SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44
En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 31 días del mes de agosto de Dos Mil Diez se reúne en Acuerdo la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Segunda Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros: Dra. Nora VELARDE de CHAYEP, Presidente; Dr. Jorge Eduardo CROOK, Decano y Dra. María Cristina CASAS NÓBLEGA Vice Decana Subrogante Legal, para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en los autos: Expte. Cámara Nº 357/07, caratulados: “PENNISE ZAVALEY, Belky Lorena c/ DIARIO LA UNIÓN - s/ Beneficios Laborales”, estableciéndose la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente orden de votación: Dra. Nora Velarde de Chayep en primer término, Dr. Jorge Eduardo Crook en segundo lugar y, por último, la Dra. María Cristina Casas Nóblega.- -
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. NO-RA VELARDE DE CHAYEP, DIJO:
1) A fs. 243/254 de los presentes recae sentencia definitiva mediante la cual la Juez de la anterior instancia hace lugar parcialmente a la demanda y condena a la accionada al pago de la suma de Pesos Veintitrés Mil Ciento Ochenta con Dieciocho Centavos ($ 23.180,18) en concepto de diferencias de haberes, haberes adeudados, sueldo anual complementario, vacaciones proporcionales 2003, indemnización por antigüedad, preaviso y especial Ley 12.908, SAC s/ Preaviso, Indemnización art. 16 de la Ley 25.561, indemnización art. 80 L.C.T. con la reforma de la Ley 25.345, a la entrega de certificado de trabajo con constancia de aportes y multa para el supuesto de incumplimiento, con costas a la demandada.
Desestima el planteo de inconstitucionalidad interpuesto en su contra del art. 16 Ley 25.561, el reclamo de horas extras, notas impagas, integración de mes, indemnización arts. 9 y 15 de la Ley 24.013 y art. 2 de la Ley 25.323.
Impone la tasa de interés activa del Banco Nación para préstamos que publica la Prosecretaría General de las Cámaras Nacionales del Trabajo, y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.-
A fs. 257/281 interpone y funda su recurso el accionante y a fs. 283/286 lo hace el demandado e, intercambiados los memoriales, contesta a fs. 289/301 la accionante, omitiendo responder la parte demandada, por lo que fs. 307 se tiene por perdido su derecho dejado de usar.
Radicados los autos en la Alzada, a fs. 313/323 dictamina Fiscalía de Cámara, llamándose Autos para Sentencia a fs. 324 y, en mérito a la solicitud efectuada por la actora y dispuesto por decreto de fs. 327 vta., me corresponde emitir pronunciamiento en primer lugar acerca del recurso planteado.-
2) La parte actora expone los siguientes agravios:
a) El rechazo al reclamo de horas extras, porque se alegó en la demanda que la actora trabajaba ocho horas cuando lo hacía como corresponsal y cuando pasó como redactora trabajaba por la mañana y seis horas por la tarde, seis días a la semana de lunes a sábado y sin feriados nacionales, sólo descansaba el primero de mayo.
En eventos especiales, como la procesión de la Virgen del Valle, se trabajaba hasta terminar la jornada y publicar la noticia y en épocas de elecciones, en especial las de 2003, estuvo trabajando hasta las 02 horas del día siguiente.
Alega que al contestar demanda la accionada sólo ha realizado una negativa genérica de los horarios, pero que no fue categórica y que, además, debe destacarse que lo que se niega es el negocio jurídico laboral; que ello fue avalado por la falta de exhibición de la documentación laboral en la que debe constar el horario cumplido por la trabajadora y que tal omisión importa que deba tenerse como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, que una vez admitida la obligación de registración de las horas extras, el pago de las mismas debe integrar el Libro del art. 52 de la L.C.T. atento el carácter remuneratorio de dicho pago; porque la demandada impidió la realización de la pericia contable al no poner a disposición los libros de la empresa a tales fines y habiendo sido intimada, por lo que deben aplicársele los apercibimientos de tener por cierto los hechos expuestos en la demanda.
Sostiene que en autos quedó probado el horario de la actora, ya que a través de la prueba testimonial de fs. 110, 111, 112 y 135 quedó en claro el trabajo extraordinario realizado por la actora y, además, de conformidad al art. 34 de la Ley 12.908, el horario que debe cumplir un periodista no debe ser mayor a 36 horas semanales y de la prueba colectada surge que lo hacía al menos ocho horas diarias de lunes a sábado, ergo trabajaba 48 horas semanales las que superan en 12 horas la jornada de trabajo fijada en el estatuto.
Que además el art. 6, inc. c de la Ley 11.544 ordena que para facilitar la aplicación de esta ley, el empleador deberá inscribir en un registro todas las horas suplementarias y que en el supuesto de no haber cumplido con la obligación, lo que sucedió en autos, se invierta la carga de la prueba, por lo que deben prosperar las horas extras, ya que la obligación impuesta lo es para facilitar el cumplimiento de la ley, en defensa de los derechos del trabajador y no para beneficiar al empleador infractor.
Destaca que la prueba de las horas extras es la prueba de un hecho y no existe norma ni principio jurídico que avale que esa prueba deba ser valorada en forma restrictiva, ni que deba acreditarse el trabajo en forma convictiva y que la creación de obstáculos probatorios al trabajador es violatorio del principio protectorio amparado por el art. 14 bis.
Aduce que el trabajo extraordinario es un disvalor en el derecho laboral argentino, por eso se recarga la remuneración y se limita la jornada de trabajo, porque tiene una pretensión disuasiva, por lo que las exigencias en la prueba perjudican al bien jurídico protegido.
Alega que la Sentencia se funda en afirmaciones ajenas a derecho, emanadas desde la mera subjetividad del sentenciante que cercena el derecho del trabajador al cobro del trabajo prestado en horas extras. Cita doctrina y Jurisprudencia.
b) Por el rechazo al reclamo de Pesos Un Mil Novecientos ($ 1.900), equivalente a trescientas ochenta notas con un valor de Pesos Cinco ($ 5) cada una, con fundamento en que no se ha probado que exista un acuerdo remuneratorio distinto del previsto en el convenio, porque al no indicar el período que comprende el reclamo resulta imposible determinar su procedencia, aunque la demandada no probara pago alguno en el período de prestación en Valle Viejo.
Sostiene que el período trabajado realizando notas está expresamente determinado, ya que surge de la demanda y el responde, donde se establece que desde que ingresó a trabajar y hasta abril de 2003 estuvo en Valle Viejo como corresponsal entregando notas, y al contestar demanda afirman que antes de mayo de 2003 había una relación de locación de obras entregando la trabajadora notas.
Explica que la falta de exhibición de la documentación laboral avala que este lapso está probado y determinado, atento a la presunción en contra de la accionada y que el fallo deja establecido que la prueba producida no deja dudas de que en todo el período de prestación fue bajo las directivas e instrucciones de la demandada inserta en la organización de ésta, sin que obre elemento alguno que demuestre que antes de mayo de 2003 la actora tuviera una organización propia para realizar sus notas.
Sostiene que del mismo fallo surge la contradicción, ya que la etapa que trabajó presentando notas está determinado y probado.
Que las fechas de las planillas presentadas a fs. 59/67, reconocidas a fs. 86 por la Jefa de Redacción, demuestran el período de tiempo en que trabajó como corresponsal, o sea desde julio de 2002 a febrero de 2003.
Se agravia también porque se le exige probar que exista un acuerdo remuneratorio distinto al establecido en el convenio, en tanto no debe probar ningún acuerdo para cobrar por el trabajo realizado, ya que la falta de exhibición de la documentación crea una presunción en contra del empleador y como consecuencia quien debe probar la inexistencia de ese acuerdo es la demandada, que por el principio de la carga dinámica de la prueba es quien se encuentra en mejor posición para hacerlo, en tanto de haber realizado un acuerdo debió hacerlo por escrito y entregar una copia al trabajador.
Que, además, en el derecho de los trabajadores rige el principio de la informalidad y todos aquellos actos para los que no se exige una forma expresa, la misma no es necesaria para probar la existencia de un acto; que si bien el art. 33 CCT establece que lo que convengan las partes es el salario del corresponsal, el hecho de que no lo convengan no releva al empleador de pagar por lo trabajos con los que se benefició; que el art. 63 de la Ley 12.908 establece que los corresponsales tendrán la misma retribución que la fijada por la empresa a su personal en las funciones específicas que desempeñen agregando que deben dispensar el mismo trato a los corresponsales del interior; por lo que no corresponde acreditar ningún acuerdo, sino sólo el trabajo para poseer el crédito de conformidad a la actividad que desarrolló, por todo lo cual el período está determinado, se probó la presentación de las notas, las formas de trabajo y de ello dimana la obligación del empleador.
Que si bien no se probó el acuerdo de pagar Pesos Cinco ($ 5) por nota, el art. 63 establece que se abonarán los trabajos de acuerdo al tipo de labor periodística, o sea que si se probó que las tareas eran de redactora, el cálculo de los salarios debe realizarse de acuerdo a esa categoría.
Pero aun, en el supuesto de que no se hubiese probado, queda lo dispuesto por el Estatuto del periodista y el art. 114 del RCT que establece que cuando no hubiese sueldo fijado por las convenciones colectivas de trabajo, su cuantía debe ser fijada por los jueces ateniéndose a la importancia de los servicios y que dicha norma demuestra que no es imposible la determinación de los salarios.
Que, además, negar el pago del salario aduciendo la imposibilidad de cálculo, es violatorio de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Convenio de la OIT N° 95 sobre protección del salario y de la Constitución Nacional en su art. 14 bis.
Por otro lado el art. 115 L.C.T. determina que el trabajo no se presume gratuito.
c) Se agravia por la forma en que se realiza el cálculo de las diferencias salariales porque -dice- que pese a afirmar la Juez que la base de cálculo es correcta y sin que medie impugnación de la demandada, sin razón alguna ni indicar los motivos reduce los montos reclamados en desmedro de la trabajadora en el período abril/03, mayo/03, junio/03 y julio/03 y que esas diferencias producen la disminución del SAC, cuando por ese concepto no cobró nada.
Por último, sostiene que las Vacaciones se encuentran incorrectamente liquidadas puesto que se lo ha hecho por la L.C.T. y los trabajadores de prensa tienen como mínimo 15 días de vacaciones.
d) Se agravia porque se decide que la integración de mes se rige por la Ley 25.013 porque no tiene regulación en la Ley 12.908, por lo que considera se encuentra excluida como indemnización de los periodistas, cuando la Ley 12.908 determina en el art. 43 que el empleador deberá preavisar el despido con uno o dos meses de anticipación, según sea la antigüedad del agente mayor o menor a tres años y el plazo del preaviso deberá computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente al de su notificación, debiendo practicarse por escrito y subsistiendo durante ese período todas las obligaciones, por lo que corresponde el pago de los haberes hasta el momento en que debió concluir el negocio jurídico laboral.
Que en la Ley 25.013 no se abonan los días restantes porque el plazo corre a partir del día siguiente al de la notificación, mientras que en el Estatuto del Periodista el plazo comienza a correr a partir del primer día hábil del mes siguiente al de su notificación.
Que siempre debe aplicarse la norma más favorable en función del principio de conglobamiento por instituciones y que la Ley 25.013 es inconstitucional por modificar peyorativamente las indemnizaciones de los trabajadores y es contrario al principio de prospectividad y progresividad que surgen de los Tratados Internacionales.
Por todo ello considera injusto que el rubro haberes de noviembre y días restantes del mes de despido prospere por Pesos Setenta y Siete con Noventa Centavos ($ 77,90) y no según lo reclamado.
Destaca que las normas de la Ley 12.908 son de orden público.
e) Se agravia por la desestimación de las indemnizaciones derivadas de los arts. 9 y 15 de la Ley 24.013, con fundamento en que al practicarse la intimación no se indicó el día en que se habría producido el ingreso, por lo que es incompleta y además no se probó la comunicación a la AFIP.
Sostiene que el fallo no considera que la Ley 24.013 sanciona la conducta antijurídica del empleador, que mantuvo al trabajador en situación de clandestinidad, haciendo prevalecer un exceso ritual arbitrario.
Que al usar la norma el término indemnización y no multa deja en claro que se trata de una reparación económica por la antijuridicidad del comportamiento del empleador, lo que se encuentra probado en autos, por lo que no existe motivo para negar la indemnización, ya que el bien tutelado por la ley es evitar la clandestinidad.
También se agravia porque considera que la Ley 24.013 exige los datos detallados cuando se trate de una registración defectuosa, pero no cuando la misma no existe y se premia a quien incumplió de mala fe.
Por otro lado manifiesta que la exigencia de comunicar a la AFIP copia del requerimiento es una carga meramente fiscalista y por lo tanto no puede enervar el derecho del trabajador a su indemnización, destacando que es inconstitucional, ya que hace prevalecer por sobre la protección del trabajo el interés fiscal y desampara al trabajador, resultando carente de razonabilidad el plazo en que debe cumplirse la carga -24 hs.-, mientras que al empleador se le otorgan treinta días para regularizar la registración del vínculo.
Por último destaca que la exigencia del art. 11 de la Ley 24.013 menciona únicamente las indemnizaciones de los arts. 8, 9 y 10 al establecer los requisitos formales que le exige al trabajador y que, por lo tanto, la indemnización del art. 15 no se encuentra supeditada a los recaudos de la Ley 25.345. Cita doctrina y Jurisprudencia.
f) Se agravia porque el fallo ordena entregar un Certificado de Trabajo en el término de treinta días hábiles e impone una multa de Pesos Diez ($ 10) diarios para el supuesto de incumplimiento.
Considera que el plazo es excesivo teniendo en cuenta el lapso que ha transcurrido desde su reclamo y los diversos incumplimientos en que incurrió, por lo que estamos ante un empleador que ha tenido un trato discriminatorio, que el tiempo necesario para completar un certificado es de un par de horas y los aportes se realizan en el día; que además debe considerarse que la trabajadora no pudo hacer uso de la obra social por los incumplimientos de la demandada y se trata de documentación necesaria para presentar como antecedentes en otros trabajos.
g) Se agravia porque se rechaza la indemnización de la Ley 25.323, inc. 2º sin considerar que el art. 246 de la L.C.T. establece que el trabajador que se considere en situación de despido tiene derecho a las mismas indemnizaciones que emergen de un despido sin causa; que frente a los diversos fraudes e incumplimientos del empleador se le niegue ahora este refuerzo de la indemnización cuando toda la doctrina nacional equipara el despido indirecto con el despido sin causa.
Que el texto legal no hace distingos entre ambas situaciones y si la norma lo estableció sólo para los despidos sin causa y se niega la procedencia del reclamo en los supuestos de despido indirecto, se dejaría en manos del empleador la posibilidad de someter al trabajador a injurias graves con el solo objeto que el dependiente se considere en situación de despido y así burlar la protección legal de la Ley 25.323.
Cita que las normas de protección a la maternidad o al matrimonio son del mismo tenor que la de la Ley 25.323 y manifiesta que lo decidido implica convalidar que el empleador proceda de una manera injuriante y se le admita disminuir su responsabilidad indemnizatoria. Cita copiosa doctrina y Jurisprudencia e introduce caso federal.-
3) El demandado expone sus agravios en el memorial de fs. 283/286, expresando lo siguiente:
1) La arbitrariedad que implica interpretar que la relación anterior a mayo del 2003 era laboral, cuando quedó demostrado que la actora no tenía horarios, no recibía órdenes y no tenía remuneración con aportes, sino que sólo se le abonaba por cada nota enviada y que fuera publicada.
Tampoco existe prueba de la fecha de ingreso y los contratos firmados por las partes, debieron ser interpretados como un reconocimiento de la actora sobre la calidad del vínculo anterior a mayo/03, o sea un contrato de locación de obra y no laboral.
Aduce que la Sentencia no justifica, sobre las pruebas existentes o lo hace erróneamente, que el período de prestaciones anteriores a mayo de 2003 fuera bajo las directivas de la empresa e inserta en la organización de la empresa, pues ni se ha probado que se le instruyera órdenes ni registraba asistencia, ni estaba obligada a horario alguno, ni a producir un número mínimo de notas.
Que no se valoró la prueba confesional de la actora, donde reconoce que anteriormente era corresponsal y cobraba $ 5 por nota, por lo que existía una locación de obra verbal y que se le abonaba de un modo distinto al sueldo del periodista.
Por lo que no es posible concluir que la actora estuviera encuadrada en el CCT 267/75.
2) Afirma que el despido se produjo en fecha 14 de octubre de 2003 y es en virtud del principio de buena fe que debe así ser interpretado en mérito al reconocimiento que efectúa la actora en la prueba confesional, de que el despido se configuró cuando le fue notificado, lo que se vio reflejado en sus propios actos al no concurrir más a su lugar de trabajo pretendiendo recién después de quince días considerarse despedida a través de un artilugio legal. Cita Jurisprudencia.
3) Se agravia por la admisión de la duplicación de la indemnización de la Ley 25.561 y expresa que apeló la fecha de ingreso y que, por lo tanto, a marzo del 2001 la relación no se encontraba vigente y que, además, no es aplicable porque sólo procede en los supuestos de despido sin causa y no por el cumplimiento del plazo de un contrato de plazo fijo y mucho menos para empleados que comenzaron a trabajar después de enero de 2003.
Pero que aun en el supuesto de que se confirmara que el despido se produjo el 3 de noviembre de 2003, debe tenerse en cuenta que la indemnización procede para aquellos despidos dispuestos exclusivamente por la patronal sin causa y no para los indirectos, pues las consecuencias entre uno y otro no pueden ser las mismas; por otro lado la interpretación de dicha normativa debe ser restrictiva en virtud de su naturaleza sancionatoria.
4) Se agravia porque considera que la Sentencia indica que el planteo de inconstitucionalidad debe ser acompañado de prueba que acredite la existencia de un daño o perjuicio concreto, cuando lo que se debe decidir es si el art. 16 viola los arts. 14, 16, 17, 28, 31 y 99, inc 2° de la Constitución Nacional.
Que el agravio concreto es la imposición de una doble indemnización económica que se le impone a la empresa sin que sea necesaria más prueba para dar sustento a la inconstitucionalidad.
Aduce que la Sentencia es arbitraria pues se aparta de lo dispuesto por la Ley 25.561 al justificar el despido dispuesto por el trabajador y hace lugar a una indemnización establecida sólo para aquellos casos de despido sin causa.
5) Se agravia por la imposición de costas por el orden causado respecto de los rubros que se desestiman, cuando ello fue una defensa articulada al contestar demanda y no sólo responde a normas de orden público.
Aduce que del monto demandado de Pesos Cincuenta Mil Seiscientos Treinta y Uno Con Ochenta Centavos ($ 50.631,80) sólo se admite por Pesos Veintitrés Mil Ciento Ochenta con Ochenta Centavos ($ 23.180,80), lo que pone en tela de juicio, incluso, la imposición de costas en mérito al criterio objetivo de la derrota.
Que la actora debe ser condenada en costas por los rubros que no prosperaron pues no existe causa alguna para eximirla.
6) Finalmente se agravia por la regulación de honorarios, los que considera extremadamente excesivos y le causan un perjuicio irreparable.-
4) Para un correcto tratamiento de los agravios corresponde reseñar que a fs. 4/8 promovió la actora demanda en reclamo de los rubros que cuantificó a fs. 4 y vta.
Alegó una relación laboral con fecha de ingreso el 1º de marzo de 2001 en tareas de corresponsal primero, desarrollando tareas en Valle Viejo y Fray Mamerto Esquiú realizando notas periodísticas, información general, entrevistas a políticos, fotos que completaban esas notas, etc.; que debía entregar como mínimo tres notas por día, lo que siempre cumplía y que algunas se publicaban y otras no, que en el Diario se llevaba un registro de los que no se le entregaban copias, que las notas se registraban en planillas firmadas por la Jefa de Redacción, que se convino el pago de Pesos Cinco ($ 5) por cada nota publicada, lo que no fue cumplido por la patronal; que en el mes de abril de 2003 pasó a desempeñarse en la redacción del diario en el área del interior como redactora, donde receptaba toda la información que venía del interior, la que armaba, tipeaba y diagramaba en páginas con fotos y títulos, que lo hacía en calidad de contratada y que desde su ingreso se desempeñó mañana y tarde, cumpliendo una jornada de ocho horas diarias o el tiempo que le demandaba cubrir las tres notas diarias que le exigían; que como redactora también trabajaba mañana y tarde, a la mañana en Valle Viejo y a la tarde en el Diario de 15:00 a 21:00 horas, firmando planillas de ingreso y egreso, que trabajaba durante seis días a la semana con un día de franco rotativo, que el único feriado respetado era el 1° de mayo, que en eventos especiales debía quedarse hasta terminar, por ejemplo, elecciones; que firmó contratos de los que no le entregaron copias, que se renovaban mes a mes y que le realizaban descuentos por aportes jubilatorios y de obra social.
Que la empleadora fue intimada a la entrega de las constancias de pago de aportes pero no lo hizo y que el 14 de octubre de 2003 le comunicaron que no le renovarían el contrato sin explicaciones y que luego le abonarían lo adeudado, que solicitó hablar con el Director o la Jefa de Redacción pero no la atendieron, por lo que remitió telegrama intimando a su registración desde su real fecha de ingreso bajo apercibimiento de lo dispuesto por Ley 24.013, a que le aclaren su situación laboral en el término de 48 horas, al pago de haberes adeudados, notas presentadas como corresponsal, vacaciones, entrega de recibos de haberes y constancias de pago de aportes bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida por exclusiva culpa patronal; que la empleadora respondió dicha misiva negando la prestación de servicios como corresponsal en la fecha indicada, adeudarle suma alguna, no haber ingresado los aportes al sistema de seguridad social, su pretensión de que se le aclare la situación laboral porque se le comunicó oportunamente que no se le renovaría su contrato a plazo fijo, por lo que en virtud del art. 3 del Decreto 2725/91 repelen la intimación.
Que ante la agresiva respuesta remitió una siguiente pieza postal, mediante la que se consideró injuriada y despedida e intimó al pago de haberes adeudados e indemnizaciones y a la entrega del certificado de trabajo bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales, misiva que también fue respondida por el empleador rechazando que tenga derecho a disolver el vínculo por encontrarse ya disuelto, negando deuda y manifestando que el certificado de trabajo sería depositado en la DIL en el termino de 72 hs., lo que no se cumplió por lo que volvió a intimar, siendo rechazada por el empleador, que se dirigió a la DIL donde le informaron que el certificado no había sido presentado, por lo que reiteró intimación, con lo que se dio por concluido el intercambio epistolar.
Demanda también la entrega de un certificado de trabajo y cesación de servicios, con la debida constancia de aportes y contribuciones.-
A fs. 48 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en la que el demandado manifestó su voluntad de no conciliar, por lo que a fs. 42/47 se agregó el escrito de responde.
Negó en general todos y cada uno de los hechos que no sean reconocidos expresamente, en particular negó que la actora ingresara a prestar servicios en marzo/01 bajo relación de dependencia, que cumpliera el horario indicado, que hubiera incurrido en infracción alguna, adeudar suma alguna, que le correspondan las indemnizaciones reclamadas.
Alega que la relación laboral al momento de la intimación de la actora se encontraba disuelta desde el 14 de octubre de 2003, que la relación se inició el 10 de mayo de 2003 y que si bien con anterioridad existió una relación, la misma no era laboral, sino un contrato de locación de obra; que el despido dispuesto por el empleador se efectuó en el período de prueba y que por ello se lo comunicó sin expresión de causa, que la actora prestó servicios por menos de seis meses y lo hizo hasta octubre de 2003.
Impugna la procedencia de los rubros demandados y plantea la inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley 23.551, solicita eximición de la indemnización del art. 2° de la Ley 25.323. Ofrece prueba.-
La Juez al dictar sentencia considera que entre las partes existió una relación laboral común con fecha de inicio el 01 de marzo de 2001, en razón que la prueba producida no deja lugar a dudas que se desarrolló bajo relación de dependencia y que la falta de exhibición de documentación laboral y lo dispuesto por el art. 55 LCT, permite presumir la veracidad en relación con lo afirmado por la trabajadora, no así respecto del trabajo extraordinario, en razón de no ser válidas a los fines de su acreditación los meros indicios, ni la prueba testimonial a menos que por su concretividad pueda ser considerada como una excepción, por lo que rechaza ese rubro.
Respecto de la categoría sostiene que por la tarea principal de realizar notas se encuadra en la categoría Redactor del CCT 267/75, con derecho a la remuneración informada a fs. 144, coincidente con la base de la planilla de fs. 4 y vta.
Respecto del despido concluye que el mismo se configuró por despido indirecto justificado dispuesto por la trabajadora en fecha 03 de noviembre de 2003; rechaza el planteo de inconstitucionalidad y la indemnización establecida en el art. 2° de la Ley 25.323.-
5) Reseñada la causa e ingresando al análisis de los agravios, comenzaré por los que expone el demandado, por constituir los mismos críticas a la determinación de la existencia de la relación laboral por el período anterior a mayo de 2003.-
Al respecto, en materia laboral nos encontramos con la presunción (iuris tantum) emanada del art. 23 de la L.C.T. y respecto de la cual este Tribunal tiene criterio definido, el que puede resumirse del siguiente modo: frente a una acción promovida por quien alega la existencia de una relación laboral, el demandado puede asumir dos posturas:
1) Negar la existencia de la relación de trabajo y la prestación de cualquier tipo de servicios;
2) Negar la relación laboral y la dependencia, reconociendo la prestación pero atribuyéndole un carácter no laboral.
En el primer caso la acreditación de los hechos invocados queda en manos del actor en virtud de las reglas de la carga de la prueba; en el segundo la admisión de la prestación de servicios invierte la carga de la prueba, quedando en cabeza del empleador acreditar la figura no laboral que invoca.-
En el caso de autos, el accionado al contestar demanda niega que la actora ingresara a prestar servicios bajo relación de dependencia en el mes de marzo de 2001, pues afirma que lo hizo el 10 de mayo de 2003 y que con anterioridad el vínculo que los unía era una locación de obra, admitiendo que la prestación de servicios consistía en la entrega de notas periodísticas.
Tal espectro, a mi juicio, hace cobrar operatividad a lo dispuesto por el art. 23 de la L.C.T. y consecuentemente invierte la carga de la prueba debiendo la demandada demostrar la figura no laboral que alega.-
Sentado ello entonces cabe examinar la prueba producida en autos y, en tal sentido, comenzaré por la documental agregada en autos, específicamente la de fs. 59/67, planillas de control de notas presentadas por la actora y reconocidas -fs. 86- por la encargada de redacción, Adriana Elizabeth Romero, de la que surge la presentación de notas periodísticas por la trabajadora, de modo constante por el período junio/2002 a febrero/03.
Que el mes que menos notas presentó fueron diecinueve -febrero/03-, que hubo meses en que constan cincuenta notas y que como promedio mínimamente presentaba treinta y cinco notas por mes.
Que ello acredita por sí que la actora desempeñaba una tarea -notas periodísticas- propia y especifica de la actividad principal que desarrolla la empresa, que lo hacía de modo constante y por el período anterior a mayo de 2003, que dichas notas eran publicadas y que, además, desarrollaba su trabajo en una Agencia del Diario La Unión ubicada en Valle Viejo, conforme surge de la publicación periodística extraída de dicho diario, agregada a fs. 58, no impugnada y publicada por la demandada en fecha 19 de abril de 2001, informando sobre la inauguración de dicha Agencia con un acto en la que participaron distintos sectores de la comunidad de Valle Viejo y se menciona, con publicación de fotos, el nombre de la actora como una de las encargadas de la atención de la Agencia.-
Que tales pruebas, a mi juicio, son concluyentes para acreditar la existencia de un vínculo bajo relación de dependencia con anterioridad a la fecha invocada por el demandado, pruebas además que, definitivamente, invalidan la posibilidad que podamos tener por acreditada la supuesta locación de obra invocada, en tanto la prestación continua de tareas realizando notas periodísticas, en el seno de un establecimiento periodístico, es incongruente con el citado contrato civil, que tiene por fin esencial la obtención de un resultado concreto, o sea la realización de una determinada obra a riesgo del locador.-
Que sin perjuicio de la convicción que por sí sola generan las pruebas señaladas, en autos obran otras que lejos de desacreditar el vínculo invocado por la trabajadora, lo refuerzan.
En efecto, la prueba testimonial rendida en autos corrobora aún más la naturaleza de los servicios prestados por la actora bajo relación de dependencia.
Así a fs. 108/109 declaró el Sr. Herrera Castellanos, quien dijo conocer a la actora porque ésta lo contactó en marzo de 2002, fecha en que comienzan las sesiones ordinarias del Concejo, para recabar información legislativa en razón que el testigo se desempeñó como Edil de Valle Viejo en el período 1995/2003; que durante todo ese año se comunicó con él y que en todos los casos las notas aparecían publicadas textualmente; respecto de sus tareas, dijo que era cronista que cubría la información de Valle Viejo y redactaba artículos que eran publicados.
Hugo Martín Álvarez -fs. 110- dijo que conoció a la actora por su actividad como periodista del Diario La Unión, en razón de que fue elegido en diciembre de 2000 como presidente de la juventud peronista de Valle Viejo y que las actividades que realizaban las trataban de difundir en los medios de prensa, que calcula que la actora ingresó en los primeros meses del año 2001 en razón que al poco tiempo que asumió como presidente se contactó con ella para la difusión de las actividades, respecto de las tareas que desarrolla-ba dijo que era la responsable periodística que tenía el Diario y que en diciembre de 2001 el testigo asumió como Concejal y que la actividad legislativa la difun-dían a través de ella.
Flavia Daniela Herrera -fs. 111- dijo conocer a la actora por ser colega, que conoce que trabajó para la demandada porque varias veces recurrió a ella para intercambiar información, que la hablaba a la corresponsalía de Valle Viejo y también la veía en la calle San Martín cuando pasó a desempeñarse en ese lugar, que cree que ingresó en marzo de 2001, lo que sabe porque son colegas y por los requerimientos de información que ella le hacía a la actora, dijo que se ocupaba de la información general, política, buscaba la información, redactaba las noticias para ser publicadas.
Ana Liz Ahumada Cisterna -fs. 112-, dijo conocer a la actora por ser colegas y que cuando ésta se desempeñaba como corresponsal en el Diario La Unión la consultó porque ella trabajaba en Cadena 5; que ingresó en marzo de 2001, lo recuerda porque simultáneamente ella trabajaba en la Emisora y consultaba con ella a la corresponsalía a la mañana y a la tarde; que tenía a su cargo la cobertura de la corresponsalía, que se encargaba de buscar la información, redactar; que el primer tiempo estuvo en Valle Viejo y que luego fue a la central, pero seguía con las notas en Valle Viejo.
Eduardo Ariel Reinoso -fs. 113- dijo conocer a la actora porque él trabaja en los medios de comunicación y que la conoció en una rueda de prensa cuando trabajaba -la actora- para Diario La Unión; que ingresó a trabajar a principios de 2001, que lo recuerda claramente porque Jorge Carrizo, que era el chico que tenía la corresponsalía, en ese año ingresó a trabajar en el Canal; que desarrollaba trabajos periodísticos, que mandaba notas del interior al Diario.
Rodrigo Fernández -fs. 135- dijo que conocía a las partes porque trabajó para la demandada, que ingresó al Diario en enero de 2000 y que se desempeñó durante todo ese año como periodista y a partir de 2001 pasó a cumplir funciones como jefe de distribución y venta del Diario, que además debía velar por el funcionamiento de las corresponsalías, siendo una de ellas la de Valle Viejo que se inauguró en el mes de marzo o abril de 2001 a instancias del testigo, que la actora trabajaba desde de esa fecha como corresponsal de Valle Viejo en tareas de periodismo, que cuando se inau-guró la corresponsalía en Valle Viejo él la citó personalmente y era una de las que trabajaba, que las notas por disposición interna debían ser presentadas hasta las 17:00 horas para la publicación al día siguiente y que en caso contrario se de-jaban para otro día, que se les pagaba mensualmente en base a un listado de notas que algunas veces él mismo firmaba o bien lo hacía la redactora de la sección interior en donde constaba la cantidad y los títulos de las notas publicadas durante todo el mes, que se exigía de material un promedio entre 8000 y 9000 caracteres que diariamente debían estar disponibles como material periodístico total para el Departamento Valle Viejo, que ello era así porque es la cantidad de caracteres que debe contener una página y que esa era la exigencia diaria, con prescindencia de que se publiquen o no, que también había una exigencia con los corresponsales de que todos los días envíen notas de textos, que lo sabe porque era el responsable de la venta y distribución del interior y de ésta dependían las noticias que salían publicadas, que cuando había un departamento que no enviaba material le informaban para que viaje y vea qué estaba sucediendo, que en cuanto a la cobertura se coordinaba entre los corresponsales a través de la redactora de la sección interior que era quien los llamaba por teléfono para solicitarles alguna cobertura en particular, seguimiento de algunos temas específicos o en algunos caso fotografías.-
Tal como lo anticipé, la prueba testimonial corrobora con precisión lo anticipado por la prueba documental antes analizada y pone en evidencia que el demandado no produjo prueba alguna tendiente a acreditar el supuesto contrato civil verbal que invocó, por el contrario, ha quedado demostrado que la actora se desempeñó desde su inicio bajo relación de dependencia, que se le abonaba en forma mensual una remuneración, que debía presentar notas con una determinada cantidad de caracteres que le permitiera a la demandada publicar una página diaria de notas periodísticas del Departamento Valle Viejo, que las debía entregar en un horario determinado y que a requerimiento de la redactora, en temas puntuales, debía realizar coberturas, seguimientos específicos y fotografías, características todas estas propias de una relación de dependencia y no de un contrato civil.
Que tal conclusión no puede ser modificada por la presentación de los contratos a plazo fijo de fs. 21/22, celebrados en el marco de la Ley 24. 465, con una vigencia desde 15-08-03 al 15-09-03 y 15-09-03 al 15-10-03 y con la pretensión de que la actora se encontraba en período de prueba, por resultar tal planteo absolutamente incongruente.
En efecto, el principio que rige en la Ley de Contrato de Trabajo es el contenido en el art. 90, que establece que todos los contratos se entenderán celebrado a tiempo indeterminado salvo que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de duración y que la formalización de contratos a plazo determinado, en forma sucesiva, convierte al contrato en uno de tiempo indeterminado.
Que teniendo en cuenta ello y aun en la hipótesis de la demandada que la actora ingresó a prestar servicios el 10 de mayo de 2003, resulta inadmisible que después de haber estado desempeñándose bajo relación de dependencia por el término de tres meses pueda celebrar un contrato a plazo fijo, ya que si el principio es la indeterminación del plazo, y así se inició el contrato -pues el primer contrato a plazo fijo data de fecha 10-08-03-, no es posible luego convertirlo en perjuicio de los derechos del trabajador, en un contrato a plazo fijo y, menos aún, que corresponda interpretarse que el contrato se encontraba a prueba por un período mayor a tres meses, todo lo cual me lleva a rechazar este agravio.-
6) El siguiente agravio de la demandada está dirigido a atacar el modo y la fecha en que se produjo el distracto, en tanto alega que se ocasionó por despido verbal comunicado a la actora en fecha 14 de octubre de 2003, en razón del reconocimiento efectuado por la misma en la prueba confesional, habiendo invocado además al contestar demanda, que estaba habilitado para hacerlo sin expresión de causa porque se trataba de un contrato a prueba.
La Juez al resolver considera que el despido verbal invocado carece de efectos extintivos, aun cuando se encuentre reconocido por la actora, pues sólo implica el reconocimiento a la negativa de tareas en forma injustificada y que según los términos de la accionada, se motivó en la vigencia del período de prueba y la voluntad de no renovar el contrato por tiempo determinado.-
Que el memorial sólo cuestiona este aspecto, la fecha y el modo del distracto y funda el agravio, exclusivamente, en que se trata de un hecho reconocido por la actora, lo que a su juicio le otorga validez al despido verbal.-
Que conforme a las constancias de autos, ya descriptas al realizar la referencia de la causa, la actora afirma que le comunicaron en fecha 14 de octubre de 2003 que se le vencía el contrato y que no se lo renovarían y al momento de absolver posiciones, específicamente en la 2ª, responde: “Sí es cierto. En realidad no es que me despiden, yo ese día me llaman una de las secretarias administrativas, para informarme que ese día se vencía mi contrato y que no iba a ser renovado, al día siguiente pido hablar con la jefa de redacción o el director del diario y me responden que no puede atender ni el director ni la jefa de redacción, luego envío la primer CD para pedir explicaciones…”.-
Que lo que trasunta de esta situación no puede ser interpretado como un reconocimiento de un despido verbal, sino en todo caso un elevado grado de incertidumbre de la trabajadora frente a su situación laboral, pues no su empleador, sino otro empleado -una secretaria administrativa- le estaba diciendo que no le renovarían el contrato, y digo que se advierte incertidumbre, más que una claridad en que la estaban despidiendo, pues no era el empleador quien se lo estaba comunicando, muestra de ello es que intenta hablar con el Director y la Jefa de Redacción y no la atendieron y fue recién allí en que decidió enviar la primera intimación para que le sea aclarada la situación laboral.
Ello por sí solo pone en evidencia que esa comunicación verbal proveniente de una secretaria administrativa sólo puede ser interpretada como una negativa de tareas, frente a la cual es plenamente válido que la trabajadora, en ejercicio de sus derechos y en virtud del principio de buena fe, intimara a que le sea aclarada la situación laboral y posteriormente se considerara en situación de despido por injurias, conforme lo que surge del intercambio epistolar.-
El despido como acto extintivo del contrato de trabajo requiere fehaciencia en la comunicación, en tanto se trata de un acto de carácter recepticio que se perfecciona cuando entra en la órbita de conocimiento de su destinatario y los requisitos estatuidos por ley para su validez, tienen el objeto de preservar los derechos del trabajador.
Por ello no se trata en este caso de discutir la validez del despido verbal como acto extintivo, pues no es posible considerar como tal al alegado por el demandado, en tanto la mera comunicación verbal de que no le renovarían el contrato por parte de otro empleado no cumple con los más mínimos requisitos de transmitir la noticia con el grado de certidumbre que se requiere y, por ende, carece de validez como acto extintivo.-
Refuerza esta conclusión lo analizado precedentemente respecto al tipo de contrato que unía a las partes, en vinculación con lo invocado al contestar demanda y también en la prueba confesional -Posición 5º del Pliego, fs. 94- de que la actora había sido despedida en el período de prueba, pues no es real que se encontraba habilitado para disolver el vínculo sin causa por tratarse de un contrato a prueba, ya que la vigencia del período de prueba en el contrato por tiempo indeterminado se encontraba largamente vencido, aun tomando la fecha de ingreso por él denunciada y, además, porque la celebración de contratos a plazo fijo los torna incompatibles con el período de prueba, revelando toda esta situación un cúmulo de incumplimientos que sólo pone en evidencia el grado incertidumbre.-
Que relativo al acto del despido, éstos han sido los únicos agravios esgrimidos por la demandada, sin que hubiera merecido críticas la conclusión de la Juez en la justificación de las causales que llevaron a la actora a considerarse en situación de despido indirecto y por ello corresponde rechazar el agravio y confirmar la Sentencia de grado, en cuanto determina como fecha real de cese del vínculo el 3 de noviembre de 2003 por despido indirecto con justa causa.-
7) El siguiente agravio está dirigido a atacar la Sentencia por la condena a la duplicación de la indemnización establecida por el art. 16 de la Ley 25.561, agraviándose por lo decidido respecto del planteo de inconstitucionalidad formalizado respecto de dicha normativa.-
Comenzaré indudablemente por este último punto, o sea el planteo de inconstitucionalidad, el que a la luz de los agravios se fundaría en que el art. 16 de la Ley 25.561 violaría los arts. 14, 16, 17, 28, 31 y 99, inc. 2º de la Constitución Nacional y por el principio de razonabilidad, al declarar dicha normativa en su art. 1º la emergencia en materia económica y financiera del país e imponer a los empleadores una doble imposición.-
En primer lugar debo señalar que los agravios en esta cuestión superan con estrechez el límite de admisibilidad que impone el art. 107 del C.P.T., advirtiendo que, pese al esfuerzo argumentativo, no obra en el mismo una crítica concreta y razonada, con basamento en el cuadro probatorio producido en la causa, que merezca una descalificación del fallo en los términos planteados.
En igual sentido el planteo de inconstitucionalidad tampoco, en este caso, se encuentra fundado, en tanto la mera manifestación de que el citado artículo viola preceptos constitucionales sin otra explicación, carece por sí de fundamento que amerite adentrarnos en el análisis de la constitucionalidad de una norma.-
No obstante y sólo por el criterio amplio que ostenta el Tribunal a favor de los justiciables, cabe adentrarnos en su análisis.
Al respecto y conforme lo ha definido una mayoritaria jurisprudencia e incluso nuestro más alto Tribunal de Justicia de la Nación, el art. 16 de la Ley 25.561 no es inconstitucional, ya que en modo alguno viola las normas constitucionales que cita el apelante, sino que en particular la manda constitucional del art. 14 bis de tutelar el despido arbitrario, dentro del marco de lo establecido por el art. 245 de la L.C.T., que impone el pago de una indemnización tarifada con el fin de evitar esa situación, admite la protección del trabajador en épocas de crisis y, en tal sentido, permite el dictado de normas que tiendan a garantizar el empleo estable mientras perdure la misma, incrementando la indemnización.
Así se ha dicho, en argumentos que comparto: “Teniendo en cuenta la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria que fue declarada por el Poder Legislativo (cfr. art. 1 de la Ley 25.561) y que la CSJN ha admitido la validez de la afectación de derechos en aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales y ha afirmado que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere (Fallos 136:161; 172:21, entre ellos y en par-ticular Fallos 313-2, 1530), no puede advertirse una irrazonabilidad ostensible en lo dispuesto por el art. 16 de la Ley 25.561.
Es necesario, a fin de evaluar la norma cuestionada, que la misma no impide la posibilidad de despedir, sino que protege al trabajador en épocas de crisis que padece la dificultad de reinserción en el mercado laboral, incrementando su indemnización a fin de financiar en plenitud las consecuencias de su desocupación” (C.N.A.T, Sala III, “Sánchez, Alberto c/ Corporación General de Alimentos S.A. - s/ Despido”, 30/12/03).-
Que por lo señalado y conforme lo ha definido la C.S.J.N., siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma un acto de extrema gravedad institucional, que sólo puede ser llevado a cabo con suma prudencia y siempre y cuando la afectación de las garantías surja de manera clara, lo que no se advierte en este supuesto, por lo que debe confirmarse lo decidido en la anterior instancia.-
Por otro lado tampoco es posible atender el agravio dirigido a atacar la interpretación de que la norma sólo es aplicable a los despidos dispuestos sin justa causa por el empleador y no es extensible a los supuestos de despido indirecto fundado en justa causa.
El art. 246 de la Ley de Contrato de Trabajo, que prevé el despido indirecto, establece que el trabajador que hace denuncia del contrato de trabajo motivado en justa causa, tiene derecho a las mismas indemnizaciones que las establecidas para un despido sin causa dispuesto por el empleador.
Es decir, que la ley equipara ambas formas de despido y ello tiene su razón de ser, entre otras, en no permitir que el empleador injurie al trabajador provocando que éste se considere en situación de despido y, no obstante, resulte beneficiado a la hora de resarcirlo.
Que lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo no se modifica porque se trate de indemnizaciones agravadas, por el contrario considero que si el precepto del art. 16 tuvo por finalidad desalentar los despidos en época de crisis, tal temperamento de hecho contempla la indemnización agravada en los despidos indirectos, de lo contrario se caería en la paradoja de prohibir el despido sin causa por ley y permitirlo de hecho a través de la incitación del empleador al despido indirecto.-
Por lo demás, debo destacar que la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Nación en Fallo Plenario N° 310 Acta N° 2454 (“Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. - s/ DESPIDO”, CNTRAB, en pleno, el 01 de marzo de 2006 resolvió: “Resulta aplicable la duplicación de la indemnización contemplada en el artículo 16 de la Ley 25.561 en los casos de despido indirecto".
Que si bien ello no resulta obligatorio a nuestros tribunales, no es posible desconocer la jerarquía y especialización en Derecho del Trabajo de ese Alto Tribunal, cuyos argumentos, además, que en este caso comparto.
Por lo considerado corresponde desestimar también este agravio.-
8) Me avocaré ahora a analizar los agravios de la ac-tora, dejando para el final los restantes de la demandada referidos a honorarios y costas.
El primer agravio de la actora lo esgrime en relación a la desestimación de las horas extras, que reclama en número de dos diarias por seis días a la semana, durante todo el tiempo trabajado desde marzo de 2001 a noviembre de 2003 y en virtud de haber alegado una jornada mínima de ocho horas diarias, cuando, de acuerdo al art. 34 de la Ley 12.908 -afirma-, el horario que debe cumplir un periodista es de 36 horas semanales.-
Al respecto debo precisar que comparto los argumentos de la Juez A-quo en cuanto a las exigencias relativas a la prueba de las horas extraordinarias, por cuanto tratándose de un trabajo en exceso debe ser categórica y asertiva, quedando a cargo de la actora la misma en razón de la negativa que el demandado ha realizado del horario de trabajo.-
En tal sentido debo precisar que la negativa de la demandada a la jornada de trabajo invocada por la trabajadora, aun cuando se realice en el marco de la negativa general de la contestación de demanda, no modifica las reglas imperantes en materia de la carga de la prueba y, por ende, es a la actora a la que le corresponde acreditar el trabajo extraordinario, pues no es posible considerarlo como un reconocimiento, aun cuando fuera genérico, ya que es justamente la que activa el principio según el cual quien invoca un hecho controvertido debe probarlo.-
Despejado este aspecto, cabe sin más comprobar la prueba de autos en este punto y en tal tarea examinaré lo dicho por los testigos, atento a que el recurrente sostiene que con dicha prueba han quedado acreditadas las horas extras.
Herrera Castellanos -fs. 108/109- respecto del horario, dijo: “no sé precisar un horario, cuando llamaba a la siesta o hasta las 18 o 19 hs. ella estaba; luego agregó que una o dos veces concurrió la actora en el horario de la mañana a realizar notas en el Concejo Deliberante; que normalmente le llevaba la información al domicilio de la actora cuando terminaba la Sesión Ordinaria, que se llevaba a cabo los jueves a horas 12:00 o 12:30 hs., a veces 13:00 horas, que era variable el horario, que desconoce el horario que cumplía en oportunidad de acontecimientos extraordinarios.
Hugo Álvarez -fs. 110- dijo, al ser interrogado sobre el horario que cumplía la actora, que no sabe con exactitud, que la vio en algunas sesiones -del Concejo Deliberante- muy temprano, a las ocho; que cuando eran los actos la invitaban y estaba hasta las 24:00 y más tarde, en las elecciones generales se quedaba hasta muy tarde, 02:00 de la mañana, para oficializar los datos.
Flavia Herrera -fs. 111- dijo respecto del horario que no recuerda con exactitud, pero que sabe que salía a las 20:00 horas, que no recuerda y que cree empezaba temprano a las 13:00 horas, que cuando hay elecciones no hay horario fijo, se trabaja todo el día, también cuando se está de guardia, pero que no sabía si la actora hacía guardias.
Ahumada Cisternas -fs. 112- dice que sabe que trabajaba a la mañana y a la tarde porque cuando la llamaba atendía sus pedidos y que en eventos especiales, como elecciones, estaba jornada completa.
Eduardo Reynoso -fs. 113- dijo: “mañana y tarde, lo se porque yo la vi pero no sé precisar horarios, en eventos especiales como elecciones trabajaba todo el día”.
Rodrigo Fernández -fs. 135- dijo que el horario establecido o de cobertura era de mañana y tarde porque debía cubrirse cualquier tipo de actividad que se realizara durante la jornada, que las notas debían presentarse hasta las 17:00 horas, que no había un horario establecido si había que cubrir un acto a la mañana, la tarde o la noche, se lo cubría, y que se coordinaba entre los corresponsales para ver quién lo cubría; que habitualmente se trabajaba desde la mañana y hasta las 17:00 y que en cierta oportunidad se desempeñó como corresponsal en el Departamento Valle Viejo cubriendo francos de los corresponsales del lugar.-
Como se aprecia los testigos no son coincidentes respecto del horario de la actora, en su gran mayoría lo desconocen, ninguno afirmó un horario preciso y varios se contradicen, incluso el denunciado al demandar, de que lo hacía por la tarde de 15 a 21 horas.
Destaco además que ni siquiera es muy preciso el invocado en la demanda, en tanto se afirma que como corresponsal trabajaba unas ocho horas o las que necesitaba para cubrir las tres notas diarias que le exigían, lo que no implica admitir que en todos los casos el horario era mayor a ocho horas sino que también podía ser menor.
En definitiva, considero que con los testimonios no se logró acreditar el horario en exceso invocado por la actora y que ésta es la única prueba producida en tal sentido, en tanto tampoco es posible considerar la prueba presuncional que pretende la parte, por la falta de exhibición de la documentación laboral.-
En efecto, a priori advierto que al citarse a la audiencia de exhibición de documentación laboral, no se ha precisado la documentación que debía presentar -ver fs. 79- y, por ende, no se intimó al empleador a presentar la planilla de horarios -ofrecida a fs. 8- que no es la documentación laboral que habitualmente se requiere en virtud de lo dispuesto por los arts. 52 y 55 de la L.C.T., pero en la hipótesis que la presunción derive de la falta de exhibición del Libro de Registro Único, exigido por el art. 52 L.C.T., tampoco es posible admitirlo, en razón de que la presunción de veracidad de los hechos expuestos por el trabajador lo es sobre las circunstancias que debían constar en esos asientos y, cabe hacer notar, que no consta como una exigencia que deba consignarse el horario de trabajo, ni menos aún las horas extras, que en todo caso sí deben figurar en el registro que refiere el art. 6 de la Ley 11.544, que no fue exigido al momento de ofrecer la prueba de exhibición de documentación laboral.-
En definitiva, de las circunstancias fácticas de autos surge que el trabajo extraordinario invocado al demandar no ha sido acreditado por ningún medio de prueba y, por ende, no es posible considerar el ataque a la Sentencia por arbitraria, por carencia de fundamentos, en tanto los argumentos sostenidos por la Juez se fundan en un criterio claramente expuesto, el que además comparte una gran mayoría de la jurisprudencia y de los autores y porque, además, se funda en las constancias de autos con valoración concreta de la prueba, por todo lo cual determina que el agravio deba ser rechazado.-
9) En segundo lugar se agravia por la desestimación del reclamo de pago de Pesos Un Mil Novecientos ($ 1.900), equivalente a trescientos ochenta (380) notas periodísticas con un valor de Pesos Cinco ($ 5) cada una durante su desempeño como corresponsal.
Considero que este agravio debe prosperar en tanto no aprecio como real que no se precise el período que se reclama, pues al cuantificar este rubro en la demanda se estipuló que lo era por el lapso en que se desempeñó como corresponsal, el que a su vez se determinó como el período anterior a mayo de 2003.
La demandada no ha negado específicamente el monto denunciado por la actora por nota presentada y publicada durante el período laboral en Valle Viejo y al expresar los agravios lo ha reconocido concretamente.
Asimismo omitió presentar el libro del art. 52 de la L.C.T., donde debía constar la remuneración abonada a la trabajadora durante todo el tiempo de la relación laboral, cobrando en consecuencia, con tal conducta, operatividad la presunción del art. 55 de la L.C.T.
Tampoco acreditó pago alguno por ese período, todo lo cual me lleva a admitir este agravio.-
10) El tercer agravio -anticipo- no es posible aceptarlo puesto que surge con total claridad que la diferencia existente entre lo cuantificado en la planilla de liquidación demandada y lo determinado por la Juez surge de efectuar el descuento del 11 % correspondiente a retenciones que debe realizar el empleador en su carácter de agente de retención, lo que resulta plenamente válido en virtud que la liquidación de las diferencias de haberes que prosperan están sujetas a aportes y contribuciones a la seguridad social.-
Distinto es el supuesto de la liquidación de vacaciones e integración de mes, puesto que en ambos casos debe aplicarse el Estatuto Especial.
En tal sentido es real que las vacaciones se encuentran liquidadas con un día menos al estipulado por el art. 35 de la Ley 12.908, correspondiendo aplicar lo dispuesto por el mismo y, en consecuencia, liquidar por un total de quince días.-
Respecto de la integración de mes considero que este rubro debe prosperar pues, conforme lo dispone el art. 43 de la Ley 12.908, en casos de despido el empleador estará obligado a preavisar y el plazo de preaviso comenzará a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente al de su notificación.
Es decir, que pese a que el Estatuto del Periodista no regula expresamente el instituto de la integración de mes, al establecer el modo en que se debe computar el plazo del preaviso, fijándolo a partir del primer día hábil del mes siguiente, se infiere que se deben abonar los días restantes del mes de despido.
“Es procedente la integración del mes de despido solicitado por el trabajador encuadrado en el Estatuto del periodista, ya que dicho concepto se encuentra incluido en forma implícita en esta norma especial, en virtud de que el art. 43, inc. a) de la Ley 12.908, al establecer que el plazo de preaviso comienza a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente a su notificación, adopta el mismo sistema que luego recibió la Ley de Contrato de Trabajo” (C.N.Trab., Sala III, 27-03-08, “Szatamary, Bárbara c/ Editorial Televisa Argentina SA”).-
11) Comparto lo resuelto en la instancia de origen respecto al reclamo de la indemnización del art. 9 de la Ley 24.013, la que considero improcedente en virtud de que no se acreditó en autos haber cumplido con la intimación del art. 11, reformada por art. 47 de la Ley 25.345, pues la demandante intimó a su empleador a que registrara la relación laboral -fs.32-, pero no remitió la comunicación respectiva a la AFIP y dicha normativa introdujo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la Ley de Empleo, pues además de la intimación al empleador para que lo inscriba debe remitir a la AFIP de inmediato, y en todo caso no después de las veinticuatro horas hábiles siguientes, copia del requerimiento señalado.
Que más allá que pueda calificarse a la norma como meramente fiscalista, la misma se encuentra vigente y no es posible soslayar los requisitos que exige con arreglo a consideraciones de carácter subjetivo.-
En tal sentido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos “Ortega, Hugo A. v. Betti S.A.”, Sentencia del 17/12/2003, resolvió que la interpretación operativa de la Ley 24.013 no debe prescindir de su objetivo específico, cual es el de promover la regularización de las relaciones laborales, y declaró que el art. 11 de dicha norma no infringe norma constitucional alguna (“La Reparación del Daño ante la falta de Registración del Contrato de Trabajo”, Julio A. Grisolía y Ernesto J. Aguad, Abeledo Perrot).-
Por lo considerado y no acreditado el cumplimiento del citado requisito, infranqueable para la procedencia del reclamo, cabe confirmar lo decidido en la instancia de origen.-
Distinto es el supuesto de la indemnización derivada del art. 15 de la Ley 24.013, la que a mi juicio debe ser admitida y, por ende, se debe revocar el fallo que la deniega.
Así lo considero, en primer lugar, porque conforme surge de la comunicación de fs. 26 y de las constancias de autos, la trabajadora no se encontraba registrada o lo estaba en forma defectuosa, habiendo intimado previamente para su correcta inscripción laboral.
En segundo lugar, porque como lo he sostenido en varias causas (Autos Nº 121/05 “Carrizo, María c/ Vaca, Fermín”, entre otros) la clara letra de la ley (art. 47 Ley 25.345) al imponer el requisito de la comunicación a la AFIP, exclusivamente lo hace para la percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la Ley 24. 013, por lo que no corresponde extender también al art 15 un requisito no exigido por la norma.
Así lo han entendido parte de la jurisprudencia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Di Mauro” (del 31/5/2005) al sostener que la remisión dispuesta en el art. 11, inc. b -copia a la AFIP- no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 del mencionado cuerpo legal, ya que ésta no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47 Ley 25. 345, que solamente alcanza a las multas previstas en los arts. 8, 9 y 10 Ley 24. 013, pero en modo alguno obsta a la duplicación a que alude el mencionado art. 15, siempre que se hubiere cursado la intimación dirigida al empleador de manera plenamente justificada.-
12) Respecto al agravio del actor en relación con el plazo de treinta días, establecido por la Juez A-quo para la presentación del certificado de trabajo, aprecio que no resulta admisible.
Estimo que el plazo no es irrazonable ni excesivo, por el contrario lo encuentro acorde al tiempo que requiere la confección de un certificado de trabajo, determinando las remuneraciones pertinentes, con el ingrediente, en este caso, que se deberá además realizar los aportes y contribuciones a la seguridad social, en razón de la determinación en los presentes de trabajo no registrado o defectuosamente registrado.-
Asimismo considero que el plazo establecido es coincidente con el determinado en el Decreto 146/01, art. 3º, reglamentario del art. 80 de la L.C.T. y con el art. 11 de la Ley 24.013, para la entrega del certificado de trabajo en el primer caso y para el cumplimiento de la intimación del trabajador no registrado o mal registrado, en el segundo caso.-
Que en ambos casos el legislador ha fijado el mismo plazo y considero que lo ha hecho contemplando un período objetivamente razonable y apto para permitir al empleador cumplir con la obligación impuesta, por todo lo cual corresponde desestimar este agravio.-
13) El último agravio del actor es el referido a la desestimación de la indemnización del art. 2º de la Ley 25.323, el que, anticipo, debe tener admisión en razón de considerar procedente la misma, criterio que he mantenido invariablemente en numerosos pronunciamientos tales como “Pacheco c/ Camino”, “Coronel c/ Motel la Luna”, entre otros.-
Al respecto debo señalar que quien dicta el pronunciamiento deniega la indemnización acordada por el art. 2 de la Ley 25.323, con fundamento en que no se trata de un despido sin invocación de causa y que la indemnización señalada sólo es procedente en ese supuesto.
Sin embargo considero que esa interpretación es restrictiva e inadecuada conforme al texto de la ley, puesto que un estudio de la norma impone su aplicación, no solamente cuando se está en presencia de un despido incausado, sino que también se aplica a los despidos indirectos y directos con expresión de causa no acreditada o de entidad suficiente para ser considerada injuria que habilite el despido.-
La normativa establece, en lo que aquí importa, que: “Cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, 245 de la L.C.T. y los arts. 6 y 7 ley 25013, o las que en el futuro las reemplacen y consecuentemente lo obligare a iniciar acciones judiciales... éstas serán incrementadas en un 50 %”.
Como se aprecia, la norma lo que busca es resarcir los daños causados como consecuencia del no pago en término de las indemnizaciones emergentes del despido y de ningún modo se vincula con la causa del despido en sí, por cuanto la indemnización del art. 245 de la L.C.T. es aplicable a los despidos dispuestos sin justa causa, no solo “sin causa”, por lo que del juego armónico de ambas normas no es posible interpretar que sólo resulte aplicable a los despidos sin causa.-
Consecuentemente, habiendo la accionante cumplido con los requisitos de intimación -fs. 32- y la acreditación del despido indirecto, corresponde admitir el reclamo.-
14) Queda por último tratar los agravios de la demandada relativos a costas y honorarios.
En cuanto a las costas y en mérito al resultado de lo decidido en el presente, se deben adecuar las impuestas en la anterior instancia, debiendo imponerse a cargo de la accionada las costas por todos aquellos rubros que han tenido admisión en el presente en mérito al principio objetivo de la derrota.-
Que en ese marco las costas dispuestas en la instancia anterior respecto de los rubros rechazados resultan inmodificables, ya que si debiera aplicar en el caso el principio objetivo de la derrota, las mismas deberían ser impuestas al demandado, en razón que ha resultado vencido en lo sustancial, pero como es justamente éste quien viene en apelación, y no es posible empeorar por vía del recurso su situación, es que cabe rechazar el agravio y confirmar el criterio de eximición de costas a la actora, ya que por lo analizado bien pudo considerarse con derecho a reclamar.-
En igual sentido comparto lo decidido por la Juez A-quo en relación con los porcentajes establecidos a efectos de la determinación de los aranceles de los profesionales intervinientes, resultando dichas proporciones acorde con la Ley de Aranceles, teniendo en cuenta el resultado del pleito y el carácter en el que han comparecido las partes al proceso.
Que tales porcentajes son los que este Tribunal ha determinado como pertinentes en la regulación de honorarios en los juicios laborales, resultando en general uniforme la aplicación de los mismos en este fuero, por todo lo cual corresponde desestimar el agravio.-
Por lo considerado me pronuncio por el rechazo del recurso de apelación deducido por la parte demandada y la admisión parcial del recurso de la actora, revocando el fallo en cuanto rechaza el reclamo de notas impagas, integración de mes, indemnización art. 15 Ley 24.013 y art. 2º de la Ley 25.323, admitiendo también la corrección en la liquidación de las vacaciones, adecuar las costas dispuestas en la instancia de origen al resultado del recurso de la actora, según lo precisado y confirmar la Sentencia recaída en la instancia anterior en todo lo demás que fue materia de agravios.
Imponer las costas en esta instancia a cargo de la demandada por su recurso y por el orden causado respecto del de la actora, en mérito a la ausencia de contradictorio.-
ES MI VOTO.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. JOR-GE EDUARDO CROOK, DIJO:
Me adhiero al voto, salvo en lo concerniente al punto relacionado con la indemnización del art. 15 de la Ley 24.013, porque desde mi óptica considero, tal cual lo manifesté en anteriores pronunciamientos “Luis Díaz c/ Selva del Valle Udovich - s/ Beneficios Laborales” -y otros-, que el requisito adicional de la comunicación al AFIP es exigido también para la procedencia de esa indemnización.- ES MI VOTO.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. MA-RÍA CRISTINA CASAS NÓBLEGA, DIJO:
Hago míos los fundamentos expuestos en el primer Voto para dar respuesta a las vías recursiva intentadas, salvo, como lo propicia el Dr. Crook, en lo atinente a la recepción del agravio respecto a la indemnización establecida en el art. 15 de la Ley Nº 24.013, que como lo sostengo en el Tribunal al que pertenezco como titular y lo consignara en autos Nº 112/06, remitiéndome a lo explicitado en autos Nº 98/06: “Pavón, José Luis c/ T.C. Aybar Abarza - Demanda Laboral”: “Es requisito de procedencia a partir de la reforma por Ley 25.345 en su art. 47 vigente a partir de noviembre 2000, que para ser acreedor de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 se debe remitir dentro de las 24 horas subsiguientes copia al AFIP del requerimiento de que se cumplimente con la registración, se establezca la real fecha de ingreso y el monto de las remuneraciones ... lo cual se hace extensivo así también a la desestimación de multa contenida en el art. 15 LE, toda vez que la finalidad de la Ley 24.013 es la continuación de las relaciones de trabajo en condiciones de regularidad registral y las multas que prevé procuran estimular al trabajador para que colabore con la obtención de esta finalidad, no vías indirectas de aumento de las indemnizaciones por despido, la ley no ofrece un premio por haber soportado en el pasado un mal empleador, sino un estímulo patrimonial para que colabore en su conversión a la estricta observancia de la ley, por ello la multa contenida en el art. 15 LE no es precedente, toda vez que la intimación resultó inidónea para generar la operatividad del art. 8, ya que no cumple con los requisitos del art. 11 modificado por Ley 25.345 (DT - 2006-A-78)”.-
Como señala Julio Armando Grisolía (Régimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo - Distintas formas de extinción, pág. 256): “El art. 47 de la Ley 25.345 -antievasión- modificó el art. 11 de la Ley 24.013 introduciendo un requisito adicional para las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9, 10 y 15, esto es que además de la intimación fehaciente a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso y el verdadero monto de las remuneraciones, es la comunicación a la AFIP no después de las 24 hs. hábiles siguientes al requerimiento anterior”.-
En virtud de ello emito mi voto adhiriendo al rechazo del recurso de apelación incoado por la parte demandada y receptando solamente el recurso interpuesto por la actora en lo concerniente al art. 2 de la Ley 25.323, la corrección en la liquidación de las vacaciones, la intimación del mes de despido y la imposición de costas, confirmando en lo demás el fallo en crisis.- ES MI VOTO.-
Con lo que finalizó el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.-
SAN FERNANDO DEL V. DE CATAMARCA, de agosto de 2010
Y VISTOS:
En mérito al Acuerdo que precede y a la mayoría de votos de los Sres. Jueces,
SE RESUELVE:
I) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto en autos por la parte actora y, en consecuencia, revocar el fallo en cuanto rechaza el reclamo de notas impagas, integración de mes, indemnización art. 2 Ley 25.323 y liquidación de vacaciones, haciendo lugar a los mismos conforme a lo señalado en los considerandos de la presente y adecuando las costas de Primera Instancia por estos rubros a cargo de la demandada, confirmando la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de agravios.-
II) No hacer lugar al Recurso de Apelación incoado por la demandada en autos. En consecuencia, confirmar la sentencia dictada por el Inferior en lo que fuera materia de agravios.-
III) Imponer las costas en esta instancia a la demandada por su recurso y por el orden causado respecto del de la actora, en mérito a la ausencia de contradictorio.-
IV) Protocolícese, notifíquese y, firme que sea la presente, vuelvan los autos al Juzgado de Origen.-
Fdo. Dra. Nora Velarde de Chayep (Presidente), Dr. Jorge Eduardo Crook (Decano), Dra. María Cristina Casas Nóblega (Vice Decano Subrogante Legal) y Dra. Laura Virginia Guerra (Secretaria).-
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