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viernes, 31 de agosto de 2012

TERCERIZACION - solidaridad - art. 30 LCT - contrato de distribucion - actividad normal y habitual -obligacion de control - servicio de seguridad - servicio de gastronomia - actividad normal y especifica - Doctrina legal - facultades casatorias - prueba -

Expte. Cámara Nº 286/09, caratulados: “KONIG, Gustavo Adolfo c/ BAZÁN, G.S. y F. de MÓNICA P. OLMEDO de y Otros - s/ Beneficios 

SINTESIS:


1º- .......a mi criterio concurre en la especie la condición necesaria para que la solidaridad sea dispuesta. Ello en razón de la naturaleza y de las actividades que desenvuelven las empresas involucradas. En efecto, se trata de una empresa -Milkaut S.A- que mal podría realizar su finalidad propia sin el concurso de la otra empresa -G. F. y S. de Patricia Mónica Bazán-, empleadora directa del actor y la prueba de tal conclusión emerge de las cláusulas del contrato celebrado entre ambas.- Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,

2º- .......los contratos de distribución exclusiva celebrados entre ambas empresas tornan aplicable la responsabilidad solidaria de Milkaut S.A. con fundamento en el art. 30 L.C.T., dado que la comercialización de sus productos constituye parte de la actividad normal y específica propia de dicha empresa, por lo que su cesión a un tercero, mediante el contrato citado, torna aplicable la solución prevista en dicha norma. Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,

3º- .......conforme a lo establecido por el art. 30 mencionado, no es posible englobar la responsabilidad solidaria por los contratos de trabajo celebrados por las empresas con las que se comercializa, pero no es dable soslayar que las tareas o labores que son engranajes indispensables para la obtención del resultado empresarial, como lo es la comercialización de sus productos, cuando se contrata a otro determinando condi-ciones, controlando e imponiendo pautas de venta, comercialización y distribución, lo que en realidad se está haciendo tercerizando una actividad que es propia y específica, pues coadyuva al fin empresarial.- Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,

4º- .......de los contratos celebrados entre ambas empresas surge claramente que Milkaut S.A. impone las condiciones de ventas de su productos, determina la zona geográfica de distribución de los mismos, hace reserva de clientes para realizar ventas directas o a través de terceros, impone la comercialización de un determinado volumen de ventas y productos, se reserva el derecho de auditar a efectos de verificar el estado de cuentas, la atención a los clientes, los precios de comercialización y, si bien responsabiliza por las obligaciones laborales a la Distribuidora, le exige la exhibición de los contratos que acrediten el aseguramiento de su personal en una ART y en cumplimiento del art. 30 de la L.C.T. el deber de proporcionar el número del Código de Identificación Laboral de cada uno de los empleados que presten servicios, la constancia de pago de remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, constancia de apertura de una cuenta bancaria y cobertura por riesgos de trabajo.- Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,

5º- "… La obligación de control que se establece en la hipótesis de tercerización establecida en el art. 30 L.C.T. descarta toda posibilidad de ajenidad del cesionario respecto de las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por el subcontratista…” (C.N.A.T., Sala VI, Expte n° 16952/07 Sent. 61033, 28/11/08: “González Duarte, Victoria c/ Garbarino S. y otro - s/ Despido” (Fernández Madrid - Fontana.). Voto DR. JORGE EDUARDO CROOK,

6º- En el caso “Cerdán” se trataba de un servicio de vigilancia y tal como se encuentra el estado de seguridad de nuestra sociedad, el suscripto llegó a la conclusión de que resultará imposible para un supermercado no contar con este tipo de servicios y, si bien no era el objeto principal de su actividad, holgadamente lo era la necesidad que Lozano tenía de ese servicio para poder llevar a cabo esa actividad. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 

7º- En el caso “Díaz c/ Panache”, el actor había demandado a Panache y a Longvie, por cuanto, si bien trabajaba en el comedor de la empresa que se encontraba tercerizado y que Longvie no tiene ni por asomo en su objeto social la actividad gastronómica, lo mismo era aplicable, a mi criterio falible como todo ser humano, la solidaridad y ello por el lugar geográfico en donde se encuentra la empresa, por lo menos 20 kilómetros de la ciudad, lo que hace prácticamente imposible cumplir con el objeto sin contar con un comedor. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 

8º- .......los comedores de la Empresa La Alumbrera, donde no sólo hay 20 kilómetros, sino que los obreros, de no contar con los mismos, deberían viajar más de 100 kilómetros para obtener un refrigerio y en este caso se coincidió que, si bien el objeto de la minera no era la gastronomía, la solidaridad existía y que era una simple tercerización de una actividad necesaria e indispensable.- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 

9º- ¿Qué se entiende por actividad normal y específica? Justo López-Centeno-Fernández Madrid (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Tomo I, págs. 258/259), entienden que la expresión que utiliza la ley comprende a las actividades que pudieran ser calificadas de secundarias o accesorias con tal que estén conectadas permanentemente al establecimiento. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 

10º- Vázquez Via-lard entiende que cuando se habla de actividad específica se abarcan aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido y aquellas coadyuvantes y necesarias aunque resulten secundarias, de manera que no obstante de ser auxiliares o de apoyo son imprescindibles para cumplir las tareas de la actividad. Vázquez Vialard (“Tratado del Derecho de Trabajo”, Tomo III, pág. 358).- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 

11º- Obviamente esta tercerización traerá, como señalaba Rubio, que estas empresas delgadas o magras tengan trabajadores que reciban menores ingresos y menos probables condiciones de trabajo que el núcleo de trabajadores que integra la empresa principal y quebrado el sistema del Art. 30 es probable, y ha sucedido, que habrá un aumento de trabajo en negro y que las empresas contratadas no cumplan con la seguridad social.- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 

12º- Como la Corte de Justicia de la Nación no tiene facultades casatorias, por lo tanto no hace doctrina legal, la mayoría de los tribunales especializados y jueces inferiores no se consideraron obligados ni jurídica ni moralmente a seguir la posición adoptada por la Corte Suprema (Maza, Miguel Ángel, “La Corte y el Art. 30 de la L.C.T.” en “Solidaridad Laboral en la Contratación y Subcontratación de Servicios”, colección Tema de Derecho Laboral, Editorial Errepar, Tomo I, pág. 14 y ss.) Y es de esa forma que prácticamente la jurisprudencia laboral especializada mantuvo la tesis amplia.- Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 

12º- .......estos contratos que agrega Milkaut de por sí importan una solidaridad por aplicación del Art. 30, porque hasta el menos avisado se da cuenta de que si no distribuyo lo que fabrico mi objetivo comercial no tendrá éxito y el hecho que las camionetas estén a nombre de Milkaut, que el actor levante los pedidos y entregue con uniforme de Milkaut, la serie de condicionamiento que el contrato va poniendo sobre la forma en que será la distribución implica que esa pretendida compra y autonomía de G.S. y F. no es más que un intento de tercerización o hasta interposición fraudulenta y una actividad necesaria que lleva a la declaración de solidaridad. Voto:DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA 




SENTENCIA DEFINITIVA Nº 56

En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 15 días del mes de septiembre de Dos Mil Once se reúne en Acuerdo la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Segunda Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros: Dr. Manuel de Jesús HERRERA, Presidente; Dr. Jorge Eduardo CROOK, Decano y Dra. Nora VELARDE de CHAYEP, Vice Decano, para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en los autos: Expte. Cámara Nº 286/09, caratulados: “KONIG, Gustavo Adolfo c/ BAZÁN, G.S. y F. de MÓNICA P. OLMEDO de y Otros - s/ Beneficios Laborales”, estableciéndose la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente orden de votación: Dr. Jorge Eduardo Crook en primer término, Dr. Manuel de Jesús Herrera en segundo lugar y, por último, la Dra. Nora Velarde de Chayep.- - - - - - - -

A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. JORGE EDUARDO CROOK, DIJO:

1) A fs. 524 y ss. de los presentes recae sentencia definitiva mediante la cual el A-quo rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por Yolanda Bazán, la excepción de prescripción de la demanda opuesta por los codemandados Mónica P. Olmedo, Néstor F. Bázan y Yolanda N. Bazán y la inconstitucionalidad interpuesta por ambas partes.

Condena a los co-accionados Mónica Patricia Olmedo, Yolanda Noemí Bazán, Néstor Fabián Bazán y Milkaut S.A. al pago de la suma de Pesos Diecisiete Mil Novecientos Veintiuno con Sesenta y Cinco Centavos ($ 17.921,65) conforme a planilla de fs. 531 vta./532 y a la entrega de certificado de trabajo y multa para el supuesto de incumplimiento, con costas a los demandados vencidos.

Aplica la tasa de interés activa del Banco Nación para préstamos que publica la Pro Secretaría General de las Cámaras Nacionales del Trabajo e impone las costas a cargo de los demanda-dos y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.-

A fs. 549 y ss. interpone y funda su recurso el co-demandado Milkaut S.A. y a fs. 557 y ss. contesta los agravios vertidos.
Radicados los autos en la Alzada, a fs. 581 y ss. dictamina Fiscalía de Cámara, llamándose Autos para Sentencia a fs. 584 y, en mérito al sorteo efectuado a fs. 585, me corresponde emitir pronunciamiento en primer lugar acerca del recurso planteado.-

La co-demandada Milkaut S.A. se agravia por la condena solidaria por la que prospera la acción.

Dice que el fallo la establece con base en la redacción de la cláusula decimosexta del contrato de distribución que remite al art. 30 de la L.C.T. y determina que la distribuidora debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones con su personal y que la actividad normal de Milkaut S.A. la cumplía también la distribuidora.

Sostiene que la lectura parcializada y ligera del contrato permite obtener la conclusión a la que arriba la juez, pues en su interpretación transfiere el rol empresarial a la distribuidora al ser sometida al contralor del cumplimiento de las obligaciones con el personal por imperio del art. 30 L.C.T.

Destaca que al contestar demanda afirmó, de acuerdo a la cláusula tercera, que no había transferencia de gestión sino una verdadera transacción comercial de compra y venta de productos de su mandante por parte de la distribuidora, pues la citada cláusula establece que la distribuidora comprará los productos mencionados en la cláusula primera.

Que además, con cita en Julio César Rivera, indica que el contrato de distribución tal cual hoy se exhibe y se necesita, participa de la idea de un contrato de compra y venta de productos para ser vendido en una zona determinada y que no hay representación, hay transmisión de la propiedad y como tal el distribuidor soporta las consecuencias frente a terceros que no se trasladan al proveedor.

Señala que en el fallo de la C.S.J.N. en “Rodríguez c/ Embotelladora” el alto Tribunal consideró que todo el andamiaje comercial que se utiliza hoy en virtud del desplazamiento de las fronteras se frustraría por el solo hecho de responsabilizar por deudas laborales al concedente con grave perjuicio.

Considera que el fallo omite toda consideración al complejo comercial que exhibe el contrato de distribución existiendo sólo la cláusula decimosexta cuando en realidad es la cláusula tercera la que nos permite indagar en qué consiste el contrato y se colige que la distribuidora no actúa en nombre y representación de Milkaut S.A. sino por cuenta y riesgo de ella misma, ya que adquiere los productos en propiedad y no en consignación, comisión o representación.

Expresa que los contratos deben interpretarse y ejecutarse no sólo de buena fe sino en base a lo que las partes verosímilmente han concertado y en el caso no ha existido un desplazamiento de la gestión y que se lo ha colocado en un verdadero estado de indefensión pues no ha existido valoración del contrato sino la mera remisión al art. 30 L.C.T.

Confirma la ajenidad de Milkaut S.A. con fundamento en las pruebas colectadas al sostener que en el traslado de la documental acompañada por su parte, en particular las facturas de compra de los productos por parte de la distribuidora, se señaló que el actor dejó ratificado que era un tercero a las vinculaciones de MILKAUT y la distribuidora, manifestación expresa y categórica que ratifica su postura inicial.

Que en oportunidad de absolver posiciones a tenor del pliego de fs. 253 el actor expresó que Milkaut S.A. en manera alguna tuvo un comportamiento directo o indirecto como patronal, con transcripción de algunas respuestas.

Los testimonios -afirma- certifican que el actor realizaba actividad para la distribuidora G. F. y S. de Patricia Mónica Bazán y la ajenidad de Milkaut S.A. como surge de las declaraciones vertidas en autos, al decir que los productos que vendía el actor estaban facturados por la distribuidora por ser el encargado de ese trámite en el negocio de venta de los productos Milkaut, los que eran de propiedad de la distribuidora; que el actor cobraba y a nombre de la distribuidora. 

Sigue diciendo que no existió una transferencia encubierta de gestión, sino una verdadera transacción de compra y venta, donde ambas partes se obligaban bajo exclusividad a vender y comprar los productos, sin que sea posible imputar solidaridad en un contrato de venta. En definitiva pide se revoque la condena solidaria.-

2) Así, el único agravio que expone la parte co-demandada apelante Milkaut S.A. es respecto a la condena solidaria que impone el pronunciamiento, con fundamento en los contratos celebrados con la distribuidora co-demandada que obran a fs. 56/57 y 58/59 de autos y en virtud de lo dispuesto por el art. 30 de la L.C.T.-

Respecto de la materia puntual objeto de recurso, esto es la solidaridad impuesta por el art. 30 L.C.T., he sostenido un criterio restrictivo anteriormente, en razón de entender que para que opere la solidaridad, debe exigirse la existencia de una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, ya que el hecho de condenarse a pagar una deuda, en principio ajena, importa una decisión que debe estar firmemente fundada para ser posible.

Por ello en reiteradas oportunidades me he pronunciado en forma adversa a la solidaridad.-

Sin embargo, a mi criterio concurre en la especie la condición necesaria para que la solidaridad sea dispuesta. Ello en razón de la naturaleza y de las actividades que desenvuelven las empresas involucradas. En efecto, se trata de una empresa -Milkaut S.A- que mal podría realizar su finalidad propia sin el concurso de la otra empresa -G. F. y S. de Patricia Mónica Bazán-, empleadora directa del actor y la prueba de tal conclusión emerge de las cláusulas del contrato celebrado entre ambas.-

En efecto, los contratos de distribución exclusiva celebrados entre ambas empresas tornan aplicable la responsabilidad solidaria de Milkaut S.A. con fundamento en el art. 30 L.C.T., dado que la comercialización de sus productos constituye parte de la actividad normal y específica propia de dicha empresa, por lo que su cesión a un tercero, mediante el contrato citado, torna aplicable la solución prevista en dicha norma.

Es que conforme a lo establecido por el art. 30 mencionado, no es posible englobar la responsabilidad solidaria por los contratos de trabajo celebrados por las empresas con las que se comercializa, pero no es dable soslayar que las tareas o labores que son engranajes indispensables para la obtención del resultado empresarial, como lo es la comercialización de sus productos, cuando se contrata a otro determinando condi-ciones, controlando e imponiendo pautas de venta, comercialización y distribución, lo que en realidad se está haciendo tercerizando una actividad que es propia y específica, pues coadyuva al fin empresarial.-

De una detenida lectura de los contratos celebrados entre ambas empresas surge claramente que Milkaut S.A. impone las condiciones de ventas de su productos, determina la zona geográfica de distribución de los mismos, hace reserva de clientes para realizar ventas directas o a través de terceros, impone la comercialización de un determinado volumen de ventas y productos, se reserva el derecho de auditar a efectos de verificar el estado de cuentas, la atención a los clientes, los precios de comercialización y, si bien responsabiliza por las obligaciones laborales a la Distribuidora, le exige la exhibición de los contratos que acrediten el aseguramiento de su personal en una ART y en cumplimiento del art. 30 de la L.C.T. el deber de proporcionar el número del Código de Identificación Laboral de cada uno de los empleados que presten servicios, la constancia de pago de remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, constancia de apertura de una cuenta bancaria y cobertura por riesgos de trabajo.-

Como se aprecia, los contratos ponen en evidencia la tercerización de la comercialización de los productos que elabora, pero sin desentenderse de los formas y modo en que los mismos deben venderse, imponiendo un estricto control respecto de las condiciones que establece y pretendiendo con el mismo dar cumplimiento con las pautas impuestas por el art. 30 L. C.T., al exigir a la distribuidora, en la cláusula decimosexta, la exhibición y cumplimiento de las exigencias contenidas en la norma, específicamente en el apartado segundo, con el fin de desobligarse de la responsabilidad solidaria, por lo que es inexplicable que, pese a haber celebrado el citado contrato, pretenda eludir la responsabilidad solidaria con fundamento en que no existía transferencia de gestión, sino una verdadera transacción comercial de compra y venta de productos, la que en modo alguno puede compadecerse con las cláusulas citadas y el intenso y exhaustivo control de todas las actividades de la distribuidora.

"… La obligación de control que se establece en la hipótesis de tercerización establecida en el art. 30 L.C.T. descarta toda posibilidad de ajenidad del cesionario respecto de las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por el subcontratista…” (C.N.A.T., Sala VI, Expte n° 16952/07 Sent. 61033, 28/11/08: “González Duarte, Victoria c/ Garbarino S. y otro - s/ Despido” (Fernández Madrid - Fontana.).

Por todo lo señalado, corresponde desestimar el agravio del co-demandado y confirmar el fallo en este único punto de agravio.-
En síntesis, me pronuncio por no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en autos por la co-demandada Milkaut S.A. y confirmar la sentencia recaída en la instancia anterior en todo lo que fue materia de agravios.
Imponer las costas en esta Instancia a la co-demandada apelante Milkaut S.A., ello atento al principio objetivo de la derrota.-ES MI VOTO.-

A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA, DIJO:

1) Me toca en el caso el llevar la segunda opinión en estas actuaciones en las cuales el juez de Primera Instancia rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuestas por Yolanda Bazán; rechaza la excepción de prescripción opuesta por el codemandado Mónica P. Olmedo, Néstor Bazán y Yolanda Bazán; rechaza los planteos de inconstitucionalidad de los Arts. 6 y 7 de la Ley 25.013 interpuestos por la actora y del Art. 16 de la Ley 25.561, interpuesto por la demandada.
Y hace lugar a la demanda promovida por Adolfo Konig, condenando a Mónica Patricia Olmedo, Néstor Bazán, Yolanda Bazán y Milkaut S.A a abonar la suma de Pesos Diecisiete Mil Novecientos Veintiuno con Sesenta y Cinco Centavos ($ 17.921,65) y a que se haga entrega de un certificado de trabajo.

Únicamente apela Milkaut a fs. 549, por cuanto el Iudicante extiende la condena a su parte, ya que el despido obedece incumplimientos de los codemandados y señala que cualquier autor que se consulte manifestará que el despido debe ser realizado en forma expresa y nunca existió una comunicación a Milkaut S.A.

Milkaut es ajeno a la relación entendiendo que el incumplimiento del Art. 243 es suficiente para rechazar la demanda interpuesta en su contra.

Realiza un análisis de la prueba rendida en autos y señala que se ha condenado a su parte por la Cláusula 16 del Contrato de Distribución, lo cual implica un simplismo judicial.
Si se relee bien este contrato nos encontraremos con que dice: “comprará los productos de Milkaut para luego distribuirlos”, no hay transferencia de gestión y el principio de primacía de la realidad juega a favor de Milkaut.

El Ministerio Público de Primera Instancia entiende que Milkaut es solidario, está firmado por, posiblemente sea la mejor Fiscal de Primera Instancia, la Dra. María Alejandra Villarroel.

El juez cuando dicta sentencia entiende que, de la prueba rendida, surge claramente la responsabilidad de Milkaut y que el actor levantaba los pedidos de Milkaut y los entregaba y cobraba por ellos y, por ejemplo, Soria (fs. 265) señala que el actor comenzó a levantar los pedidos y a la tarde se los iba a entregar y que llegaba en el camioncito de Milkaut y vestía con remeritas de Milkaut; señaló expresamente este testigo que el vehículo con el actor distribuía los artículos, a los costados decía Distribuidora Milkaut y que la ropa que usaba Konig tenía los logos de Milkaut, con lo que encuentra cae la postura del demandado al momento de la contestación y también la existencia de un contrato de distribución a una empresa privada.

Que la Sra. Bazán de Olmedo pretende, el ahora apelante, no actuaba en nombre y en representación de Milkaut, sino lo hacía en su propio nombre y riesgo y compraba los productos a Milkaut.

Todo ello encuentra el juez desvirtuado y por ello condena.

Señala el quejoso, en su escrito de apelación, que los productos que vendía el actor estaban facturados por G.S. y F. y que eran propiedad de esa empresa.

Señala que entre Milkaut y G.S. y F existió un contrato de distribución de empresa a empresa y que no es aplicable el Art. 30 de la L.C.T.

El colega que vota en primer lugar sintetiza el tema de la litis y los agravios de la demandada, centralizando que el único agravio que expone la codemandada es la condena solidaria que impone el pronunciamiento con fundamento a los contratos celebrados por la distribuidora codemandada.

Sostiene que su postura, en principio, fue adversa a la solidaridad, pero sin embargo en el caso de autos, en atención a los contratos que se adjuntan y el hecho que mal Milkaut podría realizar su finalidad propia sin el concurso de la empresa que distribuyen, importan de aplicación el Art. 30 de la L.C.T.

Entiende que de una detenida lectura de los contratos celebrados entre ambas empresas, surge que Milkaut impone las condiciones de venta de sus productos; determina la zona geográfica de distribución; hace reserva de clientes para realizar ventas directas; se reserva al derecho de auditar el estado de cuentas, la atención a los clientes y los precios de comercialización, con lo que se pone en evidencia que Milkaut tercerizó la comercialización de los productos que elabora, sin desentenderse en modo alguno de las formas y modos en que deben venderse, resultando inexplicable que pese a haber firmado el contrato se requiera y se pretenda ser ajeno a la relación.

De esta forma, sostiene, no debe hacerse lugar al recurso interpuesto y condenar a Milkaut en la forma que lo hace el juez de Primera Instancia, con costas en esta Instancia.-

2) Concuerdo plenamente con lo señalado por el colega que me precede, pero a la inversa de lo que él postula, desde que se empezó a plantear este tema que no es otro que de la tercerizacion y del objeto esencial de las tareas necesarias e imprescindibles para lograr el fin empresario, he mantenido una actitud amplia que arranca con el caso “Cerdán c/ Lozano”, sigue con “Díaz c/ Panache S.A. y Longvie” en los que, honestidad obliga, quedé en minoría del tribunal y continué con la misma postura en “Tapia c/ American Bankers” y algún otro fallo de telefonía celular que no ubico, y esta vez obtuve el apoyo de quien vota hoy en primer lugar.

En el caso “Cerdán” se trataba de un servicio de vigilancia y tal como se encuentra el estado de seguridad de nuestra sociedad, el suscripto llegó a la conclusión de que resultará imposible para un supermercado no contar con este tipo de servicios y, si bien no era el objeto principal de su actividad, holgadamente lo era la necesidad que Lozano tenía de ese servicio para poder llevar a cabo esa actividad.

En el caso “Díaz c/ Panache”, el actor había demandado a Panache y a Longvie, por cuanto, si bien trabajaba en el comedor de la empresa que se encontraba tercerizado y que Longvie no tiene ni por asomo en su objeto social la actividad gastronómica, lo mismo era aplicable, a mi criterio falible como todo ser humano, la solidaridad y ello por el lugar geográfico en donde se encuentra la empresa, por lo menos 20 kilómetros de la ciudad, lo que hace prácticamente imposible cumplir con el objeto sin contar con un comedor.

Este tema se discutió en Córdoba en un congreso de ANTRA (Asociación de Magistrados de Trabajo de la República Argentina) y en aquella oportunidad en una conferencia que dio el Dr. Julio Herrera, Presidente de la Corte Suprema de Entre Ríos, en donde se estaba empezando a desentrañar las consecuencias del novedoso fallo “Rodríguez”, se planteó el tema de los comedores de la Empresa La Alumbrera, donde no sólo hay 20 kilómetros, sino que los obreros, de no contar con los mismos, deberían viajar más de 100 kilómetros para obtener un refrigerio y en este caso se coincidió que, si bien el objeto de la minera no era la gastronomía, la solidaridad existía y que era una simple tercerización de una actividad necesaria e indispensable.-

El Art. 30 de la L.C.T., base de la discrepancia, señala que la solidaridad existe cuando se ceda a otro el establecimiento para trabajos y servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento.

Y esto trajo, como lo señala Miguel Ángel Maza, un punto de desencuentro interpretativo y resultó, por lo menos durante de la década del 90, uno de los temas del derecho laboral que más controversia generó.

Y esta controversia se avivó con el dictado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo “Rodríguez” que, según Hierrezuelo-Núñez, busca proteger no al trabajador sino a las modernas tendencias contractuales del derecho comercial (Responsabilidad, Solidaridad en Derecho de Trabajo, Editorial Hammurabi).-

¿Qué se entiende por actividad normal y específica? Justo López-Centeno-Fernández Madrid (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Tomo I, págs. 258/259), entienden que la expresión que utiliza la ley comprende a las actividades que pudieran ser calificadas de secundarias o accesorias con tal que estén conectadas permanentemente al establecimiento.

Vázquez Via-lard entiende que cuando se habla de actividad específica se abarcan aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido y aquellas coadyuvantes y necesarias aunque resulten secundarias, de manera que no obstante de ser auxiliares o de apoyo son imprescindibles para cumplir las tareas de la actividad. Vázquez Vialard (“Tratado del Derecho de Trabajo”, Tomo III, pág. 358).-

3) El fallo “Rodríguez” y una serie de fallos dictados por la Corte en la década del 90 llevó a Valentín Rubio a calificar como un activismo operativo del tribunal que tiende a eliminar toda idea de solidaridad en los casos de contratación o subcontratación o cualquier otra forma de descentralización de la empresa.

La Corte en el caso “Rodríguez” señaló que la solución del caso puede contribuir al desarrollo del derecho sobre la materia en los que están involucrados casos de contratación comercial que tendrá considerable trascendencia en la economía del país y sostuvo, además, la Corte que la cuestión reviste importancia desde el punto de vista del desarrollo del comercio internacional y que era necesario poner un quietus en las interpretaciones que se daban extendiendo la solidaridad, ya que era imprescindible afianzar la seguridad jurídica.

En el fallo “Luna c/ Agencias Marítimas Rogel”, la Corte avanzó más y señaló que debía adaptarse el tema al tratado del MERCOSUR y que en ese marco la colisión entre los aspectos comerciales y derecho laboral, las pautas de este último deben contemplar las relaciones jurídicas de manera que se evite la toma de riesgo por parte de los inversores.

Rubio habla de que esas empresas que se van a crear que no serán solidarias y favorecerán a la seguridad jurídica del comercio internacional, el tratado del MERCOSUR, los intereses de los inversores extranjeros, esas empresas, repito, han recibido el nombre de empresas magras o delgadas.

Las modalidades de producción tienden a la descentralización de los grandes centros y a situar la inversión en unidades más pequeñas, lo que desem-boca en el fenómeno de la tercerización. Valentín Rubio (“El Proceso de Descentralización de las Empresas y sus efectos en el Derecho de Trabajo”, Revista Derecho Laboral, 2001-1 y “La Solidaridad en el Derecho de Trabajo”, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 172 y ss.).

Evidentemente lo más grave del fallo “Rodríguez”, como señala Ackerman, y de los posteriores fallos, es que da lugar a un exceso que abre las peligrosas compuertas de la arbitrariedad bajo el manto de la seguridad jurídica y que la Corte cambia el bien jurídico tutelado que no es más la protección del trabajador y sus derechos sino que es el contribuir al desarrollo de las modalidades de contratación comercial que traerán importantes consecuencias para la economía del país y todo ello se frustraría si se continúa aplicando el tema de la solidaridad.

Señala Ackerman que la ex Corte daba una directiva interpretación a los derechos laborales sobre la novísima regla a favor del comercio y las inversiones, recordando que ya hace dos siglos la encíclica Rerum Novarun reclamaba que el trabajo no sea considerado una mercancía (Ackerman antes y después de Rodríguez, Breve Memorial del Vaciamiento y Mutación de la Tutela Normativa, Revista de Derecho Laboral, ob. cit., pág. 191).-

Obviamente esta tercerización traerá, como señalaba Rubio, que estas empresas delgadas o magras tengan trabajadores que reciban menores ingresos y menos probables condiciones de trabajo que el núcleo de trabajadores que integra la empresa principal y quebrado el sistema del Art. 30 es probable, y ha sucedido, que habrá un aumento de trabajo en negro y que las empresas contratadas no cumplan con la seguridad social.-

Como la Corte de Justicia de la Nación no tiene facultades casatorias, por lo tanto no hace doctrina legal, la mayoría de los tribunales especializados y jueces inferiores no se consideraron obligados ni jurídica ni moralmente a seguir la posición adoptada por la Corte Suprema (Maza, Miguel Ángel, “La Corte y el Art. 30 de la L.C.T.” en “Solidaridad Laboral en la Contratación y Subcontratación de Servicios”, colección Tema de Derecho Laboral, Editorial Errepar, Tomo I, pág. 14 y ss.) Y es de esa forma que prácticamente la jurisprudencia laboral especializada mantuvo la tesis amplia.- - -

4) Cuando se produce la “Primavera Laboral” y a pesar de ser uno de los temas más candentes, la Corte avanzó primero sobre los temas de la ART, luego sobre los topes indemnizatorios y, en este caso, del Art. 30 comenzó un comportamiento procesal del alto tribunal y de esta manera con su nueva integración, la corte se distanció de la doctrina que sus antecesores habían sentado en el caso “Rodríguez” y sin pronunciarse, en el 2007, sobre el tema de fondo y teniendo en cuenta lo antes apuntado acerca de la actitud que tomaron los tribunales del país, la Corte no abrió la instancia extraordinaria de revisión de las sentencias de los tribunales inferiores de todo el país que hacían una interpretación distinta del Art. 30 que el caso “Rodríguez”, quedando en mano de los tribunales inferiores determinar los alcances interpretativos del Art. 30 en cada caso concreto.

Y esta Corte entonces, ante los recursos extraordinarios de los condenados que agitaban con vehemencia la necesidad de que los fallos se uniformaran bajo la doctrina “Rodríguez”, directamente declaró que las cuestiones no eran propias del recurso extraordinario, por ejemplo, los casos “Farías, Ana Victoria c/ Clínica Privada Psiquiátrica Esquirol S.A. y Otros” y “Castro Bourdin c/ Jockey Club” y siguió en el 2008 en “Della Marca, Daniel Alfonso c/ Automóvil Club Argentino y Otro” del 18/6/2008; “Basualdo, Julio Eduardo y Otros c/ Nahuel Service S.A. y Otro”, del 11/7/2008; “Del Bueno, Teodoro y Otro c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo y Otro” del 24/8/2008.- -

5) En el caso “Preiti, Pantaleón” la Corte, por mayoría, dejó sin efecto una sentencia que había dictado la sala VIII, CNAT, y que había aplicado la doctrina del caso “Rodríguez”, es interesante reseñar brevemente este caso: Telefónica Argentina S.A. había encomendado al Elemac S.A. diversas tareas asignadas al cumplimiento de esa contratación y pusieron en marcha sus empleados teléfonos públicos y semipúblicos, así como su reparación, altas y bajas de los aparatos y recaudación de las monedas.

En Primera Instancia se admitió la demanda de los actores en contra de sus ex empleadores Elemac S.A. y se juzgó solidariamente responsable a Telefónica Argentina por tales obligaciones.

La Sala VIII se aferró al fallo “Rodríguez” y revocó la sentencia y la Corte señaló que la sentencia resultaba incongruente y auto contradictoria, ya que no podía sostenerse que las tareas de Elemac eran ajenas a la actividad normal y específica de Telefónica Argentina en la medida que ésta es una empresa dedicada a prestar servicios de telecomunicaciones y su contratista realizó trabajo de instalación y reparación de líneas y en ese sentido votaron Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.

Maza en su Artículo señala que es evidente que con este fallo la Corte ha roto la línea de conducta fijada en no ingresar en el examen de sentencias que interpretan el Art. 30 y cruzó esa línea dando una señal bastante nítida por la amplitud del caso examinado y, sostiene, que próximamente cabe esperar pronunciamientos en esta materia que confirman en rumbo.-
Y este fallo llegó el 22 de diciembre de 2009 en autos Recurso de Hecho deducido por la actora del caso Benítez c/ Plataforma Cero y Otros.

La Sala IX de la C.N.A.T. había confirmado la sentencia de Primera Instancia que había desestimado la extensión de responsabilidad del Club Atlético River Plate basándose en el fallo “Rodríguez” y contra ello la vencida interpuso recurso extraordinario y cuya denegación motivó a la queja.

El tribunal considera descalificable el fallo por haber omitido el examen de determinadas cuestiones, pero también procedió a resolver el fondo del asunto y asentar una interpretación del citado Art. 30.

Señaló que, en suma, cabe entender configurada la inconveniencia de mantener la ratio decidendi del caso “Rodríguez” y, por ende, la decisión del A-quo en tanto no se apoye en un criterio propio sobre la interpretación del Art. 30, sino que se reduce a un apego de la doctrina del caso “Rodríguez” debe ser dejada sin efecto.

Es decir, que en el caso Benítez la Corte por fin resuelve que la doctrina del caso “Rodríguez” es inaplicable y si bien ya había venido ante los recursos extraordinarios presentados por las demandadas denegando el recurso extraordinario tanto Preiti, como señala Maza, como más expresamente en el caso “Benítez” esta doctrina es dejada de lado.

Nuestra Corte de Justicia de la Provincia el 14 de noviembre de 2005 había declarado a la responsabilidad solidaria de los supuestos de la telefonía celular, en autos “Malano, Alejandro c/ NPC S.R.L. y Otros”.

Y así puestas las cosas, resulta más que evidente que, como bien dice el colega que me precede en orden de voto, estos contratos que agrega Milkaut de por sí importan una solidaridad por aplicación del Art. 30, porque hasta el menos avisado se da cuenta de que si no distribuyo lo que fabrico mi objetivo comercial no tendrá éxito y el hecho que las camionetas estén a nombre de Milkaut, que el actor levante los pedidos y entregue con uniforme de Milkaut, la serie de condicionamiento que el contrato va poniendo sobre la forma en que será la distribución implica que esa pretendida compra y autonomía de G.S. y F. no es más que un intento de tercerización o hasta interposición fraudulenta y una actividad necesaria que lleva a la declaración de solidaridad.

Y esta tercerización con las consecuencias que ya holgadamente señalé, apunta Rubio, ya las vine señalando que podrían llegar a eclosionar en sentencia dictada en el año 2007 y precisamente estalló el problema, desgraciadamente con muertos y heridos, en la actividad ferroviaria el año pasado, desapareciendo en principio esas empresas tercerizadas.

Y es por todo ello que adhiero al voto de mi colega y también soy conteste con él en la imposición de costas en esta instancia.-

Por último, en cuanto al planteo que realiza el apelante con respecto al Art. 243 de la L.C.T., de un análisis detenido de la contestación de fs. 74, el mismo no ha sido planteado al juez de Primera Instancia, por lo tanto, obviamente, mi colega y yo coincidiendo con su postura, obviamos su tratamiento por encontrarnos vedados a tratar cuestiones que no han sido llevadas ante el juez Inferior y ello surge claramente de la lectura de contestación de demanda en donde se hace únicamente hincapié en el contrato de distribución, la no existencia de solidaridad y el fallo “Rodríguez”.- ES MI VOTO.-

A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. NORA VELARDE DE CHAYEP, DIJO:

Las colegas que me preceden agotan el tema a decidir con holgura, aplicando un criterio que los lleva a desestimar el recurso. Por mi parte voy a adherir a lo resuelto por coincidir en este caso con el análisis y la decisión adoptada. 

He albergado, al igual que el Dr. Crook, una postura restrictiva respecto al tema objeto de la decisión, analizando en cada caso con minuciosidad la procedencia o no de la solidaridad. 

En este caso, como en algún otro, voy a pronunciarme por la procedencia de la mentada solidaridad, por cuanto, como lo explicitan mis colegas con suficiencia, concurren en el presente los elementos configurativos de procedencia de la norma. Por ello adhiero en todo a los votos precedentes.-ES MI VOTO.-
Con lo que finalizó el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.-

SAN FERNANDO DEL V. DE CATAMARCA, de septiembre de 2011

Y VISTOS:

En mérito al Acuerdo que precede y a la unanimidad de votos de los Sres. Jueces,

SE RESUELVE:

I) No hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto en autos por la co-demandada Milkaut S.A. y confirmar la sentencia recaída en la instancia anterior en todo lo que fue materia de agravios.-

II) Imponer las costas en esta Instancia a la co-demandada apelante Milkaut S.A., ello atento al principio objetivo de la derrota.-

III) Protocolícese, notifíquese y, firme que sea la presente, vuelvan los autos al Juzgado de Origen.-
m.m.

Fdo. Dr. Manuel de Jesús Herrera (Presidente), Dr. Jorge Eduardo Crook (Decano), Dra. Nora Velarde de Chayep (Vice Decano) y Dra. Laura Virginia Guerra (Secretaria).-

VIAJANTE DE COMERCIO - PRUEBA TESTIMONIAL - incidene inidoneidad testigo - razòn de los dichos - analisis prueba testimonial - parentesco politico - subjetividad - APLICACION CONVENIO COLECTIVO VIAJANTES - EXTINCION RELACIÒN DE TRABAJO - comunicaciòn por escrito - causales - caracter recepticio - arts. 242 y 243 LCT - injuria - carga prueba - despido indirecto art. 246 LCt - EXCEPCIÒN FALTA DE LEGITIMACION - activa - pasiva - carga probatoria - EXCEPCION PRESCRIPCIÒN - seguridad jurìdica - prescripciòn liberatoria - suspensiòn art. 3986 C.C. - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - requisitos para su procedencia



SENTENCIA DEFINITIVA JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Y PRIMERA NOMINACIÒN - JUEZ - DR. MIGUEL ANGEL FABRIZZIO - apelada y confirmada - fallo 2º Instancia en este mismo blogg - 
KÖNIG GUSTAVO ADOLFO C/BAZAN G.S.y F.DE MONICA P.OLMEDO DE BAZAN Y NESTOR BAZAN Y YOLANDA N.BAZAN Y MILKAUT S.A. S/ Beneficios Laborales - 124/03 - PODER JUDICIAL CATAMARCA

SINTESIS: 


1º- Cabe en este punto tratar las declaraciones de .......(fs. 268/269 y fs.270); han sido puestas en vilo por el incidente de idoneidad planteado por el actor (fs. 276/278). Las del primero, no poseen credibilidad ni tienen fuerza probatoria, pues ello está vinculado con la razón de los dichos del testigo, la cuales estan ausentes en la mayoría de las respuestas. La jurisprudencia se ha referido a ello en los siguientes términos "El valor de la prueba testimonial reside precisamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los testigos refieren en apoyo de sus versiones respecto de los hechos que afirman conocer o saber. Las razones proporcionadas en sustento del dicho, no son sino exigencias lógicas y mínimas del examen que de la prueba testimonial debe realizar el juzgador en el marco de la sana crítica racional. Toda afirmación despojada de una explicación en alguna medida circunstanciada, que permita establecer por qué el testigo sabe o conoce respecto de determinado hecho, resulta irrelevante como elemento de comprobación. La declaración del testigo debe persuadir al juez y ello obviamente no ocurrirá si no aparece respaldado en razones o motivos que la tornen no sólo creíble, sino también racionalmente explicable que las cosas se sucedieron tal como son referidas por el deponente" (Cám. Nac. Civ., Com. y Trab. de Villa Dolores, 04/07/91, L.C.C. 1992-164).

2º- .......el Sr. Bazán y su esposa fueron padrinos de bodas del testigo. Esta circunstancia empañan las declaraciones de él. Salta evidente que las tiñe de subjetividad y hace que disminuya la eficacia que puedan tener. Por ello no pueden afectar las testimoniales tratadas en primer término, que como ya se dijo gozan de credibilidad por la forma en que fueron expuestas y la coherencia que existe con las demás pruebas aportadas.-

3º- .......atento las actividades desarrolladas por el trabajador -conforme a las declaraciones testimoniales analizadas precedentemente- que fueron netamente de preventista; el marco regulatorio de ellas es el convenio relativo a los viajantes. Máxime teniendo en cuenta que es común que se defina al viajante como trabajador que en forma personal, normal y habitual, en representación de uno o más empleadores, concierten negocios vendiendo mercaderías y/o servicios para sus representados, mediante una remuneración convenida y que se encuentran comprendidos bajo ésta denominación los corredores de plazo e interior, placistas, agentes, representantes, preventistas, promotores de ventas (...) etc..-

4º-  Extinción de la relación laboral: Una de las formas es que se produzca por la declaración unilateral de una de las partes del contrato. Ello constituye un acto jurídico de carácter cancelatorio, que para producir efectos debe llegar al conocimiento de la otra parte -caracter recepticio-, cuya comunicación deberá realizarse por escrito y debe preservar el principio de buena fe, que debe regir entre las partes, aun al tiempo de extinción del vínculo; dar certeza e información acerca del o los motivos según el cual, tanto trabajador como empleador, funda la decisión de extinguir el contrato de trabajo (arts. 242 y 243 de la LCT).-

5º-  .......lo que cabe analizar es el momento mismo de su producción, relativamente en su caso las circunstancias anteriores y de manera alguna las posteriores posturas que puedan adoptar las partes, pues lo que importa clarificar es el instante de la ruptura y la justificación o no de la medida adoptada por la cualquiera de las partes.-

6º- El art. 242 de la LCT., impone la carga de acreditar la existencia de un incumplimiento de las obligaciones, por parte del empleador, que configure injuria en perjuicio del trabajador, de tal gravedad que no permita la prosecución del vínculo existente.-La prueba debe ceñirse a la causal invocada en la denuncia; atento el principio de invariabilidad de la causa consagrado por el art. 243 LCT.. La doctrina y jurisprudencia sobre la materia han impuesto como presupuesto de admisión la existencia de injuria constitutiva de justa causa; la concurrencia de los recaudos de causalidad, contemporaneidad y proporcionalidad.

7º-  El trabajador, en la carta documento enunciada precedentemente, había denunciado su fecha de inicio e intimado para que se le aclare su real situación laboral y reclamó el abono de diferencias salariales y haberes adeudados. Emisión del certificado de trabajo y constancias de aportes previsionales, con apercibimiento de considerarse despedido.

8º- La falta de legitimación para obrar, activa o pasiva, existe cuando respectivamente el actor o el demandado no son las personas que la ley substancial habilita para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el litigio. La legitimación pasiva se vincula con la identidad que debe haber entre la persona que fue demandada y el sujeto pasivo de la relación controvertida.-

9º- Así en tanto aún cuando se trate de un hecho negativo, siempre que la demandada afirme un hecho distinto al invocado por el actor, no para excluir la existencia de lo afirmado por éste sino para invalidar los efectos, la carga probatoria recae sobre la excepcionante.-

10º- Excepción de prescripción: Este instituto contribuye a la seguridad y firmeza de la vida económica. La ley sacrifica al acreedor, no por favorecer al deudor, sino en atención al superior interés colectivo. El abandono prolongado de los derechos crea incertidumbre, inestabilidad y falta de certeza en las relaciones entre los hombres. Estas situaciones son conjuradas en pos del bien público y protege la tranquilidad de la sociedad. El derecho laboral no se encuentra exento de ello y en su caso a su especificidad nos abocamos.-

11º - La prescripción liberatoria es la extinción de la acción emergente de un derecho subjetivo, producido por la inacción de su titular durante el lapso que señala la ley. No afecta al derecho en sí, sino que priva al acreedor de la acción, con lo cual la obligación queda relegada a la condición de meramente natural.-

12º- Los elementos exigidos por la ley para configurar la prescripción son dos: el transcurso del término legal preestablecido y la inacción o silencio del acreedor durante ese plazo.-

13º- En este sentido el art. 3986 del Cód. Civil, aplicable al derecho del trabajo por remisión de la LCT -art. 257 del mismo cuerpo legal-, establece que: "la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiera corresponder a la prescripción de la acción".

14º- La doctrina y jurisprudencia han interpretado que los efectos suspensivos se habrán de producir por los requerimientos extrajudiciales que efectúe el acreedor, aunque el deudor ya se encuentre en mora por haber vencido el plazo fijado para el cumplimiento de la obligación.
También se ha entendido que la interpelación en forma auténtica, significa que la exigencia de pago no debe dejar duda sobre su veracidad y fecha, como serían las constancias protocolares, telegramas, etc..-

15º- Cabe destacar la importancia del control constitucional como acto jurisdiccional, pues esta es la primera y principal misión que corresponde ejercer a la jurisdicción y uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial, como también la más delicada de las misiones que puede encomendarse a un Tribunal de Justicia. La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, constituye un acto de suma gravedad institucional, en virtud de la presunción de legitimidad de que gozan las leyes debidamente sancionadas y promulgadas. Se trata de la última ratio del orden jurídico. De esta forma sólo cabe formular la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal cuando un acabado examen del mismo conduce a la conclusión cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional que se invoca y no cuando se formula una genérica alegación de inconstitucionalidad.- La funcionalidad del control de constitucionalidad de las leyes tiene, como norma general, discernir si media restricción de los principios constitucionales, pero con la limitación de no inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones; no corresponde a los jueces sustituir al legislador. Es así que no procede la impugnación de inconstitucionalidad cuando el fin que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado, sino el restablecimiento de un ordenamiento jurídico ya derogado o distinto, tareas que incumben al legislador (en este sentido, CSJN, Fallos: 237:24; 255:262 y 295:694), tal como en el caso en estudio que se pretende volver a un proceso de indemnizaciones derogado por la ley 25013.- Por otro lado, el interesado debe demostrar claramente la inconstitucionalidad invocada, no siendo suficiente su mera alegación. En este sentido se expidió la CSJA "El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales" (CSJN, M.187,XXIV, Moño Azul S.A. s/ Ley 11683, 15/04/939).-


SENTENCIA DEFINITIVA Nº
KÖNIG GUSTAVO ADOLFO C/BAZAN G.S.y F.DE MONICA P.OLMEDO DE BAZAN Y NESTOR BAZAN Y YOLANDA N.BAZAN Y MILKAUT S.A. S/ Beneficios Laborales - 124/03 - PODER JUDICIAL CATAMARCA 
San Fernando del Valle de Catamarca, 09 de octubre de 2009.-

Y VISTOS: 
Estos autos caratulados KÖNIG GUSTAVO ADOLFO C/BAZAN G.S.y F.DE MONICA P.OLMEDO DE BAZAN Y NESTOR BAZAN Y YOLANDA N.BAZAN Y MILKAUT S.A. S/ Beneficios Laborales Nº 124/03, para dictar sentencia de los que:

RESULTA: 
Que a fs. 22/31, se presentó el Dr. Eduardo Alfonso Depetris, en representación del Sr. GUSTAVO ADOLFO KÖNIG, e inició demanda contra G.S. y F. de MONICA P. OLMEDO DE BAZÁN Y/O NESTOR F. BAZÁN Y/O YOLANDA N. BAZÁN Y/O MILKAUT S.A. , por los rubros y sumas consignados en la planilla obrante a fs. 22 vta./23, con más sus intereses, gastos y costas.-
Expuso: que su conferente ingresó a trabajar para la demandada el 15/05/2000. Realizaba tareas de vendedor por la mañana, en una zona asignada, y por las tardes hacía el reparto de lo vendido.-
Que la actividad habitual del accionante consistía en concertar negocios relativos al comercio del accionado, en su nombre y representación, mediante una remuneración. El riesgo de las operaciones estaban a cargo del empleador. Como retribución le abonaban una comisión mensual por las ventas, que nunca superaban los $200,00. Al margen de su función específica, realizaba tareas de cobranzas, sin percibir por ello comisión. Cumplía un horario de 08:00hs. a 14:00hs. y de 16:30hs. a 21:00hs., que se extendían hasta las 24:00hs., según las tareas y la época del año. No figuraba en la documentación laboral. Tampoco le entregaban recibos de sueldos y no le entregaban copias de los comprobantes de pedidos y ventas. No le realizaban aportes y contribuciones para asistencia médica. Que la empleadora se dedica a la distribución de productos lácteos; es distribuidora exclusiva de Milkaut S.A.. Que el 16/09/2002, Bazán había comunicado a su poderdante que quedaba sin trabajo. Esto motivó que el actor remitiera telegrama ley 23789 - D 378233774 AR- en el cual intimó para que en el término de 48 hs., le aclaren su situación laboral, le abonen diferencias de sueldo, haberes adeudados, entrega de certificado de trabajo y constancias de aportes previsionales, obra social y sindicales, bajo apercibimiento de considerarse despedido por culpa de los demandados. También intimó para que en el término de 30 días lo inscriban en la documentación laboral con la real fecha de ingreso, bajo apercibimiento de la ley 24013. El trabajador recibió contestación por carta documento de fecha 19/09/2002, en la cual negó la fecha de ingreso denunciada por el trabajador; que haya realizado tareas de vendedor; que haya cumplido el horario consignado; que se le haya informado que no se le realizaron los aportes previsionales, de obras social y sindicales; negó adeudarle suma alguna por ningún concepto. Afirmó que el actor se encontraba desde hacía dos meses trabajando para otra distribuidora del medio y que en el hipotético caso de haber sido despedido era improcedente el reclamo. De haber existido una relación laboral entre las partes la misma se encontraría extinguida por voluntad concurrente de las partes. Termina la epistolar con una amenaza. El 21/09/02 se notificó a Milkaut S.A. mediante carta documento, la intimación realizada a las codemandadas, que son distribuidoras exclusivas. El trabajador mediante CD 470871795AR contestó a los demandados locales. Rechazó la carta documento de ellos. Reiteró los terminos de su anterior pieza postal y ante las negativas efectuadas se consideró en situación de despido por exclusiva culpa patronal e intimó para que en el plazo de 48hs. se le abonen sumas adeudadas y entrega de certificado de trabajo. Negó haber estado trabajando para otra distribuidora. Notificó a Milkaut S.A. -01/10/02- de la remisión de esta pieza postal. Los codemandados locales contestaron ésta última epistolar y negaron que el actor haya trabajado para ellos. La codemandada Milkaut S.A contestó y dijo mantener con uno de los codemandados locales una relación comercial que no es de exclusividad. Que el vehículo en el que prestaba servicios para la demandada se encontraba a nombre del Sr. Bazán Nestor Fabian, quien estaba inscripto en Bromatología de la Municipalidad y en la Dirección de Inspección General. Sostuvo el actor que el convenio colectivo aplicable es el Nº 308/75 que reglamenta la actividad de los trabajadores viajantes de la industria, del comercio y de los servicios. Demandó el otorgamiento de certificado de trabajo en los términos del art. 80 de la LCT y entrega documentada de aportes. Solicitó sanciones administrativas. Declaración de inconstitucionalidad de los arts. 6 y 7 de la ley 25013. Introdujo Caso Federal. Ofreció prueba y finalmente solicitó sentencia condenando a la demandada por el reclamo efectuado, con costas.-
Citada la demandada en debida forma -fs. 41, 43, 45, 47/48 -, comparecieron a la audiencia de conciliación -fs. 91/93-, las Sras. Yolanda Noemí Bazán, Mónica Patricia Olmedo y el Sr. Nestor Fabian Bazán, representados por el Dr. Fernando A. Navarro y Milkaut S.A., representada por el Dr. Carlos M. Correa, manifestaron su voluntad de no conciliar y contestaron demanda que obra a fs. 82/90 y fs. 74/78, respectivamente.-

a) Mónica P. Olmedo; Néstor F. Bazán y Yolanda N. Bazán:
El letrado apoderado de éstos co-demandados opuso excepción de falta de legitimación pasiva por la Sra. Yolanda N. Bazán, basada en la ajenidad al negocio donde laboraba el actor. También opuso excepción de prescripción.-
Al contestar la demanda, efectuó negativa genérica y en particular negó: que se le adeude al actor suma de dinero alguna; que corresponda actualización monetaria; que deban ser declarados inconstitucionales los arts. 6 y 7 de la ley 25013; que se adeuden haberes ni diferencia de haberes; que el actor deba ser encuadrado en la categoría de viajante de comercio; que el actor haya realizado tareas de cobranzas; que haya gozado de vacaciones y que las mismas no le hayan sido abonadas; que se le adeude S.A.C. e indemnización por despido; que le asista al actor derecho a reclamar las indemnizaciones establecidas en la ley 24013 y las establecidas en las leyes 25323, 25345, 25561 u otras; que el actor haya ingresado a prestar servicios para sus representados en fecha 15/05/2000; que haya realizado tareas de vendedor; que el actor haya concertado negocios relativos al comercio para sus representados; que haya cumplido el horario indicado en la demanda; que los demandados hayan tenido que cumplir con lo establecido en los arts. 25, 26 y 29 del CCT 308/75; que alguno de los demandados hayan asumido la conducta establecida en el art. 14 de la LCT; que el CCT 308/75 sea de aplicación para el presente caso; que sus representados hayan cometido infracción alguna que amerite la imposición de sanciones.-

Relató: Que la relación existente entre las partes se encontraba disuelta, al momento de la comunicación remitida por el actor, y estaba trabajando para otra distribuidora. Que el actor prestó un servicio por un espacio menor a tres meses y lo hizo hasta el mes de junio de 2002, fecha en la que sin motivo ni justificación alguna, en forma unilateral dejó de prestar servicios.
Que sólo realizaba tareas de repartidor de las mercaderías que vende la demandada y no de viajante de comercio. Las de repartidor las realizaba en la mañana y a la tarde tareas de estiba y limpieza.
Solicitó el rechazo del planteo de inconstitucionalidad y expresó fundamentos.
Impugnó planilla de liquidación. Planteó inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 25561.
Solicitó exención de indemnización ley 25323. Impugnó pruebas. Ofreció las de su parte y en definitiva pidió el rechazo de la demanda en todas sus partes.-

b) MILKAUT S.A.:
Efectuó negativa genérica y en particular negó:
Que el actor haya tenido relación de dependencia con Milkaut desde el 15/05/00 como vendedor en alguna zona asignada; que concertara negocios relativos a la actividad comercial de su mandante y en su nombre y representación; que el actor haya vendido a nombre y por cuenta de su mandante, bajo estipulaciones comerciales, mediante el pago de una retribución; que haya cumplido un horario de 08:00hs. a 14:00hs. y de 16:30hs. a 21:00hs. y en algunas oportunidades a las 22:00 hs. o 24:00 hs.; que su mandante haya tenido la obligación de hacer figura al actor en su documentación comercial; que su mandante haya debido cumplir con la contratación del seguro obligatorio a favor del actor; que su mandante sea deudora de haberes de junio a agosto 2002; SAC, vacaciones, preaviso, diferencia de haberes, día del viajante, indemnizaciones, comisiones, y todos los rubros y montos consignados en la planilla faccionada; que su mandante sea deudora a la entrega del certificado de servicios; vinculación laboral,. comercial o de cualquier figura legal con el actor.-
Reconoció: que su mandante recibió comunicación del actor con su supuesta patronal y que se le contestó ignorando las causas de tal notificación; que entre Milkaut S.A. y Mónica Patricia Olmedo de Bazán se había suscripto contrato de distribución de los productos elaborados por su mandante.-

Relató: que su poderdante suscribió, en los años 99/2000, con Mónica Patricia Olmedo de Bazán un contrato de distribución de los productos que él elabora.
La modalidad era de comercialización concertada, ambas partes contratantes adquieren roles de actividad y no meramente pasivos; la Sra. Olmedo de Bazán no se convertía en agente comercial de Milkaut, sino en compradora exclusiva de los productos y Milkaut en vendedor exclusivo.
La Sra. Bazán de Olmedo no actuaba en nombre y representación de Milkaut S.A. sino que lo hacía en nombre y riesgo propio.
Citó jurisprudencia y sostuvo que el contrato que unía a Milkaut S.A. y los codemandados era una verdadera transacción de compra y venta de productos, bajo la modalidad de exclusividades recíprocas.
Sostuvo la inexistencia de solidaridad planteada por el actor. Ofreció prueba. Reservó Caso Federal y en definitiva solicitó el rechazo de la demanda, con costas.-

La parte actora contestó: traslado de documental perteneciente a Milkaut S.A. (fs. 96 y fs. 171); solicitud de los codemandados Bazán-Olmedo sobre exención de la aplicación de la ley 25323 (fs. 99); impugnación de planilla (fs. 101); impugnación de prueba documental (fs. 103/104); excepción de falta de legitimación pasiva (fs. 106); excepción de prescripción (fs. 108); falta de personería (fs. 110); planteo de inconstitucionalidad (fs. 156/158).-
La codemandada Milkaut S.A. y Bazán.Olmedo ampliaron ofrecimiento de prueba (fs. 123 y fs. 161, respectivamente). La parte actora ofreció las correspondientes a su parte (fs. 153/154).-
El Ministerio Público Fiscal se expidió sobre la falta de personería (fs. 191), la cual el Tribunal resolvió rechazarla (fs. 193/194).-
Abierta la causa a prueba (fs. 205/206), ésta se produjo conforme lo informado por la Actuaria a fs. 452 y fs. 497.-
El alegato de la parte actora obra agregado a fs. 504/508 y el de la co-demandada Milkaut S.A. a fs. 509/513. Se tuvo por decaído al uso de este derecho a la parte co-demandada Bazán-Olmedo (fs. 515).-
Emitido dictamen por el Ministerio Público Fiscal (fs. 521/522), llegan los autos para dictar sentencia (fs. 523).-

Y CONSIDERANDO:

Conforme ha quedado trabada la litis, se encuentra controvertido: la fecha de inicio del trabajador; CCT aplicable; categoría laboral; tareas desarrolladas; horario; causal de extinción de la relación laboral; indemnizaciones de la ley 24013; aplicabilidad de la ley 25323; falta de legitimación pasiva de Yolanda N. Bazán; inconstitucionalidad de los arts. 6 y 7 ley 25013 y art. 16 ley 25561; excepción de prescripción y solidaridad de Milkaut S.A..-

I.- Fecha de inicio y tareas desarrolladas:

Distintos testigos tienen conocimiento del actor, por ser éste quien levantaba los pedidos y les llevaba los productos de Milkaut.
Y relataron que lo empezaron a ver en el año dos mil:

Frías, tercera respuesta dijo "Empezó a venir a mi negocio para fines del dos mil más o menos, (...) para levantar los pedidos que mencioné". A la cuarta pregunta respondió "(...) el me levantaba los pedidos a la mañana y los traía a la tarde y a veces pasaba a cobrar a la noche (...)", agregó en la quinta respuesta "(...) Iba a la mañana puede ser entre las 9 y las 11, eso sí, me entregaban los pedidos muy tarde, a la noche, él andaba entregando despues de 9 o de las 10 de la noche.". En la decimocuarta respuesta dijo, refiriéndose al actor, que muchas veces le cobraba y le dejaba los pedidos. (fs. 263/264).
Estas declaraciones gozan de veracidad en razón de haber sido el testigo un comerciante que recibía la mercadería correspondiente a la firma Milkaut, de manos del actor;

Soria, (fs. 265) relató que conoció al actor en marzo o abril del 2000, cuando empezó a venderle -tercera respuesta-, que iba a la mañana a levantar pedidos y a la tarde cuando los iba a entregar -cuarta respuesta- y que llegaba con el camioncito de Milkaut, con remeritas. Agregó que el vehículo con el que el actor distribuía los artículos, a los costados decía Distribuidora de Milkaut y que la ropa que usaba König tenía un logo que decía Milkaut -primera y segunda ampliación-;

Romero (fs. 362), declaró en el mismo sentido, aunque ubicó la fecha de conocimiento del actor, como preventista, en el año 1999, pero debe tenerse en cuenta que en la décima respuesta aclaró que no era buena para las fechas. Pero si bien el año mencionado no coincide con el denunciado por el actor como de inicio de la relación laboral, hace que esta falta de precisión, ponga a la vista la veracidad de las declaraciones y alejan toda duda de ser un testigo "preparado". También de estas testimoniales se rescata la actividad que desarrollaba el actor; levantaba el pedido, lo entregaba y cobraba, coincidente con las anteriores -tercera respuesta-.

Resulta altamente significativo las declaraciones de Barrionuevo (fs. 386), por haber estado trabajando en el comercio del Bº Parque América -negocio en el que el testigo identificó a Néstor Fabián Bazán como su patronal (v.novena repregunta) y allí conoció al actor que ubicó como ingresado en el año 2000 -tercera respuesta-. O sea que tuvo un conocimiento directo del ingreso del Sr. König. Sobre las tareas que realizaba el actor dijo en la quinta respuesta que "Repartía y vendía, lo sé porque siempre iba König a dejar la plata de las cobranzas.".

Se adosan al sentido de estas declaraciones, las ofrecidas por la Sra. Rivera (fs. 387), quien a la tercera respuesta dijo que conoce al actor desde mas o menos marzo o abril de 2000. Referido a las tareas desarrolladas, también sostuvo que levantaba los pedidos de Milkaut y a veces también los entregaba. La relevancia de este testimonio está dada porque el conocimiento de lo relatado le llega al testigo en forma directa por participar en el intercambio comercial de los productos Milkaut. Estas testimoniales son coherentes cada una en sí misma y entre ellas.-

Cabe en este punto tratar las declaraciones de Heredia y Agüero (fs. 268/269 y fs.270); han sido puestas en vilo por el incidente de idoneidad planteado por el actor (fs. 276/278). Las del primero, no poseen credibilidad ni tienen fuerza probatoria, pues ello está vinculado con la razón de los dichos del testigo, la cuales estan ausentes en la mayoría de las respuestas. La jurisprudencia se ha referido a ello en los siguientes términos "El valor de la prueba testimonial reside precisamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los testigos refieren en apoyo de sus versiones respecto de los hechos que afirman conocer o saber. Las razones proporcionadas en sustento del dicho, no son sino exigencias lógicas y mínimas del examen que de la prueba testimonial debe realizar el juzgador en el marco de la sana crítica racional. Toda afirmación despojada de una explicación en alguna medida circunstanciada, que permita establecer por qué el testigo sabe o conoce respecto de determinado hecho, resulta irrelevante como elemento de comprobación. La declaración del testigo debe persuadir al juez y ello obviamente no ocurrirá si no aparece respaldado en razones o motivos que la tornen no sólo creíble, sino también racionalmente explicable que las cosas se sucedieron tal como son referidas por el deponente" (Cám. Nac. Civ., Com. y Trab. de Villa Dolores, 04/07/91, L.C.C. 1992-164).

Respecto al testigo Aguero, cabe advertir que tiene una relación muy particular con dos de los demandados, que se extiende más allá del solamente laboral. Pues conforme se desprende de la segunda y tercera repregunta, el Sr. Bazán y su esposa fueron padrinos de bodas del testigo. Esta circunstancia empañan las declaraciones de él. Salta evidente que las tiñe de subjetividad y hace que disminuya la eficacia que puedan tener. Por ello no pueden afectar las testimoniales tratadas en primer término, que como ya se dijo gozan de credibilidad por la forma en que fueron expuestas y la coherencia que existe con las demás pruebas aportadas.-

Llegados a este punto, cabe tener por cierto, que la fecha de ingreso del actor fue el 15/05/2000, tal como lo denunció en su escrito de inicio. Y las tareas que realizaba era la de ofrecer los productos de Milkaut, levantar los pedidos que le efectuaba distintos comerciantes, entrega y cobro de ellos.-

II.- Convenio aplicable y categoría laboral:

Los co-demandados Bazán-Olmedo, negaron la aplicabilidad del convenio 308/75. Pero no dijeron cuál es el que consideraban que debía regir la actividad del actor. Ni tampoco produjeron prueba para ubicarlo en otro.-

Sin perjuicio de ello, atento las actividades desarrolladas por el trabajador -conforme a las declaraciones testimoniales analizadas precedentemente- que fueron netamente de preventista; el marco regulatorio de ellas es el convenio relativo a los viajantes.
Máxime teniendo en cuenta que es común que se defina al viajante como trabajador que en forma personal, normal y habitual, en representación de uno o más empleadores, concierten negocios vendiendo mercaderías y/o servicios para sus representados, mediante una remuneración convenida y que se encuentran comprendidos bajo ésta denominación los corredores de plazo e interior, placistas, agentes, representantes, preventistas, promotores de ventas (...) etc..-

III.- Extinción de la relación laboral:

Una de las formas es que se produzca por la declaración unilateral de una de las partes del contrato. Ello constituye un acto jurídico de carácter cancelatorio, que para producir efectos debe llegar al conocimiento de la otra parte -caracter recepticio-, cuya comunicación deberá realizarse por escrito y debe preservar el principio de buena fe, que debe regir entre las partes, aun al tiempo de extinción del vínculo; dar certeza e información acerca del o los motivos según el cual, tanto trabajador como empleador, funda la decisión de extinguir el contrato de trabajo (arts. 242 y 243 de la LCT).-

Sentada esta premisa cabe concluir que en el caso en tratamiento, el contrato laboral se extinguió con la voluntad del trabajador, expresada fehacientemente en la CD. 47081795AR -copia de fs. 5-, impuesta el 21/09/2002, fecha ésta que marca el momento preciso de la extinción.

Pues cuando ésta se presenta munida de diversas circunstancias, lo que cabe analizar es el momento mismo de su producción, relativamente en su caso las circunstancias anteriores y de manera alguna las posteriores posturas que puedan adoptar las partes, pues lo que importa clarificar es el instante de la ruptura y la justificación o no de la medida adoptada por la cualquiera de las partes.-

El art. 242 de la LCT., impone la carga de acreditar la existencia de un incumplimiento de las obligaciones, por parte del empleador, que configure injuria en perjuicio del trabajador, de tal gravedad que no permita la prosecución del vínculo existente.-

La prueba debe ceñirse a la causal invocada en la denuncia; atento el principio de invariabilidad de la causa consagrado por el art. 243 LCT..

La doctrina y jurisprudencia sobre la materia han impuesto como presupuesto de admisión la existencia de injuria constitutiva de justa causa; la concurrencia de los recaudos de causalidad, contemporaneidad y proporcionalidad.

En los casos como el que tratamos, es necesario acreditar la previa intimación a la patronal para que de continuar la situación injuriosa pueda el trabajador ejercer válidadmente el derecho que le acuerda el art. 246 de la LCT. Requisito este que se encuentra cumplido conforme a la carta documento CD 378233774AR -copia fs. 7-.-

El trabajador, en la carta documento enunciada precedentemente, había denunciado su fecha de inicio e intimado para que se le aclare su real situación laboral y reclamó el abono de diferencias salariales y haberes adeudados. Emisión del certificado de trabajo y constancias de aportes previsionales, con apercibimiento de considerarse despedido.

La patronal, negó todo lo reclamado por el trabajador y sostuvo que a esa fecha no existía relación laboral y que prestaba servicios para otra distribuidora (v. fs. 9). Esta actitud y fundamentos que no pudo probar en autos, determina la razonabilidad de la conducta rescisoria del trabajador. En consecuencia se erige en acreedor a las indemnizaciones establecidas para el despido incausado.-

IV.- Falta de legitimación pasiva de YOLANDA N. BAZAN:

La falta de legitimación para obrar, activa o pasiva, existe cuando respectivamente el actor o el demandado no son las personas que la ley substancial habilita para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el litigio.

La legitimación pasiva se vincula con la identidad que debe haber entre la persona que fue demandada y el sujeto pasivo de la relación controvertida.-

La co-demandada Yolanda N. Bazán introdujo expresamente esta defensa, sustentada en la identidad del sujeto contratante.

Así en tanto aún cuando se trate de un hecho negativo, siempre que la demandada afirme un hecho distinto al invocado por el actor, no para excluir la existencia de lo afirmado por éste sino para invalidar los efectos, la carga probatoria recae sobre la excepcionante.-

Ésta no aportó prueba alguna para eximirse de la responsabilidad atribuida por el trabajador.
Es más, de las distintas testimoniales, surge la vinculación habida entre los tres co-demandados Bazán-Olmedo.-

En la absolución de posiciones el Sr. Néstor Fabian Bazán, afirmó que el vehículo en que prestaba servicios el actor, se encontraba a su nombre y en la misma forma registrado en Bromatología de la Municipalidad y en la Dirección de Inspección General -corroborado ésto con los oficios que obran a fs. 348 y fs.352-.-

El Sr. Barrionuevo -fs. 386-, en la primera ampliación identificó a Yolanda Bazán como "Mari" y en la segunda dijo que ella era la que dirigía todo en el negocio de Avda. San Martín al 200 y lo sabía porque había ido varias veces a descargar.
Pero además agregó que era empleado de los Bazán, lo cual fortalece la veracidad de sus dichos.
Obsérvese que el domicilio indicado precedentemente era el lugar donde se cargaban los camiones o camionetas con los productos que vendía y repartía el actor, Milkaut (sexta repregunta).
Resulta muy significativo lo que respondió en la quinta respuesta al preguntársele sobre quien recibía las boletas y la plata que traía el Sr. König y dijo que "A veces recibía Néstor Bazán y a veces la Sra. Mari Bazán, el nombre es Yolanda Bazán".
Todo esto indica claramente que entre los tres co-demandados existía una relación negocial que los transformaban en responsables del establecimiento y en consecuencia de los empleados que en él trabajaban, entre ellos el aquí actor.
Por lo tanto, no existiendo prueba alguna que contradiga las mencionadas, cabe rechazar la excepción en estudio.-

V.- Excepción de prescripción:

Este instituto contribuye a la seguridad y firmeza de la vida económica.
La ley sacrifica al acreedor, no por favorecer al deudor, sino en atención al superior interés colectivo.
El abandono prolongado de los derechos crea incertidumbre, inestabilidad y falta de certeza en las relaciones entre los hombres.
Estas situaciones son conjuradas en pos del bien público y protege la tranquilidad de la sociedad.
El derecho laboral no se encuentra exento de ello y en su caso a su especificidad nos abocamos.-

La prescripción liberatoria es la extinción de la acción emergente de un derecho subjetivo, producido por la inacción de su titular durante el lapso que señala la ley.
No afecta al derecho en sí, sino que priva al acreedor de la acción, con lo cual la obligación queda relegada a la condición de meramente natural.-

Los elementos exigidos por la ley para configurar la prescripción son dos: el transcurso del término legal preestablecido y la inacción o silencio del acreedor durante ese plazo.-

Respecto a este último, cabe investigar si no hubo algún acto que suspendiera o interrumpiera el transcurso del plazo hacia la prescripción.

En este sentido el art. 3986 del Cód. Civil, aplicable al derecho del trabajo por remisión de la LCT -art. 257 del mismo cuerpo legal-, establece que: "la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica.
Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiera corresponder a la prescripción de la acción".

La doctrina y jurisprudencia han interpretado que los efectos suspensivos se habrán de producir por los requerimientos extrajudiciales que efectúe el acreedor, aunque el deudor ya se encuentre en mora por haber vencido el plazo fijado para el cumplimiento de la obligación.
También se ha entendido que la interpelación en forma auténtica, significa que la exigencia de pago no debe dejar duda sobre su veracidad y fecha, como serían las constancias protocolares, telegramas, etc..-

La intimación que luce en la carta documento 378233774AR (en copia a fs. 7), tuvo el efecto suspensivo relatado precedentemente. Conforme a la fecha de iniciación de la demanda (fs. 31), cabe rechazar la prescripción opuesta.-

VI.- Inconstitucionalidad arts. 6 y 7 ley 25013 y art. 16 de la ley 25561:

Cabe destacar la importancia del control constitucional como acto jurisdiccional, pues esta es la primera y principal misión que corresponde ejercer a la jurisdicción y uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial, como también la más delicada de las misiones que puede encomendarse a un Tribunal de Justicia.

La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, constituye un acto de suma gravedad institucional, en virtud de la presunción de legitimidad de que gozan las leyes debidamente sancionadas y promulgadas.

Se trata de la última ratio del orden jurídico. De esta forma sólo cabe formular la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal cuando un acabado examen del mismo conduce a la conclusión cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional que se invoca y no cuando se formula una genérica alegación de inconstitucionalidad.-

La funcionalidad del control de constitucionalidad de las leyes tiene, como norma general, discernir si media restricción de los principios constitucionales, pero con la limitación de no inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones; no corresponde a los jueces sustituir al legislador.
Es así que no procede la impugnación de inconstitucionalidad cuando el fin que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado, sino el restablecimiento de un ordenamiento jurídico ya derogado o distinto, tareas que incumben al legislador (en este sentido, CSJN, Fallos: 237:24; 255:262 y 295:694), tal como en el caso en estudio que se pretende volver a un proceso de indemnizaciones derogado por la ley 25013.-

Por otro lado, el interesado debe demostrar claramente la inconstitucionalidad invocada, no siendo suficiente su mera alegación. En este sentido se expidió la CSJA "El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales" (CSJN, M.187,XXIV, Moño Azul S.A. s/ Ley 11683, 15/04/939).-

Por tales razones debe rechazarse el planteos de inconstitucionalidad interpuesto, por la actora. Por lo tanto cabe aplicar al cálculo de las indemnizaciones la ley 25013.

La misma suerte corre la inconstitucionalidad referida a la duplicación de indemnización por despido incausado. Máxime cuando este Tribunal se ha declarado en otras oportunidades por la constitucionalidad de la ley que regula dicho rubro (CORTEZ MIGUEL HORACIO C/EDESER S.R.L.; OYARZO, OSCAR Y EDECAT S.A. S/ Beneficios Laborales 141/03, 15/11/2005) -

VII.- Exención art. 2 ley 25323:

Conforme a los considerandos precedentes y actuaciones de autos, no existen causas que justifiquen apartarse del texto normativo de dicho artículo.-

VIII.- Responsabilidad de Milkaut S.A.:

Sostuvo esta co-demandada, que en los años 1999/2000 suscribió con la Sra. Mónica Patricia Olmedo de Bazán un contrato de distribución de los productos elaborados por esa sociedad.
Para acreditarlo, adjuntó dos contratos de diferentes fechas (v. copias de fs. 56/59).-
En la cláusula decimosexta, de los mencionados contratos, establece que la distribuidora es responsable por las obligaciones laborales, previsionales e impositivas que le correspondan como empleadora y que se obliga a asegurar al personal en una ART.
A continuación dice que en cumplimiento del art. 30 de la LCT., la distribuidora debe cumplir con los requisitos que éste artículo menciona.
Conforme a ello es evidente que Milkaut S.A. asumió el papel de principal respecto a la distribuidora y por lo tanto la relación quedó enmarcada dentro de esta norma.
Así la sociedad, asumió la responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones emergentes de las relaciones laborales de la distribuidora.
Consecuente se deben extender a ella los efectos de la presente demanda.-

IX.- Ley Nacional de Empleo:

En autos no existen constancias que acredite la comunicación que refiere el art. 47 de la ley 25345, por lo tanto no corresponde liquidar el art. 8 de la ley 24013.-
En los considerandos precedentes se tiene como válida la intimación realizada por el trabajador (v. fs. 7), por lo tanto cabe hacer lugar a la indemnización establecida por el art. 15 de esta ley.-

X.- Liquidación:

Conforme anteriores considerandos, cotejados con la planilla presentada por la actora (fs. 21 vta.), cabe confeccionar nueva.-
FECHA DE INGRESO: 15/05/2000 - FECHA DE EGRESO: 21/09/2002 - CATEGORÍA:
Preventista BASE: 408,40 -
Haberes adeudados -junio/agosto/2002-: 408,40*31.225,20
Diferencia de haberes mayo/2000: 100,00
Diferencia de haberes 2001 (404-150)*123.048,00
Diferencia de haberes enero/mayo/2002 - 408,40*52.042,00
Haberes adeudados dcto. 1273/02 - 100*7700,00
Día del viajante 2000-2001: 64,00
Comisión gestión cobranzas 2000: 610,50
Comisión gestión cobranzas 2001: 1599,84
Comisión gestión cobranzas 2002: 1212,95
Vacaciones proporcionales /2002 (dt.x dv./302) x (sm./25): 162,71
S.A.C./I/2000: 25,00
S.A.C/II/2000: 125,00
S.A.C./2001: 404,00
S.A.C./I/2002: 204,20
S.A.C./II/2002 proporcional: 68,06
Indemnización por despido (arts. 6 y 7 25013): 952,93
Preaviso: 408,40
Indemnización art. 15 ley 24013: 1.361,33
Indemnización art. 2 ley 25323: 680,67
Indemnización art. 80 LCT (art. 45 L.25345): 1.225,20
Indem.por clientela (art. 14 L.14546)(1361,33*25%): 340,33
Indemnización art. 16 L. 25556: 11.361,33
TOTAL: 17.921,65
Suma esta por la cual prosperará la demanda y será adicionada con los intereses respectivos, debiéndose aplicar para el cálculo de ellos la Tasa Activa Promedio del Banco de la Nación Argentina para préstamos, que publica la Pro- Secretaría General de la Cámara Nacional del Trabajo,desde que es debido el crédito hasta su efectivo pago.-

XI.- En autos no existe prueba que al actor se le hubiera entregado Certificado de Trabajo, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 80 de la LCT. Por lo tanto, la parte demandada deberá hacer entrega al accionante del correspondiente: con constancia del tiempo de la prestación de servicios; la categoría en que se ha desempeñado el actor; los sueldos percibidos y los aportes y contribuciones efectuados, en el plazo de diez días hábiles computables a partir de quedar firme la presente.-

A fin de no hacer ilusoria dicha condena, en el supuesto de incumplimiento del demandado, éste deberá abonar una multa equivalente a la suma de cincuenta pesos ($.50) por cada día de retraso, computables a partir del plazo de entrega.-

Por tales consideraciones es que
FALLO:
1) Rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la co-demandada Yolanda N. Bazán, con costas.-
2) Rechazar la excepción de prescripción opuesta por los co-demandados Mónica P. Olmedo, Néstor F. Bazán y Yolanda N. Bazán, con costas.-
3) Rechazar los planteos de inconstitucionalidad opuestos por: la parte actora -arts. 6 y 7 ley 25013- y parte demandada -art. 16 la ley 25561-, con costas.-
4) Hacer lugar parcialmente la demanda promovida por Gustavo Adolfo König y condenar a MONICA PATRICIA OLMEDO, NESTOR FABIAN BAZÁN, YOLANDA NOEMI BAZÁN y MILKAUT S.A., a pagar en el término de diez días la suma de pesos DIECISIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIUNO CON SESENTA y CINCO CENTAVOS ($.17.921,65) y a la entrega del Certificado de Trabajo y multa en el supuesto de incumplimiento, conforme considerando XI).-
5) Aplicar a los montos de condena las pautas establecidas en el considerando X).-
6) Imponer las costas a los demandados vencidos (principio objetivo de la derrota).-
7) Cumplir con el art. 44 de la ley 25345, librando oficio a la AFIP., para poner en conocimiento del presente decisorio.-
8) Regular los honorarios del letrado de la parte actora Dr. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS, en el 19% con más el 40% en su calidad de apoderado (26,60%); los del letrado de la co-demandada Milkaut S.A. Dr. CARLOS MARÍA CORREA en el 9% con más el 40% (12,60%) en su calidad de apoderado; los del letrado de los co-demandados Olmedo-Bazán Dr. FERNANDO AUGUSTO NAVARRO en el 10% con más el 40% (14 %) en su calidad de apoderado. Todo sobre el monto definitivo que surja de la correspondiente liquidación (arts. 6, 7, 9 y 40 ley 3956). Se hace constar que en las presentes se encuentran subsumidas las regulaciones pertenecientes a las excepciones e inconstitucionalidades planteadas.-
9) Intimar a la demandada para abone la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA y CUATRO CON VEINTICINCO CENTAVOS ($.264,25) en concepto de tasa de justicia; y la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA y UNO CON CINCUENTA CENTAVOS ($.261,50) de reposición por fojas, en el término de cinco días de firme el presente decisorio, bajo apercibimiento de remitir certificado de deuda a la Administración General de Rentas de la Provincia.-
Protocolícese, notifíquese a las partes y consentida o ejecutoriada que sea, archívese.-