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lunes, 7 de febrero de 2011

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR - CASO ASCUA, LUIS RICARDO - SCJNAC - INCONSTITUCIIONALIDAD TOPE INDEMNIZACIÒN


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN - Buenos Aires, 10 de agosto de 2010. - "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de pesos"



 
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Que el art.14 bis de la Constitución Nacional enuncia el llamado principio protectorio, destinado a comprender todos los aspectos del universo del derecho al trabajo: "[e]l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes".

--- "[e]l trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], debe ser un trabajo digno.
Este es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral

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... el trabajo humano exhibe características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional

--- ... la justicia social, vale decir, aquella por la que se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad"


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... una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

--- Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit., p. 4619).




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PRCURACIÒN DE LA SUPREMA CORTE

Los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones del Rosario, por mayoría, confirmaron la sentencia de primera instancia que declaró la constitucionalidad del tope previsto en el art. 8 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG3835.8http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG3835.8de la Ley de Accidentes del Trabajo vigente al momento de ocurridos los hechos de dieron motivo a la demanda (ley 9.888, modificada por la ley 23.643) y rechazaron el reclamo del actor por la diferencia (fs. 273/276 y fs. 307/310).
Contra tal pronunciamiento la actora dedujo el recurso extraordinario federal, que fue rechazado por mayoría, decisión que dio motivo a la presentación directa en examen (v. fs. 317/377, fs. 378/379, fs. 28/33, respectivamente).

El agravio del remedio federal se apoya en que la decisión de la cámara vulneró una pluralidad de derechos y garantías constitucionales como ser la igualdad ante la ley, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el derecho a una decisión justa fundada en los hechos y antecedentes de la causa y en el derecho aplicable, el derecho de propiedad y los principios de legalidad y razonabilidad de las sentencias judiciales.
Entre otros puntos, -en síntesis- señala que el salario mínimo vital y móvil, fijado por el Poder Ejecutivo no fue actualizado debidamente, sufriendo en consecuencia la pérdida constante del poder adquisitivo y que la consecuencia de la aplicación del tope sobre dicha base resulta violatoria del art. 17 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG1280.17http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG1280.17de la Constitución Nacional por resultar "expropiatorio".
Sostiene que la suma percibida en concepto de tercio (1/3) de lo que realmente le correspondía percibir indemnización representa por si sólo la aplicación del tope.
Entiende que fue resarcida con una suma irrisoria e insignificante para compensar la pérdida de su capacidad y que se desvirtuó la naturaleza resarcitoria de la ley.
Denuncia que el fallo se apartó del criterio adoptado por la Corte en el caso "Vega" (Fallos 316:3104), en cuanto se evidenció en el presente trámite que los valores dispuestos mediante el límite fijado demuestran desigualdad y desproporcionalidad.
Se impone entonces tratar primero -y sin perjuicio de la materia federal planteada-, los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos 322:904 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ25662http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ25662; 323:35 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ54463http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ54463, entre otros).
Cabe señalar que el a quo, a fin de mantener el fallo de primera instancia hizo hincapié en el precedente "Rivero" http://ar.microjuris.com/getContent?reference=EDJ9508http://ar.microjuris.com/getContent?reference=EDJ9508(Fallos 319:2264) en cuanto allí se señaló que no basta para la declaración de inconstitucionalidad del art. 8º de la ley 9.688 él simple cotejo entre la indemnización que al actor le habría correspondido según se aplicase o no el tope.
La sentencia impugnada, para sostener el criterio expuesto en el párrafo precedente, atribuyó, de un lado, error al recurrente en la cita de la norma que establece el salario mínimo vital y móvil correspondiente; de otro, en definitiva, también falta de prueba, en cuanto a que la aplicación del tope configurara una supresión o desnaturalización del derecho que se pretendía asegurar o que el salario mínimo sirvió de base hubiese sido establecido en forma absurda y arbitraria.
Por su parte la actora resistió la aplicación del tope' sobre la base que en el caso resultaba confiscatorio (o "expropiatorio", como se denunció en la demanda, v fs. 98vta. y se mantuvo ante la alzada, v. fs.280vta.).
Tal extremo no fue tema de debate en el precedente citado de Fallos 319:2264, ni surge del texto de la sentencia en crisis que el a quo hubiese dado respuesta al respecto.
En efecto, no hay suficiente respuesta al agravio referido al planteo de la recurrente con apoyo en que, con la aplicación del tope que resulta del salario mínimo vital y móvil vigente al momento de los hechos que motivaron el reclamo, se estaría confiscando más del 60% de lo que le correspondería percibir como indemnización.
Con ello cobra sentido el agravio relativo a la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar, sobre la base de que el simple cotejo del monto indemnizatorio sin tope alcanza la suma de $96.059,91, y la percibida en la suma de $31.842,77.
Debe, tenerse presente que la confiscatoriedad alegada excede la que VE entendió admisible al expedirse en Fallos 327:3677 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=EDJ12472http://ar.microjuris.com/getContent?reference=EDJ12472(considerando 12), asimilable al presente caso en la medida que se tomó el salario del trabajador como base para el cálculo de la reparación.
Por otra parte, la actora denunció oportunamente que el salario tomado para la operación matemática había sufrido la pérdida del poder adquisitivo (v. fs. 98vta. y fs. 286vta.), tema que no fue ignorado por el voto de la minoría al determinar que efectivamente se produjo una diferencia desmedida entre el importe considerado como tope y el que debió haberse computado con el reajuste por depreciación monetaria (v. fs. 310).
Sin perjuicio de ello el pronunciamiento de la mayoría entendió que no se había demostrado la existencia de inflación u otra causal de desvalorización (v. fs. 308 in fine).
Concluyo entonces, que la sentencia del a quo satisface sólo en forma aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos de la causa, por lo que, ante la relación directa entre lo resuelto y las garantías constitucionales alegadas, se impone su descalificación como acto jurisdiccional (Fallos:301:472; 307:228; 320:1847 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ18535http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ18535, entre otros). Lo expresado no importa anticipar criterio sobre la solución que, en su caso, proceda adoptar sobre el fondo del problema, sin perjuicio de que me exima de tratar los restantes agravios.
Por lo dicho, estimo que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.
Buenos Aires, 7 de noviembre de 2008 - Adriana Marchisio
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN - Buenos Aires, 10 de agosto de 2010.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de pesos", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:

1º) Que de la causa se desprende que en marzo de 1991 el actor sufrió un accidente, al caerse desde 9 metros de altura mientras trabajaba.
En el trámite seguido ante la autoridad administrativa se estableció que el infortunio le había ocasionado una incapacidad permanente del 70%, lo cual, según la tarifa prevista en el inc. c del art. 8 de la ley 9688 de accidentes de trabajo (modificado por la ley 23.643) arrojaba un resarcimiento de $96.059,91.
Mas, como tal importe superaba el tope impuesto por el segundo párrafo del inc. a del mismo artículo, que era de 260 veces el salario mínimo vital y móvil por entonces vigente ($97), la liquidación de la indemnización se redujo a dicho límite, con lo cual el demandante percibió -en septiembre de 1992- la suma de $25.250 en concepto de capital (fs. 85 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá).
Ello dio lugar a esta demanda judicial de diferencias indemnizatorias, fundada en que la aplicación del mencionado tope comportaba una reducción del resarcimiento lesiva de derechos de raigambre constitucional.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (fs. 307/310), al confirmar el fallo de primera instancia (fs. 273/276), rechazó el reclamo.
Para así decidir por mayoría, tuvo en cuenta, en síntesis, que:
a) "de ninguna forma se ha probado que la fijación del monto indemnizatorio sobre la base de dicha remuneración mínima configure la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar", y
b) "el simple cotejo de la indemnización que al actor le habría correspondido, según se aplicase o no el tope impugnado, no resulta un argumento eficaz que alcance para fundamentar la inconstitucionalidad pretendida".
Contra ese pronunciamiento, el demandante dedujo el recurso extraordinario (fs. 312/322) cuya denegación dio origen a la queja en examen.

3º) Que los agravios del remedio federal son hábiles para habilitar esta instancia pues, reiterando lo expresado ante las instancias anteriores, plantean la inconstitucionalidad de la norma legal limitativa del resarcimiento tarifado y la decisión apelada ha sido contraria a la pretensión que el recurrente fundó en preceptos constitucionales (art. 14, inc. 3 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG4983.14http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG4983.14, de la ley 48).
Esta Corte ha subrayado, por lo demás, que aun cuando el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro resulta de todos modos apropiado dictar pronunciamiento en la hipótesis de que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (Fallos: 325:3243 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ25714http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ25714; 326:1138 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ4094http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ4094, entre otros).
Y es justamente esa circunstancia la que se verifica en el presente caso, ya que el apelante conserva interés en la definición legal de su situación ya que al momento de los hechos que originaron su reclamo se encontraba vigente el régimen establecido por la ley 9688, con las modificaciones introducidas por la ley 23.653, hoy derogado.

4º) Que, con el texto introducido por la ley 23.643, el art. 8 de la ley 9688 establecía en su inc.c que "[e]n caso de incapacidad parcial y permanente, la indemnización será igual a mil veces la reducción diaria que haya sufrido el salario de la víctima a consecuencia del accidente, multiplicado por el coeficiente por edad previsto en el primer párrafo del inc. a [del mismo artículo]", es decir, el coeficiente resultante de dividir "el número 100 [.] por el número de años de edad de la víctima en el momento del accidente".
A su turno, el segundo párrafo del inc. a del artículo citado disponía que la indemnización prevista por éste para el antedicho supuesto (como para los de muerte o incapacidad total), "no será superior al importe equivalente que resulte de computar veinte (20) años de salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la determinación de la indemnización".
En suma, al igual que en sus versiones anteriores, el régimen especial de indemnizaciones de infortunios laborales de la ley 9688 impuesto por la ley 23.643, era de carácter tarifado.

Para ello, en lo que interesa y según fue entendido en la causa, la norma consideraba como daño reparable dinerariamente la pérdida de ganancias del trabajador, lo cual suponía tomar en cuenta el salario de éste y considerarlo reducido en medida igual al grado de su incapacidad.

Con todo, el resultado, de traspasar el tope señalado en el párrafo precedente, debía reducirse a ese importe.

Es la validez de esta última limitación, como ha sido adelantado, la materia a ser decidida.

Empero, a tal fin, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes ni de la cámara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal en juego (Fallos: 330:3758 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ18584http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ18584, entre muchos otros).

5º) Que el art.14 bis http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG1280.14http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG1280.14de la Constitución Nacional enuncia el llamado principio protectorio, destinado a comprender todos los aspectos del universo del derecho al trabajo: "[e]l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes".

Asimismo, los dos requerimientos que exige respecto de las condiciones de labor, esto es, que resulten "dignas y equitativas", especifican el sentido y contenido del mentado principio en el terreno de dichas condiciones y, por ende, el sentido y contenido de los medios que "asegurarán" a estas últimas: las "leyes".

Todo ello, por cierto, sin perjuicio de resultar ambos recaudos un común denominador que se proyecta sobre los restantes contenidos de la norma, los cuales, no por su identidad propia, dejan de integrar el concepto de condiciones de labor ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 - 2004).

Los dos caracteres, cuadra anticiparlo, arrojan luz suficiente para resolver la cuestión litigiosa.

En efecto, en cuanto al primero de aquéllos, esto es, el carácter digno de las condiciones laborales, ello sólo es predicable, entre otras circunstancias, de un trabajo seguro, vale decir, respetuoso del derecho fundamental de la persona a la salud y seguridad en el empleo ("Torrillo" Fallos: 332:709 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ42727http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ42727, 712/716 - 2009).

En este sentido, el precepto de 1957 (art. 14 bis cit.) resultó premonitorio, ni bien se advierte la observación general del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 24 de diciembre de 2005, relativa precisamente al derecho al trabajo, en cuanto explica:"[e]l trabajo, según reza el artículo 6 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG3512http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG3512del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], debe ser un trabajo digno.

Este es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety) [.]

Estos derechos fundamentales también incluyen el respeto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo", lo cual remite a uno de los elementos esenciales que caracteriza a un trabajo digno, su "aceptabilidad y calidad":
"[l]a protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones equitativas y satisfactorias (just and favourable) de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras (safe working conditions) [.]" (General comment N1 18. The Right to Work. Article 6 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, párrs. 7 y 12).

La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador, en síntesis, es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana ("Aquino", Fallos: 327:3753 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ3125http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ3125, voto de la jueza Highton de Nolasco, p. 3799 - 2004).

Por otra parte, la seguridad resulta, naturalmente, un continuo que se despliega desde la regulación del anteriormente aludido régimen de prevención de accidentes y enfermedades laborales, hasta el establecimiento de una normativa protectoria de los trabajadores dañados por esos infortunios.

Mas, así como esta Corte, para 1938 y a propósito de la ley 9688, sostuvo que imponer al empleador, "aun sin dolo y sin culpa", la obligación de indemnizar "al obrero accidentado o víctima de una enfermedad profesional", traducía el seguimiento por el legislador argentino del "ritmo universal de la justicia" ("Rusich", Fallos: 181:209, 213), así también juzgó que ese ritmo, a partir de la introducción, en 1957, del citado art.14 bis, encontraba fundamento en este precepto, el cual, además, y cuadra subrayarlo, ya imponía al Congreso "deberes inexcusables" a fin de asegurar al trabajador un conjunto de "derechos inviolables" ("Mata", Fallos: 252:158, 161 - 1962).

Su "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional" (ídem, p. 163 y sus citas).
6º) Que a conclusiones análogas conducen los instrumentos internacionales que enuncian el derecho del empleado tanto a condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23.1) o "dignas" (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XIV), cuanto a la protección en los supuestos de incapacidad, enfermedad o invalidez (arts. 25.1 y XVI, respectivamente).

El art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), a su vez, después de reiterar la citada Declaración Universal en orden al derecho de toda persona al goce de "condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias", especifica que éstas deben asegurar, "en especial [.] b) La seguridad y la higiene en el trabajo".

Ello, asimismo, se ve reafirmado y complementado en ese tratado por otros preceptos.

Reafirmado, mediante su art. 12, relativo al derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", cuando en su inc. 2 prevé: "[e]ntre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para [.]
b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [.];
c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [.] profesionales", lo cual entraña, en particular, "la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales", so riesgo de violar las obligaciones que dimanan del PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 14.

El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000, párrs. 25 y 49).

Y complementado por vía del art. 9, del cual se sigue que los Estados "deben también garantizar la protección a los trabajadores que hayan sufrido un accidente laboral durante el empleo u otro trabajo productivo" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), 2007, párr. 17).

7º) Que respecto del carácter "equitativo" de las condiciones de labor, ello significa, en el presente contexto reparador, "justo en el caso concreto", tal como lo ha entendido esta Corte en el cuadro del sistema tarifado que sustituyó al de la ley 9688 ("Milone", Fallos: 327:4607 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ3109http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ3109, 4617 -2004-, relativo a Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG861http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG861).

De ahí que, como también lo sostuvo en dicha oportunidad, el ya citado art. 7.b del PIDESC implica que, una vez establecida por los Estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (p. 4618; asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242).

Sumase a ello, que del también recordado art. 9 del PIDESC deriva el derecho "de obtener protección, en particular contra:
a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral", mediante un sistema que sufrague "los gastos y la pérdida de ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad", y que ofrezca "prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos" (Observación general Nº 19. , cit., párrs. 2 y 17, itálicas agregadas).

Más aún; debe puntualizarse que la cuestión en juego es susceptible de ser juzgada con arreglo a otro instrumento internacional de carácter regional ya aplicado tanto por esta Corte ("Aerolíneas Argentinas S.A.c/ Ministerio de Trabajo" http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ42230http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ42230, Fallos: 332:170, 181 - 2009), cuanto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el control de la normativa interna (v.gr. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.71. doc. 19 rev. 1, cap. VI, A, B.e y C).

Se trata, ciertamente, de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (Declaración de los derechos sociales del trabajador) adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá en 1948), relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos II, IIDH / Civitas, Madrid, 1988, p. 110).

La Carta de garantías sociales tuvo por objeto "declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables" (art. 1, itálica agregada).

Así, su art. 31 prevé "el derecho de los trabajadores a un sistema de seguro social obligatorio orientado hacia la realización de los objetivos siguientes:
a) Organizar la prevención de los riesgos cuya realización prive al trabajador de su capacidad de ganancia y de sus medios de subsistencia.
b) Restablecer lo más rápida y completamente posible, la capacidad de ganancia perdida o reducida como consecuencia de enfermedad o accidente", añadiendo el artículo siguiente que "[e]n los países donde aún no exista un sistema de seguro o previsión social, o en los que existiendo éste, no cubra la totalidad de los riesgos profesionales y sociales, estarán a cargo de los empleadores prestaciones adecuadas de previsión y asistencia" (itálicas agregadas).

8º) Que las pautas señaladas en el considerando anterior, tan terminantes y precisas como mínimas respecto del alcance de los derechos del trabajador, determinan que para la solución del sub lite no sea de aplicación el criterio seguido en "Vizzoti", en el cual, por falta de aquéllas, la "pauta" estuvo regida por la "prudencia" judicial, lo que condujo a censurar el tope legal del salario computable para el cálculo de la indemnización tarifada por despido injustificado sólo cuando imponía una merma superior al 33% de la remuneración del despedido (cit., ps. 3690/3691).

Por lo contrario, en la presente causa, ante el carácter de las aludidas referencias normativas, es necesario concluir que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado -al cual apuntan los textos transcriptos-, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima.
Luego, resulta evidente que si bien el art. 8 de la ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía.

Este último arbitrio, en breve, no se adecuó a los fines que la norma debía -y pretendió, aunque sólo como principio- consagrar ("Azar" Fallos: 299:428, 430, y sus citas).

La conclusión que se acaba de asentar, por lo demás, encuentra definitivo sustento en reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto tiene expresado que el trabajo humano exhibe características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional ("Mansilla", Fallos: 304:415, 421 y su cita).

Más todavía; dicha justicia no es otra que la justicia social, vale decir, aquella por la que se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Berçaitz", Fallos: 289:430, 436 -1974-; v., entre otros, además del ya citado caso "Aquino": "Prattico c. Basso y Cía.", Fallos: 246:345, 349; "Roldán c/ Borrás", Fallos: 250:46, 48/50 y sus citas, y "Pérez c. Disco SA" http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ46234http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ46234, Fallos: 332:2043, 2057/2058 y sus citas - 2009).

Justicia esta que, por lo pronto, inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957 (v. la exposición de los convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente), así como el reiteradamente citado PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 12

El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11), 1999, párr.4). En el campo de los derechos humanos, asimismo, el principio pro homine, exige que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán" http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ10979http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ10979, Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", cit., ps. 3689 y 3690; "Aquino", cit., ps. 3770 y 3797, y "Pérez c. Disco SA", cit., ps. 2054/2055).

Tampoco puede ser pasada por alto otra advertencia formulada por el Tribunal en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo.

Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit., p. 4619).

Tal es el caso del régimen en estudio dado que, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola pérdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita, como le era debido, que ésta sea evaluada satisfactoriamente por imponerle un tope a su cuantía.

No cabe olvidar, además, que dicha pérdida atañe nada menos que a un elemento central de la subsistencia digna del grueso de la población: el salario, esto es, el medio por el cual el trabajador se "gana la vida" ("Pérez c. Disco SA", cit., p.2055).
Por otro lado, que la pretensión del actor no implica trasladar al ámbito de la ley 9688 elementos impropios de un régimen tarifado que tendió a equilibrar, v.gr., la responsabilidad del empleador supra indicada (considerando 51, tercer párrafo) mediante la limitación a un solo tipo de daño reparable económicamente: capacidad de ganancia o pérdida de ingresos del empleado accidentado.

De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar no la invalidez de esa última limitación (tipo de daño), tema ajeno a la litis, sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta anteriormente objetado, por ser ello incompatible con el corpus iuris del que se ha hecho mérito, plenamente aplicable a las modalidades tarifarias en la materia.

9º) Que, en consecuencia, cabe decidir que el tope legal de la reparación aquí impugnado (art. 8, inc. a, segundo párrafo, de la ley 9688, según ley 23.643) resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable para resolver la presente contienda.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art. 68 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG1312.68http://ar.microjuris.com/getContent?reference=LEG1312.68del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1º) Que de la causa se desprende que en marzo de 1991 el actor sufrió un accidente, al caerse desde 9 metros de altura mientras trabajaba.
En el trámite seguido ante la autoridad administrativa se estableció que el infortunio le había ocasionado una incapacidad permanente del 70%, lo cual, según la tarifa prevista en el inc. c del art. 8 de la ley 9688 de accidentes de trabajo (modificado por la ley 23.643) arrojaba un resarcimiento de $96.059,91.
Mas, como tal importe superaba el tope impuesto por el segundo párrafo del inc. a del mismo artículo, que era de 260 veces el salario mínimo vital y móvil por entonces vigente ($97), la liquidación de la indemnización se redujo a dicho límite, con lo cual el demandante percibió -en septiembre de 1992- la suma de $25.250 en concepto de capital (fs. 85 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá).
Ello dio lugar a esta demanda judicial de diferencias indemnizatorias, fundada en que la aplicación del mencionado tope comportaba una reducción del resarcimiento lesiva de derechos de raigambre constitucional.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (fs. 307/310), al confirmar el fallo de primera instancia (fs. 273/276), rechazó el reclamo. Para así decidir por mayoría, tuvo en cuenta, en síntesis, que:
a) "de ninguna forma se ha probado que la fijación del monto indemnizatorio sobre la base de dicha remuneración mínima configure la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar", y
b) "el simple cotejo de la indemnización que al actor le habría correspondido, según se aplicase o no el tope impugnado, no resulta un argumento eficaz que alcance para fundamentar la inconstitucionalidad pretendida".
Contra ese pronunciamiento, el demandante dedujo el recurso extraordinario (fs. 312/322) cuya denegación dio origen a la queja en examen.

3º) Que los agravios del remedio federal son hábiles para habilitar esta instancia pues, reiterando lo expresado ante las instancias anteriores, plantean la inconstitucionalidad de la norma legal limitativa del resarcimiento tarifado y la decisión apelada ha sido contraria a la pretensión que el recurrente fundó en preceptos constitucionales (art. 14, inc.3, de la ley 48).

Esta Corte ha subrayado, por lo demás, que aun cuando el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro resulta de todos modos apropiado dictar pronunciamiento en la hipótesis de que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (Fallos: 325:3243; 326:1138, entre otros).
Y es justamente esa circunstancia la que se verifica en el presente caso, ya que el apelante conserva interés en la definición legal de su situación ya que al momento de los hechos que originaron su reclamo se encontraba vigente el régimen establecido por la ley 9688, con las modificaciones introducidas por la ley 23.653, hoy derogado.

4º) Que, con el texto introducido por la ley 23.643, el art. 8 de la ley 9688 establecía en su inc. c que "[e]n caso de incapacidad parcial y permanente, la indemnización será igual a mil veces la reducción diaria que haya sufrido el salario de la víctima a consecuencia del accidente, multiplicado por el coeficiente por edad previsto en el primer párrafo del inc. a [del mismo artículo]", es decir, el coeficiente resultante de dividir "el número 100 [.] por el número de años de edad de la víctima en el momento del accidente".

A su turno, el segundo párrafo del inc. a del artículo citado disponía que la indemnización prevista por éste para el antedicho supuesto (como para los de muerte o incapacidad total), "no será superior al importe equivalente que resulte de computar veinte (20) años de salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la determinación de la indemnización".

En suma, al igual que en sus versiones anteriores, el régimen especial de indemnizaciones de infortunios laborales de la ley 9688 impuesto por la ley 23.643, era de carácter tarifado.

Para ello, en lo que interesa y según fue entendido en la causa, la norma consideraba como daño reparable dinerariamente la pérdida de ganancias del trabajador, lo cual suponía tomar en cuenta el salario de éste y considerarlo reducido en medida igual al grado de su incapacidad.

Con todo, el resultado, de traspasar el tope señalado en el párrafo precedente, debía reducirse a ese importe.
Es la validez de esta última limitación, como ha sido adelantado, la materia a ser decidida.

Empero, a tal fin, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes ni de la cámara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal en juego (Fallos: 330:3758, entre muchos otros).

5º) Que en cuanto a los principios de raigambre constitucional que rigen todos los aspectos del derecho del trabajo, como también -en particular- en lo que aquéllos se refieren al debido resarcimiento de accidentes o enfermedades laborales y en lo atinente a los instrumentos nacionales e internacionales destinados a proteger a los trabajadores frente al acaecimiento de tales infortunios, esta Corte se ha pronunciado en el caso publicado en "Aquino" (Fallos: 327:3753), a cuyas consideraciones y fundamentos cabe remitir, en lo pertinente -reitérase que la cuestión aquí planteada se circunscribe a la validez del "tope" indemnizatorio establecido por la norma-, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

6º) Que, en el caso, precisamente, como consecuencia de los criterios fijados en la decisión citada, es necesario concluir que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidente o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima.

En esas condiciones, resulta evidente que si bien el art.8 de la ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía.

Este último arbitrio no se adecuó a los fines que la norma debía -y pretendió, aunque sólo como principio- consagrar.

Dicho de otro modo, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola pérdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita, como le era debido, que ésta sea evaluada satisfactoriamente por imponerle un tope a su cuantía.

Admitir la pretensión del actor no implica trasladar al ámbito de la ley 9688 elementos impropios de un régimen tarifado que tendió a equilibrar, v.gr., la responsabilidad del empleador mediante la limitación a un solo tipo de daño reparable económicamente: capacidad de ganancia o pérdida de ingresos del empleado accidentado.

De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar -según lo solicitado- no la invalidez de esta última limitación (tipo de daño), sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta.

7º) Que, en consecuencia, cabe decidir que el tope legal de la reparación aquí impugnado (art. 8, inc. a, segundo párrafo, de la ley 9688, según ley 23.643) resulta inconstitucional y, por ende, inaplicable para resolver la presente contienda.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Ascua, Luis Ricardo, representado y patrocinado por el Dr. José Manuel Colabella.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia de San Nicolás, provincia de Buenos Aires.


domingo, 6 de febrero de 2011

DEBER DE SEGURIDAD - ART. 75 LCT - alterum nom laedere - higiene y seguridad en el trabajo - jornada de trabajo - obligación del empleador - discriminación - actos prohibidos - reparación civil - reparación laboral - tratados internacionales de derechos Humanos - inconstitucionalidad art. 75 LCT - reparación: lucro cesante, daño moral, daño pscicológico, frustración proyecto de vida - cálculo lucro cesante: por LRT., fórmula caso Mendez.-


DEBER DE SEGURIDAD ART 75 LCT
Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
Prof, titular Cátedra Derecho Social UNCA (1994-2010)
Voces:
VIOLACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL DEBER DE SEGURIDAD ART. 75, 62, 63, 64, 76 LCT.-
En el Art. 75 RCT, se establecen las obligaciones del empleador respecto al deber de seguridad del trabajador, efectuándose las remisiones a las normas que debe cumplir, caso contrario se configura un incumplimiento del negocio jurídico laboral habido entre las partes, que puede provocar un daño al trabajador y en virtud del principio "alterum nom laedere", deberá ser reparado en su integralidad por el responsable del ilícito.-
Estas obligaciones son las de observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo [ley 19.587] y las referidas a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.-
OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR OBSERVAR LAS NORMAS LEGALES SOBRE HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO [LEY 19.587]
De la ley 19587 dimanan las siguientes obligaciones para el empleador:
*] Construir y adaptar la instalación y equipamiento de los edificios y lugares de trabajo en condiciones ambientales y sanitarias adecuadas;
*] Colocar y mantener los resguardos y protectores de maquinarias y de todo género de instalaciones, con los dispositivos de higiene y seguridad que la mejor técnica aconseje;
*] Suministrar y mantener los equipos de protección personal;
*] Hacer un examen médico pre-ocupacional y luego las revisiones médicas periódicas, al efecto de evitar el desarrollo de noxas que surjan como consecuencia del trabajo;
*] Mantener en buen estado de conservación, utilización y funcionamiento, las maquinarias, instalaciones y útiles de trabajo;
*] Efectuar la limpieza y des-infecciones periódicas necesarias;
*] Elimininar, aislar y reducir los ruidos y vibraciones perjudiciales para la salud de los trabajadores;
*] Colocar y mantener en lugares visibles avisos o carteles que indiquen medidas de higiene y seguridad o adviertan peligrosidad en las maquinarias e instalaciones.-
*] Promover la capacitación del personal en materia de higiene y seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas.-
OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR REFERIDAS A HACER OBSERVAR LAS PAUSAS Y LIMITACIONES A LA DURACIÓN DEL TRABAJO ESTABLECIDAS EN EL ORDENAMIENTO LEGAL
Estas obligaciones están vinculadas con Jornada de Trabajo, que se encuentra regulada por la LCT y ley 11.544, esta última en todo lo que no se oponga a la anterior.-
Respecto de las mujeres y menores tenemos algunas obligaciones específicas atento la discriminación positiva que da una protección especial a estos.-
Todo empresario que tiene trabajadores bajo relación de dependencia está obligado a:
*/ Respetar la duración del trabajo el que no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas aunque no persigan fines de lucro.
Inexplicablemente e irracionalmente se encuentran excluidos del amparo de estas disposiciones legales los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico.-
La irracionalidad de esta exclusión es violatoria del principio constitucional de razonabilidad; ergo, nos parece es in-constitucional.-
Existen algunas excepciones a esta obligación, tales como:
_Cuando se trata de empleos de dirección o de vigilancia.
_Cuando los trabajos se efectúen por equipos, en estos casos la jornada de trabajo podrá extenderse más allá de las 8 horas por día y de 48 semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de tres semanas a lo menos, no exceda de 8 horas por día o de 48 semanales.-
_La emergencia de la producción de un accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las máquinas, herramientas, o instalaciones, o en caso de fuerza mayor, permite excepcionar de la obligación al titular del establecimiento productivo, pero tan sólo en la medida necesaria para evitar el inconveniente.-
Amen de ello se permite la excepción siempre y cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada normal, y con la obligación de comunicar a las autoridades administrativas, al efecto de su control.-
*/ También el Poder Ejecutivo puede dictar reglamentos al efecto de fijar para ciertas industrias, comercios, oficios e incluso por regiones las excepciones tanto permanentes como transitorias.-
*/ El empleador debe hacer conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento los horarios que fijó.-
*/ Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra debe mediar una pausa no inferior a doce horas.
*/ En lo atinente a la jornada de trabajo integramente nocturna la misma no puede exceder de siete horas, entendiéndose por jornada nocturna la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del siguiente.-
*/ En el caso de que se alternen horas diurnas con nocturnas se debe reducir proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada.-
*/ Respecto al trabajo realizado en lugares insalubres, en los cuales la viciación del aire o su compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanentes, pongan en peligro la salud de los obreros ocupados, la duración del trabajo no excederá de 6 horas diarias ó 36 semanales.
*/ Por ley nacional se fijan las jornadas reducidas que correspondan para tareas penosas, mortificantes o riesgosas, con indicación precisa e individualizada de las mismas.
*/ En el trabajo por equipos o turnos rotativos regirá lo dispuesto por la ley 11.544, sea que haya sido adoptado a fin de asegurar la continuidad de la explotación, sea por necesidad o conveniencia económica o por razones técnicas inherentes a aquélla.
*/ El descanso semanal de los trabajadores que presten servicio bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema.
*/ Tienen prohibido ocupar a los trabajadores desde las trece horas del día sábado hasta las veinticuatro horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en las leyes o reglamentaciones debiendo en ese caso otorgar un descanso compensatorio de la misma duración.-
*/ En ningún caso se podrán aplicar las excepciones a la jornada de trabajo que se dicten a los trabajadores menores de dieciséis (16) años.-
*/ El trabajador gozará de un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado de acuerdo a su antigüedad.-
*/ Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.-
*/ Se encuentra prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre.
*/ Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco días después del mismo.-
*/ Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento.-
*/ No se puede ocupar a personas de dieciséis a dieciocho años en ningún tipo de tareas durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales.-
*/ No se puede ocupar a personas menores de dieciocho años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte y las seis horas del día siguiente.
*/ Las personas menores de dieciocho años gozarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior a quince días.-
VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y NORMAS CONSTITUCIONALES
De suceder estos ilícitos son violatorios de:
La Declaración Universal de Derechos Humanos., que en su art. 3, establece que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.-
El art. 23 por su parte determina que: Toda persona tiene derecho ......., a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo .......;
De cometer estos ilícitos el empleador cercena los Derechos Humanos emanados del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
.-
.-
Este Pacto, su art. 7 señala que los estados partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: ....... b) La seguridad y la higiene en el trabajo; ....... d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.-
En el mismo orden de consideraciones se viola el Art. 14. bis.- C. N. que ordena que :
"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; .......
VIOLACIÓN NORMAS Y PRINCIPIOS INFRA-CONSTITUCIONALES - LCT- ARTS. 75, 62, 63, 64, 76
El art. 75 RCT, determina que:
1] El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.- [art. 75, inc. 1 - LCT]
Esta norma define el "principio de indemnidad", el cual implica que quien se beneficia de una actividad ajena el empresario- responde por los riesgos y daños que genera sobre los bienes del otro el dependiente-.-
Uno de los bienes primordiales del asalariado, es su salud, y si el trabajador ante la violación por su empleador de esta norma sufre una noxa que disminuye su capacidad obrera total tiene derecho a requerir se repare el daño en su totalidad.-
"El incumplimiento de la obligación de seguridad como una verdadera prestación debida en el contrato de trabajo y sus notas típicas [contractual, tácita, autónoma, secundaria y de resultado] por parte del empleador genera un supuesto de responsabilidad contractual imputable directamente a este.-
"Esta obligación de reparar el daño que tiene relación causal adecuada con la ejecución del contrato de trabajo halla su fundamento último en el principio de indemnidad ["alterum non laedere"] consagrado por nuestra Constitución Nacional en el art. 19.". [1]
"Construido trabajosamente el contrato de trabajo, desde fines del siglo XIX, a partir de un sinalagma en el que al poder apropiativo del trabajo humano se lo contra-resta con el deber de reparar la indemnidad del trabajador afectada en ocasión o con motivo de esas prestaciones, no queda duda alguna de que forma parte de la relación jurídica contractual, esa obligación de reparar daños.
"Entendido el contrato de trabajo como el instituto jurídico que regula la existencia creativa de la mayor parte de los hombres en cuanto a su enajenación, forma parte esencial del mismo, los daños que afectan a esa misma existencia, comenzando a partir de los dos bienes más importantes: la vida y la salud" [2]
La jurisprudencia tiene resuelto que:
" ....... el principio de indemnidad, impide que el trabajador sufra daños a raíz de las labores que realiza.-
"Este principio captado normativamente en RCT art. 75 y en la ley 19.587, obliga a la prevención eficaz de los riesgos del trabajo; cuando ella no es eficaz, o bien cuando el empleador, como en el caso, no sólo no ha prevenido sino por la manera de organizar y dirigir el trabajo, ha contribuido a causar el daño, la reparación del mismo es la respuesta.-
"Cómo, sino, ha de reaccionar el derecho frente al incumplimiento del empleador a su deber de "adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores en lo relativo a -entre otros factores- a las operaciones y procesos de trabajo (art. 8 ley 19.587)?
"RCT art. 75 ilumina la solución del caso y que la enfermedad, debida en parte a las tareas, al desempleo y a la predisposición de la trabajadora no encontraría respuesta en la misma ley- se trataría de una contingencia no alcanzada por el sistema- y en esa inteligencia el empleador que ha contribuido a causar el daño, vulnerando primordialmente el deber genérico de no dañar [art. 19 de la Constitución Nacional] debe responder por ello.
En "Viñas Amalia c/ Alpargatas S.A. s/ Acción Cont. Art. 75 L.C.T.", Sentencia definitiva N 52631, del 20 de marzo de 2000, la misma Cám. resolvió que para proteger el mundo del trabajo, directiva constitucional del art. 14 bis y de varias constituciones provinciales, el ordenamiento jurídico discurre por dos canales, preventivo el primero, reparador el segundo.-
"En el canal preventivo la regla estatal 19.587 funciona como norma básica respecto de la higiene y seguridad laboral y el art. 75 RCT estructura el deber de seguridad, abriéndolo a los nuevos requerimientos científico-tecnológicos y a la experiencia.-
"En el canal reparador, entre otros el trabajador dispone de la posibilidad de solicitar la reparación por incumplimiento del deber de seguridad [RCT art. 75].-
"La acción buscando reparar un daño por no-cumplimiento del deber de seguridad surge del negocio jurídico laboral y debe discurrir ante los jueces laborales.
"Su estructura es idéntica a la de un reclamo por salarios, por indemnizaciones o similares. - [3]
"El art. 75, LCT. es un derivado operativo del principio general del "buen empleador" (art. 63, LCT.) y aquél, antes que una obligación de "resultado" configura una obligación de "medio". Si del in-cumplimiento de tal obligación resulta un daño, ello puede pre-supuestar perfectamente una condena resarcitoria con fundamento específico en dicha norma y en armonía con las disposiciones del derecho común [vgr. arts. 628, 629, 630 y conc., Cód. Civil]. [4]
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NATURALEZA LABORAL, Y SU REPARACIÓN LABORAL:
Esta acción resulta la respuesta correcta frente a los daños que no son causados por cosas [riesgo o vicio] sino por la tarea misma, de allí la importancia del principio de indemnidad, corporizado en el contrato en la obligación de seguridad.-
"Ubicado en el terreno de las obligaciones, el deber de seguridad es contractual. Si el empleador lo in-cumple, los trabajadores pueden retener tareas, sin pérdida salarial, utilizando la exceptio non adimpleti contractus [Código Civil, art. 1201]. Si causa daños, pueden, como en este caso, buscar la correspondiente reparación. [5]
Por el art. 62 LCT. las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.-
De los términos del negocio jurídicio laboral, que es de orden público, surge expresamente que el empleador debe cumplir con las normas de higiene y seguridad en el trabajo, y debe hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal; de no hacerlo, nos encontramos frente un comportamiento contractual que demuestra falta de de colaboración y solidaridad frente al trabajador.-
Por el art. 63 LCT, las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.-
El incumplimiento de las leyes de seguridad e higiene en el trabajo y la falta de observación de las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal, constituyen un comportamiento no acorde con el de un buen empleador, motivo por el que de producirse un daño, está obligado a repararlo.-
Si bien por el art. 64 LCT el empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento; estas facultades de dirección que asisten al empleador, por el art. 65 LCT., deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.-
La violación a los derechos de seguridad e higiene y la falta de observancia de las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal, si traen como consecuencia daños en la salud del trabajador, demuestran que esas facultaldes fueron desempeñadas con perjuicio de la preservación y con des-mejora de los derechos personales del dependiente.-
Por ello, se considera aplicable el art. 76 L.C.T., que impone al empleador la obligación de reparar los daños sufridos por el trabajador en sus bienes, en ocasión y por motivo del trabajo, y entre tales, cabe reconocer, sin dudas, a su salud e integridad física.-
Acá entra en juego el el art. 18 del Código Civil que dispone:
"Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención".-
Así las cosas por una parte el art. 75 LCT. fija consecuencias, en caso de daño, a los incumplimientos de las obligaciones que determina en su primer párrafo, remitiendo a la ley de riesgos del trabajo, en la que el art. 39.1., establece la responsabilidad civil acotada frente a los daños emergentes de estos incumplimientos.-
Ante esa situación está presente la letra del art. 76 LCT., que remite a la reparación integral del daño.-
Cual es la normativa que regula las consecuencia de estos incumplimientos?
La solución surge por la aplicación del principio de la norma más favorable para el trabajador [Art. 9 - LCT.]
Que ante dos normas referidas a la solución de un mismo tuerto jurídico y la duda insuperable del juzgador respecto a la norma aplicabe, mediante el sistema de conglobamiento por instituciones determina que prevalecerá la más favorable al trabajador.-
Otorgando el art. 76 LCT. una reparación integral al obrero, frente a la acotada de LRT., creemos corresponde la indemnización de la LCT.-
No obstante ello, con la declaración de no-constitucionalidad de LRT. [caso "Aquino" y otros], y tal como se desarrolla ut-retro trae aparejada la in-constitucionalidad del segundo párrafo del art. 75 LCT., este problema habria quedado sanjado, ya que por ambos caminos llegamos a la reparación integral, que es la reparación justa, la reparación acorde al art. 19 C.Nac..-
La S.C.J.Nac., en el caso "Aquino", decidió:
" ....... Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad.
"La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana.-" 6]
También afirma:
" ....... 8) Que la manda constitucional del art. 14 bis, ......., a su vez, se ha visto fortalecida y a-gigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional [Constitución Nacional, art. 75, inc. 22].-
"El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues su art. 7 preceptúa:
"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: [...]
"a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias [...];
"b) La seguridad y la higiene en el trabajo".
"A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", cuando en su inc. 2 dispone:
"Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para [...]
"b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [...];
"c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales".
"El citado art. 7.b del PIDESC, corresponde subrayarlo, implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados [7]

INCONSTITUCIONALIDAD DEL SEGUNDO INC. ART. 17 LCT Y LEY RIESGOS DE TRABAJO:
El inc. 2 del art. 75 LCT., determina:
" .......2] y los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas.-"
Esta norma no es de aplicación, ya que el 39.1 LRT exime de responsabilidad civil al empresario, pero no de responsabilidad laboral, que surge de los arts. 75, 62, 63, 65 y 76 L.C.T.-
Tampoco es de aplicación, atento a que la LRT. en lo referente al sistema adoptado de enfermedades laborales, en su art. 6, inc. 2 LRT establece con un criterio hermenéutico y auto-suficiente, que solo es enfermedad profesional aquella que el Poder Ejecutivo Nacional dice que es.-
Sostiene el mentado artículo:
"Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles".
Pese a la llamada "apertura" del decreto 1278/2000, el reconocimiento del carácter laboral y cobertura de las enfermedades dentro del procedimiento administrativo impuesto, es ínfimo.-
Reza el inc. 2, del art. 6 LRT:
"2 a] Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley.
"El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional.
"Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes:
"2 b) Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo".
En el tema analizado el daño se ha producido por el no-cumplimiento del deber de seguridad por parte de la empresa; ergo, debemos determinar el monto del daño.-
En el caso "Silva", la Corte Suprema de Justicia sostuvo:
"...no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es in-compatible con el orden constitucional y supra-legal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma".
Esta situación es netamente no-constitucional, por violación al principio protectorio consagrado en el art. 14 bis CN, donde se prescribe que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor".
Se señala también la afectación palmaria del derecho de propiedad de la víctima del siniestro. En efecto, surge claro y así se destaca que tal suma no representa de manera alguna la reparación del daño sufrido, ni tan siquiera incluso se acerca a la pérdida de la capacidad de ganancia, ya que el monto de la indemnización, según el análisis que se realiza en párrafos posterioires, no comprende el daño total padecido por el trabajador y es incluso inferior a la reparación integral que le corresponde, como consecuencia del principio "alterun nom laedere", art. 19 C.N..-
La Sala V de la CNAT, resolvió:
"Cabe declarar, en el caso, la in-constitucionalidad del art. 12 ley 24.557, por cuanto la aplicación del ingreso base a los fines del cálculo de la indemnización por accidente al que alude la norma en cuestión, resulta notoriamente inferior a la remuneración que el trabajador accidentado percibía". [8]

LA LRT. ES NO-CONSTITUCIONAL PORQUE:
*/ Es un retroceso legislativo violatorio del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya que viola los principios de progresividad negativo y positivo.-
*/ Es un retroceso legislativo, ya que viola el principio de "alterum nom laedere" [art. 19 C.N.] que prohibe dañar a terceros y en el caso de que se lo dañe debe una reparación justa, o sea integral.-
___ La reparación del daño no es integral, ya que solo repara en forma parcial el lucro cesante, quedando sin reparación los gastos médicos, la re-habilitación, los gastos farmacológicos, gastos futuros, las manifestaciones del espíritu, el daño moral, el perjuicio en la relaciones humanas, la práctica de deportes, las manifestaciones artístitcas, la pérdida de chance, el cercenamiento de su proyecto de vida, etc....... .-
___ Tampoco repara el daño provocado al impedir o cercenar el proyecto de vida del obrero.-
___ Esta falta de reparación integral es violatoria del principio Constitucional de Justicia Social, ya que violenta el orden de la actividad inter-subjetiva entre los miembros de la comunidad, atento la violación que supone del Estado de Derecho, como marco jurídico-social acordado por toda la comunidad para desarrollar una actividad relación entre los ciudadanos, justa, regular, previsible, etc..-
___ También viola este principio desde el momento que des-ordena la distribución de los recursos en beneficio de un grupo social y en perjuicio de otro, en este caso de los trabajadores víctimas de accidentes y enfermedades de trabajo y en beneficio de los empleadores que obtienen beneficios económicos del trabajo dependiente del accidentado; amen de ello, se ha incrementado la hipo-suficiencia del obrero como consecuencia de la dis-capacidad adquirida por trabajar en beneficio de quién beneficia la LRT., por haber violado el deber de seguridad.-
___ También se viola el principio Constitucional de Justicia Social, ya que como consecuencia de lo indicado en los párrafos que anteceden, la LRT., no logra que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales e in-materiales de la civilización, ya que beneficia, violentando el Estado de Derecho, a unos en detrimento de otros; ergo, no realiza una re-distribución de la riqueza de acuero a las pautas fijadas por la Constitución Nacional.-
*/ Esta situación viola la Dignidad de los Trabajadores afectados por los riesgos de trabajos y como consecuencia de ellos minus-válidos.-
La Dignidad de los Seres Humanos es el fundamento de todos los Derechos Humanos, en consecuencia, LRT., es contraria a todos ellos.-
*/ Viola el principio protectorio, en tanto y en cuanto des-protege al obrero accidentado, y con ello el art. 14 bis C.N., que "....... protege el trabajo en sus diversas formas .......".-
La C.S.J.Nac. en el caso "Aquino" resolvió:
" ....... el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional.
"Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", y al precisar que éstas "asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor", la reforma constitucional de 1957 se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber en-riquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860" [9]
*/ Viola el art. 18 C.N., ya que el art. 39.1, impide el ingreso a la Justicia del Trabajador para lograr la reparación integral de su infortunio.-
*/ Viola el art. 16 C.N., que establece la igualdad ante la ley, discriminando negativamente al trabajador por su calidad de tal, al no otorgarle la reparación integral a la que tienen derecho el resto de los ciudadanos en el pais.-
*/ Permite in-cumplir el principio de legalidad, al justificar la violación de la ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo y el principio de Indemnidad, con la contratación de un seguro que no repara integralmente al trabajador, al momento del siniestro laboral.-
*/ La indemnización prevista en LRT., no es una indemnización Justa, atento a que no se trata de un cabal resarcimiento que redime todos los daños padecidos por el obrero en el siniestro de trabajo.-
Por ello viola el art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece:
"Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa", a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial.- 10]
*/ También se cercena el art. 19 C.N..-
En el caso "Aquino", se afirma y cita:
"....... se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima" [11]
*/ También es no-Constitucional la LRT., atento su i-rrazonabilidad [viola art. 28 C.N.], habida cuenta de que al efecto de solucionar el siniestro padecido por el sujeto hipo-suficiente de la relación de trabajo, no arbitra los medios adecuados para la solución Justa e integral del siniestro laboral padecido por el actor; ergo, no cumple con sus fines al dar una solución de manifiesta inequidad.-
" ....... "la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" [12]
*/ La no-Constitucionalidad de la LRT [art. 39.1] se advierte al eximir de responsabilidad civil al empresario y mutarla por:
a} Una reparación limitada a la prestación del art. 15 inc. 2 LRT., que repara solo el lucro cesante en forma acotada;
b} Transfiere la responsabilidad a una aseguradora, mediante una contrata a la que es ajeno el trabajador.-
*/ Discrimina negativamente al Trabajador ya que lo excluye de la posibilidad de la reparación integral del daño sufrido con motivo y en ocasión del trabajo, discriminación que se sustenta solo en su calidad de trabajador, atento a que el resto de los ciudadanos tienen derecho a la reparación integral por cualquier tipo de daños que padezcan.-
Amen de ello, esta disminución de la indemnización a costa del trabajdor socaba su patrimonio por el hecho de padecer la dis-capacidad laboral.-
Esta conducta discriminatoria para con el trabajador siniestrado es violatoria de los arts. 14bis, 16, 17, 18, 19, 23, 43, 75 inc. 19 y 22; y 23 de la C.N..-
En el caso "Aquino", la SCJNac. resolvió:
"la exención de responsabilidad del empleador que consagra ese régimen legal, constituye en sí misma un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo.-
"Es condición in-excusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad.
"La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana." [13]

EL CÁLCULO DEL DAÑO QUE PROVOCA LA INCONSTITUCIONALIDAD:
Si calculamos el daño se según pautas de LRT, tenemos que el art. 12 LRT. establelce el "ingreso base", al efecto de confeccionar los cálculos de indemnizaciones y:
*/ Considera ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante.-
*/ Y el valor mensual del ingreso base resulta de multiplicar la cantidad obtenida según el apartado anterior por 30,4..-
Luego determina art. 14. que las Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP) se dan cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al cincuenta por ciento del V.O.T. y en ese caso se abona una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a cincuenta y tres (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número sesenta y cinco (65) por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.-
Esta suma en ningún caso podrá ser superior a la cantidad que resulte de multiplicar pesos ciento ochenta mil por el porcentaje de incapacidad.-

FORMULA CASO MENDEZ:
En la causa "Arostegui Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía - S.C. A. n 436, L. XL. -recurso de hecho-", la S.C.J.Nac. declara la in-constitucionalidad de la fórmula "Vuotto", lo que dió lugar a que en la causa "Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/accidente - acción civil", al efecto de lograr una reparación justa del lucro cesante y teniendo en cuenta las pautas fijadas en autos "Arostegui"se fija la siguiente fórmula:
*] El sueldo a considerar para determinar la anualidad se descongela.
Ahora se tomará el sueldo, que percibía el dependiente al momento del accidente, pero ajustado por el coeficiente que incorpora la pérdida de chance u oportunidad.-
El coeficiente se determina dividiendo 60 por la edad al momento del accidente.-
" ....... el fallo "Aróstegui", acerca de la elección de las variables dice: " ....... que la fórmula [Vuotto] congela el ingreso de la víctima, para el objetivo de calcular la indemnización, en el momento del daño, sin tomar en cuenta la "chance" o perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño habrá disminuido.-
Es posible estimar que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se halla estabilizado hacia el futuro.-
*] El sueldo ajustado, es el sueldo al momento del accidente por 60 [fecha de estabilización del ingreso hacia el futuro], dividido la edad al momento del accidente.-
*] Si a la suma que nos da el punto anterior la multiplicamos por 13 [doce meses de salarios más el S.A.C.] nos da como resultado el salario ajustado anual.-
*] En este fallo el período de vida útil restante pasa de los 65 años a los 75 años, atento a a que el lucro cesante no cesa con la edad para jubiliarse, sino que sigue en el período de pasividad.-
Por ello que si a 75 le restamos la edad en que padece el accidente, su resultado es igual a los años que sufrirá el menoscabo de salarios por la discapacidad adquirida en el trabajo.-
La presupuesta merma de salario que el trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará no solo en la merma del salario mientras trabaje, sino que, también le afectará la etapa pasiva, en su haber previsional.-
*] En el mismo contexto de las variables a emplear, el fallo establece que la estimación de una tasa de interés de 6% empleada en el momento original porque - a esa tasa - era aproximadamente posible hacer un depósito bancario tal que mantuviese el poder adquisitivo original.
Que esta situación ha cambiado a lo largo de los años, por lo que les parece prudente reducir dicha tasa a la de 4%, que es la estimada por la propia Corte Suprema, para depósitos en divisas, en el fallo "Massa, Juan Agustín c/PEN" del 27/12/06.
INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE [art. 1086, del C.C.].-
Este rubro comprende la diferencia entre los ingresos que pueda calcularse que la víctima tendrá a partir del daño sufrido y los ingresos que pueda estimarse que la víctima habría tenido si el daño no se hubiese producido.-
El lucro cesante de la víctima consiste en una afectación de su ingreso en la misma proporción de su porcentaje de incapacidad laboral.-
Por ello la fórmula de cálculo es
a] Sueldo x coeficiente de ajuste x 13 = sueldo anual que corresponde ganar al trabajador.-
b] Esta suma multiplicada por el porcentaje de incapacidad, da como resultado el monto del lucro cesante en el término de un año.-
c] "n" es la cantidad de años de vida útil del trabajador, o sea la diferencia entre la edad al momento de la incapacidad menos 75.-
+] "n" es el exponencial, por la cantidad de años que restan desde la fecha del accidente hasta el momento de la fecha fijada en el fallo de pasividad.-
V (elevada al exponencial "n") = 1 dividido {1 + 0,04} elevado al exponencial "x" [años faltanes desde fecha accidente a los 75 años]; es igual a 1 dividido "xx"que da como resultado = "xxx".-
Ello es así debido a que para calcular potencias de una determinada base, se multiplica la base por si misma tantas veces como lo indica el exponente.-
+] "i" tasa de interés 4% anual
Esta operación da como resultado el valor total del lucro cesante a padecer hasta la edad calculada como posible de vida en nuestro medio.-
Consideramos que debe tenerse en cuenta el aleas especial que corre el Trabajador en un país como el nuestro en el que se pasa de una relación uno a uno entre el valor del peso y el dolar, a una de-valuación feroz [que hace perder poder adquisitivo a su salario y patrimonio], de allí al sistema de corralitos que se incauta de los fondos, y de allí a una fuga de los bancos con los ahorros de todos los que tuvieron capacidad de ahorrar, como así también las variables in-imaginables que pueden surgir y que hacen correr mayores riesgos a su lucro cesante, del que es acreedor como consecuencia de un acto ilícito y discriminatorio del empleador.-
Del fallo no compartimos las supuestas mejoras que pueda correr la suerte del trabajador, para disminuir el monto de su lucro cesante, atento a que:
*/ La misma es un supuesto que de darse está basado en el esfuerzo personal del trabajador y no tiene porque beneficarse quién lo dañó con sus no-cumplimientos negociales e ilícitos laborales.-
*/ Es no-razonable beneficiar a quién produjo mediante ilícitos el lucro cesante padecido por el trabajador, surgido de supuestos aleas, que más que aleas son consecuencia del esfuerzo personal del trabajador que mejoren su suerte; y si se tratasen de aleas no tiene porque beneficiarse un tercero y menos el tercero que provocó la desgracia que padece el obrero.-

EL DAÑO MORAL
El daño moral no es sino la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria.- [14] .
No es de fácil traducción económica, toda vez que se trata de medir económicamente algo tan inconmensurable como es el dolor humano.-
El daño moral no requiere prueba, bastando la acreditación de los hechos que son idóneos para producirlo para que proceda su indemnización.-
Así, se ha dicho que no es necesario probar la existencia y extensión del daño moral, ya que, tratándose de una lesión a los sentimientos del damnificado, quedará acreditado por la simple valoración de las circunstancias que rodearon los hechos, de los que el juzgador inferirá, en una apreciación prudente, la existencia o no de esa lesión sentimental [15]
Conviene recordar -antes de considerar el monto resarcitorio en cuestión- la reflexión de Alfredo Orgaz: "no se trata, en efecto, de poner precio al dolor o a los sentimientos, pues nada de ésto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones" [16]
El dinero no sustituye al dolor, pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia anti-jurídica ya acontecida.-
La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación dificultosa, sea cual fuere su naturaleza.
"....... el carácter estrictamente personal de los bienes lesionados, está indicando por sí la no-posibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie [17]
Se señala en la doctrina que el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima [18]
Siguiendo las pautas que se mencionan en la obra citada, cabe tener en cuenta circunstancias objetivas relativas al hecho mismo, las lesiones físicas y las secuelas psíquicas padecidas.
La personalidad de la víctima y su receptividad particular también interesan -como señala la autora citada con referencia al fallo de la CNCiv Sala A del 25.2.75- para la valoración de la entidad del daño moral. De allí que habrá de hacerse debida ponderación de las circunstancias de sexo, edad, estado civil y ocupación de la víctima.-
"Este rubro corresponde a una de las dimensiones no económicas del perjuicio padecido por la víctima.-
"Comprende el dolor sufrido por el daño, las molestias del tratamiento médico y la disminución afectiva que el perjuicio proyecta hacia el resto de la vida del afectado.-
"Cualquier disminución física - una vez computados el daño emergente y el lucro cesante, y con total independencia de ellos - genera perjuicios que se advierten en el ámbito afectivo de la víctima: pena, incomodidad, desazón, sensación de disminución, frustraciones, dificultades para desempeñarse en los más diversos aspectos de la vida.-
"Y, si el daño consiste en la muerte de la víctima, una vez computados los elementos anteriores y también con independencia de ellos, el perjuicio moral se manifiesta en el ámbito psíquico de los deudos: pena, frustración, pérdida de un ser querido, falta de guía y ejemplo parentales, desgarramiento afectivo por la pérdida de un hijo, por dar algunos ejemplos.- [19]
En el fallo "Aróstegui" la S.C.J.Nac. advierte la necesidad de valorar al trabajador como un ser integral y no sólo como un productor de resultados económicos.-
Esto es enteramente exacto: la pérdida de resultados económicos corresponde sólo a la parte de la indemnización llamada lucro cesante: todo el resto, la parte no económica del perjuicio, la parte puramente humana, afectiva, valorativa, se halla comprendida en el rubro que genéricamente, y por imperio de la tradición, se denomina daño moral y que excede por cierto el estricto pretium doloris pero no se asimila a los restantes segmentos del perjuicio.-
El daño moral es un rubro distinto del material, No tiene directa relación numérica con éste, por lo que la pretensión de estimarlo en porcentaje del lucro cesante carece de fundamento racional.- [20]
Para fijar su cuantía debe tenerse en cuenta la evolución de las lesiones que constan en las historias clínicas, así como la incapacidad resultante en cuanto ella trae presuntivamente aparejados perjuicios extra-patrimoniales.-
Como consecuencia de tal apreciación, estimo [Dr. Guibour dixit] equitativo fijar dicho monto en la suma de.......
Se observa, que según el caso Mendéz, basado en "Arostegui" de la S.C.J.Nac., se determina como criterio para la determinación del monto del daño moral el critero del sentenciante, fundado en las circunstancias de hecho y personales de la víctima.-
DAÑO PSICOLÓGICO:
En lo que atañe específicamente al daño psicológico, es conveniente recordar que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye un daño resarcible.-
La dilucidación del punto exige partir del sistema de causalidad adecuada que adopta nuestro Código Civil [art. 901 y sigtes.] en cuya virtud se responde no sólo por las consecuencias inmediatas, sino también por las mediatas que sean objetivamente previsibles, conforme con el curso natural y ordinario de las cosas.-
Es decir, que la responsabilidad abarca inclusive los resultados que son el producto de la conjunción del hecho fuente [el suceso perjudicial] con otra situación o acontecimiento, con tal que éstos no sean anómalos, extraordinarios o excepcionales.-
Es así, entonces, que dentro del ámbito de lo anómalo, extra-ordinario o excepcional no cabe ubicar un cierto nivel de pre-disposición o debilidad de la víctima, pues el derecho de daños no es un derecho "de los fuertes", ni debe presumirse en el afectado un temple o estructura psico-física superior y resistente a todo desequilibrio o alteración frente a un agente externo [21]
En definitiva, lo que debe procurarse es comprender que, en la generalidad de los casos, una visión realista e integral de la víctima no puede partir de un estado cristalizado en el tiempo sino de la evolución a la que aquélla legítimamente podía aspirar.-
Cabe destacar que el daño psíquico tiene de común con el daño moral la circunstancia de que ambos acontecen en la psique.-
Ello podría conducir a un análisis acerca de la denominación de "daño psíquico" por cuanto el "daño moral" no deja de ser psíquico.-
Pero se debe acudir a una delimitación convencional y los nombres no confunden, en ese caso, los conceptos que traducen.-
Se puede tomar como delineación inicial que el daño moral acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico afecta con preponderancia el razonamiento.-
Esto no determina, por supuesto, una suerte de compartimentos estancos. Si bien son definibles o idealmente separables, el razonamiento y el sentimiento tienen zonas estrechamente relacionadas y relacionantes y acaecen en la esfera de la psique.-
El sentimiento se acerca más a la emotividad, a la impresión.
Por su parte, el razonamiento forma ideas, conceptos, juicios para llegar a conclusiones.-
AFECTACIÓN DEL PROYECTO DE VIDA
Con los ilícitos de la disminución del V.O.T., que suele ir acompañada o bien surgir al momento del despido, normalmente el obrero pasa a ser un des-ocupado estructural por su edad y disminución del valor obrero total.-
Esta situación social a la que es lanzado el trabajador generalmente lo convierte en presa fácil de políticos que compran su voluntad aprovechando sus necesidades; por ello el ilícito cometido por el empleador y que padece el trabajador, es violatorio de su Derecho Humano de manterner su libre albedrio, su libertad de tomar sus propias decisiones; ergo, violenta su dignidad personal base de todos los Derechos Humanos.-
El despido es uno de los primeros pasos hacia la marginalidad [Rubén Layun dixit], la desesperación, el hambre, etc...; y cuando es como consecuencia de ilícitos cometidos por el empleador, los cercenamientos y modificaciones que padece el proyecto de vida del obrero son responsabilidad de quien lo cometió, y debe repararlo.-
Este daño es independiente y diferenciado del resto de los daños, tanto moral, como psicológico y material y es padecido como consecuencia de la violación del Derecho Humano del trabajador a la concreción de su propio proyecto de vida.-
Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" [22]
El tiempo faltante para obtener el benefico jubilatorio es un elemento que incide y agrava la situación del trabajador y el de su familia, y en consecuencia el desarrollo de cualquier proyecto de vida individual y familiar.-
Quienes cometen el hecho violento e ilícito en análisis no solo son responsables frente al obrero en forma particular y a su familia también son responsables por las consecuencias sociales de estas medidas, que también afectan al resto de la comunidad en general y también con la gravedad de sus efectos patológicos.-
INTRODUCCIÓN DEL CASO FEDERAL :
Se considera es viable la introducción del Caso Federal, atento el planteo de inconstitucionalidad del párrafo segundo del art. 75 LCT., del art. 6 y 39 LRT, articulado debido a la naturaleza de la cuestión planteada.-
Para ello en el planteo se considera la necesidad de cumplir con recaudos exigidos por los arts. 14 y 15 de la ley 48, para dejar abierta la instancia ante la Suprema Corte de Justicia de La Nación en Apelación Extraordinaria, ante el evento de que la articulación de inconstitucionalidad fuere denegada.-
El recurso es admisible, ya que la aplicación de los arts. 75 LCT [segundo párrafo] y arts. 29.1 y 6 LRT producen un agravio irreparable ya que violan los arts. 17, 18 y 19 C. Nacional, porque e impiden el acceso a la Justicia, violan el derecho de propiedad al impedir la reparación integral del daño.- padecido.-
Estarían dados los requisitos sustanciales para la procedencia del recurso extraordinario debido a que
*} Se solicita que se resuelven cuestiones Federales.-
*} Porque la cuestiones Federales cuya resolución se requiere es esencialmente una cuestiones de derecho.-
*} La cuestión Federal tiene relación directa e inmediata con la solución de una cuestión federal de la que depende necesariamente, en todo o en parte, la decisión del litigio.-
Para la procedencia del recurso debe cumplirse con requisitos formales en su planteo, talaes como:
*} Articularlo en la primera oportunidad que se tiene, requiriendo el pronunciamiento expreso y concreto de los jueces de la causa a su respecto.-
*} Interponerlo por escrito, y fundado con arreglo a lo establecido por el art. 15 de la ley 48.-
*} Demostrar que la resolución de la causa tiene relación directa e inmediata a las cuestiones de validez constitucional de los artículos en crisis.-
*} Demostrar que la queja no trata de un problema de interpretación o aplicación que los tribunales de la Provincia hicieren de la ley en crisis.-
*} Requerir la aplicación del art. 21 de la ley 48 que establece :
***Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán
*} aplicando la Constitución como Ley Suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado los tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan, respectivamente, los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido.-***
CITAS:
1][María Agustina Espínola, "La obligación de seguridad. Su análisis en el marco del contrato de trabajo", en Editorial IB de F, Derecho del Trabajo y Derechos Humanos, Luis Enrique Ramírez, Coordinador, 2008].-
2] [Ricardo Cornaglia, "La obligación contractual de resultado en la ley de riesgos 24.557", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, octubre de 2008, p. 1963]
3] [sala VI - EXP. N 25.238/01 - juzgado N 59 - autos:"BAEZ ELIZABETH ETEL C/ORIGENES A.F.J.P. S.A. S/ACCIDENTE ACCION CIVIL" - Sentencia 57.479 - Buenos Aires, 30 de septiembre de 2004 -]
4] [CNAT, Sala IV, "González, Juan c/ Y.P.F" , 25.02.1994]
5][sala VI - EXP. N 25.238/01 - juzgado N 59 - autos:"BAEZ ELIZABETH ETEL C/ORIGENES A.F.J.P. S.A. s/accidente accion civil" - Sentencia 57.479 - Buenos Aires, 30 de septiembre de 2004-voto del Dr. Rodolfo Capón Filas]
[6]"A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004"]
7] [Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242]. ....... ["A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004"]
8] [CNAT, Sala V, 05/07/2006, "Lucero, Cristian G. V. Provincia Art. S.A. y otro s/despido", Mag. votantes: Simón, Zas]
9]["A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004"]
[10][O.158.XXXVII "Oharriz, Martín Javier c. M J y DD HH - ley 24.411 -resol. 111/90-", sentencia del 26 de agosto de 2003].-
11][Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, ps. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas].-["A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004"]
[12] [Fallos: 308:1109, 1115, considerando 7] ....... ["A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004"].
13]["A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004"]
14] (conf. Bustamante Alsina Jorge, "Teoría General de la responsabilidad civil", número 557, página 205)
15] (CNEspCivCom Sala I, Albus, Abraham c. Mascherini Carlos y ot. S. Sumario" del 20.2.81).
16] ("El daño resarcible",pág.226).
17][Roberto M. Brebbia - "El daño moral",pagina 237].
18] (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños", 2a -Daños a las personas-, Ed. Hammurabi, p. 548, pár. 145).
19]["Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/accidente - acción civil" - voto Dr. Guibour]
20] [Dr. Guibor dixit - ["Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/accidente - acción civil" - voto Dr. Guibour]
21](Zavala de González, "Resarcimiento de daños", T. 2a, pág. 248).
22] (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).
alterum nom laedere - higiene y seguridad en el trabajo - jornada de trabajo - obligación del empleador - discriminación - actos prohibidos - reparación civil - reparación laboral - tratados internacionales de derechos Humanos - inconstitucionalidad art. 75 LCT - reparación: lucro cesante, daño moral, daño pscicológico, frustración proyecto de vida - cálculo lucro cesante: por LRT., fórmula caso Mendez.-