Páginas vistas en total

miércoles, 30 de mayo de 2012

EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR EN LOS FALLOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS Publicado en Revista La Ley: Doctrina Judicial 28/09/2011, 1


EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR EN LOS FALLOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
Publicado en Revista La Ley: Doctrina Judicial 28/09/2011, 1

PRELUSIÓN:

El daño al Proyecto de vida del Trabajador es uno de los Derechos Humanos que emergieron de la tendencia Humanista de los fallos de la Nueva SCJN., mas quedó des-atendido, como si el trabajador no tuviese derecho a un proyecto de vida, como una figura secundaria, un mero adornoo de los profundos fallos que se referian a este tema como a muchos otros de igual importancia.-
De allí la necesidad de que quienes trajinamos el Mundo del Derecho reparemos en el ya que si no lo reclamamos y los Sres. Jueces no condenan a su reparación no lograremos nunca una reparación integral al daño que padece el trabajador, por el hecho de un tercero.- 

LO DECIDIDO POR LA SCJN:


1º En el año 2004 la SCJN, resuelve:
*** ....... la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y hace presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humano, que establece: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).- [A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004]


2º En octubre de 2004 la SCJN en el caso Milone, amplia y define con más precisión el concepto de daño al proyecto de vida del trabajador al resolver:
*** ....... una discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art. 14.2.b, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12, entre muchos otros). 
*Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador —y, en su caso, a la familia de éste— a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. 
*Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente previsto por la LRT. 
*En efecto, esta última reduce drásticamente el universo de opciones que le permitirían al trabajador reformular dicho proyecto. 
*De tal manera, y si bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo decisivo es que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo.
*Frente a tales circunstancias, además, la norma consagra una solución incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor (art. 14 bis cit.), al paso que mortifica el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida, e introduce un trato discriminatorio. [Corte Suprema de Justicia de la Nación - AUTOS: “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - Ley 9688” - FECHA: 26/10/2004]


3º En abril de 2008 en el caso "Arostegui", la SCJN amplia y profundiza la fundamentación al resolver:
***....... la sala dejó de atender a un agravio del actor relevante para el juzgamiento del sub lite como lo es el carácter desmembrado de la forma de percepción de la reparación prevista en la LRT (renta periódica). Esta circunstancia, por lo demás, fue tenida en cuenta de manera expresa por el Tribunal al pronunciarse en la causa " Milone" (Fallos: 327:4607), oportunidad en la que admitió que la señalada modalidad puede consagrar una solución "incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor (art. 14 bis de la Constitución Nacional)", así como mortificar "el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida", e introducir "un trato discriminatorio" (Fallos: 327:4607, 4619 y 4620). 
*Tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos "[e]l 'proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. 
*En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte" ( Loayza Tamayo vs. Perú (reparaciones y costas), sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C N° 42, párr. 148). [A. 436. XL. RECURSO DE HECHO AROSTEGUI, PABLO MARTÍN C/ OMEGA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y PAMETAL PELUSO Y COMPAÑÍA S.R.L. - BUENOS AIRES, 8 DE ABRIL DE 2008.]


4º En 2010 en el caso ASCUA reitera conceptos al resolver: 
***Tampoco puede ser pasada por alto otra advertencia formulada por el Tribunal en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit., p. 4619). [CORTE SUPREMA JUSTICIA - FALLO ASCUA C/SOMISA - INCONSTITUCIONALIDAD TOPE INDEMNIZATORIO ACCIDENTE Procuración General de la Nación]


DIGNIDAD DEL SER HUMANO QUE TRABAJA BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA


A nuestro criterio el argumento fundacional de la construcción argumental en este tema surge de que la SCJN, toma como suyo el antecedente "Campodónico de Beviacqua", cit., Fallos: 323:3239 y sus citas", que resuelve:
"El ser humano, desde luego, es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo [más allá de su naturaleza trascendente] su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.-"


Es inmportante por diversas razones este concepto, debido a que queda claro:


1º Que el principal bien jurídico protegido por el derecho, en todas sus ramas, es siempre el Ser Humano y no la relación, que es la que determina la existencia de las ramas autónomas.-


2º Que la persona es inviolable y constituye un valor fundamdental; ergo:
2º-1 El orden público económico no puede preterirla en orden a intereses económicos considerados superiores atento la filosofía político-económica que subordina toda consideración a lo económico.-
2º-2 De ello dimana que la dignidad humana de la persona es el fundamento ético y antro-pológico del Derecho y en especial del Derecho de las personas que trabajan bajo relación de dependencia.-


De allí en más la SCJN. desarrolla su pensamiento porfundizando este concepto desde los tratados internacionales de Derechos Humanos, tratados Internacionales, la Constitución Nacional y el Derecho infra-constitucional.-


En el debate sobre el origen de la Dignidad del Ser Humano, como fundamento de los Derechos Humanos se plantearon dos hipótesis:
1º Si se trataba de un reconocimiento realizado por los estados;
2º O si por el contrario la dignidad humana estaba ínsita en la naturaleza misma del hombre, ya sea como dato antro-pológico o bien como propio de la creación sobre-natural del hombre por Dios.-


La diferencia se sanjó a favor de que la Dignidad Humana es parte inescindible de la naturaleza humana, que la trae a cuestas el Ser Humano cuando irrumnpe en este mundo, en consecuencia, ningún Estado podrá derogarla, ignorarla, violarla, cercenarla, etc., y seguirá siendo la base de sustento de todos los Derechos Humanos.-


Es así que la Declaración Universal de Derechos Humanos [D.U.D.H.], declara expresamente que la Dignidad del Ser Humano no es un re-conocimiento de los Estados, sino que se trata de una calidad inherente a la Persona Humana y como consecuencia de ello agrega que ningún tratado puede interpretarse en forma que excluya otros Derechos y garantías inherentes al Ser Humano, deducción que luce lógica atento a que todos los Derechos Humanos surgen como consecuencia de la Dignidad Humana.-


En igual sentido lo regulan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturarles [P.I.D.E.S.C.], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [P.I.D.C.P.] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.] 


Más especificamente el P.I.D.E.S.C., en referencia al derecho al trabajo, determina:


1º Que el trabajo debe ser digno, lo que significa que debe respetar los derechos fundamentales de la Persona Humana, tanto en la integridad física y mental del trabajador; como así también que el trabajo debe ser aceptable y de calidad y, amen de ello, ser otorgado en condiciones equitativas, satisfactorias y seguras.-


Este concepto fue avalado [24/12/05], por una observación de la Comisión de Derechos Económicos Sociales y Culturales [órgano encargado de su intepretación oficial].-
Es claro que quien ve dañado su proyecto de vida, o sea, limitada su libertad fenoménica de decidir su trabajo por la limitación de opciones que padece como consecuencia de la responsabilidad objetiva, culposa o dolosa de un tercero; al no poder elegir el trabajo que el considera le permite trascender y realizar su proyecto de vida, no tiene un trabajo digno, tampoco aceptable ni de la calidad que el pretende de acuerdo a su realidad ontológica; en consecuenia, las condiciones de trabajo no son equitivas ni satisfactorias; ergo, el daño al proyecto de vida es violatorio de este art. del P.I.D.E.S.C., que es Derecho positivo Argentino.-


2º A su vez el art. 7 al reconocer el Derecho al Trabajo de toda Persona para ganarse la vida, señala que ese Derecho al Trabajo debe otorgarse de forma tal que el trabajador goce de condiciones equitativas y satisfactorias que le aseguren condiciones de existencia dignas, tanto de ellos como de sus familiares.-


En igual sentido se expresa el protocolo adicional de la Comisión Americana de Derechos Humanos [C.A.D.H.].-


La limitación de la libertad fenoménica de la persona que trabaja bajo relación de dependencia, le impide a esta, gozar de las condiciones equitativas y satisfactorias de labor que le aseguren  condiciones de existencia dignas para ellos y sus familiares; ya que no puede hacer uso de todas las opciones que tenía con anterioridad al hecho que lo para proyectarse.-


3º Refuerza estas garantías en el art. 11 donde establece que toda persona tiene derecho a la mejora continua de las condiciones de su existencia.-


En quien tiene limitadas, por responsabilidad de un tercero, sus posibilidades de elección, la mejora continua las condiciones de su existencia se ven cercenadas, por ese hecho, razón por la cual, surge su derecho a ser reparado de no poder el tercero volver las cosas al estado anterior a la circunstancia que dañó el proyecto de vida del trabajador.- 


También la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre [D.A.DyD.H], determina que las instituciones Jurídicas y políticas rectoras de la sociedad, tienen por finalidad la protección de los Derechos Esenciales del Hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar su felicidad.-


La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.] [op. consultiva O.C. 18/03 - 17/09/03 - serie A - Nº 18 - párr. 158], resolvió que el trabajo para el que lo presta debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades, potencialidades, las que le permitan el logro de sus aspiraciones y alcanzar su Desarrollo Integral, como Ser Humano.-


Un trabajo que por responsabilidad de un tercero produce un daño que impide la realización del proyecto de vida de la persona que trabaja bajo relación de dependencia, es claramente un trabajo que no permite un desarrollo de las aportunidades, habilidades, potencialidades ni un desarrollo integral del trabajador; muy por el contrario provoca una frustración, un deterioro de sus condiciones de vida e impide logre sus aspiraciones.-


Una relación de trabajo que permite el cercenamiento del proyecto de vida del obrero, es contraria de la definición de salud del trabajador adoptada por la O.I.T. y la O.M.S., ya que viola la finalidad de esta que no es otra que mantener el màs alto nivel de bienestar físico, psiquico y social del trabajador.-


También se encuentra a contra-pelo de la Declaración Socio-laboral del Merco-Sur, que establece que el trabajador tiene derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo  sano y seguro que preserve su salud física y mental y estimule su Desarrollo y desempeño profesional.-


También los fallos se fundan en la garantía a la Dignidad del Hombre desarrollados en nuestra Constitución Nacional, tales como:


1º El preambulo cuando enuncia desde 1853, el principio del Bienestar General, afirmando que este no es más que lo que ahora conocemos como Justicia Social.-


2º El principio protectorio del art. 14 bis, que indica que las leyes asegurarán condiciones dignas y equitativas de trabajo, o sea, un trabajo seguro que respete sus derechos fundamentales a la salud y seguridad en el empleo.-


3º También se sustentan los fallos, respecto del daño al proyecto de vida, en el art. 19 Constitución Nacional que regula todos los aspectos de la libertad personal:
3º-1 En el ámbito privado, o sea, la esfera de independencia personal; 
3º-2 y en el ámbito colectivo, tomando al hombre como miembro de la comunidad, lo que da nacimiento a la aplicación del principio "alterum nom laedere".- 


LA JUSTICIA SOCIAL COMO FUNDAMENTO


La Justicia Social es otro de los elementos axiológico-jurídicos que fundan el pensamiento de la SCJN. en este tema.-


En nuestra Constitución Nacional al determinarse en el preámbulo que su objetivo pre-eminente es el de lograr el "Bienestar General", se introduce la Justicia Social como paradigma a tener presente en todo el análisis de su texto.-


Ello es así ya que la Justicia Social es la que consigue o tiende a alcanzar las condiciones de vida que permiten al ser Humano desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.-


La SCJNac. la conceptúa como la Justicia en su más alta expresión.-


Constitucionalmente este concepto se fortifica con la introducción de la llamada clausula del progreso a traves del art. 75.inc.19, de la C.Nacional en 1994, donde se establece que corresponde al Congreso proveer todo lo conducente a los Derechos Humanos y al progreso económico con Justicia Social.-


En el mismo sentido que esta norma la Declaración socio-laboral del merco-sur, juridiza el concepto de Desarrollo económico con Justicia Social.-


Tanto en el preámbulo de la Constitución de la O.I.T., como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [ C.A.D.H.], es considerada un medio esencial para el establecimiento de la Paz y un fin en si misma.-


La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.], juzgó que el bien común [bienestar General] tiende a otorgar condiciones de vida:


1º Que permitan a los integrantes  de la sociedad un mayor grado de desarrollo personal;


2º Que organicen su vida en sociedad de forma tal que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la Persona Humana.- [O.C. - 5/85 - 13/11/1985 - serie "A" Nº5 - párr. 66]


También se expidió sobre el tema [O.C. -17/09/03 - serie "A" - Nº18 - párr. 158], estableciendo que: 
"Para quien presta el trabajo, este debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades en aras a alcanzar su Desarrollo Integral como Ser Humano.-"


En palabras de la SCJNac. la Justicia social consiste en:


1º Ordenar la actividad inter-subjetiva de los miembros de la comunidad;


2º Ordenar los recursos para que cada uno de los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.-


De esta conceptualización Jurídica de la SCJN dimana lógico que determine como daño a reparar la frustración del proyecto de vida del trabajador, como consecuencia de la violación de la Justicia Social, atento a que quien carece de libertad, quien ve limitadas sus opciones para proyectar su propia vida, por responsabilidad de un tercero:


1º Tiene limitadas sus oportunidades de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades, en aras a alcanzar un desarrollo integral como Ser Humano.-


2º Tiene cercenadas sus posibilidades dentro del ordenamiento de las actividades intersubjetivas con el resto de los miembros de la comunidad.-


3º En el ordenamiento de los bienes materiales y espirituales de la civilización, sus posibilidades frente al resto de los miembros de la comunidad se encuentran mermados, por responsabilidad de un tercero.-


ALTERUM NOM LAEDERE


Como se indicara en párrafos que anteceden, el art. 19 Constitución Nacional regla diversos aspectos de la libertad personal, tanto en lo atinente  al vida privada, la esfera de independencia personal, donde no llega la ley; como, en lo atinente a la libertad del Hombre en tanto miembro de la comunidad, ámbito si regulado por la ley, de donde se deduce el principio general que prohibe a toda persona perjudicar los derechos de un tercero y su consecuencia el derecho de reclamar judicialmente la reparación integral.-


De este concepto jurídico-constitucional se deduce la idea de reparación, la que a su vez es integral como consecuencia, no solo del art. 19 Constitución Nacional, si no también:
aº del art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos [D.U.D.H.], del que surge que toda persona tiene derecho a la satisfacción de todos sus derechos económicos y sociales indispensables para su dignidad y libre desarrollo de su personalidad, y 
bº del art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.], de acuerdo al que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnización justa.-


Este principio es amplio y en su amplitud abarca:


1º Todo lo que amerita evitar las limitaciones que alteren Derechos reconocidos por la Constitución Nacional;


2º La responsabilidad por todo daño causado a un tercero y por las consecuencias de ese accionar ilícito, ya que el Derecho Constitucional a no sufrir daños por conductas ilegítimas de terceros debe ser protegido atento a que se trata de un Derecho básico a la la autonomía e inviolabilidad de la persona.-


3º La consideración de la persona Humana en su plenitud y los imperativos de Justicia que rigen toda conducta jurídicamente regulada.-


De allí que la S.C.J.N. para fundar la reparación integral y escapar del límite meramente económico de la misma establece que la reparación de la vida Humana no solo debe analizarse con criterios económicos, indicando que integran el valor vital del hombre otros bienes tanto espirituales como económicos ya que su naturaleza supera su capacidad de producir bienes, siendo necesario reparar todos los bienes que se dañen.-


También tiene en consideración que el principal señorío del Hombre, en este caso del Hombre que trabaja bajo relación de dependencia, es el señorío sobre su vida, su cuerpo, si identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascedentes, su libertad; o sea, su realidad integral, su personalidad que se proyecta al plano jurídico como transferencia de un ser humano.- Todos derechos esenciales que tienen su cuna en nuestra Constitución Nacional y en los tratados sobre Derechos Humanos de jerarquía constitucional y derecho positivo Argentino, en virtud del art. 75 inc. 22 C.Nacional.-


Un escalón debajo colocan su señorío sobre sus derechos reales, de crédito, de familia, etc.-
Esta humanización y des-mercatilización del derecho de los trabajadores es consecuencia de retomar el concepto ya fijado en fallos antecedentes de la S.P.J.N., en los que el Hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico, colocándolo como un fin en si mismo, más allá de su trascendencia; de ello se deduce que su persona es inviolable, que el valor rector de las relaciones Jurídicas que rigen al Hombre que trabaja bajo relación de dependencia, en su particular mundo, es la dignidad Humana, quedando la economía y el poder como valores meramente instrumentales.-


De allí deduce que la reparación debe ser integral, lo que afirma es igual a Justa, y agrega que si la reparación no es integral, si queda subsistente todo o parte del daño no existe reparación.-


La primera obligación de quien produce un daño ilícito, es restablecer la situación anterior a la del daño que ha causado y en su defecto abonar una Justa reparación la que será Justa en la medida que tienda a hacer desaparecer el efecto de la violación cometida.-


También señala, refiriéndose al daño al proyecto de vida del trabajador, que si el medio reparador es inadecuado, se añade una nueva frustración a la frustración que redujo el universo de opciones que este poseía antes del daño provocado por responsabilidad del tercero.-
Conceptualiza que la naturaleza y el monto de la reparación dependen del daño ocasionado y del bien jurídicamente protegido que se ha vulnerado, ya que no es la misma magnitud la del daño a un bien económico que la un bien de naturaleza humana, espiritual, psicológica, etc.; agregando que la víctima no debe nunca emprobrecer.-


Por otra parte, se señala claramente que el trabajo Humano tiene características que imponen consideraciones y criterios propios en su apreciación al momento de la reparación de los daños, ya que funda en criterios de cooperación, solidaridad y Justicia, según mandato Constitucional, lo que supera ampliamente el estrecho marco económico.-


Es por ello que cuando analizan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil como reglamentación del art. 19 Constitución Nacional, indican que no solo es una reglamentación del derecho privado, sino que se trata de un princpio general para cualquier disciplina jurídica..-


Por ello también, marcan los límites de la fijación de los porcentajes de incapacidad determinados por los peritos médicos, indicando que no se trata de una pauta estricta que el Juzgador debe serguir inevitablemente, debido a que los Jueces no solo justi-precian el aspecto laboral de la victima, sino que también deben tener en consideración todas las consecuencias que la afectan en los aspectos humano, individual, social; marco de apreciación que excede el de los parámetros de una pericia.-


ALTERUM NOM LAEDERE Y DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR


El proyecto de vida es un vivenciamiento axiológico del sujeto, en ejercicio de su libertad fenomenológica, mediante el que traza anticipadamente su destino, llena su vida de sentido, señala cuales serán sus realizaciones.- 


Este vivenciamiento axiológico le otorga sentido y trascendencia a la existencia del Ser Humano.-


Esta decisión está acompañada de la voluntad de cumplirlo, de realizarlo, y allí adquieren relevancia los medios que el sujeto tiene a su alcance.-


El Ser Humano, y en el caso que nos ocupa, el Ser Humano que trabaja bajo relación de dependencia, se vale de todo lo que tiene a su alcance para la realización de su proyecto de vida, con los condicionantes éticos y morales que su entorno cultural le proporciona y tiene internalizados como propios.-


Estos medios son el cuerpo o soma, la psique, los otros, la circunstancia en general [geográfica, cultural, histórica, política, etc.] El hombre vive realizando proyectos, tiene uno fundacional y una serie de proyectos aledaños a este, o sub-proyectos sobre diversos aspectos de su vida, todos, tanto el fundacional como el resto de los proyectos de vida, son bienes jurídicos protegidos y nadie puede dañarlos, ya que de suceder se aplica el principio *alterum nom laedere*.-


El daño se produce con solo incidir decisivamente en la posibilidad de impedir la realización de una decisión libre, que le permita actuar su proyecto de vida, desplegar su personalidad, al trabajador .-


Toda acto ilícito que cercena la expresión fenoménica de la libertad, o sea la libertad hecha acto, en la proyección axiológica de una vida, daña el proyecto de vida.-


Los Derechos que se violan son el Derecho a la Vida, el Derecho a la Libertad y a la Dignidad Humana; todos ellos Derechos Humanos y Constitucionales, pertenecientes al derecho positivo Argentino, atento a que se trata de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional de acuerdo al art. 72.22, art. 16, etc de la Constitución Nacional.-


Se viola la libertad del Trabajador, porque se limita el universo de posibilidades de optar como construir su vida; se viola el derecho a la Vida del Trabajador, porque se le impide construirla de acuerdo a sus posibilidades y petencialidades, ya que el derecho a la vida no es solo subsistir, respirar, comer, dormir; sino que comprende la posibilidad de construirla, re-construirla, formarla o re-formarla ejerciendo  cada sujeto su libertad fenomenológica y se viola el Derecho a la Dignidad Humana principio jurídico en el que se asientan todos los Derechos Humanos, debido a que quien no puede construir su vida por carecer de libertad carece dignidad Humana, y carece de ella porque un tercero es responsable del daño que le impide su ejercicio.-


Un accidente de trabajo, una enfermedad profesional consecuencia de un ilícito laboral cometido por el empleador que violó o ignoró las normas de seguridad e higiene en el trabajo, etc., y que como consecuencia de ello se produce un daño al trabajador que por su gravedad su vida pierde sentido, o se ven limitados los objetivos que tiene en la misma, ha provocado un daño a la persona que posee múltiples consecuencias, unas personales o no patrimoniales y otras no personales o patrimoniales.- 


El trabajador no es una "cosa", su peculiar naturaleza es la de ser un ser humano que trabaja para otro, libre y temporal; ergo, se despliega, se proyecta en el tiempo, ya que la vida es la vida en libertad, y la libertad es el presupuesto liminar del proyecto de vida.-


El ser del Hombre, y en consecuencia del Trabajador, es hacer proyectos, poner su ser en futuro, ya que no es cristalizable, se auto-construye en el tiempo, con su circunstancia y consigo mismo.-


El Hombre no puede existir sin decidir su propio destino, quien quiere ser, de que manera vivirá.-


El deber de no dañar es consecuencia de la dimensión co-existencial o inter-subjetiva del derecho; así el empleador tiene el deber de seguridad emanado de una ley de orden público, y si no lo cumple, y como consecuencia de ello el trabajador sufre un daño en su persona o en su patrimonio, debe repararlo.-


El principio de "alterum nom laedere" emandado del art. 19 C. Nacional, cubre al ser humano, entendido como una unidad existencial y lo protege, por ende, de modo integral y preventivo.  


FALLOS SCJN ANALIZADOS:


1] A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004 
2] “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - Ley 9688” - FECHA: 26/10/2004
3] L. 515. XLIII. - LUCCA DE HOZ, MIRTA LILIANA C/ TADDEI, EDUARDO Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL. - Buenos Aires, 17 de agosto de 2010
4] ASCUA C/SOMISA - INCONSTITUCIONALIDAD TOPE INDEMNIZATORIO ACCIDENTE 
5] DÍAZ, TIMOTEO FILIBERTO C/VASPIA SA - CORTE SUP. JUST. NAC. - 07/03/2006
6] A. 436. XL. RECURSO DE HECHO AROSTEGUI, PABLO MARTÍN C/ OMEGA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y PAMETAL PELUSO Y COMPAÑÍA S.R.L. - BUENOS AIRES, 8 DE ABRIL DE 2008.
7] "TORRILLO Atilio Amadeo c GULF OIL Argentina" RIESGO DEL TRABAJO RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENT LABORAL - RESPONSABILIDAD ART - T. 205. XLIV. - RECURSO DE HECHO - Buenos Aires, 31 de marzo de 2009

martes, 29 de mayo de 2012

Enfermedad profesional - listado de enfermedades, patologìas que se encuentran fuera del listado, relaciòn causal adecuada de la patologìa con el trabajo - inconstitucionalidad art. 46 ley riesgos del trabajo - eliminaciòn enfermedades accidente - desatenciòn a doctrina constitucional -


VOCES:

Enfermedad profesional - listado de enfermedades, patologìas que se encuentran fuera del listado, relaciòn causal adecuada de la patologìa con el trabajo - inconstitucionalidad art. 46 ley riesgos del trabajo - eliminaciòn enfermedades accidente  - desatenciòn a doctrina constitucional - 

SÌNTESIS

1º- .......la Corte en el caso "Silva" (Fallos 330:5435) señaló que "no parecen quedar dudas de que la LRT, de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma" (Considerando 6° del voto de los Ores. Carlos S. Fayty Enrique S. Petracchi). 
2º- También se afirmó que: "En lo que al universo laboral al sub examine concierne, la eliminación, por vía de la LRT, del marco tutelar de las llamadas enfermedades accidente, importó un incumplimiento de las dos obligaciones, las cuales, tanto en su vigencia corno en su indudable aplicación al derecho al trabajo, fueron ratificadas en la ya citada Observación General N° 18(v. esp. párrs. 25/25, 33 y 35)" (v. Considerando 9° del voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi).
3º- Circunstancia que cobra relevancia en esta causa en que se demandó la reparación de las prestaciones de la LRT, por dolencias relacionadas con las tareas prestadas para el empleador (v. fs. 2vta.l3); el perito designado de oficio informó que producían una incapacidad laborativa vinculada al trabajo realizado 
4º- Que asiste razón al apelante en cuanto afirma que la sentencia del Superior Tribunal tiene motivación sólo aparente. En efecto, la falta de impugnación a la que se atuvo el a quo, por referir a fundamentos atinentes a otros reclamos, no guarda relación alguna con el planteo llevado ante sus estrados, vale decir, las indemnizaciones arriba indicadas. Esta circunstancia, por cierto, torna descalificable el pronunciamiento atacado con arreglo a conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad.
5º- Que la solución del litigio en los términos indicados importó, asimismo, una inequívoca desatención de la doctrina constitucional afirmada por esta Corte en “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” (Fallos: 327:3610 2004). En efecto, si bien ese precedente no se pronunció sobre la validez intrínseca del varias veces mentado trámite, fue del todo explícito en cuanto a que la habilitación de los estrados provinciales a que su aplicación dé lugar no puede quedar condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una vía administrativa ante “organismos de orden federal”, como lo son las comisiones médicas previstas en los arts. 21 y 22 de la LRT (Castillo, cit., pág. 3620 y su cita).

DICTAMEN Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART.

 s u p r e m a C o r t e:
-1-
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, al rechazar el recurso extraordinario local de inconstitucionalidad de ley, dejó firme la decisión de la instancia que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del arto 46.1 de !a Ley de Riesgos del Trabajo ·_n° 24.557- (v. Is. 192/193, fs. 157/177, fs. 152/156, respectivamente) .
Para así decidir, afirmó que la actora se limitaba a objetar la exigencia del agotamiento de la etapa administrativa, pero soslayó las otras razones que condujeron al rechazo de la demanda. Señaló que omitió impugnar la inexistencia de menoscabo patrimonial respecto de la hipoacusia, porque el trabajador percibió la reparación de conformidad a lo dictaminado por la Comisión Mèdica y cuyo porcentaje de incapacidad coincide con el determinado en autos. Agregó que, el resto de las patologías reclamadas no se encuentran incluidas en el listado pertinente y la falta de prueba para demostrar su incorporación resultaban argumentos decisivos para confirmar el pronunciamiento.
Contra dicha decisión, la actora dedujo recurso extraordinario, que fue denegado y dio origen a la queja en examen (fs. 197/208, fs. 214/215 y fs. 52156).
En síntesis, la actora se agravia porque el a quo rechaza su reclamo sobre la base de afirmar que las patologías reclamadas no estarían en el listado de enfermedades previstas legalmente y que no habría prueba a su respecto, cuando de las constancias de autos se detectó la existencia de "síndrome cervicobraquial" que se encuentra previsto en la normativa y que el perito médico determinó que el trabajador padece una incapacidad del 6% de 12 1.0., además de haber acreditado las condiciones necesarias para su constatación. 
Señala que el a quo se equivocó en la decisión porque la desestimación de los jueces de las anteriores instancias reprocharon al trabajador no haber transitado por la instancia administrativa, en cambio el fallo impugnado se limita a señalar una supuesta falta de prueba sobre las patologías de manera dogmática y arbitraria. 
Afirma, en síntesis, que existen precedentes del Máximo Tribunal que sostienen que es innecesario que el trabajador concurra a las comisiones médicas para recurrir a la sede judicial. Agrega que tal jurisprudencia omitida en el pronunciamiento apelado se corresponde con la doctrina del fallo "Castillo" expuesta por V.E. en cuanto se declara la inconstitucionalidad del arto 46.1 de la LRT y que pone en cuestión toda la ley en cuanto impide que la justicia provincial cumpla la misión que le es propia, desnaturalizando la del juez federal al convertirlo en magistrado de su fuero común.
Explica que si bien en dicho precedente "Castillo" la Corte no se expidió concretamente acerca de la constitucionalidad de las normas que atribuyen competencia a las comisiones médicas (arts., 21 y 22 de la LRT 'y decreto 717/96), tal reproche resultaba probable siguiendo la línea de argumentación de dicho antecedente.
También cita en su apoyo otro pronunciamiento posterior, "Venialgo", para afirmar que tales criterios expuestos por la Corte constituyen un todo armónico cuyo criterio conlleva a la descalificación constitucional de las citadas normas de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Sostiene que la Sala laboral del Superior de la provincia no dispone de facultades para rechazar un recurso de inconstitucionalidad pues tal actividad sólo puede realizaría el Tribunal en pleno y que tal circunstancia basta para habilitar la instancia federal pues violenta la garantía de defensa en juicio, el debido proceso y el derecho de propiedad. 
Concluye que la decisión le impide acceder a una justa indemnización por incapacidad sufrida que le correspondía y afecta el derecho a las condiciones dignas de labor e igualdad (art. 14 bis y 16 de la CN).
Es doctrina del Alto Cuerpo que no procede el recurso federal contra decisiones cuyo objeto remite a la interpreatación de disposiciones de rito; en particular, las relativas a la admisibilidad de recursos deducidos ante órganos provinciales, por tratarse de temas relativos a la "organización de las instancias locales, admitiendo como excepción que la sentencia cuestionada trasunte un excesivo rigor formal, susceptible de lesionar la garantía de defensa en juicio o causar una frustración de los derechos federales alegados (Fallos: 310:933; 316:696; 320:730; 324:2659, 3640 y sus citas; 325:1243 y sus citas, 326: 248, 249,1902; entre muchos).
En primer lugar, contrariamente a lo sostenido por el a quo en la desestimación del recurso extraordinario con fundamento en la Acordada N° 4 (v. fs. 301vta., punto 111), el recurrente cuestionó en el remedio federal los fundamentos de la decisión apelada (v. fs. 200vta. y siguientes) principalmente porque el a quo se apartó de las cuestiones debatidas dejando sin tratar las cuestiones federales planteadas. 
En efecto, el Superior Tribunal reprochó la falta de demostración, en sede administrativa, de la inclusión en el listado respectivo de las patologías denunciadas, cuando precisamente esa cuestión fue motivo de impugnación constitucional, pues la Sala única de la Cámara de Trabajo de la provincia tras admitir la competencia (v. fs.154vta.) rechazó la excepción de falta de acción (v. fs. 155vta.) con fundamento en que el trabajador no agotó el trámite recursivo ante la Comisión Médica Central respecto de las patologías rechazadas en el ámbito administrativo por no estar en el listado de enfermedades profesionales (Lumbocialtalgia, hipertensión arterial, neurosis y artropatía de ambas manos) ni demostrado que la denegación en esa oportunidad hubiese sido arbitraria.
Es por ello que no hubo otra razón, por parte de la decisión de la instancia inferior local para rechazar las patologías resistidas por la Comisión Médica, más que indicar que se debió continuar el trámite administrativo porque según el juez que intervino en esa oportunidad, tal exigencia no comporta lesión constitucional y el recurso del art. 46 de la LRT no provoca afectación alguna de esa índole (v. fs. 155).
Ambas cuestiones fueron criticadas por la parte actora porque no se atendió a los planteos constitucionales que sostuvo en el remedio local y de los cuales se hizo eco la Fiscal General Adjunta ante el Superior Tribunal en oportunidad de atender el remedio local (v. fs. 185/188vta.) con sustento en los criterios que la Corte nutrió en el precedente "Castillo" (v. Fallos 327:3610). Sin embargo el Superior local soslayó su tratamiento limitándose a exigir el cumplimiento formal de la legislación impugnada, sin atender precisamente los agravios con los cuales el recurrente la había cuestionado con base constitucional.
Cabe subrayar, primero, que en el precedente "Castillo" (v. Fallos 327:3610) la Corte admitió soslayar la actuación en sede administrativa pues el actor articuló su pretensión directamente ante la justicia, sin que hubiese sido un obstáculo el haber preterido la instancia ante las comisiones médicas; inclusive, sin cuestionar la validez de los articulas 21 y 22 de la LRT, articuló su pretensión dentro del marco reparador de la ley 24.557 y, segundo, que en el precedente "Aquino" (v. Fallos 327:3753), el Superior Tribunal reconoció el accionar con la amplitud de debate que garantiza el trámite judicial a todo ciudadano, con fundamento en que la vía jurisdiccional no estaba cerrada pese a la existencia de un trámite administrativo obligatorio.
No obstante lo expuesto y en cuanto a la validez de los arts. 21 y 22 de la LRT, las cuestiones materia de recurso en estas actuaciones son análogas a las que tuve oportunidad de examinar al emitir dictamen el día 30 de marzo de 2007, en los autos S.C. A 1165, XL "Abbondio Eliana Isabel c/ Provincia ART S.A. s/ Accidente", fundamentos que hicieron suyos los Señores Jueces, Ministros Lorenzetti y Maqueda, en la disidencia del 26 de febrero de 2008 (Fallos 331:241), a cuyos términos y consideraciones corresponde remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.
Todo ello sin perjuicio de señalar, que aún cuando la afección que sufre el trabajador en ocasión del trabajo no se la considere como una enfermedad profesional, la Corte en el caso "Silva" (Fallos 330:5435) señaló que "no parecen quedar dudas de que la LRT, de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma" (Considerando 6° del voto de los Ores. Carlos S. Fayty Enrique S. Petracchi). 
También se afirmó que: "En lo que al universo laboral al sub examine concierne, la eliminación, por vía de la LRT, del marco tutelar de las llamadas enfermedades accidente, importó un incumplimiento de las dos obligaciones, las cuales, tanto en su vigencia corno en su indudable aplicación al derecho al trabajo, fueron ratificadas en la ya citada Observación General N° 18(v. esp. párrs. 25/25, 33 y 35)" (v. Considerando 9° del voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi).
Circunstancia que cobra relevancia en esta causa en que se demandó la reparación de las prestaciones de la LRT, por dolencias relacionadas con las tareas prestadas para el empleador (v. fs. 2vta.l3); el perito designado de oficio informó que producían una incapacidad laborativa vinculada al trabajo realizado (v. fs. 110); de ésta la actora impugnó algunos artículos con criterio que mantuvo en el proceso (v. fs. 4vta./7 y fs. 158 Y sigtes.; fs. 197 y 208), extremo que amerita ser oído.
Lo manifestado, no implica anticipar criterio sobre la solución que, en definitiva, proceda adoptar sobre el fondo del problema; extremo que, por otro lado, como se dijo al dictaminar, entre muchos, el precedente de Fallos: 324:4178, es potestad exclusiva de las instancias competentes en tales materias, ajenas a la vía extraordinaria del artículo 14 de la ley N° 48. En atención a esta opinión de los restantes agravios devienen inoficioso.
Por todo lo hasta aquí expresado, entiendo que corresponde admitir la presentación directa, declarar procedente el remedio federal, devolver las actuaciones a fin que ante quien corresponda se expida con arreglo a la presente.
Buenos Aires, 24 de agosto de 2010,

O. 223. XLIV. - RECURSO DE HECHO - Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART. - Buenos Aires, 17 de abril de 2012
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que, previo declararse competente para conocer en esta causa, la Sala Novena de la Cámara del Trabajo de la provincia de Córdoba desestimó las indemnizaciones reclamadas con fundamento en la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557 – LRT) por enfermedades incluidas en su art. 6°, que “fueron rechazadas” en sede administrativa (fs. 155 vta., del exp. ppal). 
Para así decidir, sostuvo que la exigencia legal de cumplimiento de esta última etapa prejudicial no importaba lesión constitucional alguna al trabajador, pues admitía la posterior intervención de un órgano judicial. Luego, insatisfecho por el actor el trámite ante la Comisión Médica Central requerido por el art. 46 de ese ordenamiento, hizo lugar a la defensa de falta de acción opuesta por la demandada. A su turno, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba declaró formalmente inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por el vencido únicamente contra ese segmento de la sentencia, con base en que aquél omitió objetar los demás fundamentos con que la cámara rechazó la demanda. Contra esa decisión, el demandante dedujo el recurso extraordinario que, denegado, motivó esta queja.
2°) Que asiste razón al apelante en cuanto afirma que la sentencia del Superior Tribunal tiene motivación sólo aparente. En efecto, la falta de impugnación a la que se atuvo el a quo, por referir a fundamentos atinentes a otros reclamos, no guarda relación alguna con el planteo llevado ante sus estrados, vale decir, las indemnizaciones arriba indicadas. Esta circunstancia, por cierto, torna descalificable el pronunciamiento atacado con arreglo a conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad.
3°) Que la solución del litigio en los términos indicados importó, asimismo, una inequívoca desatención de la doctrina constitucional afirmada por esta Corte en “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” (Fallos: 327:3610 2004). En efecto, si bien ese precedente no se pronunció sobre la validez intrínseca del varias veces mentado trámite, fue del todo explícito en cuanto a que la habilitación de los estrados provinciales a que su aplicación dé lugar no puede quedar condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una vía administrativa ante “organismos de orden federal”, como lo son las comisiones médicas previstas en los arts. 21 y 22 de la LRT (Castillo, cit., pág. 3620 y su cita).
 Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Hágase saber, acumúlese la queja al principal y devuélvase el expediente a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI.
ES COPIA
Recurso de queja deducido por Francisco Víctor Obregón, actor en autos,representado por el Dr. Miguel Luis Dujovne, en calidad de apoderado.
Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de Córdoba.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Sala Novena de la Cámara del
Trabajo de Córdoba; Juzgado de Conciliación de Sexta Nominación de Córdoba.

Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:
Agotamiento de la vía administrativa - Comisión médica - Riesgos
del trabajo

miércoles, 16 de mayo de 2012

CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO: CUESTIONES ACTUALES RELATIVAS A LAS MODALIDADES DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA[1] Por Prof. Dr. César Arese -I. Las modalidades de las medidas de acción directa de los trabajadores. A. Fuentes jurídicas de las modalidades de la huelga. B. Las huelgas mediáticas. C. Nuevas formas para viejas modalides de acción directa. 1. El boicot contemporáneo. 2. Las nuevas tecnologías informatizadas como medio de acción sindical. D. Acciones gremiales problemáticas. 1. Trabajo a “reglamento”. 2. Quite de colaboración. 3. Las asambleas en lugares de trabajo. a) Fricciones. b) Derecho y reglamentación. c) Institución útil y necesaria. d) Garantías de participación de representantes. e) Precedentes del CLS sobre limitaciones de asambleas en Argentina. f) Su debido tratamiento. 4. Piquetes y bloqueos. a) Como acción social y gremial. b) Tratamiento contravencional y penal. II. Las nuevas medidas de acción directa de los empleadores. A. Fuentes. B. Las medidas de acción directa directa normales: los despidos, suspensiones y cambios de condiciones de trabajo. C. Medidas de acción indirectas o encubiertas. D. Listas negras. E. Acciones judiciales. 1. Acciones de amparo y cautelares. 2. Denuncias penales y criminalización de la protesta. 3. Acciones de responsabilidad civil. III. Cierre.


PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO LABORAL DEL OESTE RIOJANO "PROFESOR DR. CAMEL RUBEN LAYUN"
ASOCIACION CIVIL DE ESTUDIO Y DIFUSION DEL DERECHO LABORAL “PROFESOR DOCTOR CAMEL RUBEN LAYUN" – CHILECITO- CARRERA DE ABOGACIA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CHILECITO-SECRETARIA DE TRABAJO DE LA PROVINCIA DE LA RIOJA-CONSEJO PROFESIONAL DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE LA PROVINCIA DE LA RIOJA-INSTITUTO DEL DERECHO DEL TRABAJO "NORBERTO OSCAR CENTENO" 
Chilecito, La Rioja, 20 y 21 de abril de 2012.

CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO: CUESTIONES ACTUALES RELATIVAS A LAS MODALIDADES DE LAS MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA[1]
Por Prof. Dr. César Arese[2]

SUMARIO
I. Las modalidades de las medidas de acción directa de los trabajadores. 
A. Fuentes jurídicas de las modalidades de la huelga. 
B. Las huelgas mediáticas. 
C. Nuevas formas para viejas modalides de acción directa. 1. El boicot contemporáneo. 2. Las nuevas tecnologías informatizadas como medio de acción sindical. 
D. Acciones gremiales problemáticas. 1. Trabajo a “reglamento”. 2. Quite de colaboración. 3. Las asambleas en lugares de trabajo. a) Fricciones. b) Derecho y reglamentación. c) Institución útil y necesaria. d) Garantías de participación de representantes. e) Precedentes del CLS sobre limitaciones de asambleas en Argentina. f) Su debido tratamiento. 4. Piquetes y bloqueos. a) Como acción social y gremial. b) Tratamiento contravencional y penal. 


II. Las nuevas medidas de acción directa de los empleadores. 
A. Fuentes. 
B. Las medidas de acción directa directa normales: los despidos, suspensiones y cambios de condiciones de trabajo. 
C. Medidas de acción indirectas o encubiertas. 
D. Listas negras. 
E. Acciones judiciales. 1. Acciones de amparo y cautelares. 2. Denuncias penales y criminalización de la protesta. 3. Acciones de responsabilidad civil. 


III. Cierre.


I. Las modalidades de las medidas de acción directa de los trabajadores.

A. Fuentes jurídicas de las modalidades de la huelga.

A diferencia de los casos de las constituciones de España, Italia o Brasil en que aparecen reservas sobre el derecho de huelga[3], el art. 14 bis de la Constitución Nacional reconoce a los gremios “el derecho de huelga” sin aditamento, ni fórmula condicionante alguna.  Si bien no puede alegarse la absolutividad de ningún derecho, es claro que la dirección normativa ha sido, podría decirse prudentemente, el reconocimiento amplio de este derecho[4].

La posición de OIT[5] ha sido sintetizada así: “En los principios de los órganos de control de la OIT no se encuentra una definición de la huelga que permita a priori sacar conclusiones sobre la legitimidad de las distintas modalidades de ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, algunas modalidades (como la ocupación del centro de trabajo o el centro a ritmo lento o las huelgas de celo), que no se limitan a la típica interrupción de labores, han sido aceptadas por el Comité de Libertad Sindical siempre y cuando revistan carácter pacífico”.


En el plano reglamentario, la Ley 14.786 de Conciliación y Arbitraje en materia de Conflicto Colectiva obliga a recurrir a la instancia conciliatoria como paso previo a la práctica de la huelga lo que veda la huelga espontánea. Salvo esa prevención y las destinadas al establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga en servicios esenciales (art. 24 Ley 25.877 y Dec. 272/06), la legislación no indica una determinada modalidad de huelga. En el derecho comparado por el contrario, se encuentran limitaciones, caso España[6].

Conforme las reglas enunciadas, el principio general es la presunción de legalidad y la libertad de modalidad del ejercicio de la huelga, con límites en su ejercicio violento y la implantación de servicios mínimos y procesos previos razonables. Empero, como se verá, la práctica concreta y sumamente variada de la acción sindical genera más de una controversia.

B. Las huelgas mediáticas.

En el derecho argentino, Néstor Corte clasificó las acciones directas en medidas psicológicas, medidas de presión económica con cese de la prestación laboral, sin cese de la prestación laboral y en accesorias o complementarias[7]. Existe un claro incremento de las formas atípicas de las acciones en el conflicto, registrables en un extenso y cambiante inventario; lo atípico parece volverse típico, como las huelgas o medidas de acción directa meramente virtuales[8]


Las apelaciones al humor y a la creatividad generalmente dirigidas a la opinión pública e inclusive a quienes pueden resultar perjudicados o molestados por una eventual medida de acción directa, son una de sus notas características[9]. Por ejemplo, llamar la atención en medios masivos de difusión mediante “intervenciones”, instalaciones o montajes artísticos es una de las formas comunes de hacer visible la controversia[10]


De un costado, la incorporación de las tecnologías informáticas a sectores de las comunicaciones, bancarios o a la automatización de procesos en la industria, hacen prescindible el factor humano. Pero de otro lado los sindicatos las tecnologías de la comunicación, permiten a los sindicatos un mayor acceso a la información empresaria y económica para convertirlo en instrumento de acción. También, pueden acceder a la circulación y difusión de posiciones sindicales mediante correo electrónico o Internet en el interior de las empresas, videoconferencias o asambleas radiadas, páginas web, etc. La huelga exhibición, la huelga espectáculo, la huelga de “pantalla” o como una gran representación mediática parece emular y hasta desplazar a la huelga fuerza tradicional. Un minuto de pantalla “caliente” puede valer más que días de huelga. Huelga que no se ve, es una huelga que no existe. En una sociedad mediática, la huelga tiende a convertirse en un acto mediático. El control mediático del conflicto es clave, de manera negativa o positiva. En lo negativo, porque a veces se tiende a limitar la huelga en el sector de comunicaciones y nuevas tecnologías de la comunicación para provocar la “invisibilidad de la huelga”, como en España[11]. En el aspecto positivo, porque el medio de la huelga es también un mensaje en sí mismo. Los huelguistas deben apelar a lo “social espectacular” con inéditas o  violentas para ocupar los titulares de los telediarios[12]. Parafraseando aquello de “la imaginación al poder”, hoy es necesaria la imaginación como medio para ejercer el poder.


A estos fenómenos no se sustrae el público o el consumidor que interviene opinando, apoyando o criticando los efectos de la huelga, ni los sindicatos que intentan encontrar un aliado o por lo menos alguien neutral, en el propio perjudicado por el movimiento gremial. Así las cosas, las huelgas y, entre ellas, especialmente las de servicios esenciales, muestran nuevas realidades que, básicamente, consisten en su multilateralidad, escenificación y una llamativa diversificación de medios empleados adaptados a la era de cambios que vive la sociedad y especialmente la economía[13]. Por último, la fragmentación, descentralización, interposición y dispersión productivas (y de los nexos laborales individuales) han obligado a la publicidad de la huelga como instrumento interno y externo de eficacia[14].

C. Nuevas formas para viejas modalides de acción directa.

1. El boicot contemporáneo.

Este medio en alguna época rudimentario y sostenido con volantes y pancartas sindicales, ha recobrado fuerza por la extensión de Internet. Muchas empresas han abdicado de conductas antisindicales por la acción publicitaria dirigida en contra de su marca. Es legendaria la triste fama alcanzada por la firma Nike al denunciarse el empleo de mano de obra esclava o en condiciones misérrimas en diversos países a los fines de abaratar costos de sus productos. Una “mala nota” empresaria por las denuncias implica en la práctica que se le cierren mercados a determinados productos. Ciertamente que estas medidas solo podrían ser tratadas a través del derecho de daños del C.C., lo que no registra precedentes conocidos. Tiene recepción penal en el caso italiano, aunque con pronunciamiento de inconstitucionalidad parcial por afectar el derecho de realizar propaganda cuando no adquiere eficacia e intensidad notable como es el caso sindical. Debe advertirse que puede ser un recurso manipulable fácilmente si no es utilizado con buen criterio y seriedad[15]

Un ejemplo de la contundencia de esta medida, se registró en el caso del cierre de la fábrica de origen norteamericano en 2009, Jerzees de Honduras de Russell, miembro del grupo Fruits of the Loom, con 1800 trabajadores despedidos. Una ONG denominada Fair Labor Association investigó el cierre. Se concluyó en que se trataba de una acción antisindical violatoria de los convenios internacionales y de los códigos de conducta sostenidos por la ONG. La Workers Rights Consortium (WRC), una entidad de defensa de los derechos de los trabajadores a la que se encuentra afiliada la mayoría de las más importantes universidades norteamericanas que son compradoras de los productos de Jerzees de Honduras, realizó una campaña acompañado por los estudiantes y reflejada en grandes medios. Finalmente, la fábrica reabrió reincorporando a la mayor parte de los despedidos[16]. También se registran casos de acciones exitosas contra Coca Cola en EEUU, Total y Dadone en Francia[17].

2. Las nuevas tecnologías informatizadas como medio de acción sindical.

La universalización de Internet ha generado medios de acción sindical como las cadenas de correos y mensajes de texto electrónicos, foros, páginas, facebook, twitter, etc. destinadas a promover el boicot o las propias medidas de presión, lo que ha dado este medio cierta efectividad. El correo sindical como medio de información, publicidad, denuncia y lucha se ha  incorporado a la cultura de conflicto. Es una herramienta imprescindible de la llamada “ciber-huelga” o la acción de fuerza a través o en Internet es hoy un dato cotidiano. Tan es así que se han reglamentado en numerosos convenios colectivos franceses[18].


En lo que respecta al mail sindical, tiene aplicaciones que pueden ingresar en la categoría de medio de acción directa sindical. En efecto, si bien es un medio informativo, también lo puede ser de denuncia, movilización, revelación de secretos, etc. Se registran conflictos con su utilización Alemania, EEUU y en empresas multinacionales.


La Sala de lo Social del Tribunal Supremo Español dictó una sentencia en la que niega a los sindicatos el derecho a utilizar los medios informáticos propios de las empresas para enviar correos electrónicos a sus afiliados y secciones sindicales en dichas compañías. En febrero de 1999, el sindicato español CCOO, desde el servidor externo Comfia.Net, y a través del servidor interno del BBVA, comenzó a enviar a los trabajadores de la empresa por correo electrónico mensajes de información de acción sindical. No hubo oposición de la empresa a tales comunicaciones hasta el 13 de febrero de 2000, en que, debido a la "avalancha de correos masivos, de desmesurado tamaño" procedentes del sindicato, que produjo "colas de espera" de correos, la empresa decidió filtrar su entrada rehusando los mensajes. El TS dio la razón al banco BBVA en su conflicto con el sindicato Comisiones Obreras. La resolución estima un recurso subrayando que "no hay norma jurídica alguna que conceda al sindicato el derecho a utilizar los medios informáticos del Banco para realizar la comunicación con sus afiliados y con las secciones sindicales"[19].


En fin, las nuevas tecnologías informatizadas se han incorporado a la vida de conflicto como medio de información y de acción, obligando a un replanteo de los derechos en juego[20]

D. Acciones gremiales problemáticas.  

1. Trabajo a “reglamento”.

El llamado “trabajo a reglamento” consiste en circunscribir de forma colectiva y acordada, la prestación laboral al conjunto de pautas legales, convencionales, estatutarias y por em­presa que rigen los contratos de trabajo. Por lo general de esas normas surge el plexo de derechos y obligaciones que en la prestación concreta de trabajo concierte al trabajador, tales como categorías, horarios, profesionalidad, atribuciones, res­ponsabilidades, medidas de seguridad, etc. Una de las obligaciones genéricas de las partes es la colaboración (art. 62 de la L.C.T.). No se desconoce si cumple, pero estrictamente, todas y cada una de las normas del contrato. Desde esa perspectiva, no es una medida de acción directa sino una medida pluriidividual de ajustarse a las obligaciones laborales, eso sí, de forma muy exacta y precisa. Sin perjuicio de que se enmarca en los avatares de un conflicto colectivo, “constituye parte de los derechos individuales de cada trabajador en defensa de sus propios intereses” (CNAT, S. V. 30/11/88, “Fernández, Osvaldo José c/Transfarmaco SA”)[21].


Un caso paradigmático es el de los conductores del transporte público de pasajeros. El cumplimiento de las medidas de seguridad dispuestas legalmente para la circulación de los vehículos como condiciones de seguridad frenos, direc­ción, cubiertas, etc. y acatamiento de las reglas de tránsito en materia de velocidad, cruces de calles, etc. son suficientes, en muchos casos,  para paralizar o al menos entorpecer seriamente la actividad. Otro ejemplo, es el “trabajo a código” de los empleados judiciales que implica abstenerse de receptar audiencias ya que esa es una tarea legalmente reservada a los jueces pero que suele ser materializada usualmente por auxiliares[22].


En la práctica, la aplicación de esta medida gremial se presta a controversias e inclu­sive se la confunde con el “quite de colaboración” o trabajo a “desgano”, categorías estas que pueden constituir una medida de fuerza si se transgrede o desconoce en forma significativa y esencial las pautas de la prestación de tareas previstas en los contratos individuales de trabajo y las normas ge­nerales que rigen la relación entre las partes, según el Régimen de Contrato de Trabajo (art. 62, 63, 84, 85, 86, 89, 203 y concordan­tes) y la legislación convencional o estatutaria. Con todo, también se emplea como forma de evitar el mayor daño que la huelga abierta depara al empleador y en una etapa intermedia entre la normalidad y el ingreso al franco conflicto que implica la abstención lisa y llana de prestar tare­as.


Como conclusión, el trabajo “a reglamento” no constituye en sí una medida de acción directa, salvo que se pruebe que su aplicación práctica signifique la alteración de las pautas contractuales previstas precisamente en los propios instrumentos que se cumplen a rajatabla. 

2. Quite de colaboración.

La manifestación del conflicto mediante el “quite de colaboración” importa la abstención colectiva y concertada de no realizar trabajos o actividades complementarios no obligatorios. Ingresan esta categoría, la abstención de realizar horas extraordinarias (art. 203 LCT) o trabajar francos (arts. 204/7 LCT), prestaciones que constituyen trabajo prohibido[23]. E inclusive es un obrar legítimo[24]. También, negarse a cambiar calendarios de vacaciones o cumplir funciones no previstas convencio­nal o legalmente prestadas habitualmente por razones de convivencia laboral.


Es sabido que existen lugares u organizaciones productivas que funcionan en base a la realización de horas extraordinarias contando con ello en forma permanente. Tan es así que el es­quema de trabajo se desmorona si los trabajadores no realizan horas extraordinarias. Inclusive se presiona y trata de alejar a los dependientes que no quieren cumplir con esta extensión de la jornada obviamente facultativa. El hecho de que los trabajadores decidan respaldar su planteo con el ejercicio de su voluntad en legal forma, no es una modalidad de huelga.


En estas hipótesis, la conducta abstencionista del trabajador, queda dentro de la zona de reserva de la voluntad del trabajador protegida legalmente y hace a la protección de la integridad psicofísica, el tiempo libre y las actividades personales del trabajador. En otras palabras, el trabajo decente en terminología de OIT y las condiciones dignas y equitativas de trabajo en denominación constitucional (art. 14 bis).  Se excluirían las ayudas extraordinarias previstas en el art. 203 LCT ya que los trabajadores no pueden abstenerse de realizar el trabajo complementario, cuando existen casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor.


Se advierte una modalidad más avanzada de esta práctica sindical que llegan a comprometer las obligaciones de colaboración y solidaridad mutuas entre las partes de los arts. 62, 63 y sig. de la LCT.  El fundamento es que si el empleador o no es “solidario” con arribar a un acuerdo sobre las demandas colectivas, los trabajadores no están obligados, simétricamente, a colaborar con la prestación habitual de tareas. Sería, mutatis mutanti, una especie de excepción de incumplimiento de deberes de colaboración contractuales hacia el empleador, mediante la quita o abstención de la colaboración de los trabajadores.


En suma, el quite de colaboración como medida de acción sindical no es huelga si opera con instituciones de reserva de la voluntad contractual de los trabajadores permitida por la LCT como la no realización de horas extraordinarias. Si, por el contrario, la abstención de cooperación se convierte en obstruccionismo manifiesto de las instrucciones patronales puede estarse frente a una “huelga atenuada”.

3. Las asambleas en lugares de trabajo[25].

a) Fricciones


Es común que la mayoría de los sindicatos tiendan a diversificar y ampliar el ejercicio de su actividad mediante la realización de las asambleas en los lugares de trabajo. Ese despliegue puede motivarse en el propósito de ampliar el ejercicio de la democracia y participación interna y la libertad sindical. También se verifica que, frente a cierto descreimiento o desmovilización de sus bases, las entidades sindicales se acercan a los establecimientos como forma de asegurarse un aval a la acción gremial y un ejercicio más amplio de esta institución en el marco de las relaciones e incidencias del conflicto colectivo.


De otro lado, no se puede ignorar que en determinadas oportunidades se convocan como una forma publicitaria, de presión o de acción directa en el marco de un conflicto colectivo. Aparecen como un híbrido entre la actividad sindical deliberativa y de ejercicio de la libertad de reunión y expresión y la huelga de brazos caídos o huelga activa sin realización efectiva de tareas. En algunos casos, la realización de la asamblea autorizada, admitida, tolerada o forzada en el lugar de trabajo tiene una duración razonable y cumple su objetivo informativo o resolutivo. Pero en otros se extiende como una huelga o es convocada directamente como “paro encubierto” ya que no se delibera y vota, como es usual, sino que únicamente se realiza lo primero y por todo o gran parte del turno de trabajo. El tema tiene vinculación con la posibilidad de descuentos de salarios y la calificación se realice del movimiento[26].


Por lo pronto, las asambleas parciales, de taller, establecimiento, sector o ámbito geográfico menor al de la organización, ostentan más de una dificultad porque pueden ingresar en colisión con los poderes de organización y dirección del empleador (arts. 62 y sig. LCT), por no decir directamente su derecho de propiedad (art. 17 CN).


El tema admite varias lecturas. En primer lugar, se encuentra el reconocimiento del derecho de reunión y de libertad de expresión. El trabajador que es ciudadano pleno en la sociedad,  también debe serlo en la empresa y en su empresa[27]. Ciudadanía completa y única; ciudadanía social en la  empresa. En segundo lugar, comprende el debate acerca del espacio que ocupa el sindicato en el seno de la empresa con sus instituciones características como es la participación y representación de las bases internas y sus órganos de decisión, entre ellos las asambleas. En tercer lugar, es obvio el impacto que la asamblea de establecimiento provoca en la actividad productiva, su continuidad y la disciplina interna del ámbito laboral. En el sector público, si la cuestión afecta edificios públicos y estatales de propiedad social, podría decirse que escapa a la órbita privada del ejercicio del derecho de propiedad privada. Pero a la vez, interesa e implica a la sociedad toda por tratarse de bienes de uso público. 


b) Derecho y reglamentación.


La Ley de Asociaciones Sindicales Nro. 23.551 (LAS) establece como atributo de la libertad sindical individual “reunirse y desarrollar actividades sindicales” y “participar en la vida interna de las asociaciones sindicales” (art. 4 inc. c y e). Estas potestades incluyen obviamente concretar e intervenir en asambleas. A la vez, es obligación de las entidades sindicales asegurar un trato igualitario y no discriminatorio entre sus representados (art. 7) y garantizar la efectiva democracia interna en la comunicación, en el otorgamiento de mandatos y participación interna (art. 8).

Estas obligaciones societarias habilitan a que los sindicatos “bajen” a las bases para cumplirlas. La asamblea es precisamente el órgano natural para ello y la modalidad más cercana a los mandantes, es la de taller o establecimiento. De tal forma, en principio, sólo puede imputarse a esta modalidad un rol asegurador y profundizador de la democracia sindical[28]. La LAS no indica un lugar físico o modalidad para las asambleas, pero le atribuye potestades para considerar los anteproyectos de CCT y otorgar mandatos y habilita otorgarle facultades para decidir las medidas de acción directa (art. 20 LAS y art. 14 del DR 467/88). En consecuencia, su concreción puede constituir, un paso ineludible para ejercer la libertad sindical conforme las modalidades que se impriman. Los sindicatos con personería gremial tienen garantizado “realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa” (art. 23 inc. e). Esta cláusula legal implica un derecho sin aparentes limitaciones ya que no podría ser sometida a habilitación del Estado ni de los empleadores. Toda duda al respecto debería resolverse a favor de la libertad y democracia sindical como imperativos de vida social y derechos laborales constitucionales (art. 14 bis CN).

En el fallo de la Sala II  de la CNAT en Larroble, Viviana Gabriela c. Casino Bs. As. S.A. Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. U.T.E.”, 19/05/10, se consideró que “aún conceptualizando a la frustrada asamblea del 9/11/07 como una medida de acción sindical destinada a ejercer presión sobre la empleadora, no cabría excluirla de la amplia protección que a la libertad de acción sindical le confieren la Constitución Nacional y los Convenios de la OIT”. En otros casos, si bien no se considera una huelga, al celebrarse en contra de la voluntad del empleador, “configuró un paro para realizar una asamblea”[29].

La  asamblea general de sindicato o su especie, la asamblea de establecimiento, son los medios legales más adecuados para sostener el conocimiento, la deliberación, la negociación colectiva y la adopción de medidas de acción directa que no  pueden ser denegados ni dejarse pendientes para una autorización previa irrazonable. En algunos casos aparece a través de CCT de trabajo[30], los acuerdos de empresa, los por usos y costumbres colectivas de empresa o sector y el simple acto propio de las partes.


c) Institución útil y necesaria.

Se debe convenir que la asamblea es un medio necesario y eficaz para la resolución de conflictos ya que admite la participación inmediata de los trabajadores. En épocas de crisis, son los propios empleadores los que reclaman la participación de los trabajadores para salir de las dificultades  y les demandan reducción de jornada, salarios, suspensiones, etc. Los acuerdos en el marco del Procedimiento Preventivo de Crisis previsto en los arts. 98 y sig. de la Ley Nacional de Empleo Nro. 24.013 son normalmente aprobados en forma directa por los trabajadores del establecimiento afectado[31].


No hay razones para que, si en estos casos son admisibles, autorizadas o toleradas, se niegue o condicione la realización de asamblea cuando el plantel laboral necesita de la deliberación democrática, por ejemplo, para aprobar o rechazar un convenio colectivo de interés común con sus empleadores o cuando los trabajadores necesitan informarse sobre temas trascendentales para la vida de la empresa o de las negociaciones con el sector empleador.


Cuando el estudio, deliberación y resolución de cuestiones laborales colectivas por parte de los trabajadores en forma directa y democrática es ocluida o limitada, se incide en la democracia sindical y en la forma de vida republicana de adopción de decisiones. En otras palabras, se obliga a que sean los dirigentes los que resuelvan por sus representados valiéndose de la interpretación de su voluntad ante la imposibilidad de consultarla directa e inmediatamente a través de la asamblea en los lugares de trabajo. Paralelamente, así como no es aceptable la supresión o recorte de un procedimiento democrático por parte de algunos empleadores por ver amenazados sus poderes internos, tampoco esta noble institución debería ser empleada deslealmente distorsionándola o transfigurándola en medida de acción directa apenas disimulada con un ropaje distinto.   


d) Garantías de participación de representantes.


Naturalmente que la práctica de la asamblea necesita del acceso a los lugares de trabajo de los representantes de los trabajadores a los fines de su ejercicio pleno. Si se habilita una asamblea pero se recorta o seleccionan sus participantes, es obvio que se limita su ejercicio. El CLS de OIT ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas oportunidades en el sentido de que los representantes sindicales deben tener expedito el acceso a los lugares de trabajo a los fines de cumplimiento de sus funciones[32]. La prohibición de ingreso de esas personas, debe entenderse como una violación de la libertad sindical[33]. Es frecuente que el empleador impida el ingreso de dirigentes no empleados e inclusive se han registrado denuncias penales por violación de domicilio. El CLS ha sostenido en este tema: “Los representantes sindicales que no están empleados en la empresa pero cuyo sindicato tiene miembros empleados en ella, deberían gozar del derecho de acceso a la empresa”[34]. En cuanto a la incidencia de la asamblea en el funcionamiento del establecimiento, debe ser objeto de negociación o acuerdo entre las partes a los fines de no causar perjuicios, especialmente en el sector publico[35].

e) Precedentes del CLS sobre limitaciones de asambleas en Argentina.


El CLS tuvo oportunidad de pronunciarse sobre casos de limitaciones a las asambleas sindicales. En 2002, el Poder Judicial de Córdoba resolvió prohibir las asambleas en los tribunales[36], lo que fue denunciado por los sindicatos del sector como violatorio de los convenios sobre sindicación (Conv.  87, 98 y 151). El órgano de control entendió que el derecho de reunión es un elemento esencial para que las organizaciones sindicales puedan realizar sus actividades y que corresponde a los empleadores y a las organizaciones de trabajadores fijar de común acuerdo las modalidades de ejercicio de este derecho. Recordó asimismo que el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (Nro. 151) --ratificado por Argentina— prevé en su artículo 6 que deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas y que la concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado. En estas condiciones, el Comité pidió al Gobierno que “invite a las partes a negociar con miras a llegar a un acuerdo sobre las modalidades de ejercicio del derecho de reunión, incluido el lugar de las reuniones, así como sobre la concesión de las facilidades previstas en el Convenio núm. 151”[37].


El CLS trató también la denuncia de Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina (CTERA) por la circular Nº 18/08 del Ministerio de Educación de la provincia de Tierra del Fuego de fecha 12/6/08, referida al cercenamiento del ejercicio del derecho de participación sindical y el proceder intimidatorio que implicaba instruir a los directores de los establecimientos educativos que deberán remitir a la Dirección General de Personal del Ministerio de Educación la nómina de docentes que se encontraban realizando asambleas desde el 1º de abril de 2008 hasta la fecha del dictado de dicho acto administrativo. Aunque sin emitir opinión sobre el contenido intimidatorio de la medida, el comité observó que “no es comprensible el objetivo que persigue la circular objetada con el informe de los docentes que participaron en asambleas y solicitó al Gobierno que tome las medidas necesarias para que la autoridad competente de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, en consulta con el sindicato, revoque o modifique la circular núm. 18/08 de 12 de junio de 2008[38].


f) Su debido tratamiento.


La realidad del mundo del trabajo marca que la cuestión del ejercicio de los derechos colectivos como el derecho de reunión, deliberación y decisión en los lugares de trabajo a través de asambleas se resuelve más a través de las coordenadas de las relaciones de negociación y de fuerza entre las partes, que en reglas jurídicas preexistentes. La parte empleadora suele apelar al expediente de la prohibición de las reuniones en los lugares de trabajo atribuyendo a la empresa un carácter de espacio absolutamente privado como la misma vivienda del empleador. Lo convierte en un mundo cerrado y fortificado con garantías y legislación propias. Se niega así que toda empresa o establecimiento laboral, es al mismo tiempo un ámbito social y económico, lo que aparece consagrado en el art. 14 bis de la CN cuando se obliga a la participación obrera en el control de la producción. También se limita al sindicato ejercer un derecho esencial como lo es informar y consultar a sus representados y recabar los mandatos necesarios en forma directa, masiva e inmediata. Esta posición es contraria a las prácticas leales en materia asociacional, a la buena fe en la negociación colectiva y a la propia LAS (arts. 4, 5, 7, 8, 20 y 23). La garantía de ejercicio asambleario incluye el de ingreso de los representantes de los trabajadores al establecimiento ya que es una acción inherente al derecho de fondo que se ejercita. La selección de participantes de la asamblea es una grave interferencia en este derecho.


Pero igualmente los sindicatos suelen desnaturalizar el uso de la asamblea en situaciones de debilidad para evitar el riesgo de los descuentos salariales por huelga o para contener a sus contingentes en paro efectivo en el lugar o fuera del lugar de trabajo. Es a veces, un recurso más económico de acción directa pero no se ajusta a la buena fe procesal en las relaciones de trabajo.


No es posible aplicar una regla general sobre el tema ya que todo conflicto y las conductas adoptadas por las partes deben ser analizados en cada situación en particular. No hay dudas que, en ocasiones es un recurso necesario y hasta reclamado por los empleadores (negociación de crisis, cierre de negociación sobre bases ya aceptadas por las partes); en otras situaciones, es una instancia habilitada por la conducta empresaria si sus conductas son contrarias a derecho o a la buena fe en la negociación colectiva o son directamente ilegales (falta de pago de salarios, trabajadores en negro, incumplimiento con las normas de higiene y seguridad).


La prohibición o limitación irrazonable de las asambleas en los lugares de trabajo y su  desnaturalización o distorsión práctica no son caminos adecuados para las relaciones  laborales democráticas o para emplear, un concepto más preciso, para la construcción de una verdadera democracia industrial. Es por ello que, producida esa conducta lesiva, se abre la posibilidad de las acciones internacionales, administrativas y judiciales destinadas a garantizar este derecho fundamental de las asociaciones sindicales. En fin, para preservar los derechos esenciales que se tensan en la práctica del conflicto laboral y, si es posible, asegurar un permanente “juego limpio” aunque no necesariamente amigable o exento de daños en las relaciones colectivas de trabajo, lo más sano y jurídicamente seguro es el acuerdo colectivo.

4. Piquetes y bloqueos.
a) Como acción social y gremial.


Esta forma de protesta se ha convertido en la modalidad normal de manifestación de los sectores desocupados que reclaman diversidad planes de inclusión social. Su práctica se ha generalizado como forma de reclamo de medidas gubernamentales y se “plantan” o se dirigen a edificios públicos. Pero también de ámbitos empresarios o autónomos como ocurrió con el movimiento de productores rurales del año 2008 con masivos cortes de rutas o el corte del puente que une Gauleguychú con Fray Bentos durante varios años.


La práctica más habitual es la presencia sindical para “garantizar” la adhesión a la huelga de todos los trabajadores y disuadir a los indecisos a sumarse al conflicto. Pero también  impedir el ingreso de quienes no adhieren al movimiento, del personal incluido el directivo que no suele adherir y puede garantizar la continuidad empresaria y también rompe de huelgas, esquiroles o los denominandos “carneros”. Puede incluir diversidad de acciones como informar, persuadir o imponer la decisión colectiva a quienes no participen en ella[39].

También existe otra singularidad en esta metodología gremial. Es la participación de familiares o de otros contingentes gremiales o sociales en apoyo al conflicto y que, por lo tanto, no están directa o estrictamente encuadrados ni representados por el sindicato en conflicto. Con esa participación, se procura la politización, socialización y externalización del diferendo para incrementar su fuerza y, a veces, suplir o reforzar la propia debilidad para movilizar a los afiliados o representados directos.


Si bien siempre ha estado presente como metodología de acción sindical, ha tendido a incrementarse[40]. El sector sindical del transporte lo utiliza habitualmente y con el empleo de camiones o vehículos obstruyendo calles, rutas o vías ferroviarias como forma de presión para sus demandas. Esta forma también es utilizada por otros sectores sindicales de tal forma que podría decirse que el “bloqueo”, una forma profunda y extendida de medida de presión, no constituye un medio para coadyuvar a garantizar la huelga sino una medida de acción directa en sí misma. No hay dudas que también es una modalidad de fuerza bastante inclasificable.

El Comité de Libertad Sindical[41] ha entendido que “los piquetes de huelga que actúan de conformidad con la ley no deben ser objeto de trabas por parte de las autoridades públicas”, que su prohibición sólo se “justificaría si la huelga perdiera su carácter pacífico”, tuviera por objeto “perturbar el orden público y amenazar a los trabajadores que continúan trabajando” o cuando el piquete de huelga va acompañado de violencias o de obstáculos a la libertad de trabajo por intimidación a los no huelguistas, actos que en muchos países son castigados por la ley penal”.


Por su parte, la Comisión de Expertos, después de recordar que la institución del piquete de huelga tiene por objetivo asegurar el éxito de la huelga persuadiendo al mayor número posible de personas a no acudir al trabajo, indicó que en general, los tribunales ordinarios o especializados se ocupan de resolver las cuestiones que surgen en relación con este tema. La práctica nacional a este respecto es tal vez más importante que en lo que se refiere a otros asuntos; el piquete de huelga, simple medio de información en ciertos países que excluye toda posibilidad de impedir el acceso al lugar de trabajo de los no huelguistas, puede ser considerado en otros países como una modalidad del derecho de huelga, y la ocupación de los lugares de trabajo como la consecuencia natural del ejercicio de ese derecho; en la práctica, es muy poco frecuente que esos aspectos se pongan en tela de juicio, salvo en casos extremos en que se producen actos de violencia contra personas o se causan daños materiales. Según la Comisión, “sería preferible que la imposición de restricciones a los piquetes de huelga y a la ocupación de los lugares de trabajo se limitaran a los casos en que estas acciones dejen de ser pacíficas”[42].

b) Tratamiento contravencional y penal.


En la Ciudad de Buenos Aires a su vez, se han reiterado las condenas a sindicalistas y dirigentes sociales por violación al Código Contravencional cuyo art. 78 tipifica la “obstrucción de la vía publica”[43]. Conforme la reseña de Enrique J. Marchiaro[44], en el caso de la manifestación de los trabajadores de la industria de la construcción que cortó 39 calles, el Juzg. Contravencional C.A.B.A. Nº 29, en M., G. y UOCRA s/ Inf. Art. 78 del C. C.” 1-8-2008,  hizo lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba a condición de aplicar el instituto de "probation", ordenándose tareas comunitarias consistentes en trabajos de pintura en cinco escuelas o comedores, fijándose reglas de conducta atinentes a la residencia de los imputados, 11 sindicalistas, y la abstención de los mismos respecto de tales infracciones. En “A., J. y otros s/ Inf. Art. 78 CC”, CAPCyF, S., C.A.B.A., 25-6-2009, se condenó a un dirigente social con el siguiente fundamento: “No parece irracional que el ejercicio del derecho de reunión esté reglamentado por la ley común (parlamentaria, competente para ello) mediante la exigencia de un aviso previo a la obstrucción del tránsito de vehículos y peatones y, menos aun, que la interpretación...en el sentido de requerir cierta antelación del aviso, inexistente en el caso, según la prueba valorada, para que la autoridad disponga alguna forma de ordenamiento mientras dure el problema, sea contraria a la regla constitucional que invoca el recurrente (Voto del Dr. Julio Maier en autos "D., D. del 16-12-04)”. Al absolver a otro dirigente, se ratificó la obligatoriedad del aviso previo a la manifestación por entenderse que esta una medida razonable y “ha sido la alternativa menos onerosa posible para el derecho que restringe, teniendo en cuenta que no exige ni siquiera una autorización de la autoridad competente, apenas un simple aviso" ("D., L. s/ Inf. Art. 78 CC”, CAPCyF, S. I, 14-5-09).


La persecución y los precedentes se repiten también en ámbitos provinciales generando un debate que se encuentra lejos de saldarse[45].


Es conocido que este tipo de acciones suelen superar el marco de conflicto y, junto con las movilizaciones publicas, “atraen” a las figuras penales. Según las prácticas que se implementen durante el piquete o el bloqueo, se suelen abrir investigaciones penales por los delitos contra la libertad de trabajo[46], la seguridad del tránsito o de los medios de transporte[47], intimidación pública[48], daños[49] o la libertad de prensa[50].  A lo largo del país existen investigaciones penales abiertas y centenares de activistas han sido imputados por estos delitos.


Una de las figuras preferidas, es el delito de entorpecimiento de servicio publico (art. 194 CP), imputada en los casos de acciones gremiales ferroviarias o en las obstrucciones de calles y rutas de bloqueos sindicales. Un caso paradigmático fue la causa penal labrada con motivo de la paralización de los servicios ferroviarios en el marco de la huelga general de protesta frente al plan económico que se pretendió instrumentar a fines de 2001. En “Alais, Julio A.”, la Cámara Nacional de Casación Penal, 23-4-04, debatió no sólo la colisión entre los derechos de huelga y de reunión y la necesidad de garantizar la eficiencia de los transportes, sino además, los requerimientos para la aplicación del art. 194 CP; concretamente, si es suficiente la simple obstrucción de los servicios de transportes o es necesario verificar que se haya generado algún peligro para las personas o los bienes[51]. Otra figura de aplicación posible la del art. 158 del CP referido a los delitos contra la libertad de trabajo y la coacción que se abordan en el capitulo sobre efectos de la huelga. 


No se desconoce que la persecución criminal sobre las acciones sociales y sindicales posee, como ya se dijo en la sinopsis histórica de la huelga, una larga tradición. No parece que el Código Penal sea el canal apropiado para dar repuesta al conflicto laboral y, ha ocurrido en reiteradas coyunturas, que trabajadores que perdieron sus puestos de trabajo y fueron sumergidos en el agujero negro de la desocupación, resultaron también imputados por protestar con las escasas armas que poseían, el bloqueo o el piqueteo destinados a llamar la atención y pedir que la sociedad los asista como ciudadanos. Durante la década de los 90 se elevó la desocupación y también los cortes de ruta y piquetes[52].

II. Las nuevas medidas de acción directa de los empleadores.
A. Fuentes.

Las medidas de acción directa de los empleadores no poseen garantía ni referencia constitucional, pero, al igual que el sector obrero, puede entenderse como atributo de la protección de la libertad sindical, según los Conv. OIT Nro. 87 y 98 y OIT que establecen la garantía de organizarse libremente sus actividades y de formular su programa de acción. Sólo se alude al lock-out en la Recomendación Nro. 92 de 1951 (arts. 4 y 6)[53]. De tal suerte, formalmente, el paralelismo normativo llevaría a consagrar igualdad de acción obrera y empresaria en la materia[54]. Esto podría interpretarse como la consagración de “igualdad de armas” en el conflicto colectivo[55], admitida en el derecho alemán y negada en otros sistemas[56]. Sin embargo, no es tan así.

En materia de derechos colectivos, la elección constitucional protectoria se ha dado por el lado obrero y no patronal, según el texto del art. 14 bis CN. No existe un paralelismo ni simetría constitucional entre derechos de huelga y de accionar colectivo empresario[57]. La asimetría protectora entre huelga y cierre patronal, tiene su fundamento en la protección del sector más débil, reproduciendo aquí, en el ámbito colectivo, la idea fundacional del Derecho el Trabajo, el principio de protección y reequilibrio real y negocial.

De otro lado, el ejercicio de medidas colectivas empresarias se asienta en las facultades empresarias de ejercer industria lícita y de disponer de la propiedad (arts. 14 y 17 CN) y los poderes de disponer de los establecimientos y lo que ocurre en su interior en el plano de las relaciones laborales. En este punto, el accionar empresario, excluyendo al sector público, se rige más por reglas de derecho privado que por normas de derecho constitucional o internacional.


En el caso especial del lock-out, la vieja disposición del art. 158 CP de 1921 parece admitir su práctica. La disposición es la siguiente: “Será reprimido con prisión de un mes a un año  el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada”. La norma parte de la admisión de la huelga y el lock-out, persiguiendo su práctica violenta, es decir, coaccionando a un empresario a practicarla. En la misma dirección, en lo procesal, también lo admite el art. 9 de la Ley 14.786. Menciona expresamente “el cierre del establecimiento, en la suspensión o rescisión de uno o más contratos de trabajo, o en cambios en las condiciones de trabajo” como practica no admitidas en etapa previa a la conciliación obligatoria.


El CLS de OIT por su parte, ha sostenido que “el cierre de la empresa, previsto en la legislación en caso de huelga, atenta contra la libertad de trabajo de los no huelguistas e ignora las necesidades básicas de la empresa (mantenimiento de las instalaciones, prevención de accidentes y derecho de empresarios y personal de dirección a entrar en las instalaciones de la empresa y ejercer sus actividades)”[58].

B. Las medidas de acción directa directa normales: los despidos, suspensiones y cambios de condiciones de trabajo.

Lo común en las relaciones colectivas es que la fuerza del emple­ador se manifieste  ejerciendo poderes de organización, dirección y rescisión de los contratos de trabajo en forma individual o pluriindividual[59]. El desempleo es el principal medio de presión en las relaciones laborales. Estas acciones están dirigidas a resentir y resistir esas reivindicaciones o desequilibrar las relaciones colectivas a su propio favor, desviando la confrontación hacia la propia medi­da de acción directa practicada por la empleadora.


Una conocida estrategia empresaria en materia de conflictos, más allá de su califi­cación ética y política, es la siguiente: ante las primeras medidas de presión o prepa­ratorias de una huelga reivindicativa (aumento salarial, mejoramiento en condiciones de trabajo, etc.), el empleador produce despidos, suspensiones o modificación de las condiciones laborales ten­sando al máximo la situación. De tal manera, la contraparte, se ve obligada a negociar también este tipo de medidas de acción directa procurando la reincorporación de sus despedi­dos o restableciendo las condiciones alteradas en los contratos individuales de traba­jo. La temática inicial del conflicto suele quedar ya de lado. Un conflicto reivindica­tivo logró ser convertido en defensivo y todo quedó como lo deseaba el tomador de trabajo. Es más, en algunos casos, se da que las empresas estiman oportuna la ocasión para “renovar” su personal excluyendo trabajadores conflictivos o de cierta antigüedad.


En ese sentido, la Ley 14.786 y las legislaciones procesales provinciales, comprenden estas hipótesis dentro del concepto de medidas de fuerza del empleador. El art. 8 de aquella ley permite abarcar como “medidas de acción directa todas aquellas que importen innovar respecto de la situación anterior al conflicto” y el art. 9º, se extiende no sólo al cierre del establecimiento, sino también a la "la suspensión o rescisión de uno o más contratos de trabajo, o en cambios en las condiciones de trabajo”. Aunque no parezca una disquisición demasiado importante, frecuentemente se debate si tales medidas deben ser consideradas como conflictos pluriindividuales derivables a la justicia ordinaria o controversias colectivas que justifican la réplica sindical y la apertura del procedimiento colectivo administrativo. Es claro que no puede partirse de ningún apriorismo al respecto pero como ya se dijo, la existencia misma de las acciones que afectan a la toda la categoría de los trabajadores justifica la calificación del conflicto colectivo.

C. Medidas de acción indirectas o encubiertas.


Un grupo importante de medidas empresarias no aparecen claramente clasificables como acciones de fuerza colectivas. Véase estos casos:
a) Los despidos con o sin causa a “goteo”, es decir en pequeñas cantidades.
a)      Ejercicio excesivo o abusivo del poder de variación de tareas dirigido a huelguistas o posibles huelguistas o activistas (art. 66 LCT).
b)      La incitación a los retiros voluntarios o apertura del “libro de pases” [60]de acuerdos de desvinculación.
c)      Las renuncias inducidas u obligadas a mejores condiciones de trabajo o antigüedad laboral para el reingreso de trabajadores[61].
d)     Los cambios frecuentes de condiciones generales de trabajo como transferencia efectiva o amenaza de traslado de establecimiento donde existen mejores condiciones impositivas o laborales.
e)      Las “reingeniería de personal” mediante novaciones contractuales peyorativas individuales o pluriindividuales impuestas bajo anuncio de despido y, en ocasiones, mediante indemnizaciones[62].
f)       La extracción  de convenio colectivo de determinado o todo el personal (los fuera de convenio) mediante alguna mejora[63].
g)      El vaciamiento de categorías convencionales por medio de sistemas de polivalencia funcional.
h)      Flexibilización de los límites de jornada convencional o del pago de horas extraordinarias mediante la instrumentación de un concepto salarial único impuesto (“plus”, extensión horaria, compensación por mayor dedicación, full time, etc.) o reglamentos de trabajo individuales y no escritos que suprimen los límites de jornada e implantan la obligación de trabajar horas extraordinarias[64]


Es innegable que estas medidas se constituyen en modalidades de presión ya que en forma instantánea, a borbotones o larvadamente, desequilibran las relaciones entre las partes, horadan el contenido de los convenios colectivos y extenúan la negociación colectiva. En muchos casos, están dirigidas a provocar el vaciamiento de la negociación colectiva, la sindicalización y el consecuente ejercicio de la huelga. De tal forma, no pueden sino entenderse como medidas de fuerza. Se justifica plenamente su tratamiento administrativo en procesos conciliatorios o de abierto conflicto, lo que de hecho suele ocurrir en la realidad. De esta manera, se nota la flexibilización del concepto de medidas de acción impuestas por la parte empleadora y de división entre conflictos pluriindividuales y colectivos cuya frontera nunca fue muy clara.

D. Listas negras.

Hace algún tiempo, la Cámara de Comercio, Industria, Producción y Turismo del Oeste del Chubut promocionó para sus socios un “servicio” denominado “Sistema de Informes Laboral y Comercial”. Consistía en poner a disposición de sus socios una base de datos para “conocer los antecedentes de los potenciales empleados”. Según el anuncio, el objetivo era el siguiente: “Los datos serán recabados de nuestros propios asociados, quienes informarán a la Cámara nombres, CUIL y observaciones de personas que podrían generar dificultad y/o riesgo para otro comerciante o empresario. Dichos datos serán volcados en una planilla y serán confidenciales para que sean utilizados con mayor seguridad”[65].


Este tipo de medidas son acciones patronales que naturalmente entrañan una práctica desleal persecutoria de la actividad sindical según los arts. 47 y 53 de la LAS y una conducta discriminatoria que cae dentro de las previsiones del art. 1 de la Ley 23.592. En tal sentido, según el CLS “la práctica consistente en establecer listas negras de dirigentes sindicales y sindicalistas constituye una grave amenaza para el libre ejercicio de los derechos sindicales y, en general, los gobiernos deberían tomar medidas enérgicas para combatir tales prácticas”[66]. Una medida de esta naturaleza puede ser suprimida mediante un amparo especial del art. 47 LAS u ordinario y habeas data en base al art. 43 CN, una querella por práctica desleal (art. 58 LAS) o una acción antidiscriminatoria (art. 1 Ley 23.592). Existen un precedente en la justicia chilena[67].

E. Acciones judiciales[68].
1. Acciones de amparo y cautelares.


Recuérdese que el célebre caso “Kot, Samuel”[69] de  5/9/58 por el que la CS admitió por primera vez a acción de amparo fue un caso de ocupación de establecimiento. Las acciones de este tipo, han sido interpuestas no solamente frente a las “tomas” de  fábrica sino también frente a daños como el boicot, las acciones gremiales que impliquen paralización de tareas sin ejercicio abierto de la huelga, bloqueos, etc.

2. Denuncias penales y criminalización de la protesta.


Al igual que con el ítem anterior, en el caso “Ribas Riego y ot. Usurpación” del 13/5/64 resuelto por la CS con motivo de otra ocupación de establecimiento, la cuestión fue el tratamiento penal de esta medida de acción directa. La concreción de denuncias penales como forma judicializar y criminalizar formas de protesta tiene una larguísima historia. No ha de desconocerse que, variando según las épocas históricas, el accionar judicial ha sido un resorte jugado en los conflictos contra el movimiento huelguístico. Estas prácticas persecutorias no suelen ser asumidas en la actualidad por los jueces penales. Aun cuando se promueva la actuación penal, prefieren, antes de imputar a trabajadores en protesta, celebrar acciones de conciliación para superar el conflicto. Se suelen convertir en una especie mediadores o conciliadores laborales frente a ocupación de establecimientos, manifestaciones, cortes de calles, etc. Es que saben muy bien distinguir lo que constituye un delito perseguible criminalmente con lo que representan los trabajadores en protesta para dirimir conflictos de intereses mayormente privados. Así y todo, los “prontuarios” por causas penales en acciones de protesta es muy frondoso.


El CLS de OIT ha indicando que “el recurso a la policía para romper una huelga constituye una violación de los derechos sindicales”[70]. El organismo solamente admite esta intervención cuando se encuentra realmente amenazado el orden público y siempre que no signifique restricción al ejercicio del derecho de huelga[71]. En algunos casos se confunde, con verdadero despropósito, una exigencia imperativa acompañada de la protesta con la figura penal de extorsión o coacción, obviamente imposible de aplicar en este campo de relaciones colectivas de trabajo[72].

3. Acciones de responsabilidad civil.


Aunque se trata de acciones dependientes de la intervención de organismos judiciales, las querellas por expresiones durante la protesta y las acciones civiles por daños ocasionados por las acciones sindicales se constituyen también en si misma en medios de presión de parte de los empleadores. Se ejercen contra el sindicato, los activistas, los trabajadores e inclusive sus asesores letrados de estos[73]. Este tema es tratado en el capítulo siguiente. 


La mora judicial[74], las denegatorias de cautelares, la especial tirria que algunos tribunales parecen exhibir respecto de cuestiones que, naturalmente, son colectivas y muchas veces politizadas, la escasa formación de jueces en materia de derecho colectivo, la política de hechos consumados, etc. licuan muchas controversias o las desnaturalizan. De hecho, la falta de resolución en tiempo de estas controversias, termina economizando o “civilizando” cuestiones laborales que tienen que ver con garantías colectivas y no meras expectativas de reparaciones dinerarias[75]. En cuanto a los medios, el CLS admite la aplicación de sanciones pecuniarias y el reintegro de los trabajadores y también la clausura de los establecimientos que incursionen en prácticas antisindicales[76].

III. Cierre.

A. Las medidas de acción directa tienen como objeto central provocar un daño al adversario o, por lo menos, generar el riesgo de que se produzca, con el propósito de imponer o negociar las pretensiones del sector que la practica, sea obrera o patronal. En ese sentido, la huelga abierta por un lapso predeterminado como modo de acción sindical y el cierre de establecimiento patronal generalmente defensivo, continúan siendo los métodos clasicos de manifestación de la fuerza en las contiendas de conflictos colectivos.
B. Sin embargo, la exhibición y prueba de la musculatura conflictiva de cada sector, cede frente a otros recursos menos evidentes y tradicionales de accionar. La utilización de medios más “economicos” y efectivos de acción como el empleo de la imaginación publicitaria y mediática, es ahora el recurso más utilizado. La gestión del conflicto se ha convertido en ese sentido en una cuidadosa y compleja estrategia para ahorrar municiones y lograr el mismo o mayor daño que las medidas de acción directa abiertas más riesgosas para las partes.
C. En muchas situaciones no resulta tarea fácil identificar, tanto en el campo sindical como empresario, cuando se ha desatado el enfrentamiento y el inicio de las hostilidades. Las medidas de acción de las partes, asumen un difícil transformismo que, en algunas oportunidades, las hace dificilmente definibles como medidas de acción directa según los cánones clásicos de los conflictos colectivos de trabajo.
D. Algunas relativamente nuevas modalidades de las acciones directas, significan nuevas dificultades para su tratamiento desde la visión del derecho individual de trabajo por sus consecuencias contractuales (pérdidas de salarios, por ejemplo) y provocan  la necesidad de que articular también nuevas formas de prevención y composición de los diferendos laborales colectivos. Pero esta necesidad de transformación permanente, es en realidad tan propia del Derecho del Trabajo, que no constituye ninguna novedad.



[1] El presente trabajo toma conceptos de, entre otros trabajos del autor, ARESE, César, Derecho de los conflictos colectivos, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2011.
[2] Doctor en derecho y ciencias Sociales y profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad de la Universidad Nacional de Córdoba.
[3] Constitución Española: “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad” (art. 28,  2).
Constitución Italiana: “El derecho de huelga se ejercitara en el ámbito de las leyes que lo regulen” (art. 40).
Constitución Federal de Brasil dice: “Se garantiza el derecho de huelga, correspondiendo  a los trabajadores decidir sobre la oportunidad de su ejercicio  y sobre los intereses que deban defenderse por medio de él. 1) La ley definirá los servicios o actividades  esenciales y regulará la satisfacción de las  necesidades inaplazables de la comunidad. 2) Los abusos cometidos someten a los responsables a las penas de la ley” (art. 9).
[4] El art. 22 PIDCYP y el art. 8 PIDESC que hacen mención expresa del convenio 87 de OIT, Adicional de San Salvador, Carta OEA y Declaración sobre principios y derechos fundamentales de OIT de 1998.
[5] Gernigon, Bernard, Odero Alberto y Guido, Horacio, Principios de la OIT sobre el derecho de huelga, Rev. Internacional del Trabajo, Vol. 117, 1998, p. 11.
[6] El RDL 17/1977 establece que son modalidades ilegales las huelgas rotativas, de sectores estratégicos y las de celo o reglamento (art. 7). 
[7] Corte, Néstor, La regulación de la huelga en servicios esenciales, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1984, p. 18. El autor realiza un interesante inventario de las medidas de presión.
[8] ERMIDA URIARTE, O., La flexibilización de la huelga, fcu, Montevideo, 1999.
[9] Arese, César: Huelga, práctica y reglamentación, Ed. Cecopal-Cispren, Cba. 1991, donde se efectúa descripción de estos fenómenos (p. 18).
[10] Caso I. Durante las huelgas contra el cambio de condiciones de trabajo impulsadas por el Gobierno de Córdoba a fines de los años 90, los trabajadores liberaron un cerdo durante una manifestación que en su lomo aludía al gobernador de entonces quién era conocido como el “Chancho” (Ramón Bautista) Mestre. Caso II. En los conflictos de cuerpos artísticos se suelen realizar conciertos o actuaciones públicas.
[11] BAYLOS GRAU, A. y VALDEZ DE LA VEGA, B. “El efecto de la nuevas tecnologías en las relaciones colectivas de trabajo”, en Nueva tecnologías de información y la comunicación y el derecho del trabajo, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 152. El gobierno español puso en vigencia varios decretos destinados a limitar la huelga en medios televisivos, telefonía móvil, Internet, etc. frente a la huelga general del 24/6/2002.
[12] Supiot, Alain, Informe de síntesis, en AAVV, Antonio Marzal (E.), La huelga hoy en el derecho social comparado, Boch E., Barcelona, 2005, p. 284.
[13] ERMIDA URIARTE, Oscar, La flexibilización de la huelga, FCU, Montevideo, 1999, p.10.
[14] Baylos, Antonio, La regulación del conflicto: el derecho de huelga, Inédito, Material de Postgrado Relaciones laborales, empleo y protección social en la globalización, UCLM, Toledo, Enero 2001 y Formas nuevas y reglas viejas en el conflicto social, Derecho Social, 2, 1998, p. 67.
[15] Supiot, A. Informe final en La huelga…op. cit. p. 287. Advierte que puede ser un arma destructiva y que puede ser direccionada irresponsablemente por la competencia.
[16] La investigación estuvo a cargo del Prof. Adrián Goldín de Argentina quién difundió el caso. Ver: http:// es.maquilasolidarity.org/node/762 
[17] Supiot, A. Informe final en La huelga…op. cit. p. 286. En el caso de la gaseosa mundial por discriminación con respecto a operarios negros; la petrolera francesa Total por su presunta responsabilidad en el hundimiento de un barco y en el caso de la firma alimentaria Dadone por el cierre de fábricas.
[18] Ray, Jean-Enmanuel, informe francés en AAVV, Antonio Marzal editor, La huelga hoy en el derecho social comparado, Boch E., Barcelona, 2005, p. 260, informa uno cuarenta convenios establecen el derecho de los sindicatos a manejar tablones de anuncias virtuales por intranet.
[19] Añade que la utilización del sistema podrá ser objeto de negociación colectiva o acuerdo de cualquier tipo, pero, mientras no se obtenga, "la utilización deberá ser expresamente consentida" por la empresa. Asimismo, el Supremo señala que el artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, de 1985, consagra el derecho de los afiliados a recibir la información que les remita su sindicato, "mas no establece que sea la empresa la que deba facilitar los medios materiales para llevarla a cabo".
[20] MARTINEZ GARRIDO, Luis R. Los nuevos sistemas de comunicación electrónica y la representación colectiva de los trabajadores en la empresa, Derecho Colectivo, Cuadernos de Derecho Judicial, III, 2003, Madrid, p. 287.
[21] Digesto Práctico La Ley, p. 818.
[22] El TSJCba. en sus acuerdos reglamentarios Nro. 977 del 21/4/09 y extraordinario N° 1 del 30/6/04, estableció: “El llamado “trabajo a código” constituye una medida de acción directa, que representa un grave incumplimiento de los deberes expresos e implícitos que surgen de la relación de empleo público y están vinculados a los requerimientos impuestos al momento del ingreso y promoción de los agentes del Poder Judicial”. 
[23] Art. 40. "Trabajo prohibido. Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.  La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.
[24] CNAT, S. IV, 26/11/90, “Aragón Edmundo c/Editorial Sarmiento” (DPLL, p. 819): : “La negativa a realizar horas extras no constituye actitud que pueda enmarcarse en las medidas de acción directa, sino que es un obrar legítimo conforme el art. 203 LCT”
[25] Arese, Mauricio César, Las asambleas en lugares de trabajo, Derecho del Trabajo, 2010, p. 3209.
[26] Por Acuerdo Reglamentario 1009, S. A, 9/6/10. el Poder Judicial de Córdoba TSJ, sostuvo que la acción sindical de “estado de asamblea permanente” de una repartición “constituyen medidas de acción directa,  representa un grave incumplimiento de los deberes expresos e implícitos que surgen de la relación de empleo público (...)”. En estas situaciones, se imputa a los sindicatos, de forma directa o elíptica, obrar deslealmente o distorsionando el ejercicio de estos derechos y en especial el de asamblea en los lugares de trabajo.
[27] Alain Supiot sostiene que las asambleas de empresa son un instrumento de civilización de las relaciones internas (Crítica del Derecho del Trabajo, MTAS, Madrid, 1996. p. 180).
[28] Rodríguez, Enrique y Recalde, Héctor, Nuevo Régimen de Asociaciones Sindicales, Ed. Ci­zeh, Bs. As. 1989, p. 36.
[29] CNAT, S. VI, 15/4/93, “Vilches, Jorge c/Publiéxito SA” (Digesto Práctico La Ley, p. 819).
[30] Por ejemplo, CCT entre la Asociación del Personal Técnico Aeronáutico (APTA) y la  empresa Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín S.A., FADEA SA (ex Lockheed Martin Aircraft Argentina S.A.): “Art. 58:  (...) III) Las reuniones informativas de comunicación al personal podrán ser convocadas por el delegado de APTA previa comunicación verbal al jefe del sector al que se quiera comunicar, debiendo ser realizadas en el horario y en la modalidad en que menos se interfiera con las actividades de la empresa, lo  cual no resulta excluyente si las circunstancias o el beneficio del personal así lo requieren.  IV) Las asambleas de todo el personal de planta solo serán convocadas por las autoridades o directivos de APTA con una razonable previa comunicación a la empresa”.
[31] Este sistema fue precedido por uno similar previsto en el Dec. 328 de 1988. Ha sido aplicado fluidamente desde su vigencia. En la crisis 2008/9 recibió un fuerte respaldo del Estado a los fines de superar las crisis empresarias. 
[32] OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit. “Acceso a los lugares de trabajo. En un caso en el que se planteó el derecho de los dirigentes sindicales a entrar en una zona franca industrial, el Comité señaló a la atención del gobierno que los representantes sindicales deberían disponer de facilidades apropiadas para el desempeño de sus funciones, incluida la entrada en los lugares de trabajo (parr. 1103. Los gobiernos deben garantizar el acceso de los representantes sindicales a los lugares de trabajo, con el debido respeto del derecho de propiedad y de los derechos de la dirección de la empresa, de manera que los sindicatos puedan comunicarse con los trabajadores para que puedan informarles de los beneficios que pueden derivarse de la afiliación sindical (parr. 1104). Los representantes de los trabajadores deberían ser autorizados a entrar en todos los lugares de trabajo de la empresa, cuando ello sea necesario para permitirles desempeñar sus funciones de representación. (párrafo 426.)
[33] Idem. 1107. La prohibición de entrada a los dirigentes sindicales en las instalaciones de empresas, a causa de la presentación de un pliego de condiciones conflictivo, constituye una grave violación del derecho de las organizaciones sindicales a realizar libremente sus actividades, que incluye la presentación de reivindicaciones, incluso en el caso de que no se trate del sindicato que haya concluido el convenio colectivo vigente.  (Véase Recopilación de 1996, párrafo 955.)
[34]OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit. Véase 334.º informe, caso núm. 2316, párrafo 505.
[35] OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit. parr. 1109. “El derecho de acceso no debería ejercerse en detrimento del funcionamiento eficiente de la administración o de las instituciones públicas afectadas. Por ello, en tales casos, el Comité ha indicado con frecuencia que las organizaciones de trabajadores pertinentes y el empleador deben tratar de llegar a acuerdos de manera que se reconozca a las organizaciones de trabajadores el acceso a los lugares de trabajo, durante el horario laboral y fuera de él, sin perjudicar el funcionamiento eficiente de la administración o de la institución pública en cuestión” (Véase 334.º informe, caso núm. 2222)
[36] En diciembre de 1996 el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en el marco de otro conflicto salarial, resolvió mediante acuerdo núm. 300, serie A: “Disponer que a partir del día de la fecha, queda prohibida la realización en dependencias del poder judicial de asambleas, reuniones o manifestaciones colectivas de cualquier tipo. Será considerada falta grave, susceptible de cesantía, la participación, presencia o convocatoria a reuniones, asambleas o manifestaciones de que se trata”.
[37] CLS Caso Nro. 2223/2003, Queja contra el Gobierno de Argentina presentada por la Asociación Gremial de Empleados Judiciales y de la Provincia de Córdoba (AGEPJ) y la Federación Judicial Argentina (FJA).
[38] CLS Caso Num. 2670/2009, Queja contra el Gobierno de Argentina presentada por la Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina (CTERA).
[39] Fernandez Madrid, Juan C., Los piquetes en la huelga, Doctrina Laboral ERREPAR, Octubre, 2005.
[40] Se registraron bloqueos en 2010 y 2011 por parte de los sindicatos o activistas ferroviarios, subterráneos, camioneros, alimentación, graficos y portuarios.
[41] OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit. 658 a 653.
[42] Gernigon-Odero-Guido, Principios de la OIT…op. cit. p. 47.
[43] "Obstrucción de la vía pública. Quien impide u obstaculiza la circulación de vehículos por la vía pública o espacios públicos es sancionado con uno a cinco días de trabajos de utilidad pública o multa de doscientos a un mil pesos. El ejercicio regular de los derechos constitucionales no constituye contravención. A tal fin deberá, con razonable anticipación, darse aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento".
[44] MARCHIARO, Enrique, Manifestaciones en la vía pública: entre el derecho municipal y los derechos humanos, La Ley, 8-04-2011, 3.
[45] MARCHIARO, E. Manifestaciones en la vía pública… op. cit. refiere varios casos provinciales de ocupación de espacios públicos.
[46] Delitos contra la libertad de trabajo y asociación: “Art. 158. Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada”.
[47] Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación. El art. 194 CP indica: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”. Los art. 191 y 192 se refieren específicamente a la detención o entorpecimiento de los servicios ferroviarios.
[48] Art. 211: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años”;  Art. 212: “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”.
[49] CP arts. 183 y 184.
[50] Art. 161 CP: “Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico”.
[51] DANUSSI, Alejandro, Los Limites del derecho de huelga y los efectos derivados de su violación, DLSS, enero 2005, p. 43, comentario a fallo.
[52] Los hubo inclusive emblemáticos como Cutral Co en Neuquén, Norte de Salta, Cruz del Eje en Córdoba. 
[53] En el mensaje del proyecto de ley 14.786 sobre conciliación y arbitraje en conflictos colectivos, toma como referencia esta recomendación (Anales de Legislación Argentina, XVIII, A, p. 319). 
[54] En el derecho español el RDL 17/1977 sobre derecho de huelga admita el cierre patronal en caso de huelga, cuando exista “notorio peligro de violencia”; ocupación ilegal del centro de trabajo y cuando la inexistencia o irregularidad en el trabajo impidan gravemente el proceso de producción (art. 12). 
[55] FAHLBUSCH, Detlef, El derecho de huelga, Fundación Friedrich Ebert Argentina, Ed. Nueva Sociedad, Bs. As. 1990, p. 57, se concibe como una reacción patronal frente a la huelga y es admitida, con limitaciones, por la Corte Federal de Trabajo. Ha establecido algunas diferencias como que la huelga exige un sacrificio personal y los empleadores tienen una ventaja intrínseca en el ejercicio del derecho de propiedad.
[56] JAVILLIER, Jean Claude, Derecho del trabajo, fcu, Montevideo, 2007, p. 928. En las relaciones colectivas, existe neutralidad del Estado, los empleadores y trabajadores son iguales ante la ley fundamental (Constitución) y el CCT implica un deber de paz.
[57] CNAT, S. II, 27/2/73, “Tamer Marcos c/Cia. Swift de la Plata SA”, TSS 1973/4, p. 555.
[58] OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit. parr. 676.
[59] ERMIDA  URIARTE, O. La flexibilización…op. cit. p. 24.
[60] Expresión futbolera que indica que la empleadora invita a los trabajadores a negociar su “pase” al exterior de la empresa (despido). En ocasiones no es solamente una invitación...
[61] SCBA, 8/6/65, “Miragaya, Domingo y Ot. c/Cia. Sansinena SA” (y otros precedentes de la misma demandada) y “Tusino de Iannantuono, Teresa y otra c/Frigorífico Central”, 18/8/94 (Digesto Práctico La Ley, p. 840)
[62] Se trata de novación desmejorativa del contrato individual de trabajo por la que se implementan extinciones de la mejor condición contractual salarial, de categorías u otras ventajas por encima o previstas en el C.C.T. incorporados con anterioridad como condición más favorable. Se paga a cambio una “indemnización por modificación del contrato de trabajo” equivalente a la pérdida remunerativa futura por los años de servicios del trabajador. En algunos casos la autoridad administrativa de Córdoba homologó los acuerdos hasta que la entidad sindical los impugnó.
[63] Generalmente mediante un monto salarial comprensivo de diferencias por horas extraordinarias, trabajo en francos o feriados, bonificaciones, etc.
[64] En la década del 90 se trabajó en el Gran Buenos Aires un promedio de 13 horas extraordinarias semanales. (Fte. Encuesta Permanente de Hogares, INDEC). Prorrateadas diariamente arrojan una jornada promedia diaria de 10,36 horas. 
[65] Por la misma época se denunció la existencia de un “Verazlaboral.com” destinado a proporcionar datos laborales de trabajadores.
[66] OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit. parr. 803.
[67] En tal sentido, existe un precedente jurisprudencial de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (11/3/09) acogiendo un recurso de protección presentado por un grupo de personas en contra de un estudio jurídico que publicó en su página web un listado de trabajadores que han presentado demandas en contra de empresas de la zona. Una de las categorías registradas era la de “dirigentes sindicales”. El fallo indica: “Se acoge, con costas, el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 11,  en contra del  Estudio Jurídico, sociedad “Schirmer y Asociados S.A.” representado por don Ronald Schirmer Prieto, y en consecuencia se le ordena eliminar de su pagina web, ya sea en su modalidad de libre acceso público o acceso con clave reservada, toda lista que tenga por finalidad directa, publicitar una lista de trabajadores que han demandado a su empresas o que han sido querellados por esta”.
[68] ERMIDA URIARTE, O., La flexibilización…op. cit., p. 25, entiende que las “vías judiciales” son vías de presión.
[69] En el que se aceptó pretoriamente el recurso de amparo, finalmente incorporado al orden constitucional en 1994 mediante el art. 43 CN.
[70] OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit. parr. 643.
[71] OIT, La Libertad Sindical, 2006, op. cit., parr. 644 a 647: “Las autoridades sólo deberían recurrir a la fuerza pública cuando se produce un movimiento de huelga, si la situación entraña cierta gravedad o si se halla realmente amenazado el orden público”; “Si bien los trabajadores y sus organizaciones tienen la obligación de respetar la ley del país, la intervención de las fuerzas de seguridad en situaciones de huelga debe limitarse estrictamente al mantenimiento del orden público”; “Si bien los trabajadores y sus organizaciones están obligados a respetar la legalidad, la intervención de las fuerzas de policía para hacer ejecutar una decisión judicial que afecta a los huelguistas, debería, por su parte, respetar las garantías elementales aplicables a todo sistema respetuoso de las libertades públicas fundamentales”; “Cuando se produce un movimiento de huelga, las autoridades sólo deberían recurrir a la fuerza pública si se halla realmente amenazado el orden público. La intervención de la fuerza pública debe guardar relación con la amenaza al orden público que se trata de controlar, y los gobiernos deberían tomar disposiciones para que las autoridades competentes reciban instrucciones adecuadas con el fin de eliminar el peligro que implican los excesos de violencia cuando se trata de controlar manifestaciones que pudieran entrañar alteración al orden público”.
[72] A raíz de una protesta del 3/12/10 por su condición de tercerizados y en reclamo e cumplimiento de un acta labrada ante el Ministerio de Trabajo, el juez federal Penal de Quilmes dictó el procesamiento de 4 trabajadores  ferroviarios por los delitos de extorsión e interrupción de transporte público (Garzón Maceda, Lucio, El reclamo de derechos laborales no es extorsión, Clarín, 16/1/11)
[73] La historia sindical registra no solo acciones judiciales civiles sino también detenciones, atentados y desapariciones de abogados laboralistas, entre ellos uno de los autores de la LCT, el Dr. Norberto Centeno durante la dictadura militar 1976/83,
[74] OIT, La libertad sindical…2006, op. cit : (…) Una excesiva demora en la tramitación de los casos de discriminación antisindical y, en particular, la ausencia de decisión por largo tiempo en los procesos relativos a la reposición de los dirigentes sindicales despedidos equivale a una denegación de justicia y por tanto una negación de los derechos sindicales de los afectados (Parr. 826); “En relación con un caso en que el procedimiento se había extendido durante 14 meses, el Comité pidió a la autoridad judicial que, a fin de evitar una denegación de justicia, se pronunciase sobre los despidos sin demora y subrayó que una nueva prolongación indebida del proceso podría justificar por sí sola el reintegro de estas personas en sus puestos de trabajo (Parr. 827).
[75] OIT, La libertad sindical…2006, op. cit: “Cuanto más se demora en completar un procedimiento, más difícil le resulta al órgano competente fijar una indemnización justa y adecuada, ya que la situación alegada ha cambiado a menudo de manera irreversible, el personal ha sido trasladada, etc., de suerte que resulta imposible ordenar una reparación adecuada o retornar a la situación anterior” (parr. 821).
[76] OIT, La libertad sindical…2006, op. cit.: “Un sistema de protección contra actos de discriminación antisindical que incluye multas severas en caso de despidos antisindicales, intimación administrativa al reintegro y posibilidad de clausura de la empresa no es contrario al Convenio núm. 98” (parr. 925). 





CURRICULUM ABREVIADO PROF. DR. MAURICIO CESAR ARESE

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina (2007).
Profesor regular de la Cátedra de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Integrante del Comité Académico de las carreras de especialización en Derecho del Trabajo, organizadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, la Universidad Nacional del Litoral y la Universidad Católica de Córdoba.
Juez de cámara por concurso de la Cámara de Trabajo de Córdoba.
Profesor de post grado de las universidades Nacional de Córdoba, Católica de Córdoba, Nacional del Litoral, Nacional de Salta, Siglo XXI de Córdoba, Blas Pascal, etc.
Secretario general de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Córdoba (2011/13).
Autor y coautor de libros, partes de libros y un centenar de artículos sobre Derecho del Trabajo. Obra más reciente: Derecho de los Conflictos Colectivos de Trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe-Bs. As., 2011. 
Conferencista en congresos y jornadas nacionales e internacionales.
Ex vocal del Colegio de Abogados de Córdoba.
Ex integrante de la sala laboral del Consejo de la Magistratura de Cordoba.
Ex asesor de gabinete de la Secretaria de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
Ex periodista profesional.
Premio FACA-ADEPA, “Abogacia Argentina” año 2010.

Córdoba, marzo de 2012.