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lunes, 27 de mayo de 2013

DESPIDO DISCRIMINATORIO - DISCRIMINACION POR EDAD - Principio de igualdad, art. 16 Constituciòn Nacional, igualdad ante la ley - DISCRIMINACION - JUSTICIA SOCIAL - LEY 23.592, de penalizaciòn de los actos discriminatorios - Prueba del despido discriminatorio - carga dinàmica de la prueba - Nulidad del despido discriminatorio, efectos, reincorporaciòn al puesto de trabajo, reparaciòn del daño material y moral - Vìa procesal adecuada


DESPIDO DISCRIMINATORIO POR EDAD: 

Autor: Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS 


(Trabajo presentado en las SEGUNDAS JORNADAS DE ACTUALIZACIÓN DE DERECHO LABORAL DEL OESTE RIOJANO "PROFESOR DR. CAMEL RUBÉN LAYÚN"  - 31 DE MAYO Y 01 DE JUNIO  DE 2013)


PRELUSIÒN:

"La auténtica barbarie  
"consiste en regatear a los distintos
"su plena  humanidad, 

"mientras que la civilización 

"es descubrir lo que compartimos
"bajo la diversidad...."

"Lo bárbaro y lo civilizado 

"son los actos y las actitudes, 
"no los individuos y los pueblos" 
{Tzvetan Todorov, "El miedo a los
Bárbaros"}

LA REALIDAD:

La discriminaciòn etaria es consecuencia de una estereotipifaciòn fundada en creencias, prejuicios, normas, valores, una concepciòn filosòfica, factores culturales que justifican comportamientos negativos sobre personas o grupos de personas fundadas en su edad.-
Este fenòmeno social es consecuencia de una sociedad que prioriza la productividad, el consumo y por ello su principal recurso Humano es la juventud.- 
El ser Humano como tal no es su fundamento, es solo un elemento instrumental, por ello es solo un recurso humano y el mundo del trabajo es mercado del trabajo.-
A cierta edad a los trabajadores, esta sociedad los considera inùtiles, poco practicos para sus objetivos.-
Esta concepciòn afecta a las personas discriminadas por su edad en diversos àmbitos sociales, tales como el empleo, la edad jubilatoria, los servicios de salud, el transporte, la educaciòn etc..-
A los 35, 40 años, segùn la naturaleza del trabajo que realizaba o su calificaciòn, un obrero suele ser considerado viejo, descartable, poco ùtil, gastado, etc. y por ello inconveniente en la empresa.-
En relevamientos de avisos en diarios llevados a cabo por el INADI, surge que de un total de 3668 avisos relevados un 22% incluyen limites etarios (referidos a la edad). De estos, un 74% se dirige a personas menores de 40 años, mientras que apenas el 26% admite que los candidatos superen esa edad.- 
El documento Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación (aprobado por Decreto Nº 1086/05) durante la década de 1990, la precarización laboral y el desempleo tuvieron como resultado, en Argentina, la expulsión de una enorme cantidad de adultos/as mayores de 45 años del mundo laboral.
Este documento afirma que la edad se ha convertido en el principal prejuicio discriminatorio para el acceso laboral de las personas en nuestro país. 
Muchos de los despidos de personas mayores que tienen cierta antigüedad en la empresa responden a una discriminación lisa y llana. Y estamos hablando quizás de un 10% a un 20 de todos los despidos.- 
En las últimas décadas han aparecido nuevas formas de maltrato laboral, una de las cuales es la discriminación por motivos de edad, que se expresa a veces de manera sutil, como por ejemplo, cuando se rechaza a un candidato que opta por una plaza vacante, por estar “sobre calificado”, y otras veces de forma abierta, cuando se especifica un límite de edad para la contratación.-
Hay quienes son de la opinión de que a partir de los 40 años, se tiene ya un rodaje que les hace ser menos adaptables y exige mayor remuneración debido a la experiencia que tienen a su espalda.- 
Este es el dato de la realidad que no concuerda con algunos horizontes fijados por la legislaciòn, que determinan amparos contra estas discriminaciones etarias mediante la creaciòn de obligaciones del Estado para con las personas de edad, y el consecuente derecho de estas de exigir el cumplimiento de esas obligaciones.-
Asì el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, establece que el Congreso, deberá: 
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [...]". En esa línea se inscribe la Recomendación Nº 162 de la OIT (1980) sobre Trabajadores de Edad.
Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores. 
Las medidas de acción positiva, en general, tienen por finalidad superar los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad de oportunidades y de trato en los hechos. 
Es que la verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales.-
 En E.E.U.U., la Age Act (Ley contra la Discriminación por Edad), que integra el conjunto de leyes de derechos civiles, expresamente fija que si una empresa no contrata, despide o niega un ascenso a un empleado de más de 45 años, tiene que explicar y probar muy bien porqué no lo hizo. De otro modo, se presume que discriminó, y las indemnizaciones son millonarias en dólares y sin tope.- 
En la doctrina de derechos humanos antes de la década del noventa, “la edad” en general fue un asunto tratado bajo el amplio concepto de “cualquier otra condición social”, haciendo alusión por Marco legal y de políticas a favor de las personas mayores en América Latina extensión a las diferencias de edad y generacionales, pero cuyo tratamiento no siempre fue hecho explícito.- 

PRINCIPIO DE IGUALDAD

La Constitución Nacional, art.16 el principio de igualdad ante la ley: 
Según esta norma:
"La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. 
"Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.  .......".
Al consagrar el art. 16 C.Nac. la igualdad ante la ley reconoce la libertad jurídica, y con ello el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes.-
La igualdad jurídica trae como consecuencia la no-constitucionalidad de toda discriminación, o sea, de todo trato des-igual de quienes están en iguales situaciones, salvo los casos excepcionales razonables que lo permiten.-
La discriminación deviene in-constitucional  cuando los tratos des-iguales a personas que se encuentran en una misma situación son arbitrarios, carentes de razonabilidad, son persecutorias, hostiles o se trata de indebidos favores o privilegios; o sea cuando se encuentran a contra-pelo de la igualdad jurídica regulada por el art. 16 C.N..-
La consagración de la igualdad jurídica con-lleva el reconocimiento de la libertad jurídica de todos los hombres con la abolición de la esclavitud.-
El derecho a la libertad jurídica es la participación en igualdad de condiciones con todas las personas jurídicas, por ello la igualdad jurídica significa eliminar la discriminación arbitraria, o sea aquella que no sea razonable y justa en el trato.-
La igualdad es un horizonte a lograr que nos proponen los Derechos Humanos y nuestra Constitución Nacional, para modificar la realidad desigual y la discriminación.-
La igualdad ante la ley así reconocida significa que todos los habitantes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias  tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal,  sin sufrir discriminaciones arbitrarias.-
De este concepto deducimos que la ley debe ser igual para todos, en igualdad de circunstancias, quedando prohibido otorgar excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se reconoce a otros en igualdad de condiciones.- 
Sin embargo, existiendo diversas realidades, la ley debe garantizar la igualdad dentro de cada categoría, grupo o clasificación evitando distinciones arbitrarias, fundadas en hostilidad contra determinados grupos o personas.- ( Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396) 
El problema de la igualdad es complejo,  enigmático y con diversas aristas a analizar.-
La igualdad constitucional no afirma que los individuos son iguales y menos pretende conseguir que lo sean de manera real y efectiva, lo que es un imposible, porque la ley no puede crear o modificar este tipo de realidades, como son las diferentes razas, idiomas, sexos, edades,capacidades, etc,... .- 
Muy por el contrario, la igualdad constitucional afirma la diferencia entre los individuos pretendiendo  posibilitar que esas diferencias personales se expresen como diferencias jurídicas,  garantizando el ejercicio de todos los derechos en igualdad de posibilidades, más allá de las diferencias.- 
En síntesis, la razón esencial de la igualdad constitucional es el derecho a la diferencia, no que todos los individuos sean iguales, sino que cada uno tenga derecho a ser diferente, pero igual frente al Derecho.-

Principio de igualdad ante la ley

Este principio es objetivo y no formal, ya que supera el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta,  por el concepto de la igualdad concreta, de esa forma sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado, por una razón objetiva.- 
Las desigualdades de hecho son un dato de la realidad que el derecho asume y acepta y para corregirla debe encargarse el Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. -
Por ello para lograr la igualdad es necesario que el estado remueva todos los obstáculos que lo impiden, tanto sociales, como culturales, políticos, económicos que limitan el acceso libre e igualitario al ejercicio de los derechos.-
De allí que el estado, debe lograr un orden económico justo, que iguale posibilidades a todos los hombres y mujeres y que permita el desarrollo integral de sus personalidades, promoviendo el acceso efectivo al goce de todos los derechos personales.- (Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396) 
La violación de la igualdad real y efectiva, o sea de la igualdad material es la situación objetiva, concreta que provoca la arbitrariedad de la discriminación.-

DISCRIMINACIÒN

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General n° 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...
Para la O.I.T. el término discriminación laboral, según la definición contenida en el art. 1° del Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), comprende: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Tanto la conducta discriminatoria como el despido son hechos de violencia laboral provocados por la diferencia de poder existente en la relaciòn de trabajo entre empleador y trabajador, esa asimetria en la posibilidad de incidir en la realidad de la relaciòn de trabajo se sustenta sobre todo en el estado de necesidad permanente del trabajador.-
La discriminaciòn en el trabajo lleva ìnsitos los ingredientes de la violencia fìsica y psiquica, tales como la poca tolerancia o represalia con los que piensan diferente, o son diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado.-
Jurisprudencialmente se resolviò:
"...el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.-"
"...violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.- En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes.- {SD. 40306 CAUSA 16.373/2005 - "Mendez, Raul Emilio c/ Aerolineas Argentinas SA s/despido" - CNTRAB - SALA VII - 09/08/2007 }
Existe violencia y discriminaciòn en todo tipo de despido porque como lo enseñaba el Dr. Ruben Layun {Congreso Equipo Federal de Trabajo desarrollado en la UNCA -2001-}, el despido es el primer paso hacia la exclusiòn.-
Quien coloca a una persona en peligro de exclusiòn social provoca un hecho de violencia y si lo hace mediante un acto discriminatorio la violencia es mayor.-
Este pensamiento ha sido ratificado en un fallo de la provincia de Entre Rios {3/12/2012} cuando en uno de sus considerandos señala:
"En el plano subjetivo, no es desatinado sumar, a las evidentes consecuencias disvaliosas del despido, a la situación de inseguridad y exclusión que se siguen de la "ocupación" de un casillero en las filas de los "desocupados", el impacto en las relaciones familiares del aquí reclamante, ..."{"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.-}
La discriminaciòn viola Derechos Humanos Fundamentales del Trabajador, tales como la Dignidad Humana, la igualdad de trato, el principio de no-discriminaciòn, el derecho a realizar su proyecto de vida y el de su familia.-
Como puede apreciarse la discriminaciòn ilìcita es un hecho violento que supone una elecciòn  o preferencia que se realiza fundada en una conducta ilegitima,  a contra-pelo de los mèritos personales del trabajador  y basada en la arbitrariedad de diferenciar peyorativamente por la pertenencia a un grupo estigmatizado, por antipatìa personal, ajenos a la relaciòn de trabajo y que se encuentran enumerados en forma genèrica en los arts. 17 y 81 LCT., en el caso que nos ocupa la diferenciaciòn se realiza por la edad la que suele ir acompañada de enfermedad, capacidad disminuida, antigûedad en la empresa, siendo comumente los primeros en ser despedidos ya que no producen los mismo que un jòven.- 
La discriminaciòn por edad esta fundada en el concepto de cosificaciòn del trabajador, el trabajador es un objeto dentro de una filosofìa que endiosa la ganancia y el consumo; ergo, cuando se vuelve viejo, se desgata con el uso o se rompe por el mismo motivo debe desacartàrselo al igual que las màquinas ya que ha dejado de cumplir con su ùnica finalidad, producir la mayor ganancia posible para su empleador.-
Esta cultura es la consecuencia de la primacìa de la economìa y la libertad de despedir por sobre los Derechos Humanos del Trabajador cuyo centro y fundamento es el Hombre que trabaja y  la economìa al igual que el poder son solo ciencias instrumentales al servicio del Hombre y no el Hombre un instrumento al servicio de la acumulaciòn de riqueza y poder.-
Cuando se despide a una persona por su edad se viola su principio de igualdad que se encuentra amparado por el art. 16 de la Constituciòn Nacional.-
Cuando se habla de igualdad no se lo hace desde la perspectiva de la igualdad absoluta y sin tener en cuenta la diferencia ni las circunstancias ya que serìa injusta; se trata de la igualdad relativa, o sea la igualdad de lo iguales, igualdad que se determina por criterio objetivos, siendo el principal de ellos el de Justicia Social.-

LA JUSTICIA SOCIAL COMO CRITERIO OBJETIVO DE DIFERENCIACIÒN

La Justicia Social es otro de los elementos axiológico-jurídicos  fundamental para determinar si una discriminaciòn, una diferenciaciòn es legitima o ilegitima.-
Cuando nuestra Constitución Nacional  determina en el preámbulo que su objetivo pre-eminente es el de lograr el "Bienestar General", se introduce la Justicia Social como paradigma a tener presente en todo el análisis de su texto.-
Ello es así ya que la Justicia Social es la que consigue o tiende a alcanzar las condiciones de vida que permiten al ser Humano desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.-
La SCJNac. la conceptúa como la Justicia en su más alta expresión.-
Constitucionalmente este concepto se fortifica con la introducción de la llamada clausula del progreso a traves del art. 75.inc.19, de la C.Nacional en 1994, donde se establece que corresponde al Congreso proveer todo lo conducente a los Derechos Humanos y al progreso económico con Justicia Social.-
En el mismo sentido que esta norma la Declaración socio-laboral del merco-sur, juridiza el concepto de Desarrollo económico con Justicia Social.-
Tanto en el preámbulo de la Constitución de la O.I.T., como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.], es considerada un medio esencial para el establecimiento de la Paz y un fin en si misma.-
La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.], juzgó que el bien común [bienestar General] tiende a otorgar condiciones de vida:
1º Que permitan a los integrantes  de la sociedad un mayor grado de desarrollo personal;
2º Que organicen su vida en sociedad de forma tal que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la Persona Humana.- [O.C. - 5/85 - 13/11/1985 - serie "A" Nº5 - párr. 66]
También se expidió sobre el tema [O.C. -17/09/03 - serie "A" - Nº18 - párr. 158], estableciendo que: 
"Para quien presta el trabajo, este debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades en aras a alcanzar su Desarrollo Integral como Ser Humano.-"
En palabras de la SCJNac. la Justicia social consiste en:
1º Ordenar la actividad inter-subjetiva de los miembros de la comunidad;
2º Ordenar los recursos para que cada uno de los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.-
De esta conceptualización Jurídica de la SCJN dimana lógico, que el ataque intencional al principio de igualdad, con el fin de impedir el total goce de los derechos Humanos fundamentales a una persona es un acto discriminatorio, no asì la diferenciaciòn que pueda realizarse dentro de los paràmetros de la Justicia Social.-

DISCRIMINACIÒN POR EDAD

Tanto el art. 17 LCT y la La Declaraciòn Socio-Laboral del Merco Sur en forma expresa indican en la enumeraciòn ejemplificativa que efectuan de las causales de discriminaciòn a la edad, amen de ello, en la declaraciòn sobre "La Igualdad en el Trabajo", la O.I.T. (Ginebra 2007) declarò que promueve igual trato y ocupaciòn para las mujeres y hombres de edad y que la diferenciaciòn por edad  es una forma de discriminaciòn ilegitima, afirmando que la igualdad y la no discriminaciòn son principios y derechos fundamentales de los trabajadores/as.-
La enumeraciòn de la legislaciòn sobre prohibiciòn de la discrimianciòn en general no es taxativa, atento a que los presupuestos de trato desigual  varian con la dinàmica social, amen de ello tomo en consideraciòn que tratàndose de discriminaciòn en el mundo del trabajo se trata de la que se lleva a cabo con motivo o en ocasiòn del trabajo.-
La pohibiciòn de discriminaciòn del art. 17 LCT., se encuentra relacionada con el art. 81 LCT., que determina, el empleador debe dispensar a todos los trabajadores en identidad de situaciòn del mismo trato, anejando que existe trato desigual cuando se discrimina en forma arbitraria fundada en razones de sexo, etc.; mas agrega que si el tratamiento diferente responde a principios de bien comùn como la mayor eficacia y laboriosidad o la contracciòn a las tarreas el trato diferente no es discriminatorio.-
El trato no es discriminatorio en tanto no sea peyorativo para el resto de los trabajadores y se den situaciones diferentes; no se trata peyorativamente a ningùn trabajador, sino que se otorga un mayor beneficio al que se hace merecedor a este mejor trato debido a su laboriosidad, eficacia y contracciòn al trabajo.-
El deber de no-discriminar es una obligaciòn que se encuentra en cabeza del empleador, que es quien debe dispensar igual trato a todos sus dependientes en igualdad de condiciones, al efecto de no violar el mandato constitucional emanado de los arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 C.Nacional.-
La discriminaciòn por edad es un tratamiento injuriante lesivo de la integridad y dignidad de la persona del trabajador y que debe ser analizada dentro del contexto en el que se realiza.-
Ningùn despido es sin causa, puede o no manifestarse una causal, pero siempre existe una razòn que funda la decisiòn del empleador.-
El hecho de que se declare despido discriminatorio al realizado por un empleador por razones de edad, haya o no manifestado esa causal, no significa que se cercenen las facultades que le otorgan los arts. 64 y 65 LCT de organizaciòn y direcciòn econòmica y tècnica de la empresa atento a que debe ejercer esos poderes con caràcter funcional y atendiendo los fines de empresa y las exigencias de la producciòn preservando los derechos personales y patrimoniales del trabajador.-
Lo ùnico que se determinan son pautas objetivas que eviten un trato distinto y perjudicial para el trabajador, o sea la discriminaciòn, en sintesis garantizan el derecho Humano de la igualdad.-
Al respecto la C.S.J.N. in-re "Alvarez c/ Cencosud" afirmò que las facultades discrecionaes del empleador como asì tambièn las de organizaciòn y direcciòn son limitadas no solo por la misma LCT, sino que tambièn por la dignidad del Trabajador y el Jus cogens internacional que comprende el principio de igualdad y el de no discriminaciòn; ergo, se encuentran encuentran un valladar en los Derechos Humanos que son derecho positivo en nuestro pais en virtud del art. 75 inc. 22 Constituciòn Nacional y el tratado de Viena sobre los convenios.-
La preservaciòn de los derechos personales y patrimoniales del obrero significa el respeto a la dignidad personal de este; ergo, el respeto al principio de no discriminar, en este caso por la edad, que por otra parte lo tiene expresamente prohibido por la misma LCT..-
¿ En una situaciòn de crisis de la empresa, està autorizado el empleador a despedir al personal de mayor edad y con mayor antigûedad?
En ninguna situaciòn està autorizado el empledor a utilizar un factor sensible como la edad  u otro que signifique discriminaciòn para individualizar al personal a despedir, salvo que justifique en forma objetiva y contundente la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y demuestre todas las razones que lo hacen funcional; en consecuencia, que no se trata de un despido discriminatorio.-
La conducta discriminatoria del patron puede dar motivo al despido indirecto, atento a su naturaleza injuiriosa.-
Se han analizado casos en la Jurisprudencia en los que al empleado de mayor edad no le permitian realizar los cursos de formaciòn profesional exigidos por la ley debido a que eran anti-econòmicos para la empresa debido a la edad y la inminente jubilaciòn del dependiente, o bien le negaban realizar tareas; estas hipotesis son de discriminaciòn por edad.-
La intimaciòn a jubilarse de un representante gremial es un despido discriminatorio ya que:
1* Es una injuria al trabajador en su calidad de dirigente gremial y a sus representados, debido a que todavia tiene un mandato que cumplir;
2*  Jubilarse es un derecho del trabajador no un lìmite de la edad hasta la que puede trabajar;
3* La ley le permite la opciòn de seguir trabajando ya que expresamente señala "tendràn derecho a jubilarse".-
Tambièn se configura el despido discriminatorio por edad cuando se aduce un plan de reorganizaciòn de la empresa y la edad es el factor determinante desvinculando a los mayores.-

LEY 23592 - DE PENALIZACION DE ACTOS DISCRIMINATORIOS: 

En lo referente al despido por discriminaciòn etaria, tenemos que las normas especìficas del Derecho del Trabajo se ven avaladas por la la ley 23.592, de alcance general que sanciona todo tipo de discriminaciòn arbitraria que impida, obstruya, restrinja o de algùn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantìas fundamentales reconocidos por la Consituciòn Nacional.-
Agrega que serà obligatorio por pedido del damnificado dejar sin efecto el acto discriminatorio o bien cesar en su realizaciòn y en todos los casos debiendo reparar el daño material y moral provocado.-
Indicando que se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Respecto a esta ley por ser de caràcter general se planteò un debate respecto a su aplicaciòn a este fenòmeno especìfico del trabajo bajo relaciòn de dependencia, pretendiendo que por ser un fenòmeno especìfico no le es aplicable.-
Consideramos que esta ley es aplicable a los trabajadores por las siguientes razones:
1* El sistema jurìdico nacional es integral y de aplicaciòn a todos ciudadanos, cualquiera sea la actividad que realicen, el derecho los ampara como ciudadanos y como trabajadores.-
2* La ley 23.592 es reglamentaria del art. 16 de la Constitutciòn Nacional, que establece con jerarquìa constitucional el principio de igualdad entre todos los ciudadanos de la Repùblica Argentina y entre estos ciudadanos se encuentran los trabajadores bajo relaciòn de dependencia.-
La asimetria negocial en la que se desarrolla la relacion de trabajo y la debilidad del trabajador amerita que la aplicacion de la ley se haga efectiva en estos casos en especial.
3* Al  ser la eliminaciòn de la discriminaciòn un derecho Humano Fundamental en materia de empleo y desocupaciòn, no aplicar a los trabajadores la ley 23.592 es discriminarlos ya que se los excluye del goce de derechos fundamentales a los que tienen acceso el resto de los ciudadanos y no ellos por ser obreros.-
4*   Le ley 23.592 sanciona trato desigual y peyorativo que sufre un ciudadano en cualquier àmbito por circunstancias de tipo subjetivo o pertenecer a ciertos grupos estigmatizados o que se pretende estigmatizar.-
Si se ampara a cualquier àmbito tambièn està amparado el ambito laboral donde los dependientes tienen el Derecho Humano a trabajar, el Derecho Humano a un trabajo digno y que el empleador tiene la obligaciòn legal de respetar.-
5* Tambièn es aplicable a los trabajadores debido a que el art. 9 LCT. establece que siempre es de aplicaciòn la noma màs favorable al trabajador.-
Este principio es corroborado por el art. 5.2 del PIDESC, que establece la primacìa de la norma màs favorable.-
6* A su vez el art. 8 de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes que lo ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituciòn Nacional y la ley, que en virtud del art. 75 inc. 22 y el Jus cogens Internacional, en nuestro pais se encuentra conformada tambièn los Tratados sobre   Derechos Humanos y los convenios de la O.I.T..-
7* La ley 23.592 es aplicable ya que la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas internacionales permiten al trabajador discriminado pedir su re-incorporaciòn al trabajo o la reparaciòn por el hecho de la discriminaciòn, aunque no exista ley en su Naciòn, teniendo la ley general que asì lo regula en nuestro pais, no existe motivo para no aplicarla.-
8* Los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos prohiben toda forma de discriminaciòn y mandan hacer cesar el acto nulo, de allì que surja la reinstalaciòn del trabajador despedido por un acto discriminatorio, ya que la restitui in integrum significa volver todo al estado anterior de al producciòn del acto nulo.-
De allì dimana que no se viola el derecho a contratar emanado del art. 14 C. Nacional, con el reingreso del obrero a su trabajo, no se le otorga una estabilidad absoluta es la consecuencia de la decisiòn del empleador de despedir violando el principio de discriminaciòn de su dependiente y con ello se responde a que se viola su derecho a contratar y descontratar con quien quiere, ya que si puede hacerlo, lo que no puede hacer es discriminar con la disoluciòn del contrato de trabajo.-
Sumemos a ello que es contrario a los principios del Derecho que sea el deudor quien como consecuencia de su incumplimiento pueda elegir la forma de reparar el daño causado, y la victima del acto discriminatorio soportarlo.-
Amen de ello, la libre contrataciòn no es un derecho absoluto, el que puede y està reglamentado en miras al orden pùblico y el bien comùn, como es en el caso del despido discriminatorio con la declaraciòn de nulidad y la obligaciòn de restituir al trabajador a su empleo.-
Las libertad de contrataciòn no puede ante-pornerse, derogar o limitar derechos fundamentales ni libertades pùblicas  y ser fundamento para discriminar a trabajadores, despedirlos por causas discriminaciòn u oprimirlos.-
9* El problema que se provoca con los despidos discriminatorios y la discriminaciòn en general es incorrecto encararlo desde la perspectivo del incumplimiento de las obligaciones, ya que se trata de la nulidad surgida de un acto ilìcito.-
El acto ilìcito es la discriminaciòn del trabajador, o su despido discriminitario; ergo, es un acto prohibido, y los actos prohibidos son de ningùn valor, son nulos somo si no tuvieran objeto {art. 18 C.C.}  por lo tanto solo cabe reponer las cosas a su estado anterior, tal como surge de aplicar la ley 23.592.-
Por ello mercantilizar la condena en lugar de reintegrar a su trabajo al obrero victima del acto de objeto ilìcito, con el pago de una suma de dinero, es un Bill de indemnidad, una patente de corso que permite derogar todos los Derechos Humanos; es por ello que el agravio del ilìcito se da en un estado superior a la violaciòn de un contrato, se agravia los Derechos Fundamentales de todos los Seres Humanos que forman la conciencia Jurìdica Universal.-
10* Con la monetizaciòn de la reinstalaciòn, se logra reducir los efectos de la ley 23.592, en cuanto manda hacer cesar todo acto discriminatorio y reponer las cosas a su estado anterior, ya que cambia por dinero los objetivos de la ley; o sea que se mercantiliza los reproches a la violaciòn de los Derechos Humanos, a la Consituciòn Nacional y a la ley.-
Esta supuesta reparaciòn del perjuicio la decide el victimario, quien cometiò el ilìcito, y no la victima que en todo caso es la ùnica que tiene la opciòn de determinar que tipo de reparaciòn requiere.-

LA PRUEBA:

Carga Dinàmica de la Prueba 
La prueba de la discriminaciòn y màs de la intenciòn es de muy dificultosa para la vìctima tal como lo indicara en uno de sus fallos el Dr. Guibour.-
Esta dificultad se agrava en el Derecho de los Trabajadores donde la relaciòn contractual se lleva acabo con una asimetria negocial muy marcada, en tanto y en cuanto el empleador ofrece trabajo, que es un bien escaso y el trabajador su tiempo de vida desde una situaciòn de estado de necesidad permanente y de carencia de posibilidades de poder ejercer su Derecho Humano al trabajo.-
Como lo afirma el Dr. Jorge Peyrano {PEYRANO, Jorge W., “Cargas probatorias dinámicas”, en La Ley, Boletín del 01 de agosto de 2011 y en otros escritos} no hay normalmente igualdad procesal entre las partes, no la hay entre quien es màs culto y quien no lo es, entre quien tiene poder econòmico suficiente para contratar buenos letrados para su defensa frente a quienes deben recurrir al defensor oficial, tampoco la hay entre quien puede esperar el desenlace el entuerto Judicial sin apremios econòmicos y aquel que si los tiene.- 
A este listado se puede anejar que cuando se judicializa la relaciòn de trabajo tampoco existe igualdad procesal entre empleador y trabajador, aflorando nuevamente la precariedad, la desigualdad fàctica, el estado de necesidad y la hipo-suficiencia  del trabajador.-
Sigue afirmando el citado autor en lo que diò en llamar la carga dinàmica de la prueba:
1* Que debe dejarse de lado la normal carga probatoria desplazando el esfuerzo probatorio a la contraria.-
2* Que este desplazamiento del onus probandi no disminuye la intensidad probatoria de ambas partes, las que deben generar certeza moral plena sobre los hechos y circunstancias que tienen a cargo probar.-
3* Que este desplazamiento no abarca a la totalidad de los hechos y circunstancias relevantes, està circunscripto solo a algunas àreas y no a todas y siempre referido principalmente al factor de atribuciòn.-
4* Que el desplazamiento se justifica en la extrema dificultad de la parte sobre la que recae la carga probatoria y la facilidad o mayor facilidad de quien no tiene la carga probatoria.-
Tambièn sustenta el Dr. Jorge Peyrano que para lograr la igualdad probatoria, ante la desigualdad real entre las partes se deben producir cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes, indicando como caracterìsticas:
1* No se desplaza el onus probandi.-
2* Se exigen esfuerzos probatorios deiferentes.-
3* La parte màs dèbil de la relaciòn procesal tiene una tarea demostrativa màs sencilla, màs acotada.-
Señala tambièn en referencia a los despidos discriminatorios que se justifica este desplazamiento del onus probandi o bien esta diversa instensidad en el esfuerzo probatorio, en tanto la discriminaciòn es un Derecho Humano fundamental que ha sido violado, y el trabajador posee menos medios para probar, los que obran en poder del empleador; en consecuencia, la victima no solo tiene que afirmar dicho motivo, sino que debe acreditar un hecho que evaluado prima facie sea idòneo para inducir a la existencia de la conducta discriminatoria.-
Justifica esta conducta procesal lo afirmado por el Dr. Alsina:
"la verdad no es la certeza, porque puede existir ésta y faltar aquella: ¡cuántas veces estamos ciertos de algo que luego la experiencia nos revela en distinta forma! Por eso no es posible llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una verdad formal, es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente" (cfr. Alsina, Hugo, en "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial" Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173).-
Su contra-parte, el empleador, debe demostrar que el despido responde a una causa o motivo objetivo que es ajeno a la discriminaciòn, como puede ser cualquier incumplimiento contractual que por su gravedad impida la prosecuciòn del contrato de trabajo, o sea una justa causa de rescisiòn.-
Afirma tambièn el citado autor que el cumplimiento irrestricto de la clasica distribuciòn de la carga probatoria es injusta cuando:
1*  No se ponderan adecuadamente las circuinstancias del caso, que aconsejan desplazarla, o bien realizar una nuevo reparto de carga probatoria con menores requerimientos o intensidad.-
2*  Que la distinta y desigual situaciòn procesal de las partes puede y debe recibir un tratamiento distinto, al efecto de que por sobre las igualdades formales y aritmèticas se permita lograr el pan de la Justicia.-
3* Que este desplazamieneto del onus probandi y esta diversa intensidad probatoria, permiten la igualdad probatoria, la que nos aproxima màs a una verdad real que a una verdad formal; ergo, la aproximaciòn a la Justicia puede ser mayor.-

Carga Dinàmica de la Prueba en el despido  Discriminatorio:

"Es dificultosa la prueba la conducta discriminatoria, ya que esta encierra en sí misma un comportamiento esquivo que, salvo en raras circunstancias, se expande en toda su intensidad como un proceso interior que luego se manifiesta de maneras diversas, más o menos evidentes.- 
"Nadie -o pocos, quienes actúan con disminución de sus frenos inhibitorios- habrá de poner sobre la mesa un pensamiento, y su consecuente acto, que pueda encuadrarse en el reproche que habilita la actuación de las normas contenida en la Ley Nº 23.592.-" {"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.- }
A esta asertada afirmaciòn debemos agregar que el derecho a la no-discriminaciòn arbitraria se encuentra tutelado por normas de orden pùblico del derecho infra-constitucional, la Constituciòn Nacional, normativa supra-legal e ingresò al dominio del Jus cogens internacional.-
Todas estas razones fundamentan el desplazamiento del onus probandi y tornan operativa la carga dinàmica de la prueba, quedando en cabeza del trabajador la responsabilidad no solo de denunciar la discriminaciòn y la prueba de indicios razonables que permitan inferir con cierto grado de certeza, certeza que debe superar un umbral mìnimo;  la existencia de una conducta discriminatoria al momento de despedir; ergo, no tiene la carga de una plena prueba.- 
Para asegurar el umbral mìnimo de certeza se puede recurrir a los principios de la lògica tales como: el de razòn suficiente por el que nada existe sin una razòn; el de identidad, por el que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo y el de no contradicciòn por el que no se pruede predicar una cosa y lo contrario a la vez.-
En la causa "Ramirez Jose Luis C/ PETROPACK S.A. s/ sumarisimo", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012; este Tribunal de la Provincia de Entre Rios propone la aplicaciòn de estos principios para lograr una mayor certeza del umbral mìnimo de certeza, y a mi criterio lo logra.-
Llegado a este estadio procesal corresponde a la demandada la carga de acreditar los hechos objetivos que justifican la legitimidad del distracto y que desacreditan la ilegitimnidad que se le imputa.-
Se le atibuye la carga de la prueba al empleador ya que es la parte que se encuentra en mejores condiciones de demostrar por motivos tècnicos, fácticos y profesionales que le permiten tener en su poder  los elementos aptos que corroboran que las causales del distracto son ajenas el derecho fundamental que le imputan haber violado.-
Entonces, al empleador no se le impone acreditar la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental, sino que debe probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva se originaron en un incumplimiento real y de suficiente consistencia como para alcanzar la máxima sanción (despido); es decir, que se acredite la existencia de un incumplimiento de las obligaciones de prestación o de conducta, de tal magnitud que configure injuria grave y no permita la prosecución de la relación laboral (art. 242 L.C.T.).-
Todo ello lleva a la conclusiòn de que no es necesaria una carga probatoria extra, o una valoraciòn estricta, ni tampoco una convicciòn contundente para tener un presunciòn hominis de la realidad infame de la conducta discriminatoria, ya que al violar la dignidad humana, el principio de igualdad, el derecho a no ser discriminado, etc. todos derechos y principios incluidos en el jus cogens internacional y nacional, es jurìdicamente viable la aplicaciòn de la carga dinàmica de la prueba ya que facilita la posibilita la aproximaciòn Justicia.-
"....... Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relación laboral no es discriminatorio es la propia empleadora. En el caso no logró hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue “por reestructuración”, tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la única despedida. Por otra parte, y tal como los señalara la CSJN en “Simón, Julio y otros” (14/6/05) el art. 75 inc. 22 de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso “Giroldi”, Fallos 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional (Del voto del Dr. Simón, que adhiere al del Dr. Zas). CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo” (GM.- Z.- S.-) 

NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO

Las relaciones laborales pueden fenecer por decisiòn unilateral de algunas de las partes.-
Cuando se extinguen por decisión unilateral del empleador mediante la modalidad de despido, éste puede devenir en justificado, sin expresión de causa o injustificado.
La conducta discriminatoria puede darse en cualquiera de ellos, pues en la primera hipótesis el motivo real de la decisión de poner fin al contrato de trabajo puede emanar de una decisión discriminatoria, la que es encubierta por una causa de justificación aparente; en la segunda el empleador despide y no invoca ninguna causal y en la tercera asume que el motivo de rescisión es injustificado.
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador. La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.
Si cualquiera de estas rescisiones del contrato de trabajo hubiese sido consecuencia de la edad del trabajador, el acto rescisorio es nulo debido a que està basado en una conducta discriminatoria y la discriminaciòn està prohibida.-
El art. 18 del Còdigo Civil determina que los actos prohibidos son de ningùn valor si la ley no designa otro efecto en caso de contravenciòn.-
Despedir a un trabajador por motivo de su edad, es un acto discriminatorio prohibido por Convenios sobre Derechos Humanos, Tratados Internacionales, La Constituciòn Nacional arts. 14 bis y 16, los arts. 17 y 81 L.C.T., ley 23.592 .-
De allì que en virtud del art. 953 C.C. que señala que el objeto de los actos jurìdicos deben ser cosas que no hubiesen sido prohibidas o hechos ilìcitos, prohibidos por las leyes, que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero; agregando que los actos jurìdicos que no sean conformes a esta disposiciòn son nulos como sino tuviesen objeto.-
En el mismo camino el art. 1044 C.C. fija que son nulos los actos jurìdicos cuando fuese prohibido su objeto principal, como es el despido discriminatorio.- 
Amen de ello en el caso de que el objeto prohibido del acto jurìdico no fuese conocido y nos viesemos en la necesidad de efectuar investigaciones de hecho para determinar la discriminaciòn, la que dificilmente no este encubierta, el acto es anulable, tal como lo prevee el art. 1045 C.C..-
La acciòn de nulidad se encuentra en cabeza del lesionado, o sea la victima del acto discriminatorio, el que a su vez tiene la opciòn para demandar la nulidad o la reparaciòn por los daños sufridos.- {art. 954 y 1045 C.C.} 
Tambien la nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas a igual estado al que se hallaban antes del acto nulificado, o sea al momento anterior del despido basado en una conducta disctriminatoria.- {art. 1050 C.C.-}
Esta consecuencia tambièn està normada por el art. 1 de la ley 23.592 que determina que quien comete un acto discriminatorio serà obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el mismo o bien cesar en su realizaciòn.-
De allì surge que el despido discriminatorio en general y en este caso particular por razones etarias es nulo.-
Pretender que las normas del Codigo Civil no se apliquen al trabajador implicaría una nueva discriminación inaceptable, ya que como la S.C.J.Nac. fallò en "Vizzotti", el trabajador por el hecho de ser trabajador no deja de tener los derechos de otros ciudadanos, de allì que se fijò que es un sujeto de preferente protecciòn, porque el art. 14 bis C.N, las leyes del trabajo los protegen como trabajador y tiene tambièn el amparo de las normas que regulan los derechos de todos los ciudadanos.- 
La intención de desplazar al Derecho Civil cuando este aporta soluciones que cumplen con el precepto constitucional de proteger el trabajo en sus diversas formas no es nueva, y parte del error conceptual de no considerar que el sistema Jurìdico es una unidad y se aplica integralmente a todos los ciudadanos.- 
Idéntica solución merece la aplicación de la ley 23.592, en tanto que esa es la norma general que regla al acto discriminatorio.- 
Y aunque no tuviesemos esta regulaciòn que ampara al trabajador discriminado, lo mismo podria demandar la nulidad del despido discriminatorio debido a la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas Internacionales de Derechos Humanos que amparan los principios de igualdad y de no discriminaciòn.-

EFECTOS DE LA DECLARACIÒN DE NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO:

De la ley 23.592  determina que se debe dejar sin efect0 el acto discriminatorio o cesar en la realizaciòn del mismo y reparar el daño moral y material.-
Esto significa la restituciòn del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de vigencia del momento en que fue despedido.-
Esta norma que establece la sanciòn general  de los actos discriminatorios en en esta caso especial el despido por razones de edad, se encuentra correlacionado con los arts. 17 Ley Contrato de Treabajo, 18, 953, 954, 1.044, 1.045, 1.056, 1.083 del Còdigo Civil; el art. 14 bis Constituciòn Nacional; los convenios Intermacionles, en especial los de la OIT y los tratados sobre Derechos Humanos.-
Todo ello es consecuencia de que el Derecho Humano al trabajo que tiene toda persona, como correlato del sustento de todos los Derechos Humanos que es su dignidad, comprende el derecho a no verse privado arbitrariamente de su empleo, atento a que se trata de un derecho inalienable de todo ser Humano.-
Y este derecho se impone por si mismo debido a la operatividad y autoplicaciòn de las normas internacionales de Derechos Humanos que habilitan al trabajador discriminado a demandar la nulidad aunque no tengan normas Nacionales que lo habiliten, mas como lo indicado en pàrrafos que anteceden en nuestro pais tenemos todo un corpus iuris concreto y  homongèneo  que regulan este derecho.-

Reincorporraciòn la puesto de Trabajo:

El primer efecto de la declaraciòn de nulidad del despido discriminatorio, en el caso que nos ocupa por motivos etarios, es volver las cosas al mismo estado que se allaban antes del acto anulado; ergo, restituir al trabajador a su lugar de trabajo en las mismas condiciones del momento del distracto.-
Al respecto cabe aclarar que si en el interìn que el trabajador estuvo separado de su labor por conducta discriminatoria del empleador se produjeron modificaciones que lo benefician mediante convenios colectivos de trabajo, leyes o decisiones de la empresa, ellas forman parte de su contrato de trabajo.-
Esta reparaciòn de los efectos de la nulidad del despido discriminatorio se debe al ìnteres pùblico de que un acto prohibido, un acto ilìcito que viola Derechos Humanos tenga validez Jurìdica y pueda cristalizarse en la realidad.-
Debemos considerar que frente a un despido discriminatorio se tutela la dignidad del trabajador; ergo, hay que privar de efectos a un acto violatorio de derechos fundamentales.-
Todo despido posee una razòn o causa, explicita, silenciada, no manifestada.-
El despido ad-nutum es formalmente incausado, inmotivado, arbitrario, mas viola derechos de jerarquia constitucional, tales como la protecciòn contra el despido arbitrario, al trabajo, a la estabilidad en el empleo, de ello se deriva que es constitucional el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisiòn en el empleo.-
En virtud del principio de supremacia de la Constituciòn Nacional, toda norma y acto infractorio de la misma no posee validez, ya que son nulos por ser inconstitucionales.-
El despido discriminatorio viola los arts. 14bis, 16, 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional, amen de las leyes infra-constitucionales que rigen el tema; de allì que por tratarse de un acto inexistente no produce efectos y la victima puede solicitar la nulidificaciòn del mismo y la reposiciòn al estado anterior al despido discriminatorio; o sea, la reposiciòn al puesto de trabajo.-
La ley 23.592, que es la norma infra-constitucional aplicable  tiene por objeto proteger frente a actos discrimninatorios a todos los ciudadados en todos los aspectos de su vida entre los que se encuentra el trabajo.-
La conducta discriminatoria que sanciona la ley 23.592,  es el trato desigual y peyorativo basado en circunstancias de tipo subjetivo, en este caso despedir a un trabajador en razòn de su edad, y ello trae como consecuencia que la ùnica forma de hacer cesar la conducta discriminatoria consista en  reponer a la victima en su puesto de trabajo atento la expresa nulidad del despido discriminatorio.-  
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador.- 
La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.-
En este caso habiendo optado el trabajador por rescindir el contrato de trabajo, no corresponde la restituciòn a la fuente de trabajo, mas si la reparaciòn por daño sufrido a raiz de la conducta discriminatoria del empleador que lo llevò a tener que darse por despedido.-
Al respecto la Dra. Ferreyros afirma:
"Producido el hecho discriminatorio, el trabajador puede entender que el mismo posee tal magnitud que impide la prosecución de la relación laboral en los términos del artículo 242 de la ley de contrato de trabajo y darse por despedido, o también que el empleador haya resuelto una ruptura mostrando abiertamente o escondiendo bajo otra causal su intención discriminatoria. {"La Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01}

Violaciòn de la libertad de contratar y del derecho de propiedad: 

Parte de la doctrina considerada que si bien es correcto que se ordene la reinstalaciòn del trabajador a su puesto de trabajo como consecuencia del despido discriminatorio, se violan tanto el Derecho de propiedad como la libertad de contratar, previstos en los arts. 17 y 14 de la Constituciòn Nacional, si no se permite al empleador negarse a aceptarlo en el puesto de trabajo y permitièndole abonar una indemnizaciòn por ese hecho.-
Los argumentos en que fundan su postura son:
1*- Que dejar sin efecto el despido discriminatorio por su nulidad, no significa conceder una estabilidad absoluta a futuro.-
2*- La garantìa de la libertad de contratar se opone a que una persona pueda ser obligada a contratar sin su libre voluntad de hacerlo, u obligarla a mantener un vìnculo jurìdico que quiere interrumpir màs alla de las consecuencias econòmicas que esa decisiòn pueda acarrearle; en sintesis importa que tiene el derecho a elegir con quien contrata y con quien no contrata.-
3*- Que nuestra legislaciòn del trabajo està fundada en la estabilidad impropia que permite cumplir con el mandato del art. 14bis de la Constituciòn Nacional con el pago de una indemnizaciòn y con ello repara el derecho del trabajador a no padecer un despido discriminatorio.-
4*- Que si bien el contrato es ley para las partes, el cumplimiento forzado solo es posible en las obligaciones de dar y no en las de hacer, las que se resuelven por indemnizaciones de daños y perjuicios {arts. 519 a 522 cod. civil}.-
5*- Fundan la violaciòn del Derecho de propiedad en el caso "De Luca", en el que la SCJnac. considera exhorbitante, falto de razonabilidad y lesivo a la libertad de contratar que ante el despido injustificado de un empleado bancario que en su estatuto se establecìa que debia cobrar sus salarios hasta la fecha de su jubilaciòn en caso que el empleador que se niegue a reincorporarlo.-
6*- Que para compatibilizar las garantias constitucionales de la libertad de contratar y del derecho de propiedad, con el despido discriminatorio y los tèrminos de la ley 23.592,  no puede imponerse la continuidad indefinida del contrato de trabajo y que si el empleador se niega a reincorporar la trabajador tiene la obligaciòn de abonar una indemnizaciòn  por despido incausado amen de otra adicional por el caràcter discriminatorio del despido de un año de remuneraciones que por ley debe percibir el obrero al momento en que debiò ser reintalado.-
Quienes no sustentamos esta postura lo hacemos en base a los siguiente argumentos Jurìdicos, porque:
1*- Los Derechos Humanos tienen como fundamento la Dignidad de la Persona Humana  que es fuente del principio fundamental de no-discriminaciòn.-
El principio de no-discriminaciòn no es una concesion graciosa del estado, el que solo ha reconocido algo que es anterior al mismo ya que se trata de algo ìnsito a la naturaleza ontològica del hombre.-
Entre estos derechos anteriores al estado no se encuentra la libertad de contratar que fue concedida por el estado, en consecuencia està sujeta a reglamentaciòn del mismo que puede otorgarla o negarla; y en nuestro caso del Derecho del Trabajo se introduce la asimetria negocial entre el empleador y el trabajador que se encuentra en un estado de necesidad permanente, lo que hace se introduzca el orden pùblico para lograr una simetria negocial entre las partes.-
Al respecto ha dicho la Corte Suprema que la discriminación ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, a tal punto que el Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25512 catalogó como muy graves las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo .......
.......sigue señalando que: 
“la reinstalación del empleado con-lleva una supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal. 
"Con todo, cumple agregar que, a la luz del corpus iuris de los derechos humanos, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa el principio de igualdad y prohibición de discriminación. (CSJN, caso “Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/amparo”).
2*-  La Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el convenio 111 de la OIT, advirtió que la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza, entre otras, la reintegración en la empresa.-
3*- Para el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación (caso Vizzoti), el trabajador es sujeto de preferente tutela y que, cuando se ponen en juego derechos fundamentales como a no ser discriminado, “estos deben prevalecer ante cualquier modalidad que pretenda imponerse con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios:  los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social (Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008).
4*- La Corte Suprema …, 
“toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. 
"No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”
5*- Si se permite la mercantilizaciòn, a traves de una indemnizaciòn, del derecho a ser repuesto en el lugar de trabajo, como consecuencia del despido discriminatorio, se coloca en manos de quien comete el ilìcito el poder de derogar todos los Tratados sobre Derecho Humanos, poner precio a la dignidad del Trabjador -que es el fundamento de esos tratados-, derogar los arts. 14bis, 16, 75 inc.22 de la Constitutciòn Nacional y la legislaciòn infra-constitucional que ampara al despido discriminatorio y con ello el despojo de esos derechos al trabajador dependiente.-
6*- El trueque entre la reincorporaciòn al puesto de trabajo por una suma de dinero, viola el derecho al trabajo sin discriminaciòn de ninguna especie, el que tambièn comporta el derecho a la continuidad en el empleo, a la estabilidad en el empleo, a no ser despedido sin justa causa.-
7*- La reincorporaciòn al puesto de trabajo no es un derecho del trabajador a una estabilidad absoluta a futuro, ya que el empleador puede despedirlo con justa causa, si este no cumple con sus obligaciones contractuales.-
8*- Los principios de igualdad y no-discriminaciòn que se violaron con el despido discriminatorio, en este caso por razones etarias, pertenecen al "ius-cogens" internacional con imperatividad y aplicabilidad en nuestro Derecho Interno, son parte de nuestro derecho positivo -por imperio del "ius-cogens" y art. 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional- y el estado en sus tres poderes, està obligado a cumplirlos en todos sus actos Jurìdicos, atento el efecto "erga-omnes", que lo comprende al igual que a los particulares.-
9*- El caso "De Luca", no es aplicable al analisis de este problema debido a que no està en juego el discutido sistema de estabilidad propia o impropia -tesis que no comparto, debido a que creo que existe o no estabilidad, mas no es tema de debate y lo he  analizado en otros trabajos- .-
Lo que se discute en este caso es el despido discriminatorio que tiene normas especìficas que ordenan la reinstalaciòn del trabajador por violaciòn de sus derechos Humanos fundamentales y de su propia dignidad.-
En otro orden de consideraciones, el pago de salarios hasta la jubilaciòn del trabajador, como establecìa el estatuto del bancario en cabeza de quien se niega a reincorporar al tabajador despedido, que la Corte de Justicia declara violatorio del derecho de propiedad, no es màs que una actitud discrecional de la empresa que opta voluntariamente entre reintegrar al trabajador o responder por las consecuencias patrimoniales consecuencia de ese incumplimiento.-
10*- La discriminaciòn no puede justificarse so pretexto de proteger un derecho individual como el derecho de contratar, y permitir se deroguen los Derechos Humanos que lo amparan, mediante el pago de un indemnizaciòn.-
11*- El anàlisis del Derecho del Trabajador no lo llevamos a cabo desde la òptica del mercado, siendo una mera mercancìa sujeta a la oferta y la demanda, sino que la realizamos desde la perspectiva de los Derechos Humanos; o sea, desde la dignidad del Ser Humano, lo que nos lleva en estos casos a resolver este entuerto en base al principio "pro-Homini", o sea a favor de la victima del acto discriminatorio que en este caso es el trabajador.-
El despido discriminatorio incluye dos ilìcitos vejatorios de los derechos del trabajador, que son por un lado el despido y su agravamiento la discriminaciòn, dos infracciones reprimidas por la ley.-
Dentro de esta perspectiva de anàlisis se exige el respeto de la libertad, la dignidad y la igualdad de oportunidades, que no son satisfechas mercantilizando el derecho a la restituciòn al puesto de trabajo por una indemnizaciòn.-
12*- Es contrario a derecho que el deudor que no cumple con la condena Judicial de reponer al trabajador en su puesto de trabajo en la misma situaciòn y con los mismos derechos que tenìa al momento anterior al acto discriminatorio, elija la forma de reparar el ilìcito del que es responsable, ya que no se trata del incumplimiento de una obligaciòn, se trata de la nulidad de un acto jurìdico violatorio de derechos fundamentales.-
La opción de demandar la nulidad o una reparación pecuniaria está en cabeza de la víctima del acto nulo.- 
13*- No se trata de una obligaciòn de hacer de cumplimiento imposible que solo puede ser reparada por una indemnizaciòn, en la que el acreedor puede exigir su ejecuciòn forzada salvo caso de violencia.-
Al decir de la Dra. Ferreyros, en todo caso se trata de una obligaciòn de dar, de dar trabajo.-
14*- La reinstalaciòn tampoco se trata de un hecho que debido a factores externos o extraños se ha convertido de imposible realizaciòn que permite la reparaciòn mediante la entrega de una suma de dinero.-
15*- Tampoco estamos frente a un contrato en el que las partes se realizaron conceciones mutuas por lo que deben devolverse lo recibido y percibido, muy por el contrario, se trata de un acto nulo surgido de ilìcitos violatorios de Derechos Humanos.-

REPARACIÒN DEL DAÑO MATERIAL

Desde la fecha del despido discriminatorio, hasta le momento de la efectiva reinstalaciòn en el trabajo en iguales condiciones que las que tenìa con anterioridad al acto nulo, se deben abonar lo haberes caidos al trabajador como resarcimiento de su daño material.-
Ello es asì debido a que la declaraciòn de nulidad hace que subsista el vìnculo de trabajo, en un todo de acuedo con el art. 1050 Còdigo Civil que determina, la sentencia de nulidad retrotae la relaciòn contractual a la fecha del despido discriminatorio, lo cual importa que el contrato de trabajo mantuvo vigencia en forma ininterrumpida a lo que debe agregarse que el trabajador al reclamar el reingreso se puso a disposiciòn del empleador, lo que en base al art. 103 Ley Contratao de Trabajo le otorga derecho al cobro de los salarios devengados.-
Si se hubieren depositado sumas en pago de indemnizaciòn y hubieren sido cobradas por el obrero, deben ser tomadas como pago a cuenta de los haberes adeudados, debido a la ineficacia del despido discriminatorio, que no habilita el pago de indemnizaciòn.-
Los aumentos salariales de convenio, otrogados por el empleador, por ley, etc o cualquier otra modificaciòn del contrato de trabajo en el perìodo que el obrero estuvo intentando ser reinstalado en su trabajo tambièn lo benefician debido a que el contrato de trabajo subsistiò.-

REPARACIÒN DE DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES

La ley 23.592 establece que quien es victima de una conducta discriminatoria, en este caso despido por razones etarias, tiene derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios morales.-
La conducta discriminatoria es un acto ilìcito, el que es punible si se trata de un acto voluntario prohibido expresamente por las leyes, o bien si causa un daño u otro acto exterior puede producirlo.-
Toda conducta discriminatoria siempre es punible atento a que siempre existe una voluntad expresa de violar el principio de igualdad, tal como lo manifestaba el Dr. Garcìa Martìnez.-
Que se trate de un daño extra-contractual  hace que no sea de aplicaciòn el art. 1.107 Cod. Civil atento a que esta norma trata de los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, que no se encuentran comprendidas dentro del capìtulo de los hechos ilìcitos y para poder permitir una indemnizaciòn debe degenerar en delito del derecho criminal.-
Ello se debe a que en este caso existe la posibilidad de que las partes prevean y reglamenten en sus contratos todas las consecuencias posibles, atento la igualdad existente entre ellos, y para el caso de que no hayan pactado alguna consecuencia no tienen derecho a culpar a la otra parte.-
Por el contrario en el contrato de trabajo se parte del presupuesto de una desigualdad econòmica, de la subordinaciòn juridica del trabajador, que intenta ser atemperada por el orden pùblico laboral, amen de ello el dependiente carece de autonomìa de su voluntad, atento su hipo-suficencia, lo que permite al empleador imponer sus condiciones contractuales, todo lo que impide el tipo de negociaciòn a que hace referencia el art. 1.107 del Cod. Civ..-
Asì las cosas, el fundamento de la indemnizaciòn por daños y perjuicios morales surge tambièn del art. 1.078 del Cod. Civ. donde la obligaciòn de resarcir un daño causado por un acto ilìcito comprende la indemnizaciòn por pèrdidas e intereses y por agravio moral que se ocasiona a la victima.-
La determinaciòn de la existencia o no del daño moral, segùn la Dra. Ferreyros, no es una facultad de los jueces, ya que acreditado el ilìcito del acto discriminatorio el daño se presume.-
Al encontrarse esta reparaciòn dentro de la esfera del daño extra-contractual adquiere relevancia al efecto de del resarcimiento del daño si este estuvo o no teñido de intencionalidad, ya que si es intencional, como son todos los casos de discriminaciòn la reparaciòn alcanza a las consecuencias inmediatas, atento a que de acuerdo al art. 903 Cod. Civ. las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables a su autor.-
Para que se imputen las consecuencias mediatas debe haber previsto o haber sido previsible que su conducta discriminatoria podria provocar esos daños.-
Tambièn puede cargar con las consecuencias causales del daño si es que lo tuvo en miras al ejecutar el hecho, ya que si no tuvo intenciòn no responde por las consecuencias causales.- (arts. 904 y 905 Cod. Civ.)
Al momento de la cuantificaciòn de la condena debe tenerse mucha cautela atento a que se trata de un daño a la persona que no es valuable con paràmetros matemàticos lo que dificulta establecer la indemnizaciòn.-
Se trata del dolor sufrido como consecuencia del acto discriminatorio, de allì que la intensidad y magnitud del mismo tienen su relevancia, al igual que el lapso temporal que se encontrò privado del trabajo, las circunstancias del acto lesivo, la reacciòn del trabajador frente a un mundo econòmico, social, familar laboral, personal, etc., diferentes, como asì tambièn la situaciòn de crisis en la sociedad que le puede tocar sopotar.-

PROCEDIMIENTO A  SEGUIR:

Transcribiendo a la Dra. Ferreyros tenemos que decir que el camino procesal adecuado tiene que ser la vía del amparo, pero no sólo la que marca el artículo 43 de la Constitución Nacional, porque sabido es que en ocasiones suele ser restrictiva por considerarse que "existe otro medio judicial más idóneo", sino que, como tuve ocasión de sostener antes de ahora- , se ha gestado un derecho procesal de los derechos humanos (y éste es el territorio en que nos encontramos), que rige fundamentalmente en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos, y que contempla amparos más rápidos y expeditivos para este tipo de cuestiones.-
Agrega, que el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala: "Toda persona puede concurrir a los Tribunales a hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
--- el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 2º, inciso 3), del Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Políticos. (tomado de LA Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01)

bibliografia y autores consultados:

1*- Quiroga Lavié, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina comentada - 3ª ed. - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2000 - pág. 100
2*- Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - LL - Bs. As. - 1989 - 
3*- Ferreirós, Estela M.: “La discriminación por SIDA” - DLE - enero/93 - T. VII - pág. 109 y ss.
4*- Alterini, Atilio Anibal, Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1992. 
5*- Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomos I, III y IV, Ed. Ediar S.A., Bs. As. 
6*- Cornaglia, Ricardo J., “La relación entre la discriminación y la anulación del despido” (nota a fallo), Revista Jurídica La Ley, 23/8/06, pág. 9 y sigs. 
7*- Cornaglia, Ricardo, "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación" (nota a fallo), L.L., 18/8/04. 
8*- Elffman, Mario, "La discriminación en el empleo", D.T., 1996-B-2920. 
9*- Ferreirós, Estela M., Es inconstitucional la ley sobre riesgos del trabajo, Ed. La Rocca, Bs. As., 1998. 
10*- Ferreirós, Estela M., Despido discriminatorio, Errepar, Doctrina Laboral, T. XIV, pág. 565. 
11*- Pasten de Ishihara, Gloria M., Aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el Derecho del Trabajo, Editorial Errepar, Doctrina Laboral, Nro. 223, p. 216. 

jueves, 23 de mayo de 2013

DESPIDO DISCRIMINATORIO - Discriminaciòn sindical - libertad sindical - dirigente gremial de hecho - carga dinàmica de la prueba - Hermeneutica Jurìdica - Tratados Internacionales sobre derechos humanos - Convenios OIT - SINTESIS


VOCES: DESPIDO DISCRIMINATORIO - Discriminaciòn sindical - libertad sindical - dirigente gremial de hecho - carga dinàmica de la prueba - Hermeneutica Jurìdica - Tratados Internacionales sobre derechos humanos - Convenios OIT - 
SINTESIS
....... el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
....... esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.
....... La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señala en lo pertinente:
“....... a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...
....... “...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (conf. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).
....... Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. 
....... los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
....... Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (conf. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).
....... La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. 
....... En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. 
....... “la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad” ... A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).
....... “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
....... De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).
....... La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. 
....... En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”).
....... el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:
“…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).
....... “Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”).
....... Cabe destacar que, según doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., A. 201. XL., 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”, A. 1792. XLII, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, P. 1911. XLII., 1/09/2009, “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, R. 1717. XLI., 9/12/2009, “Rossi, Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina”).
....... El Convenio 111 goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22), párr. 1º, C.N.) y se inscribe en la Declaración de la O.I.T. relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998, la cual expresó que todos los Miembros de la O.I.T. aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de estos convenios, es decir…d)la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación…”.
....... Conferencia Internacional del Trabajo: “…Convencida de que en un contexto mundial de interdependencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción:” “- los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social…” (Declaración de la O.I.T. sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, celebrada en Ginebra el 10 de junio de 2008).
....... Cuando se reconoce que la discriminación es sistémica, surge la necesidad de que la carga de la prueba en los casos de discriminación refleje dicho reconocimiento. El éxito de las estrategias utilizadas en un litigio con objeto de promover los derechos de igualdad de género depende en gran medida de la carga de la prueba que se aplique a tal litigio. 
....... se entiende que “es el empleador quien estará en posesión de la necesaria información para mostrar que se le impone una carga excesiva si debe asegurar la paridad absoluta de derechos (undue hardship), y el empleado estará raramente, si acaso alguna vez, en posición de mostrar que esa carga no es tal” 
....... en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.
....... son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
....... Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
....... En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen muy diverso: unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros, directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de prueba plena y no de principio de prueba.
....... De ahí que la sospecha de discriminación es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas.
....... art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:“…Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica…”.
....... El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones “juris et de jure” y las “juris tantum”; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados 
....... El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos 
....... la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.
....... la gravedad de la ilicitud del despido discriminatorio no basta “per se” para justificar la aplicación de las soluciones previstas para los procesos penales, pues estamos en presencia de situaciones disímiles que naturalmente ameritan regulaciones diferentes.
....... en materia penal rige la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, mientras que en materia laboral -y este es un proceso laboral- “…Si la duda recayese…en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador” regla esta última aplicable a todos los procesos donde se dilucidan derechos reclamados por el trabajador, sin que la doctrina judicial y de los autores haya propuesto excepción alguna al respecto.
....... Tampoco luce consistente limitar a las acciones de índole patrimonial la aplicación de las soluciones que implican un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Si el art. 1º de la ley 23.592 habilita el ejercicio de dos acciones: a)una acción de nulidad del despido discriminatorio con la consiguiente reinstalación al puesto de trabajo y b)una acción de reparación de daños y perjuicios, la aplicación de la tesis que criticamos llevaría a una disociación absurda: la prueba de los presupuestos fácticos de la pretensión de nulidad del despido discriminatorio estaría sujeta a las tradicionales reglas procesales, en cambio, la viabilidad de la acción de resarcimiento podría ser facilitada por los criterios que postulan un apartamiento de aquéllas.
....... La prueba de un mismo hecho: el despido discriminatorio, estaría regida por distintas reglas jurídicas según cual fuera la acción incoada por el mismo sujeto activo de la misma: el trabajador, frente al mismo sujeto pasivo: el empleador, en el marco de una misma relación jurídica: el contrato de trabajo.
....... De admitirse esa diferenciación, no sólo se consagraría una disociación absurda, sino una nueva discriminación arbitraria contra el trabajador, quien -además- ante las serias dificultades probatorias del motivo discriminatorio del despido, se vería objetivamente compelido a optar por la reparación patrimonial con la consiguiente consolidación de la eficacia extintiva producida por un acto violatorio de normas integrantes del jus cogens.
....... la adopción de un criterio restrictivo en materia probatoria implicaría en la práctica una limitación del universo de casos de auténtica restitución del derecho fundamental del trabajador vulnerado, con lo cual se produciría una proyección de lo adjetivo sobre lo sustantivo, condenando la respuesta jurídica más justa y adecuada -nulidad del despido- al desván de los supuestos residuales de flagrancia discriminatoria.
....... En el establecimiento donde prestaba servicios el actor no existía la representación sindical prevista en el Título XI de la ley 23.551.
....... El actor participó en la agrupación denominada Teleperforados, dedicada a la expresión y canalización de los reclamos laborales de los mencionados trabajadores en el ámbito de la demandada.... asumió un comportamiento activo y de liderazgo en la expresión y canalización de los reclamos laborales, y participó intensamente en Teleperforados.
....... se vinculó activamente con los representantes sindicales de FOETRA, y participó en marchas y manifestaciones tendientes a la consecución de los reclamos mencionados.
....... Las actividades descriptas en los apartados 4), 5) y 6) y la participación del actor en las mismas eran notorias y visibles en el ámbito del establecimiento de la demandada.
....... El art. 4º de la ley 23.551 dispone: “Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:...” "…c)Reunirse y desarrollar actividades sindicales". "d)Peticionar ante las autoridades y los empleadores..."
....... art. 3º de la ley citada establece:
“Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador”.
....... Las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de que Gastón Andrés Galimany ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.
....... El carácter sindical de la acción desplegada por el actor fluye de un contexto conformado por su participación activa en la organización de los trabajadores de la empresa demandada para la mejora de sus condiciones de trabajo, su petición de encuadramiento en el convenio colectivo de la actividad telefónica, su pertenencia al denominado grupo Teleperforados, y su vinculación activa con los representantes sindicales de FOETRA, participando en marchas y manifestaciones tendientes a la satisfacción de los reclamos.
....... Se suele presentar el despido como "función" del poder empresarial y de su capacidad de gestionar los intereses de la unidad productiva.
....... De esta manera es posible afirmar que en esta forma de ver las cosas se está consolidando una cierta autoreferencialidad del poder unilateral de rescisión del contrato por parte del empleador. 
....... No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización ... Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito
....... Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).”
....... “Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. ...Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)...” (conf. C.S.J.N., 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido, considerando 10).
....... el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
....... “...Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de “despido arbitrario” la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación”. “Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso del mismo art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se reconocen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias. 
....... “Además, la constitucionalización de los “derechos sociales” implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la “dogmática” constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del estado. 
....... “Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo”.
....... “...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar...; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente...” (conf. Justo López, op. cit., p. 297/99).
.......  “Protocolo de San Salvador”, fue aprobado por la ley 24.658, ... El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinente:
“Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:...”... “...d.La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional...”
....... en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22, C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180).
....... Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló: ...Este Tribunal señala que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).
....... Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dispone: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.
....... El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
....... Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo.
....... El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria.
....... Por otra parte, cabe señalar que la Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas señala en lo pertinente: 
"…El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de su artículo 6, trata este derecho más extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente a la dignidad humana…"
"…El derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular el derecho a no ser privado de su trabajo de forma injusta…".
"…El trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto, debe ser un trabajo digno. Éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad social y de remuneración…".
....... "…El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo (1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente…"
....... "…En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artículo 3, el Pacto proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil, político, social o de otra naturaleza, con la intención, o que tenga por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible. 
....... artículo 2 del Convenio Nº 111 de la OIT, los Estados Partes deben "formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto"…"
....... "…La principal obligación de los Estados Partes es velar por la realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo…Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la obligación de "garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación alguna" (párrafo 2 del artículo 2) y la de "adoptar medidas" (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6. Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena realización del derecho al trabajo…".
....... "…Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, proteger y aplicar. 
... La obligación de respetar el derecho al trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de inferir directa o indirectamente en el disfrute de ese derecho. 
... La obligación de proteger exige que los Estados Partes adopten medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo. 
... La obligación de aplicar incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese derecho. Implica que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para velar por su plena realización…"
....... "…En la Observación general nº 3, el Comité confirma que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto.
....... En el contexto del art. 6, esta "obligación fundamental mínima" incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo…"
....... "…La prohibición de no discriminación que establece el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto es de aplicación inmediata y no está sujeta a una aplicación progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se aplica directamente a todos los aspectos del derecho al trabajo…"
....... el sistema indemnizatorio consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo no es el único modo posible de reglamentación de los derechos al trabajo y de protección contra el despido arbitrario, ambos de jerarquía constitucional. 
....... la pretensión de nulidad incoada por el actor resultaría fundada, toda vez que la decisión rescisoria de la demandada quebranta los derechos fundamentales de no discriminación y de libertad sindical.
....... Desde esta perspectiva, la cualidad de trabajador por cuenta ajena no resulta incompatible con la figura del ciudadano en plenitud de sus derechos, de forma que también en los lugares de trabajo se deben garantizar los derechos fundamentales reconocidos por las normas de jerarquía constitucional a todos los ciudadanos, y no sólo aquéllos específicamente concebidos para su utilización en el contexto productivo, o aquellos que están directamente ligados a la situación socio-profesional del trabajador (conf. Antonio Baylos Grau, op. cit., p. 11).
....... el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél 
....... el goce de los derechos fundamentales reconocidos por el trabajador constituye un límite infranqueable por el poder unilateral del empresario de rescisión del contrato de trabajo, que, de ser transgredido, debe ser removido en su eficacia, restituyendo al trabajador en la plenitud del disfrute de su derecho fundamental, reintegrándolo por tanto en su puesto de trabajo 
....... la accionada no sólo ha vulnerado los derechos del actor a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
....... el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo que su vulneración concretada a través del despido de un trabajador habilita a este último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo.
....... el Derecho de los derechos humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado “jus cogens”, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados.
....... La noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, en tanto “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
....... Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación 
....... La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:
“...83.La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación.
....... se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos...”.
....... ...la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párr. 45. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 55)...”
....... El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:”
“...toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación,10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...”.
....... los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares...” De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales. En lo que atañe a la presente Opinión Consultiva,
....... dichos efectos de la obligación de respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.”
....... La positivización de la prohibición de discriminación parte de la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemáticamente marginados, ciudadanos con una posición secundaria respecto de aquellos que gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal reconocimiento de su condición de «iguales» a éstos.
....... es precisa una constatación adicional: que esta marginación tiene su origen en la pertenencia de los marginados a grupos delimitados por la concurrencia en sus miembros de condiciones personales, innatas al hombre, o resultado de opciones elementales, ejercitadas en uso de sus libertades esenciales. De ahí la vinculación con la idea de dignidad humana, que, integrada en la variable anterior -la necesidad de otorgar un contenido real a la igualdad-, arroja el área potencial de acción de la prohibición de discriminación. En otras palabras: la prohibición de discriminación no es tanto, o no es sólo, un precepto de igualdad. Lo que tipifica a la discriminación es esta doble matriz teórica, que se pone de manifiesto con sólo repasar sumariamente el desarrollo del concepto, particularmente en la normativa internacional, y que le vincula también y de forma necesaria con la defensa de los valores inherentes a la dignidad humana, cuya prevalencia requiere que se erradiquen estas manifestaciones de menosprecio hacia los mismos, y se subsanen los efectos por ellas provocadas.
.......la idea de igualdad viene entendida en un sentido más amplio, como desequilibrio peyorativo en el tratamiento que reciben los colectivos marginados por alguna de esas circunstancias que se acaban de mencionar, y es una fórmula que opera de una forma sumamente flexible; en todo caso, muy distinta de la propia del principio de igualdad formal. 
....... lo que realmente importa es el resultado de perjuicio a una persona o grupos de personas cuya dignidad queda en entredicho por la misma naturaleza causal del origen del perjuicio. Y ello aun cuando en cada caso concreto no exista un término de comparación, constituido por un sujeto o grupo de sujetos que se han visto beneficiados por los actos u omisiones que perjudican a los discriminados. 
....... La cualificación por el resultado, porque es manifestación de una posición social de desventaja, es lo que realmente tipifica a la discriminación. 
....... en el plano individual, toda discriminación adquiere un carácter humillante, inconciliable con el respeto debido a la dignidad humana; y en el plano social, la discriminación coloca a los individuos y grupos sociales víctimas de la discriminación en una situación de exclusión y marginación, cuyas consecuencias desventajosas se manifiestan en la negación o en la especial dificultad de disfrutar los bienes y derechos. 
....... La dignidad humana en relación con la discriminación, interesa adoptar una perspectiva no estrictamente individual, sino social, que considere la sociedad en su conjunto y contemple la dignidad personal en su dimensión intersubjetiva, esto es, a partir de la situación básica de la persona en su relación con los demás.
....... la dignidad expresaría el reconocimiento de la libertad y la libertad (en igualdad) que a todos los seres humanos corresponde por el hecho de serlo, suponiendo una exigencia de paridad en la estimación social y en la posición jurídica básica de todas las personas, mandato incompatible con la discriminación 
....... En los instrumentos internacionales sobre derechos humanos la dignidad aparece siempre conectada con la igualdad en un binomio inescindible, del que nace la prohibición de discriminación, en tanto que los motivos discriminatorios prohibidos colocan a ciertas personas y grupos en una situación adversa o de inferioridad que supone una negación de esa igualdad básica de todos, y por ende, una afrenta a la dignidad humana.
....... incurre en una modalidad de discriminación directa, el empleador que dispone el despido de un trabajador como castigo o represalia por el solo hecho de haber ejercitado uno o más de los atributos comprendidos en la libertad sindical, pues una decisión de esa naturaleza carece de razonabilidad y proporcionalidad y por lo tanto deviene inconstitucional 
....... concretado un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo.
....... De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible.
....... En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.
....... El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, y desde su incorporación al jus cogens por todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. 
....... el art. 14 bis de nuestra Carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor.
....... el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica.
....... la noción de trabajo, que es un concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescripción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la protección de las leyes".
....... “En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordinaria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna, Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)".
....... requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordenamiento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrarse en su marco..." (conf. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91, "Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., nº 5721, p. 21 y sgtes.).
....... El art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone en lo pertinente: "Corresponde al Congreso:..." "...Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social...".
....... Justicia social "...Se trata de la justicia en su más alta expresión...", cuyo contenido "...consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" (conf. C.S.J.N., 13/99/74, "Bercaitz, Miguel Angel", Fallos 289:430).
....... la justicia social es elemento integrante de la Constitución desde sus orígenes: "el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social" (conf. Fallos: 278:313).
....... "El trabajo humano tiene características propias que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional", lo que "sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan" (Fallos: 258:315 y 321; 304:415; 306:337).
....... art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, el Congreso, entre otras medidas, deberá: "...Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".
....... Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad en los hechos.
....... Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.
....... "...la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, 
....... La exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación del plexo normativo y principista descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador contra un grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados- que gozan de una tutela jurídica más intensa.
....... la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad -art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella- 
....... La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados 
....... Desde esta perspectiva, la pretensión del actor igualmente procedería por la operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de jerarquía constitucional e integrantes del ius cogens y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aun cuando no existieran normas legales nacionales como la ley 23.592.
....... Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en lo pertinente: La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados.
....... “pro homine”.Este principio es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria 
....... más Alto Tribunal señala que el principio pro homine exige que los derechos humanos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional"
....... los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. 
....... si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente
....... El control de convencionalidad de oficio que deben realizar los jueces y tribunales argentinos, a la luz de la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acatada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lleva a sustentar la interpretación propuesta.
....... El despido discriminatorio por motivos antisindicales padecido por el actor es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito, por lo que propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la acción incoada, declarando la nulidad del despido, y condenando a la demandada a reinstalar al trabajador en el empleo, y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (conf. arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592 y 47, ley 23.551).
....... LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
....... dichos actos conllevan en sí  mismos una intención dirigida a la obtención de determinados fines; no se trata de adentrarse en la subjetividad o en las intenciones ocultas de las personas que dirigen la empresa empleadora, sino de analizar si se hallan o no evidenciadas conductas específicas de la patronal que revelen objetivamente un propósito como el denunciado en la demanda.. 
....... en el sub lite han sido acreditadas conductas concretas y específicas del empleador que llevan a concluir que el despido del aquí reclamante obedeció efectivamente a sus actividades de corte gremial -aunque no lo fueran desde un cargo de delegado elegido en el marco de la ley 23.551-.

FALLO COMPLETO:
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 6484/08 - SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 73068 SALA - V. AUTOS: “GALIMANY,GASTÓN ANDRÉS C/ CITYTECH S.A. S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Juzgado Nº 31)
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 20 días del mes de abril de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor OSCAR ZAS dijo:
I) La parte actora apela la sentencia de grado (ver fs. 235/238), que rechaza las pretensiones deducidas en el escrito de inicio destinadas a obtener la nulidad del despido dispuesto por la demandada, la reincorporación a su puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios padecidos, en los términos del memorial agregado a fs. 245/248 vta., contestado por la contraparte a fs. 253/254. Por su parte, el perito contador cuestiona los honorarios regulados a su favor por entenderlos reducidos (ver fs. 243).
II) El juez de primera instancia desestima el reclamo del actor porque, luego del análisis y valoración de las pruebas producidas en autos, no considera acreditado que el despido de Galimany haya sido un acto discriminatorio antisindical.
El recurrente, por el contrario, estima demostrado en la causa que su cesantía constituyó una discriminación antisindical.
Estimo fundada la petición recursiva, por las razones que expondré seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008) y como integrante de la Sala IV en la causa: “Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A.” (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009).
Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:
“...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”
“...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (conf. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).
El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.
Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).
Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:
“1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...”
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.
Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal.
El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.
En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (conf. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).
La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones.
En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. Todo “Derecho se pretende justo, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su contenido esencial”. Ahora bien, “la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad” (Francisco Rubio Llorente, “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”).
Con posterioridad a lo resuelto en el caso "Almonacid", el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:
“…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).
En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expresamente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “…cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117).”
“Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”).
En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
Cabe destacar que, según doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. -instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., A. 201. XL., 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”, A. 1792. XLII, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, P. 1911. XLII., 1/09/2009, “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, R. 1717. XLI., 9/12/2009, “Rossi, Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina”).
El Convenio 111 goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22), párr. 1º, C.N.) y se inscribe en la Declaración de la O.I.T. relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998, la cual expresó que todos los Miembros de la O.I.T. aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de estos convenios, es decir…d)la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación…”.
Se trata, además, de objetivos plenamente convalidados recientemente, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo: “…Convencida de que en un contexto mundial de interdependencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción:”
“- los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social…” (Declaración de la O.I.T. sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, celebrada en Ginebra el 10 de junio de 2008).
Cuando se reconoce que la discriminación es sistémica, surge la necesidad de que la carga de la prueba en los casos de discriminación refleje dicho reconocimiento. El éxito de las estrategias utilizadas en un litigio con objeto de promover los derechos de igualdad de género depende en gran medida de la carga de la prueba que se aplique a tal litigio. Canadá, con un cuerpo sustantivo de jurisprudencia favorable a esos derechos, invierte la carga de la prueba sobre los empleadores una vez que un demandante ha demostrado un caso prima facie de efecto discriminatorio. Esto es así porque se entiende que “es el empleador quien estará en posesión de la necesaria información para mostrar que se le impone una carga excesiva si debe asegurar la paridad absoluta de derechos (undue hardship), y el empleado estará raramente, si acaso alguna vez, en posición de mostrar que esa carga no es tal” (Ontario (Human Rights Commission) v. Simpson-Sears Ltd., 23 DLR (4) 321 en par. 28; y F. Faraday et al. (eds.), Making equality right real [Toronto, Irwin Press, 2006]). La legislación italiana en derechos humanos también sigue esta orientación. Una vez que el demandante aporta pruebas efectivas o estadísticas de que un sexo es directa o indirectamente favorecido más que otro, por ejemplo en materia de remuneración o de contratación el empleador debe entonces probar que tal discriminación no existe (conf. Arturo Bronstein, “Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desafíos actuales”, Plaza y Valdés Editores - Oficina Internacional del Trabajo, 2010, p. 153)
La Unión Europea ha seguido igualmente este enfoque en sus Directivas contra la discriminación.
Así, el art. 8º de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico dispone en lo pertinente:
“1.Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta.”
“2.Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de que los Estados miembros adopten normas sobre la prueba más favorables a la parte demandante…”.
La redacción de los apartados 1 y 2 del art. 10 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación es idéntica a la de los apartados 1 y 2 del art. 8º de la Directiva 2000/43/CE.
Según el Parlamento Europeo ambas directivas establecen una norma mínima, por lo que deberían constituir el fundamento para construir una política exhaustiva contra las discriminaciones (conf. Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de enero de 2009, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea 2004-2008, párr. 34).
El art. 96 de la Ley de Procedimiento Laboral española dispone:
“En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.
En el mismo sentido, el art. 179 del mencionado cuerpo normativo reza en lo pertinente:
“…2.En el acto de juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad…”.
El art. 13 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de España establece en lo pertinente:
“1.De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad…”.
Por último y en la misma línea, el art. 28 del Anteproyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de España reza en lo pertinente:
“1.De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte un principio de prueba sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente acreditada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad…”.
Cabe destacar que, entre los propósitos de la ley precitada, está el de trasponer de manera más adecuada al derecho español los objetivos y fines de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE.
En base a las pautas expuestas precedentemente, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.
El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.
Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales también son seguidos por el Tribunal Constitucional de España (conf. -entre otras- STC 38/1981, de 23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 5/05/2004), por la doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- José Luis Monereo Pérez, “La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales”, Tirant Lo Blanch, “Colección Laboral”, Valencia, España, 1996 y Antonio Baylos Grau, “Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos”, en “La prueba en el proceso laboral”, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, España, 1997) y por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (conf. sent. nº 2004-11437, del 15/10/2004, 2004-11984, del 29/10/2004 y 2005-13205, del 27/09/2005).
En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen muy diverso: unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros, directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de prueba plena y no de principio de prueba.
De ahí que la sospecha de discriminación -el principio de prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas (conf. Mª Fernanda Fernández López, “La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género”, La Ley, Temas, 1ª edición, 2008, Madrid, España, p. 133 y 150).
Sin perjuicio de todo lo manifestado, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:
“…Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica…”.
El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones “juris et de jure” y las “juris tantum”; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 592).
El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).
En resumidas cuentas: la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.
Las únicas excepciones a la aplicación de las reglas precitadas previstas en las normas internacionales y de derecho comparado son los procedimientos penales (conf. arts. 8º, ap. 3 de la Directiva 2000/43/CE, 10, ap. 3 de la Directiva 2000/78/CE, 13, ap. 2 de la Ley orgánica 3/2007 de España y 28, ap. 3 del Anteproyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de España) y los procedimientos administrativos sancionadores (conf. art. 28, ap. 3 del Anteproyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de España). Además, en el ámbito de la Unión Europea los Estados miembros no estarán obligados a aplicar las mencionadas reglas a los procedimientos en los que la instrucción de los hechos relativos al caso corresponda a los órganos jurisdiccionales o a otro órgano competente (conf. arts. 8º, ap. 5 de la Directiva 2000/43/CE, 10, ap. 5 de la Directiva 2000/78/CE).
Las razones esgrimidas precedentemente y las que formularé a continuación me llevan a disentir respetuosamente de la tesis sustentada en este tópico por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en su dictamen de fs. 261/264 y en la monografía allí citada (conf. Eduardo O. Alvarez, “La prueba de la discriminación laboral y la epistemología”, Revista de Derecho Laboral “Discriminación y violencia laboral - II”, 2009-1, Ed. Rubinzal - Culzoni, p. 387 y sgtes.).
Contrariamente a lo sostenido por el Dr. Álvarez, no advierto fundamentos científicos que impongan inexorablemente a casos como el presente las reglas tradicionales del onus probandi, ni mucho menos, una exigencia especial en materia probatoria.
En efecto, la gravedad de la ilicitud del despido discriminatorio no basta “per se” para justificar la aplicación de las soluciones previstas para los procesos penales, pues estamos en presencia de situaciones disímiles que -naturalmente- ameritan regulaciones diferentes.
Cabe destacar al respecto que en materia penal rige la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, mientras que en materia laboral -y este es un proceso laboral- “…Si la duda recayese…en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador” (conf. art. 9º, L.C.T. -texto según art. 1º, ley 26.428-), regla esta última aplicable a todos los procesos donde se dilucidan derechos reclamados por el trabajador, sin que la doctrina judicial y de los autores haya propuesto excepción alguna al respecto.
De seguirse a rajatabla el criterio cuestionado, las presunciones consagradas en los arts. 178 y 181 de la L.C.T. (t.o.) para los casos de despidos discriminatorios por maternidad o embarazo y por matrimonio, respectivamente, carecerían de fundamentación jurídica, y no tengo conocimiento de impugnación científica seria a la solución adoptada por esas normas.
Tampoco luce consistente limitar a las acciones de índole patrimonial la aplicación de las soluciones que implican un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
Si el art. 1º de la ley 23.592 habilita el ejercicio de dos acciones: a)una acción de nulidad del despido discriminatorio con la consiguiente reinstalación al puesto de trabajo y b)una acción de reparación de daños y perjuicios, la aplicación de la tesis que criticamos llevaría a una disociación absurda: la prueba de los presupuestos fácticos de la pretensión de nulidad del despido discriminatorio estaría sujeta a las tradicionales reglas procesales, en cambio, la viabilidad de la acción de resarcimiento podría ser facilitada por los criterios que postulan un apartamiento de aquéllas.
La prueba de un mismo hecho: el despido discriminatorio, estaría regida por distintas reglas jurídicas según cual fuera la acción incoada por el mismo sujeto activo de la misma: el trabajador, frente al mismo sujeto pasivo: el empleador, en el marco de una misma relación jurídica: el contrato de trabajo.
De admitirse esa diferenciación, no sólo se consagraría una disociación absurda, sino una nueva discriminación arbitraria contra el trabajador, quien -además- ante las serias dificultades probatorias del motivo discriminatorio del despido, se vería objetivamente compelido a optar por la reparación patrimonial con la consiguiente consolidación de la eficacia extintiva producida por un acto violatorio de normas integrantes del jus cogens.
En este contexto, la adopción de un criterio restrictivo en materia probatoria implicaría en la práctica una limitación del universo de casos de auténtica restitución del derecho fundamental del trabajador vulnerado, con lo cual se produciría una proyección de lo adjetivo sobre lo sustantivo, condenando la respuesta jurídica más justa y adecuada -nulidad del despido- al desván de los supuestos residuales de flagrancia discriminatoria.
La aplicación de las reglas tradicionales del onus probandi estaba prevista en el art. 11 de la ley 25.013, norma que, en lo que aquí interesa, imponía a quien invocara una de las causales de despido discriminatorio enunciadas, la carga probatoria pertinente.
Con ajuste al rigor científico y al sistema jerárquico de fuentes, la norma precitada fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877, inequívoca decisión legislativa que ciertamente no contribuye a sustentar la tesis restrictiva en materia de prueba de los motivos del despido discriminatorio.
Sin perjuicio de todo lo expuesto acerca de la prevalencia de las normas internacionales de jerarquía supralegal y de su interpretación con sentido constitucional y convencional, que justifican jurídicamente la articulación del onus probandi descripto en este considerando, resultan relevantes y oportunas las siguientes reflexiones del eminente jurista Luigi Ferrajoli:
“…El constitucionalismo, tal como resulta de la positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había producido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigencia y la cesación de la presunción apriorística de validez del derecho existente. En efecto, en un ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. A través de la estipulación de la…esfera de lo indecidible (de lo indecidible que, que se expresa en los derechos de libertad, y de lo indecidible que no, que lo hace en los derechos sociales), las condiciones sustanciales de validez de las leyes, que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en el paradigma paleopositivista fueron desplazadas por el principio puramente formal de la validez como positividad, penetran nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación.”
“Este cambio de paradigma puede situarse históricamente en un momento determinado: el que siguió a la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y a la derrota del nazi-fascismo. En el clima cultural y político en el que vio la luz el actual constitucionalismo -la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de 1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley fundamental de la República Federal Alemana de 1949- se comprende que el principio de mera legalidad, considerado suficiente garantía frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración, se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos órganos decisionales. Es por lo que se redescubre el significado de “Constitución” como límite y vínculo a los poderes públicos establecido hace ya dos siglos en el artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes establecida no tiene Constitución”. Se redescubre, en suma -no sólo en el plano estatal sino también en el internacional-, el valor de la Constitución como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos, es decir, exactamente los dos principios que habían sido negados por el fascismo y que son la negación de éste.”
“Se puede expresar el cambio de paradigma del derecho producido por la constitucionalización rígida de estos principios, afirmando que la legalidad, merced a esto, resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho, es decir, de su “existencia” -ya no derivable de la moral ni recabable de la naturaleza, sino, precisamente, “puesto” por el legislador– y también la de su deber ser, es decir de sus condiciones de “validez”, asimismo positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica…En efecto, gracias a esta doble artificialidad, no sólo la producción del derecho sino también las opciones desde las que ésta se proyecta resultan positivadas mediante normas jurídicas, y también el legislador queda sometido a la ley.
De este modo, se produce un cambio de naturaleza en la legalidad positiva del Estado constitucional de derecho. Ésta ya no es sólo (mera legalidad) condicionante, sino asimismo (estricta legalidad) condicionada por vínculos jurídicos que son también sustanciales relativos a sus contenidos o significados…”
“…La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimi- dad constitucional. Y la ciencia jurídica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido alguna vez, simple descripción, para ser crítica y proyección de su propio objeto: crítica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución; reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquélla; análisis de las antinomias y de las lagunas; elaboración y proyección de las garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales…” (conf. Luigi Ferrajoli, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Editorial Trotta, Madrid, España, Quinta Edición: 2006, p. 66/68).
III) A la luz de la doctrina expuesta, corresponde ahora dilucidar si en el presente caso el despido del actor obedeció a motivos antisindicales.
El análisis de las pruebas producidas en la causa me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación antisindical. Me explico. Germade Calcagni (fs. 113/115) afirma: “…Que conoce al actor porque trabajaron juntos en teleperformance para el proyecto de Motorola MD…que teleperformance es el nombre de fantasía bajo el cual se agrupaban tres empresas una de las cuales era Citytech…Que él trabajó para la demandada desde fines de enero del 2006 hasta el mes de abril del 2007…Que el dicente efectuaba tareas de teleoperador o sea atención al cliente y soporte técnico para los productos de teléfonos celulares de Motorola como así también de accesorios celulares para el territorio de Estados Unidos. Que el actor efectuaba las mismas tareas que el dicente…que el actor mantenía reuniones con la gente de FOETRA, para tratar que la gente que trabajaba en call center pasara a tener el convenio de telefónicos y no el de comercio como tenían, que le consta porque él ha participado de reuniones, marchas…Que en el piso donde prestaban tareas no había delegados sindicales, que le consta porque no tenían a quien acudir frente a un reclamo…Que…entre los meses de febrero y abril…el Sr. Hernán Alvarez se acercó hasta el lugar de trabajo del actor y le dio una respuesta negativa acerca de un reclamo puntual que el actor había hecho y ante la réplica del accionante el Sr. Alvarez le manifestó que no le fuera con este tipo de reclamos sindicales diciéndole que sabía que el actor tenía actividad sindical y de la agrupación teleperforados…Que el Sr. Alvarez era manager del proyecto…”. D´Andrea (fs. 116/118) asevera:  “…Que conoce al actor del lugar de trabajo. Que conoce a la demandada porque lo contrató al testigo. Que el testigo trabajó de noviembre del 2005 a octubre del 2008…Que el actor trabajó en la demandada. Que…fue compañero y trabajaron en el mismo lugar…Que a mediados del 2007 hubo un reclamo con respecto a unas horas que la empresa no les quería pagar. Fue en unas horas de capacitación que la empresa quería obligarlos a pasarles como licencia sin goce de sueldo, lo que se llamaba VTO. Y el actor encabezó el reclamo, lo que finalizó en una discusión con Hernán Alvarez que en ese momento era la autoridad del piso y se lo llevaron al actor a una oficina aparte con Silvina Puccio que es la autoridad de Hernán Alvarez. En esa situación cuando salió el actor, le comentó al testigo lo que había sucedido y Hernán Alvarez se acercó al testigo y le dijo que no hablara con el actor porque le iba a ir mal al testigo también. Que el amedrentamiento es una situación normal en esa empresa. Que se centralizaba en el actor porque era quien llevaba adelante los reclamos. Que nunca tuvieron delegados…Que el actor era operador telefónico. Que el actor encabezaba los reclamos de buena voluntad, era un delegado de hecho. Que no hubo elección de delegados en la empresa. La empresa no permite que haya ningún reclamo de las personas que trabajan, los más masivos que eran los operadores telefónicos. Que no permitían ninguna expresión sindical. Que se refiere a que al hacer alguna reivindicación que tuviera que ver con que no estaban contentos con alguna cuestión de trabajo, la empresa lo frenaba con algún amedrentamiento. Que en el caso del actor sucedió un hecho, en un reclamo lo tildó la supervisora de Piquetero en forma despectiva. Que la supervisora es la autoridad directa de los operadores. Que el nombre de esta persona era Florencia Issola…Que sabe que el actor trabajó hasta noviembre del 2007. Que sabe que en la situación que antes describiera a finales del 2007, el actor encabezaba otro reclamo por unas horas que la empresa los iba a obligar como licencia sin goce de sueldo o VTO. Y en esta circunstancia fueron a reclamar a Hernán Alvarez y éste les respondió que no hay más reclamos, lo miró al actor y le dijo: `A vos se te acabó´. Que le pidió que lo acompañara y se fueron a una oficina aparte con Silvina Puccio y la Sra. Chinchilla, que esta señora es otra autoridad. Que es gerente del proyecto Motorola. Que a los pocos días se enteró de que al actor lo habían hechado (sic). Que se lo encontró en la entrada del trabajo repartiendo unos volantes, explicando lo que había sucedido. Que luego el testigo subió con el volante y arriba lo vieron con el mismo y Hernán Alvarez, le dijo que al actor lo habían hechado (sic) y si no quería que le pasara lo mismo que tirara el volante…”.Buccella (fs. 126/130) manifiesta:
"…Que conoce al actor…porque fue compañero de trabajo de la dicente en la empresa teleperformance…Que la conoce (a la demandada) como otra de las razones sociales de teleperformance. Que la dicente trabajaba para FST y teleperformance era el nombre de fantasía de esa empresa…Que todos los empleados que trabajaban en el edificio de la Avenida Alem al 800 y en Carlos Pelegrini al 800, entre otros edificios entre los que cuenta teleperformance todos trabajaban para TELEPERFORMANCE…Que el actor trabajaba para la empresa Citytech S.A., pese a lo cual efectuaban las mismas tareas, con distinto salario…Que el actor cumplía tareas de atención telefónica para MOTOROLA de Estados Unidos, como servicio técnico de teléfonos celulares…Que pese a que trabajaban en distintas empresas trabajaban juntos en el edificio ubicado en la calle Carlos Pellegrini al 800, no puede especificar la dirección exacta, en el sexto y en el octavo piso…Que la dicente y el actor trabajaron juntos aproximadamente un año y medio. Que la dicente y el actor formaron parte de una agrupación sindical que se llamaba "teleperforados". Que el actor formó parte de esta agrupación al poco tiempo de entrar en la empresa demandada. Que más o menos a los dos meses…Que la dicente estuvo en esa agrupación Teleperforados hasta fines del año 2007. Que…luego la dicente siguió colaborando con la agrupación unos tres o cuatro meses más, pero con menor participación…Que el actor le comunicó a los compañeros de trabajo de él la situación injusta que provocó el despido de la dicente y en esos días fueron despedidos otros trabajadores que participaban de teleperforados por haber denunciado una intoxicación de la que fueron víctimas y luego de esos despidos decidieron efectuar una movilización en la puerta de teleperformance en la sede de Hipólito Yrigoyen, en la que el actor estuvo presente con otros compañeros.
Que sabe que el actor estuvo presente porque la dicente en esa movilización hizo uso de la palabra y vio que el actor estaba ahí…Que el actor se ponía a la cabeza de exigir que se respeten los derechos laborales cuando inclusive se violaban cláusulas del convenio de comercio. Que el actor se encargaba de informar a los compañeros sobre los derechos que les correspondían, por ese motivo los supervisores y la gerencia estaban constantemente monitoreando su trabajo y buscando algún motivo para aplicarle una sanción, cuando el actor realizaba bien sus tareas. Que sabe todo esto la dicente porque estuvo presente cuando supervisores o la gerencia específicamente Hernán Alvarez, que era uno de los gerentes del proyecto motorola, lo amenazaban al actor diciéndole que no molestara más en la empresa, que si no le gustaba se fuera, que deje los sindicatos y FOETRA para otro lugar…Que la dicente estaba junto al actor cuando Hernán Alvarez le dijo eso al actor. Que entre el escritorio del actor y el de la dicente había una distancia de medio metro…Que en una oportunidad, entre mediados y fines del año 2006, la Sra. Silvina Puccio, que era gerente general de teleperformance, que tenía un cargo superior al de Hernán Alvarez, les advirtió a la dicente y al actor que no molestaran con los sindicatos, que si no les gustaba se tenían que ir, que se fueran a hacer actividades con FOETRA a otro lugar…Que como parte de la agrupación de teleperforados el actor se ponía al frente de diversos reclamos de los trabajadores, productos de las situaciones injustas que les hacía sufrir la empresa, organizando a compañeros, informándolos, comunicándose con delegados del gremio telefónico para que colaboraran con teleperforados. Que el actor también participaba de la mayoría de las movilizaciones de los telefónicos y de los precarizados, llevando los reclamos de los trabajadores de teleperformance y de exigencia de pase al convenio de telefónicos, ya que consideraban que era el que les correspondía por su actividad…Que…la dicente estuvo presente en muchas manifestaciones de las que el actor participaba del gremio telefónico y marchaban juntos con una bandera que decía teleperforados. Que estas manifestaciones pasaron en tres oportunidades por la puerta de teleperformance. Que tanto la dicente como el actor participaron en las movilizaciones con trabajadores de Atento que es otro call center que también exigía convenio colectivo telefónico y en una oportunidad en que los trabajadores tomaron su lugar de trabajo se solidarizaron yendo a la puerta y se quedaron toda la madrugada…Que todas estas manifestaciones…, así como las reuniones de teleperforados generalmente las efectuaban después de las 17 o 18 horas, siempre fuera del horario laboral. Que el actor durante el horario de trabajo en los escasos minutos que tenía de descanso, a veces tenía reuniones espontáneas con otros trabajadores a partir de problemas cotidianos que había en el lugar de trabajo. Que lo sabe porque la dicente participó de algunas…".Pereyra (fs. 134/135) dice:
"…Que conoce al actor…desde el mes de mayo de 2006, en que la dicente siendo delegada y miembro de la comisión directiva de FOETRA SINDICATO BUENOS AIRES coincidió con el actor en la toma de un edificio ubicado en la calle California…Que el edificio se denomina Central Park, en el que hay un call center de Atento que depende de Telefónica y que está ubicado en Barracas, Ciudad de Buenos Aires. Que conoce a la demandada…porque es parte de teleperformance, empresa con la cual FOETRA tiene iniciado un expediente por el correcto encuadre de los trabajadores de call centers. Que en ese marco la dicente conoció al actor en el mes de mayo de 2006, en reuniones que se efectúan en FOETRA, en la calle Perón y Uruguay, Ciudad de Buenos Aires. Que también lo vio al actor en varias oportunidades más a partir del mes de mayo de 2006, en reuniones que se efectúan en FOETRA, en la calle Perón y Uruguay, Ciudad de Buenos Aires. Que también lo vio al actor en varias movilizaciones que realizó FOETRA y otros compañeros que no están reconocidos dentro del encuadre del convenio de telefónicos. Que en el mes de junio de 2006, por despidos que hubo en Action line y en teleperformance, se hizo una marcha que se llamó `de las caretas´, porque en diversos lugares, como en el que trabajaba el actor no se les reconocía la posibilidad de tener actividades sindicales o delegados…Que el actor estuvo en esa marcha y pasaron por la puerta del trabajo del actor, por uno de los edificios que está en la calle Alem y luego se dirigieron al Ministerio de Trabajo…Que el actor participó activamente en las movilizaciones de los telefónicos. Que lo sabe por todas las reuniones que el actor participó con FOETRA. Que en las movilizaciones el actor fue con sus compañeros…Que la dicente siempre trató con el actor porque era la persona que más activa estaba…Que al actor lo ha visto en estas marchas generalmente por la tarde…Que en general al actor lo veía a partir de las 18hs…".
Estimo inatendibles las impugnaciones formuladas por la demandada contra los testimonios precitados.
En efecto, la observación contra la declaración de Germade Calcagni (fs. 136/vta.) es meramente dogmática, pues no expone circunstancia objetiva alguna que permita desmerecer la eficacia probatoria de sus dichos.
La impugnación del testimonio de Pereyra (137/138) es irrelevante por las siguientes razones.
Si bien el hecho de que la deponente se haya reunido con el actor para consultarle acerca de cómo seguía el juicio por despido de este último constituye una circunstancia que lleva a apreciar los dichos de aquélla con mayor estrictez, ello no basta en el presente caso para descartar su eficacia probatoria, toda vez que tiene conocimiento directo de los hechos relevantes sobre los que declara y no se advierte en su testimonio contradicción alguna. Por otra parte, teniendo en cuenta que Pereyra participó junto con el actor en un reclamo colectivo, el despido de este último constituye un hecho que podía despertar la atención de aquélla, sin que tal circunstancia revele una parcialidad excluyente de su fuerza suasoria.
En segundo término, los expedientes iniciados en la justicia laboral desde el año 2004 a los que alude la testigo no están vinculados a la situación del actor, por lo que deviene inconsistente la observación efectuada por la demandada en el primer párrafo de fs. 137 vta.
En cuanto a la impugnación formulada a fs. 138/vta. contra Buccella, cabe señalar lo siguiente.
Si bien la testigo admite que trabajó para FST hasta mediados de julio de 2007, también afirma -aseveración no cuestionada por la impugnante- que siguió formando parte de la agrupación sindical Teleperforados hasta fines de 2007, ámbito donde militó junto al actor, por lo cual no es cierto -como pretende la demandada- que no tuvo conocimiento directo de hechos ocurridos entre mediados de julio de 2007 y la fecha del despido del actor.
La invocada solidaridad del actor con la testigo y viceversa no basta en el "sub lite" para descartar la eficacia probatoria de los dichos de Buccella, toda vez que tiene conocimiento directo de los hechos relevantes sobre los que declara.
Por último, no advierto la contradicción apuntada en el primer párrafo de fs. 137 vta., toda vez que la consulta a los abogados del Sindicato de Empleados de Comercio a la que se refiere la testigo está vinculada a la situación derivada de su propio despido y del de otros compañeros de trabajo, lo que no se contrapone a la pretensión de encuadramiento sindical en el ámbito de FOETRA.
Respecto a la impugnación efectuada a fs. 138 vta./139 contra el testimonio de D´Andrea, corresponde señalar lo siguiente.
La afirmación de que el actor y el testigo sólo habrían coincidido una mañana para fines del año 2007 es meramente dogmática, pues no está basada en elemento objetivo alguno incorporado a la causa.
Si bien es cierto que D´Andrea no estuvo presente en las reuniones entre el actor y sus superiores, tal circunstancia carece de trascendencia, pues lo relevante en el "sub lite" es la afirmación del testigo, no cuestionada por la impugnante, de que cuando salió el actor de la reunión mantenida con Hernán Alvarez y Silvina Puccio "…Hernán Alvarez se acercó al testigo y le dijo que no hablara con el actor porque le iba a ir mal al testigo también…". Por otra parte, el impugnante tampoco cuestiona la siguiente aseveración decisiva y relevante de D´Andrea: "…a finales del 2007, el actor encabezaba otro reclamo por unas horas que la empresa los iba a obligar como licencia sin goce de sueldo o VTO. Y en esta circunstancia fueron a reclamar a Hernán Alvarez y éste les respondió que no hay más reclamos, lo miró al actor y le dijo: `A vos se te acabó´".
Sin perjuicio de todo lo dicho respecto a las impugnaciones de la demandada, no advierto contradicciones relevantes en los testigos precitados, cuyas afirmaciones están sustentadas en el conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, lo que me lleva a formular las siguientes conclusiones:
1) En el establecimiento donde prestaba servicios el actor no existía la representación sindical prevista en el Título XI de la ley 23.551.
2) La demandada, además, no permitía actividad sindical alguna, ni toleraba el planteo de reclamos laborales.
3) Los trabajadores del call center de la demandada pretendían el encuadramiento en el convenio colectivo de trabajo de los telefónicos y no en el de empleados de comercio aplicado por aquélla.
4) El actor participó en la agrupación denominada Teleperforados, dedicada a la expresión y canalización de los reclamos laborales de los mencionados trabajadores en el ámbito de la demandada.
5) Galimany asumió un comportamiento activo y de liderazgo en la expresión y canalización de los reclamos laborales, y participó intensamente en Teleperforados.
6) En el marco descripto precedentemente, se vinculó activamente con los representantes sindicales de FOETRA, y participó en marchas y manifestaciones tendientes a la consecución de los reclamos mencionados.
7) Las actividades descriptas en los apartados 4), 5) y 6) y la participación del actor en las mismas eran notorias y visibles en el ámbito del establecimiento de la demandada.
8) En varias oportunidades el actor fue advertido por empleados jerárquicos de la demandada de que se abstuviera de efectuar reclamos laborales y de vincularse con el sindicato telefónico, y de que si no le gustaban las condiciones de trabajo que se desvinculara de la empresa.
9) Hacia fines de 2007 el actor encabezó un reclamo por unas horas de trabajo que la empresa consideraba como licencia sin goce de sueldo, y ante esta circunstancia el empleado jerárquico Hernán Alvarez le respondió que no habría más reclamos y concretamente lo miró al actor y le dijo: "…A vos se te acabó…" (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).
Por otra parte, no está controvertido en autos que la demandada despidió al actor sin expresión de causa, decisión comunicada mediante pieza postal recibida por Galimany el 22 de noviembre de 2007 (ver demanda y responde, doc. de fs.99 e informe de fs. 100); es decir, contemporáneamente a la situación descripta en el precedente apartado 9).
No alteran las conclusiones expuestas los testigos aportados por la demandada. Me explico. Puccio (fs. 119/120) carece de fuerza convictiva por las siguientes razones.
En primer lugar, aduce que el actor trabajó "menos de un año seguro", mientras que la propia demandada admite en el responde que la relación laboral con Galimany se extendió desde el 28 de enero de 2006 hasta el 21 de noviembre de 2007 (ver fs. 60 vta.), es decir, casi dos años.
En segundo lugar, en cuanto a los reclamos laborales del actor, a la actividad llevada a cabo por Teleperforados, a las marchas y manifestaciones de FOETRA, y a la participación de Galimany en las mismas, no aporta elemento objetivo alguno que permita descartar tales circunstancias, y se limita a afirmar lacónicamente:
"…Que desconoce si había algún movimiento sindical en Citytech. Que tampoco nadie le comentó respecto de un movimiento sindical en Citytech o FST…Que a la testigo no le consta que existiera en Citytech algún grupo de trabajadores que efectuara reclamo laboral alguno…".
Alvarez (fs. 131/133) tampoco favorece la postura de la demandada porque -al igual que Puccio- no aporta elemento objetivo alguno que permita descartar los hechos acreditados mediante los testimonios coherentes y concordantes de Germade Calcagni, D´Andrea, Buccella y Pereira, y se limita a afirmar lacónicamente:
"…Que no tiene conocimiento de que el actor hubiera efectuado ningún tipo de actividad sindical…Que no recuerda que el actor le hubiera efectuado algún reclamo al dicente en forma directa…Que no recuerda qué reclamos le efectuaba el actor a través de su supervisora…".
IV) El art. 4º de la ley 23.551 dispone:
“Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:...” "…c)Reunirse y desarrollar actividades sindicales". "d)Peticionar ante las autoridades y los empleadores..."
A su vez, el art. 3º de la ley citada establece: “Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador”.
Las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de que Gastón Andrés Galimany ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.
El carácter sindical de la acción desplegada por el actor fluye de un contexto conformado por su participación activa en la organización de los trabajadores de la empresa demandada para la mejora de sus condiciones de trabajo, su petición de encuadramiento en el convenio colectivo de la actividad telefónica, su pertenencia al denominado grupo Teleperforados, y su vinculación activa con los representantes sindicales de FOETRA, participando en marchas y manifestaciones tendientes a la satisfacción de los reclamos.
Es menester destacar que actos como los realizados por Galimany coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical, teniendo en cuenta que fueron realizados respecto de una empresa que carecía de delegados sindicales.
Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las condiciones de trabajo en una empresa donde no existía hasta ese entonces la representación colectiva de los trabajadores prevista en el Título XI de la ley 23.551.
Por tanto, estamos en presencia de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido del actor obedeció verosímilmente a la actitud de este último de ejercer derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical, máxime teniendo en cuenta la cercanía temporal entre el reclamo colectivo encabezado por el actor a fines de 2007, la respuesta dada por su empleado jerárquico y el despido sin expresión de causa.
V) Frente al panorama indiciario descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del actor haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.
En efecto, en el responde de la demandada se lee lo siguiente:
“…De las medidas disciplinarias transcriptas se desprende que el desempeño del actor dejaba muchísimo que desear, pues no cumplía ni siquiera mínimamente con el perfil requerido por la empresa para su personal”.
“Ello y no otra cosa fue lo que determinó a la compañía a prescindir de sus servicios (sin invocación de causa) mediante despacho de fecha 21 de noviembre de 2007 (ver original adjunto) habiendo puesto a su disposición la liquidación final e indemnizaciones legales correspondientes.”
“De lo expuesto surge que ante los reiterados incumplimientos del trabajador a su débito laboral (impuntualidad permanente, violación de políticas y procedimientos de la compañía, abandono de servicios sin justificación, etc.) la principal no tuvo más remedio que proceder a su desvinculación en el marco del sistema legal vigente, es decir, el art. 245 de la LCT…” (ver fs. 61).
Del tramo transcripto surge que la propia demandada admite que despidió al actor sin invocación de causa, admisión que resulta corroborada por el texto del telegrama respectivo; razón por la cual no se alcanza a entender cuál sería la causa objetiva de la cesantía, teniendo en cuenta la clara directiva del art. 243 de la L.C.T. (t.o.).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el actor reconoció la firma y el contenido de los documentos de fs. 42, 46 y 47 y vta. hasta donde dice “Gaston Galimany” (ver fs. 113).
Según el documento de fs. 47/vta. la demandada notificó al actor el 25/08/2006 lo siguiente:
“Notificamos a Ud. la aplicación de una sanción disciplinaria, consistente en suspensión sin goce de haberes por el término de 1 (un) día, a regir por el día de la fecha, debiendo reintegrarse a trabajar el día 28 de Agosto de 2006, en su horario y lugar habitual de tareas.”
“Se funda la aplicación de la suspensión dispuesta en el incumplimiento que Usted registra durante el actual período laboral, de las pautas de trabajo a seguir: Su supervisión y la gerencia de operaciones han observado que en reiteradas oportunidades Ud. se presenta de manera tardía a cumplir con su obligación laboral, y en el día de ayer concretamente se retiró de su puesto de trabajo sin justificación ni aviso alguno a sus superiores. De igual manera, en el día de hoy siendo su horario de ingreso a las 9.30 am, se presentó a trabajar a las 09.46, es decir, con 16minutos de demora.”
“Ud. ya ha sido previamente sancionado por este tipo de conducta, sin perjuicio de lo cual las mismas persisten.”
“Trabajando Usted en atención al cliente en idioma Inglés siendo su principal obligación presentarse a trabajar en tiempo y forma y satisfacer las necesidades de los clientes conforme y con las condiciones establecidas por Teleperformance/Citytech S.A. toda conducta contraria a estos principios resulta ajena a las Políticas de Calidad de Servicio de la empresa.”
“Por lo tanto, llamamos su atención y lo convocamos a reformular su conducta laboral y las expectativas en el cumplimiento de los objetivos son inmediatas”.
El mismo 25/08/2006 el actor se notificó de la sanción y agregó lo siguiente:
“Firmo en disconformidad esta suspensión por no considerar haber hecho mérito para recibirla. Habiendo avisado previamente a mi llegada que iba a concurrir tarde al horario de trabajo por problemas en el transporte público (colectivo). A su vez quiero hacer saber la presente amenaza realizada por la gerencia de suspenderme 2 días al solicitar firmar la presente suspensión bajo Citytech y no FST (como en un principio), ya que reconozco a Citytech como mi empleador. Tal acción fue considerada una molestia por la gerencia”.
Según el documento de fs. 46 la demandada notificó al actor el 22/09/2006 un apercibimiento verbal, fundado en las siguientes circunstancias:
“Gastón recibió un QA de 55% por no seguir con ciertos pasos específicos de los llamados en los cuales venimos trabajando con Plan de Acción…” “…Gastón deberá trabajar para recibir QAs por arriba de su god, 75%”. El mismo 22/09/2006 el actor se notificó y firmó en disconformidad.
Mediante el documento de fs. 42 la demandada notificó al actor el 16/05/2007 lo siguiente: “Notificamos a Ud. la aplicación de una sanción disciplinaria consistente en suspensión sin goce de haberes por el término de 3 (tres) días, a regir por los días 16, 17 y 18 de mayo, debiendo reintegrarse a trabajar el día 20 de mayo, en su horario y lugar habitual de tareas.” “Se funda la aplicación de la suspensión dispuesta en el incumplimiento que Usted registra durante el actual período laboral, de las pautas de trabajo a seguir: Su supervisión y la gerencia de operaciones han observado que usted se presenta tarde a trabajar al menos 5 de los 7 días de la semana, no cumple con sus horas de trabajo y no presenta intención alguna de reformular su conducta.” “Trabajando Usted en atención al cliente siendo su principal obligación tomar las llamadas y satisfacer las necesidades de los clientes conforme a su horario de trabajo y con las condiciones establecidas por Teleperformance/F.S.T. S.A. toda conducta contraria a estos principios resulta ajena a las Políticas de Calidad de Servicio de la empresa.” “Por lo tanto, llamamos su atención y lo convocamos a reformular su conducta laboral y la expectativa en el cumplimiento de los objetivos eran inmediatos. Caso contrario, Ud. se hará pasible de sanciones disciplinarias mucho más severas”. El mismo 16/05/2007 el actor se notificó y firmó en disconformidad.
En síntesis, de los antecedentes disciplinarios desfavorables del actor descriptos en el responde (ver fs. 60 vta.), la demandada sólo logró acreditar la comunicación de una suspensión sin goce de haberes por un día notificada el 25/08/2006, de un apercibimiento verbal comunicado el 22/09/2006 y de una suspensión sin goce de sueldo por tres días comunicada el 16/05/2007, sanciones todas que fueron impugnadas oportunamente por Galimany (conf. art. 67, L.C.T. -t.o.-), razón por la cual incumbía a la demandada acreditar los presupuestos fundantes de aquellas decisiones.
A los fines de apreciar la prueba pertinente, corresponde destacar que las causas de las sanciones disciplinarias precitadas fueron las siguientes:
a) En la suspensión comunicada el 25/08/2006: abandono del puesto de trabajo sin justificación ni aviso alguno a sus superiores el 24/08/2006 e ingreso al trabajo con 16 minutos de demora el 25/08/2006. La imputación genérica e imprecisa de reiteradas llegadas tarde no se ajusta a las exigencias de buena fe y claridad en la comunicación de la justa causa (conf. arts. 11, 62, 63, 67, 218, 219 y concs., L.C.T.-t.o.-), pues no indica clara y concretamente los días de los incumplimientos invocados.
b) En el apercibimiento verbal notificado el 22/09/2006: incumplimiento de los pasos específicos fijados para las llamadas.
c) En la suspensión notificada el 16/05/2007: imputación genérica e imprecisa de llegadas tarde al menos 5 de los 7 días de la semana, incumplimiento de las horas de trabajo y falta de intención de reformular la conducta, extremos todos que no se ajustan a las exigencias de buena fe y claridad en la comunicación de la justa causa (conf. arts. 11, 62, 63, 67, 218, 219 y concs., L.C.T. -t.o.-), pues no indica clara y concretamente los días de los incumplimientos invocados y las circunstancias objetivas expresivas de la ausencia de intención de reformulación de la conducta.
En el marco descripto precedentemente, corresponde analizar los dos testimonios aportados por la demandada. Puccio (fs. 119/120) carece de fuerza convictiva por las siguientes razones.
En primer lugar, aduce que el actor trabajó "menos de un año seguro", mientras que la propia demandada admite en el responde que la relación laboral con Galimany se extendió desde el 28 de enero de 2006 hasta el 21 de noviembre de 2007 (ver fs. 60 vta.), es decir, casi dos años.
En segundo término, la testigo afirma genérica e imprecisamente que el actor “…faltaba sin causa, tenía varias llegadas tardes reiteradas y sin justificación, inclusive hizo abandono de tareas sin avisarle a su supervisión…”, pero sin precisar los días concretos en que tales incumplimientos se habrían concretado.
En tercer lugar, y aún soslayando la imprecisión apuntada, la deponente admite que no maneja el departamento de personal de Citytech, por lo que no tiene un conocimiento directo y personal de los hechos sobre los que depone, no bastando como razón objetiva de sus dichos la genérica invocación de la documentación de un supuesto contrato celebrado entre Citytech y Motorola.
Alvarez (fs. 131/133) tampoco favorece la postura de la demandada por las siguientes razones.
En primer lugar, porque -al igual que Puccio- no precisa los días concretos en que el actor habría incurrido en los incumplimientos descriptos.
En segundo término, porque el testigo admite que “…sólo tiene conocimiento de las llegadas tarde del actor y del mal desempeño de sus funciones por reportes que salían automatizados…Que esto en cuanto a las llegadas tarde y en cuanto al desempeño de las funciones del actor, el departamento de calidad, que no recuerda quién era el encargado de ese departamento y la supervisora del actor era quienes le realizaban escuchas a los empleados…”; es decir, no tiene un conocimiento directo y personal de los hechos sobre los que depone.
En tercer lugar, Alvarez afirma que “…el actor tenía entre siete y diez sanciones seguras…”, mientras que la demandada sólo demostró la comunicación de tres sanciones. Cabe recordar que uno de los requisitos de validez de las sanciones disciplinarias es su notificación por escrito al trabajador (conf. arts. 67, 218 y concs., L.C.T. -t.o.-), razón por la cual el testigo carecía de facultades para “validar” las sanciones con su firma.
Es decir, la demandada no logró acreditar las circunstancias invocadas para aplicar las sanciones disciplinarias notificadas al actor los días 25/08/2006, 22/09/2006 y 16/05/2007.
Aun cuando se admitiera por vía de hipótesis que esas circunstancias estuvieran demostradas, no variaría la solución propuesta al presente caso, toda vez que la última sanción aplicada data del 16/05/2007 y el despido fue comunicado el 22/11/2007, por lo que no podría ser invocado un incumplimiento contractual sancionado más de seis meses antes para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismo la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que esta última ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador. En esta inteligencia, resulta mucho menos admisible la alegación de situaciones producidas más de un año y dos meses antes de la notificación del despido.
Así las cosas, estimo probado que el despido del actor fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales.
VI) Corresponde elucidar ahora si resulta fundada la pretensión de nulidad del despido articulada por el actor en el escrito de inicio.
Los argumentos que fundan mi decisión al respecto han sido expuestos en lo substancial al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008) y como integrante de la Sala IV en las causas: “Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A.” (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009) y “Olguín, Pedro Mario c/Rutas del Sur S.A.” (sent. def. nº 94.581, del 19/03/2010).
Se habla del despido como una variable de un conjunto de presupuestos ni jurídicos ni políticos, en el contexto de la producción y de la competitividad interempresarial. Así, la regulación del despido es contemplada desde el punto de vista de su capacidad para favorecer o impedir la libertad de las empresas en reducir la plantilla de trabajadores a su servicio y que la relevancia que el despido tiene sobre los derechos o sobre la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto de trabajo, ha sido subvalorada en el discurso de los juristas. Se suele presentar el despido como "función" del poder empresarial y de su capacidad de gestionar los intereses de la unidad productiva.
De esta manera es posible afirmar que en esta forma de ver las cosas se está consolidando una cierta autoreferencialidad del poder unilateral de rescisión del contrato por parte del empleador. Esto supone que esta figura se reconduce a la lógica de la acción empresarial, y a sus exigencias de realizar un beneficio, puesto que es la empresa y su interés definido contractual y organizativamente quien "guía" la interpretación sobre las reglas del despido. Sin embargo, esa perspectiva no coloca en primer lugar las repercusiones que este tipo de regulación tiene en las posiciones de los trabajadores (conf. Antonio Baylos Grau, "Por una (re) politización de la figura del despido", Revista de Derecho Social Nº 12 (octubre-diciembre 2000), Editorial Bomarzo, Albacete, España, p. 10/1).
Un sector de la doctrina descarta toda posibilidad de nulificar el despido incausado, injustificado o arbitrario con el latiguillo de la inexpugnable ciudadela de la libertad de contratación empresaria, y su pretendido correlato de la libertad de extinción de los contratos de trabajo. Desde esta línea de pensamiento, se suele aludir al derecho del empleador de despedir incluso sin expresión de causa con la única consecuencia jurídica de abonar una indemnización.
Es clásica e inexplicablemente olvidada la enunciación y conceptualización de Justo López de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario.
El célebre jurista distinguía al respecto tres sistemas: 1)de validez e ilicitud, 2)de ineficacia y 3)de propuesta de despido.
En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos califican de estabilidad relativa impropia.
En el sistema de ineficacia la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podría nunca lograr su propósito pues nunca se traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo.
Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su “iniciativa”, pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional (conf. Justo López,
“Despido arbitrario y estabilidad”, L.T. XXI-289 y ss.).
Más allá de la utilidad y pertinencia de la clasificación, lo relevante del aporte del Dr. Justo López es que el despido sin causa siempre constituye un acto ilícito, conclusión que comparto y que -como destaqué “ut-supra”- es rechazada por cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que alude a un supuesto derecho del empleador a despedir, incluso sin expresión de causa.
No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito (conf. Moisés Meik, “Estudio de doctorado en Economía Industrial y Relaciones Laborales. La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad”, Universidad de Castilla-La Mancha, Campus Albacete, año 2003, inédito).
Me parece que esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso “Vizzoti” en los siguientes términos:
“...10)Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).”
“Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v.Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)...” (conf. C.S.J.N., 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido, considerando 10).
Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
Agregaba Justo López:
“...El legislador constituyente no eligió (el sistema de protección contra el despido arbitrario); dejó la elección al legislador ordinario. La decisión a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa...De modo que el legislador constituyente al hablar de “protección contra el despido arbitrario” no excluyó la llamada “estabilidad en sentido propio”; por el contrario, la incluyó como un posible modo de esa protección...”
“...Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de “despido arbitrario” la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación”.
“Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso del mismo art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se reconocen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos -p. ej., con referencia al derecho de huelga- y eso vale, obviamente, lo mismo para los derechos antes mencionados.”
“Además, la constitucionalización de los “derechos sociales” implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la “dogmática” constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del estado. Desde esta perspectiva, corresponde considerar superada la concepción del estado de derecho individualista, no, precisamente, en tanto estado de derecho, sino en tanto individualista; ahora se suele hablar, por ejemplo, de un estado de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los “derechos individuales” con los “derechos sociales”, sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a ellos estos últimos. En esta concepción se sitúa, ahora, sin lugar a dudas, la “parte dogmática” de la Constitución Nacional”.
“Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo”.
“Es también indudable que en la nueva concepción que incorpora a la dogmática constitucional los “derechos sociales”, el despido desnudo o inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra “arbitrario”, a tal punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del trabajador contra él. Eso importa, necesariamente, una descalificación -en principio- de las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar), no en sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzcan al despido arbitrario. La intensidad de esa descalificación -según se dijo más arriba- queda sujeta al criterio “político” (de “política legislativa”) del legislador ordinario, pero, en principio, no excluye –no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles de protección contra el despido arbitrario...”
“...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar...; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente...” (conf. Justo López, op. cit., p. 297/99).
Las consistentes reflexiones de Justo López resultan corroboradas y profundizadas luego de la reforma constitucional de 1994.
En efecto, sin perjuicio del acrecentamiento del catálogo de derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones y pactos de derechos humanos constitucionalizados, el material normativo incorporado incluye un arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva y omisiva de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones deducidas ante los órganos jurisdiccionales.
El referido arsenal principista implica un enriquecimiento y complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, “Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales”, Contextos, Revista Crítica de Derecho Social, Nº1, 1997, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 178).
En esta línea se inscribe el considerando 10) de la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Vizzoti” mencionada precedentemente. Asimismo, y en lo específicamente vinculado al contenido y alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, o más concretamente a la estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante la regulación contenida en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988.
Este ordenamiento internacional de derechos humanos, también denominado “Protocolo de San Salvador”, fue aprobado por la ley 24.658, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 y goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22, párrafo primero de la Constitución Nacional, C.S.J.N., casos “Pérez c/Disco S.A.” y “Rossi c/Estado Nacional”, cit. en el considerando II) de este voto).
El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinente:
“Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:...”
“...d.La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional...”
Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22,C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180).
Con posterioridad, y en la misma línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló:
“...156.Este Tribunal señala que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).
Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dispone:
“Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.
El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las siguientes conclusiones:
1)El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
2)Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo.
3)El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria.
Por otra parte, cabe señalar que la Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas señala en lo pertinente:
"…El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de su artículo 6, trata este derecho más extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente a la dignidad humana…"
"…El derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular el derecho a no ser privado de su trabajo de forma injusta…".
"…El trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto, debe ser un trabajo digno. Éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad social y de remuneración…".
"…El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo (1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente…"
"…En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artículo 3, el Pacto proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil, político, social o de otra naturaleza, con la intención, o que tenga por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible. Según el artículo 2 del Convenio Nº 111 de la OIT, los Estados Partes deben "formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto"…"
"…La principal obligación de los Estados Partes es velar por la realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo…Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la obligación de "garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación alguna" (párrafo 2 del artículo 2) y la de "adoptar medidas" (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6. Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena realización del derecho al trabajo…".
"…Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, proteger y aplicar. La obligación de respetar el derecho al trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de inferir directa o indirectamente en el disfrute de ese derecho. La obligación de proteger exige que los Estados Partes adopten medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo. La obligación de aplicar incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese derecho. Implica que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para velar por su plena realización…"
"…En la Observación general nº 3, el Comité confirma que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto.
En el contexto del art. 6, esta "obligación fundamental mínima" incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo…"
"…La prohibición de no discriminación que establece el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto es de aplicación inmediata y no está sujeta a una aplicación progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se aplica directamente a todos los aspectos del derecho al trabajo…"
"…El incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros…"
"…Toda persona o grupo que sea víctima de una vulneración del derecho al trabajo debe tener acceso a adecuados recursos judiciales o de otra naturaleza en el plano nacional. A nivel nacional, los sindicatos y las comisiones de derechos humanos deben jugar un papel importante en la defensa del derecho al trabajo. Todas las víctimas de esas violaciones tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución, una indemnización, una compensación o garantías de no repetición…"
"…La integración en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales que amparan el derecho al trabajo, en especial de los convenios pertinentes de la OIT, debe reforzar la eficacia de las medidas adoptadas para garantizar tal derecho, por lo que se encarece. La incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales que reconocen el derecho al trabajo, o el reconocimiento de su aplicabilidad directa, puede mejorar de modo importante el alcance y la eficacia de las medidas de corrección y se alienta en todos los casos. Los tribunales estarían entonces en condiciones de juzgar las violaciones del contenido básico del derecho al trabajo invocando directamente las obligaciones derivadas del Pacto…"
"…Se invita a los jueces y a otros miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a que presten mayor atención a las violaciones del derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones…".
A propósito de la mencionada observación general estimo pertinente transcribir las agudas reflexiones de Rolando E. Gialdino:
"…La reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22)…Cada uno de estos (tratados nacidos en el seno de las Naciones Unidas) ha previsto la creación de un Comité, apellidado, comúnmente con referencia al instrumento respectivo…Una de las competencias atribuidas por estos tratados a dichos Comités es la de dictar observaciones generales o recomendaciones generales (en adelante, OGs.)".
"…El conjunto de las OGs, por un lado, resulta un corpus vasto, de inocultable riqueza y en permanentes vías de expansión y actualización, mientras que, por el otro, se constituye en una fuente de la única "interpretación autorizada" de los textos internacionales, en un medio por el cual les ha sido permitido a los Comités establecer una suerte de "interpretación auténtica" de aquéllos. M. Nowak, haciendo referencia al Comité de Derechos Humanos, señala que sus OGs son adoptadas por consenso entre todos sus miembros y, por ende, con la participación de variadas escuelas del pensamiento y del Derecho, lo cual "subraya el carácter autorizado de estas interpretaciones". Esta interpretación es extensible a los restantes Comités".
"Los caracteres reseñados en los dos párrafos anteriores, amén de otros, nos han llevado a sostener que las OGs. resultan, lisa y llanamente, fuente del Derecho Constitucional argentino. Por lo demás reciente jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha apoyado en estos documentos ("Aquino", sent. del 21/9/2004, Fallos 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, consids. 8 y 10 y "Verbitsky", sent. del 3/5/2005. Ver, asimismo, el voto de la jueza Argibay en "Díaz, Timoteo", sent. del 7/3/2006, consid. 7)…"
"…No parece que queden dudas, entonces, de que para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas la legalidad del despido, como protección del derecho al trabajo del PIDESC, está regida en términos al menos equivalentes a los del art. 4 del Convenio OIT 158, al que también remite expresamente el mencionado párr. 11 cuando alude al derecho del trabajador a la "reparación" (redress) en caso de despido injustificado. Importan estos señalamientos, entre otras razones, por cuanto la Argentina no ha ratificado (¿todavía?) dicho convenio".
"Recordamos, por lo demás, que la tutela contra el despido injustificado puede asumir, dentro del PIDESC, la forma de la reinstalación, tal como lo precisa nuestra OG. 18 (art. 48), así como los arts. 10 convenio OIT 158 y 7.d Protocolo de San Salvador…" (conf. Rolando E. Gialdino, "El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social", 23 (diciembre 2006), Lexis Nexis, p. 2085/6 y 2090).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la posibilidad de imputar la responsabilidad prevista en el Código Civil a una aseguradora de riesgos del trabajo, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso que se demuestren los presupuestos de aquélla, con fundamento -entre otros- en la doctrina establecida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en Observaciones Finales a informes periódicos nacionales y en Observaciones Generales, incluida en esta última categoría la Nº 18 (conf. C.S.J.N., T. 205.XLIV, 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, voto de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, consid. 4 y 7).
El art. 5 del Convenio 158 de la O.I.T. dispone en lo pertinente: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:” a)La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo…”
Las consideraciones que anteceden llevan a sostener que, por reenvío expreso de la Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, resulta aplicable al presente caso el art. 5.a) del Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo, aunque no haya sido ratificado por la República Argentina.
En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que el sistema indemnizatorio consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo no es el único modo posible de reglamentación de los derechos al trabajo y de protección contra el despido arbitrario, ambos de jerarquía constitucional. Tampoco resulta pertinente ni insoslayable pronunciarse en esta causa acerca de la constitucionalidad de las normas de la L.C.T. (t.o.) que reglamentan los derechos precitados, toda vez que -a mi modo de ver- las citadas normas no regulan la situación planteada.
VII) De todos modos, y sin perjuicio de lo manifestado, aun cuando por vía de hipótesis se compartiera la descalificación de un sistema genérico de nulidad del despido como modo razonable de reglamentación de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, igualmente la pretensión de nulidad incoada por el actor resultaría fundada, toda vez que la decisión rescisoria de la demandada quebranta los derechos fundamentales de no discriminación y de libertad sindical.
VIII) Frente a la visión del despido como "función" del poder empresarial, es necesario reivindicar el lado oculto de aquélla figura, el que hace referencia a los derechos de los trabajadores. Por eso resulta conveniente analizar los límites impuestos a la acción empresarial por las normas de jerarquía constitucional constitutivas del Estado Social y Democrático de Derecho.
Desde esta perspectiva, la cualidad de trabajador por cuenta ajena no resulta incompatible con la figura del ciudadano en plenitud de sus derechos, de forma que también en los lugares de trabajo se deben garantizar los derechos fundamentales reconocidos por las normas de jerarquía constitucional a todos los ciudadanos, y no sólo aquéllos específicamente concebidos para su utilización en el contexto productivo, o aquellos que están directamente ligados a la situación socio-profesional del trabajador (conf. Antonio Baylos Grau, op. cit., p. 11).
El Tribunal Constitucional de España, hace más de veinticinco años, en una conocida decisión afirmó de manera tajante que “...la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano...”, que “...Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa...legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional...” y que “...Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza...” (STC 88/1985, de 19 de julio).
En última instancia, además, el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (conf. I. García-Perrote, "Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador, RDS Nº 4, 1998, p. 9 y ss.; A. Martín Valverde, "Contrato de trabajo y derechos fundamentales", RDS Nº 6, 1999, p. 11 y ss. Una síntesis de esta elaboración en la doctrina constitucional, con especial atención al canon de "proporcionalidad" que mide la limitación empresarial de los derechos fundamentales de los trabajadores, Mª E. Casas Baamonde, "Evolución constitucional y Derecho del Trabajo", en A. Pedrajas Moreno (Dir.), Puntos críticos interdisciplinarios en las relaciones laborales, Lex Nova, Valladolid, p. 88 y ss. Autores citados por A. Baylos Grau, op. cit. p. 15 y nota 8).
La repercusión de estos elementos derivados del orden constitucional y su sistema de garantías sobre el régimen de despido es inmediata, de manera que el goce de los derechos fundamentales reconocidos por el trabajador constituye un límite infranqueable por el poder unilateral del empresario de rescisión del contrato de trabajo, que, de ser transgredido, debe ser removido en su eficacia, restituyendo al trabajador en la plenitud del disfrute de su derecho fundamental, reintegrándolo por tanto en su puesto de trabajo (conf. A. Baylos Grau, op. cit., p. 15).
En el presente caso, la accionada no sólo ha vulnerado los derechos del actor a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
Esta clara distinción de ilicitudes y de imputación de sanciones jurídicas resulta especialmente corroborada por la circunstancia de que el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo que su vulneración concretada a través del despido de un trabajador habilita a este último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo.
Desde esta perspectiva, y por las razones jurídicas que expondré a continuación, la sóla invocación de las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo para desestimar la pretensión del actor, no sólo sería insostenible en el orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
IX) Hoy en día, el Derecho de los derechos humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado “jus cogens”, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados.
Esta ampliación de contenidos, sujetos y fronteras, se corresponde perfectamente con la globalización, produciéndose una racionalización de la soberanía nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser humano y -sobre todo-, constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera internacionalidad o constitucionalidad.
La noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, en tanto “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación (conf. Oscar Ermida Uriarte, “La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su eficacia jurídica”, en “Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur”, Trabajos de la Reunión Técnica celebrada en Buenos Aires los días 10 y 11 de diciembre de 2001, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Oficina Internacional del Trabajo, Buenos Aires, 2002, p. 19/20).
En similar sentido, explica Barbagelata que todas las categorías de instrumentos que tratan de derechos humanos -entre los que se cuentan los laborales-, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la dimensión de jus cogens (conf. Héctor-Hugo Barbagelata, “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, en revista Judicatura, Montevideo, República Oriental del Uruguay, 2000, Nº 41, p. 134).
Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de no discriminación (conf. arts. 14 bis, 16, 75, incs. 22 y 23, C.N.; 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concs. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 1, 11, 12, 13 y concs. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 2, 26 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 181).
Cabe añadir a las normas internacionales mencionadas, los arts. 3.l de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “...83.La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación.
Incluso, los instrumentos ya citados (arts. 3.l y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que “en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohibe todo tratamiento discriminatorio (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 54)...”
“...84...se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos...”.
“...85.Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional...”
“...86...El hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminación en tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico...”
“...87...la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párr. 45. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 55)...”
“...88.El principio de igualdad y no discriminación posee carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias...”
“...92.El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:”
“...toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...”.
“...98.El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superviviente, al señalar que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. El jus cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales”.
“99.En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional”.
“100.Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y la garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo la tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.”
“101.En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad o no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens...”
“...102.De esa obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas...”
“...103.En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaciones de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.”
“104.Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones o prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”
“105.En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.”
“106.El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración...”.
“...140.En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares...”
“...146.De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales. En lo que atañe a la presente Opinión Consultiva, dichos efectos de la obligación de respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.”
“147.La obligación impuesta por el respeto y garantía de los derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos.”
“148...El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales”.
“149.Esta obligación estatal encuentra asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen social, étnico o racial, y de su condición migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de iure y para erradicar las prácticas discriminatorias realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional, nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes...”
“...165.Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
“166.Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable.”
“167...la obligación general de los Estados establecida en el artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 165. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 178).
“...En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 164. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C Nº 73, párr. 87. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 179. Caso “Durand y Ugarte”, sentencia de 16 de agosto de 2000, serie C Nº 68, párr. 136. “Principe allant de soi”, Échange des populations grecques et turques, Avis Consultatif, 1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs, serie B Nº 10, p. 20).
“...171.Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no sólo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable...”
“...173.Por las razones expuestas,”
“LA CORTE,” “DECIDE” “por unanimidad,”
“Que es competente para emitir la presente Opinión Consultiva”
“Y ES DE OPINIÓN” “por unanimidad,”
“1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.”
“2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.”
“3.Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno.”
“4.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.”
“5.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares...”
“...9.Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales...” (conf. CIDH, OC-18/03 cit. en el considerando II) de este voto).
En el mismo sentido, caracterizada doctrina, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirma que la prohibición de la discriminación en sus diferentes modalidades se encuentra recogida en una norma imperativa del Derecho Internacional General.
Así, la prohibición de la discriminación en el ámbito laboral constituye en la etapa actual del Derecho Internacional un derecho humano laboral recogido en normas imperativas o de ius cogens. En otras palabras, es una prohibición que constituye el ius cogens laboral (conf. Miguel F. Canessa Montejo, “Los derechos humanos laborales, el núcleo duro de derechos (core rights) y el ius cogens laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, España, nº 72, p. 144).
En síntesis:
1)El principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del jus cogens.
2) En el marco de una relación laboral privada, por la teoría del Drittwirkung, ese principio debe ser respetado cabalmente por el empleador en relación con el trabajador, y su vulneración no sólo transgrede normas del orden jurídico nacional de jerarquía constitucional y supralegal, sino también normas imperativas de orden público internacional.
3) En caso de despido discriminatorio, el trabajador puede demandar la nulidad de la cesantía y la readmisión al puesto de trabajo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado.
La prohibición de la discriminación tiene un origen reciente (de hecho, su desenvolvimiento, hasta alcanzar su dimensión actual, comienza a partir de la Segunda Guerra Mundial), y sus presupuestos son muy diversos, pese a que conceptualmente guarde una estrecha relación con la igualdad.
De hecho, su presupuesto teórico reside en las transformaciones operadas en la concepción de lo que debe ser la igualdad en un Estado Social de Derecho, que necesariamente apuntan hacia la sociedad, y al reequilibrio de las desigualdades en ella existentes, que niegan justamente la premisa del enunciado del principio de igualdad: todos los ciudadanos, formalmente iguales, no lo son realmente, por concurrir en ellos factores, muchas veces ajenos a su voluntad, que les impiden el igual goce de derechos. El avance, lleno de dudas, hacia un sentido sustantivo de igualdad como objetivo, por lo mucho que tiene de crítica a esta situación social, prejurídica, es el presupuesto último en el que hunde sus raíces la prohibición de discriminación, aunque no necesariamente se confunda con ella. Junto al anterior, se encuentran otros valores constitucionales que, al cruzarse con él, dan razón del sentido de la prohibición, y, desde luego, de su morfología y alcance: fundamentalmente, los valores inherentes a la dignidad de la persona humana.
La positivización de la prohibición de discriminación parte de la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemáticamente marginados, ciudadanos con una posición secundaria respecto de aquellos que gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal reconocimiento de su condición de «iguales» a éstos.
No se agotan aquí las bases teóricas de la prohibición, sino que es precisa una constatación adicional: que esta marginación tiene su origen en la pertenencia de los marginados a grupos delimitados por la concurrencia en sus miembros de condiciones personales, innatas al hombre, o resultado de opciones elementales, ejercitadas en uso de sus libertades esenciales. De ahí la vinculación con la idea de dignidad humana, que, integrada en la variable anterior -la necesidad de otorgar un contenido real a la igualdad-, arroja el área potencial de acción de la prohibición de discriminación. En otras palabras: la prohibición de discriminación no es tanto, o no es sólo, un precepto de igualdad. Lo que tipifica a la discriminación es esta doble matriz teórica, que se pone de manifiesto con sólo repasar sumariamente el desarrollo del concepto, particularmente en la normativa internacional, y que le vincula también y de forma necesaria con la defensa de los valores inherentes a la dignidad humana, cuya prevalencia requiere que se erradiquen estas manifestaciones de menosprecio hacia los mismos, y se subsanen los efectos por ellas provocadas.
Desde este punto de vista, la idea de igualdad viene entendida en un sentido más amplio, como desequilibrio peyorativo en el tratamiento que reciben los colectivos marginados por alguna de esas circunstancias que se acaban de mencionar, y es una fórmula que opera de una forma sumamente flexible; en todo caso, muy distinta de la propia del principio de igualdad formal. De ahí que la comparación, la casuística concreta, ineludible en el juicio de igualdad, sin que pueda excluirse -porque muchas veces la discriminación se manifiesta en desigualdades puntuales-, tenga aquí escasa trascendencia, pues lo que realmente importa es el resultado de perjuicio a una persona o grupos de personas cuya dignidad queda en entredicho por la misma naturaleza causal del origen del perjuicio. Y ello aun cuando en cada caso concreto no exista un término de comparación, constituido por un sujeto o grupo de sujetos que se han visto beneficiados por los actos u omisiones que perjudican a los discriminados. La cualificación por el resultado, porque es manifestación de una posición social de desventaja, es lo que realmente tipifica a la discriminación. Por eso es posible detectarla en cualquiera de sus manifestaciones; aquellas en las que el resultado prohibido de diferenciación fundada en motivos inadmisibles se produce de forma directa -ya sea voluntaria o no, abierta u oculta-, tanto como en aquellas en las que el resultado se produce por la proyección de medidas de apariencia y significado neutrales, por alejados externamente de los criterios prohibidos, con efecto irrazonablemente perjudicial sobre los sujetos marginados (discriminaciones indirectas). Todo ello permite, además, captar el sentido sustancialmente unilateral, protector, de la prohibición de discriminación, sin que tenga lógica alguna entender que las circunstancias eliminadas como factores legítimos de diferenciación son armas neutras, susceptibles de ser usadas para amparar tanto a los sujetos marginados como a los que no lo son. Si así fuera -y así sucederá si se insiste en proyectar sobre la discriminación la lógica del principio de igualdad, cuya entidad es bilateral, por lo mismo que descansa por naturaleza en la comparación y en la valoración de la razonabilidad de sus resultados- se provocaría un vaciamiento del concepto, una sustancial pérdida de su sentido, y, lo que es aún más peligroso, se crearía un obstáculo para apreciar la legitimidad de las medidas adoptadas para suprimir la discriminación (conf. Mª Fernanda Fernández López, “La discriminación en la jurisprudencia constitucional”, Relaciones Laborales, Editorial La Ley, España, 1993, tomo 1, p. 151).
En esta inteligencia, en el plano individual, toda discriminación adquiere un carácter humillante, inconciliable con el respeto debido a la dignidad humana; y en el plano social, la discriminación coloca a los individuos y grupos sociales víctimas de la discriminación en una situación de exclusión y marginación, cuyas consecuencias desventajosas se manifiestan en la negación o en la especial dificultad de disfrutar los bienes y derechos. La lucha contra las discriminaciones sintetiza así y de manera ejemplar los valores de la idea misma de derecho fundamental: el respeto a la dignidad de las personas, a su consideración como seres humanos, y la instauración de un orden social justo (conf. Fernando Valdés Dal-Re, “Del principio de igualdad formal al derecho material de no discriminación”, en “Igualdad de género y relaciones laborales”, Fernando Valdés Dal-Re y Beatriz Quintanilla Navarro (directores), Ministerio de Trabajo e Inmigración - Fundación Francisco Largo Caballero, España, 2008, p. 29).
La dignidad humana es una realidad difícil de definir y puede ser considerada desde muy diversos puntos de vista. En relación con la discriminación, interesa adoptar una perspectiva no estrictamente individual, sino social, que considere la sociedad en su conjunto y contemple la dignidad personal en su dimensión intersubjetiva, esto es, a partir de la situación básica de la persona en su relación con los demás.
Desde este punto de vista, la dignidad expresaría el reconocimiento de la libertad y la libertad (en igualdad) que a todos los seres humanos corresponde por el hecho de serlo, suponiendo una exigencia de paridad en la estimación social y en la posición jurídica básica de todas las personas, mandato incompatible con la discriminación (conf. Diego Alvarez Alonso y Antonio Álvarez del Cuvillo, “Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria”, Revista Española de Derecho del Trabajo, Thomson - Civitas, Madrid, España, octubre-diciembre 2006 (132), p. 1028/9; A. E. Pérez Luño, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”, 5ª ed., Tecnos, Madrid, España, 1995, p. 318).
En los instrumentos internacionales sobre derechos humanos la dignidad aparece siempre conectada con la igualdad en un binomio inescindible, del que nace la prohibición de discriminación, en tanto que los motivos discriminatorios prohibidos colocan a ciertas personas y grupos en una situación adversa o de inferioridad que supone una negación de esa igualdad básica de todos, y por ende, una afrenta a la dignidad humana.
Así, según la Declaración Universal de Derechos Humanos “...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos inalienables de todos los miembros de la familia humana...” (Preámbulo), “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...” (art. 1) y “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición...” (art. 2).
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptan al respecto los siguientes textos casi idénticos: “...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables.
Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana...” (Preámbulo de ambos pactos), “...Los Estados Partes...se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social...” (art. 2.2, PIDESC) y “Cada uno de los Estados Partes...se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentre en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social...”(art. 2.1, PIDCP).
En esta línea se inscribe el art. 1º de la ley 23.592, cuyo texto reza:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
La opinión gremial es el motivo prohibido de discriminación que explica el despido del actor.
Por otra parte, según criterio del Tribunal Constitucional de Perú, incurre en una modalidad de discriminación directa, el empleador que dispone el despido de un trabajador como castigo o represalia por el solo hecho de haber ejercitado uno o más de los atributos comprendidos en la libertad sindical, pues una decisión de esa naturaleza carece de razonabilidad y proporcionalidad y por lo tanto deviene inconstitucional (conf. Tribunal Constitucional de Perú, F.J. Nº 23 de la STC del 12/08/2005, exp. 008-2005-PI/TC, caso Gorriti y más de cinco mil ciudadanos).
Desde esta perspectiva, concretado un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo.
De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible.
En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.
Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.
El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, y desde su incorporación al jus cogens por todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce así una "impregnación laboral" de un derecho de titularidad general o inespecífico por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados a propósito y en los dominios de un contrato de trabajo.
En síntesis, estamos en presencia de un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr. Palomeque- López, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo", conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo, Universidad de Salamanca-Fundación MAPFRE, pronunciada el 11/11/91 en el Paraninfo de dicha universidad, pub. en Actualidad Laboral Nº 4 -semana 27 de enero-2 de febrero 1992-, ps. 37/44).
Ahora bien, el art. 14 bis de nuestra Carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor.
Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo de San Salvador", y 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la O.I.T. sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica.
Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica.
La doble protección constitucional se funda en una razón ontológica:
"...14.Sin embargo, las vacilaciones se disipan al advertir que no se trata aquí de dilucidar un mero concepto de derecho civil y laboral, sino de dar pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescripción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la protección de las leyes".
“En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordinaria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna, Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)".
"15.La relevancia principalísima de la noción constitucional de trabajo se vincula no sólo al art. 14 bis de la Carta Magna, sino con el afianzamiento de la justicia, meta del orden constitucional, según el Preámbulo, que, de conformidad a la doctrina ética mayoritariamente recibida y que emana de las fuentes bíblicas y evangélicas, requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordenamiento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrarse en su marco..." (conf. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91, "Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., nº 5721, p. 21 y sgtes.).
El art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone en lo pertinente:
"Corresponde al Congreso:..." "...Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social...".
La mención expresa de la justicia social en el texto constitucional sólo constituye una novedad lingüística, porque este principio ya estaba reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:
"...Se trata de la justicia en su más alta expresión...", cuyo contenido "...consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" (conf. C.S.J.N., 13/99/74, "Bercaitz, Miguel Angel", Fallos 289:430).
Además, nuestro más Alto Tribunal había señalado con anterioridad que la justicia social es elemento integrante de la Constitución desde sus orígenes: "el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social" (conf. Fallos: 278:313).
Asimismo, según la Corte Suprema, "las desigualdades no pueden resolverse sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar" (Fallos: 293:551 y 556), conjugándose con los valores de "cooperación" y "solidaridad" (conf. C.S.J.N., 3/5/84, "Gutiérrez c/Y.P.F.").
"El trabajo humano tiene características propias que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional", lo que "sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan" (Fallos: 258:315 y 321; 304:415; 306:337).
Al decir de Masnatta, la recepción expresa de la justicia social "como norte de las decisiones económicas", habilita la "función transformadora" de la Constitución. A partir de la etapa "post-constitucional" le compete al Congreso Nacional la adopción de cláusulas y principios que permitan el desarrollo productivo con justicia social. Constituye, asegura, una "plataforma de lanzamiento" para nuestros legisladores y Poder Judicial de la Nación -54- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 6484/08 nuestros jueces (conf. Masnatta, Héctor, "Interpretación de la Constitución", L.L., diario del 3/10/94).
Según el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, el Congreso, entre otras medidas, deberá:
"...Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".
Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad en los hechos.
Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.
El carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, exigido entre otras normas- por el art. 75, inc. 23, C.N. resulta claramente definido en una sentencia del Tribunal Constitucional de España, en términos que resultan aplicables a nuestro ordenamiento jurídico.
"...la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar, en todo el amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación...De todo ello deriva el específico carácter del Derecho Laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales...Estas ideas encuentran expresa consagración en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando impone a los poderes públicos la obligación de `promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas´, pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del artículo 1, que constituye a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, ya que el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador..." (conf. STC 3/1983 de 25/1, cit. por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, "Estado Social y Derecho del Trabajo", en "Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional)", coordinado por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 23).
La exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación del plexo normativo y principista descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador contra un grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados- que gozan de una tutela jurídica más intensa.
Cabe agregar, en apoyo de la solución propuesta, que, según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad -art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella- (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, "Triaca, Alberto Jorge c/Southern Winds Líneas Aéreas S.A.", pub. en E.D. del 25/10/2006, p. 6).
Si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado.
Es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.
La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena, Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).
La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).
El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (conf. C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A.", considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (conf. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55).
Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado "control de convencionalidad" al que alude nuestro más Alto Tribunal en los casos "Mazzeo" y “Videla y Massera”, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Almonacid Arellano”, "Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)”, “Radilla Pacheco”, “Rosendo Cantú y otra”, “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña”, “Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”)”, “Cabrera García y Montiel Flores” y “Gelman”, todos ellos citados en el considerando II) de este voto.
También constituye doctrina del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (conf. CIDH, 31/08/2004, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 178).
La obligación de cumplir con las obligaciones internacionales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia interna- cional y nacional, según la cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda). Como lo dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno (conf. CIDH, Caso Gomes Lund y otros, párr. 177).
En el contexto hermenéutico delineado precedentemente, la nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reinstalación del trabajador es la única solución que repara totalmente el daño causado.
Desde esta perspectiva, la pretensión del actor igualmente procedería por la operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de jerarquía constitucional e integrantes del ius cogens y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aun cuando no existieran normas legales nacionales como la ley 23.592.
En el mismo sentido, la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo en su declaración titulada "Frente a los despidos de trabajadores en la crisis global", emitida en abril de 2009 señala en lo pertinente:
"…La operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de derechos humanos habilitan al trabajador discriminado a demandar la nulidad del despido discriminatorio y a la reparación de los daños y perjuicios sufridos, aun cuando no existan normas legales nacionales que regulen específicamente esta situación…".
X) En el derecho comparado también encontramos ejemplos de decisiones jurisdiccionales que han declarado la nulidad de despidos discriminatorios.
Resulta pertinente referirse, a tal efecto, a los casos de España y Costa Rica.
El Tribunal Constitucional de España muy tempranamente en la sentencia 38/1981, de 23 de noviembre partió de una noción amplia y extensiva de acto o conducta empresarial discriminatoria, en particular el despido contrario a la libertad sindical.
El tema central planteado en la STC 38/1981 es el de determinar, extra legem, el "remedio" a adoptar frente a un despido lesivo de la libertad sindical fundamental, si bastaba el sistema común o si correspondía la reparación total del perjuicio mediante la obligada readmisión del trabajador como el Tribunal Constitucional acepta, y con ello la singularidad de la figura y del tratamiento del despido discriminatorio. El tribunal declara que para restablecer a los trabajadores en la integridad de su derecho a la libertad sindical el despido debía ser declarado nulo, con una nulidad "radical" que "comporta necesariamente la readmisión, excluyéndose toda facultad de opción ejercitable por el empresario, pues los efectos que se anudan a tal nulidad reclaman la reintegración de los trabajadores en su puesto con el pago de los salarios y el mantenimiento de sus derechos adquiridos".
La STC 38/1981 se refiere genéricamente al derecho o libertad pública y afirma expresamente que la "nulidad radical" es la sanción que comporta la violación de derechos fundamentales constitucionales.
La elección del remedio por el Tribunal Constitucional afecta al propio contenido del contrato. Si se entiende que dentro del contenido de cada derecho fundamental se integra el derecho del trabajador de no sufrir por su ejercicio legítimo menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa y que el correspondiente derecho fundamental quedaría perturbado si su ejercicio tuviera consecuencias negativas o produjera perjuicios en el trabajador que lo ejercitase, ello implica que el empresario no podrá ejercer sus facultades organizativas o disciplinarias para coartar, impedir o sancionar el ejercicio legítimo por el trabajador de sus derechos fundamentales, debiendo los órganos judiciales proteger al trabajador frente a los impedimentos o actos de represalia del empresario por el ejercicio legítimo de sus derechos fundamentales que deberán declararse lesivos del derecho fundamental y sin efectos.
En concreto, y en la posterior STC 4/1987 el Tribunal Constitucional destaca que "cuando se produce la violación de algún derecho fundamental del trabajador no basta la simple declaración judicial de improcedencia del despido, pues las consecuencias legales que de ello se derivan no amparan el derecho fundamental vulnerado, sino que para ello es preciso declarar el despido radicalmente nulo" (conf. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, "La integración de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo", pub. en "El modelo social en la Constitución Española de 1978", Antonio V. Sempere Navarro (Director), Rodrigo Martínez Jiménez (Coordinador), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General de Publicaciones, 2003, Madrid, España, ps. 208 y 209).
A pesar de que la Ley de Procedimiento Laboral española de 1980 unificara los efectos del despido nulo y del improcedente, en tanto que la no readmisión del trabajador por el empresario resultante de la declaración de nulidad del despido podía ser sustituida por el juez laboral, en el seno del llamado incidente de readmisión, por una indemnización, el Tribunal Constitucional mantuvo su doctrina. Así, dijera lo que dijera la ley laboral, el despido discriminatorio y lesivo de los derechos fundamentales del trabajador sería nulo obligando al empresario a la readmisión sin posibilidad de sustitución por una indemnización (conf. María Dolores Santos Fernández, "El despido discriminatorio en España", pub. en Revista de Derecho Social Latinoamérica, Nº 1-2006, Editorial Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, p. 161).
En Costa Rica, la primera sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema que declara la nulidad de un despido discriminatorio es anterior a la existencia de una norma legal concreta en tal sentido (conf. sent. nº 5000-93 del 8/10/1993), decisión que provocó la modificación del Código de Trabajo, cuyo art. 363, sancionado mediante la ley 7.360 de 4/11/1993 reza: "Prohíbense las acciones u omisiones que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores".
"Cualquier acto que de ellas se origine es absolutamente nulo e ineficaz y se sancionará, en la forma y en las condiciones señaladas en el Código de Trabajo, sus Leyes supletorias o conexas para la infracción de disposiciones prohibitivas".
En fecha más reciente, y aunque no se encontraba expresamente previsto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema del país centroamericano anula un despido discriminatorio por motivo de enfermedad (conf. sent. nº 2005-13205, del 27/09/2005).
Resulta pertinente la transcripción de algunos tramos relevantes de la decisión jurisdiccional precitada:
"…el Principio del Estado Social de Derecho, el derecho a no sufrir trato discriminatorio por cualesquiera causas y el respeto a la dignidad humana son elementos esenciales de nuestro orden constitucional que coexisten pacíficamente, cuya salvaguarda le corresponde no sólo al Estado, sino también a todos los integrantes de la comunidad. En tal sentido, toda clase de discriminación, sin importar que provenga de la Administración o de un particular, resulta violatoria del orden constitucional. En el caso concreto de la discriminación laboral por enfermedad, por una parte, el inciso b) del primer artículo del Convenio 111 (O.I.T.) admite la posibilidad de especificar, a través de cierta vía, cualquier tipo de discriminación que anule o altere la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación y, por otra parte, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos proscriben de manera expresa cualquier tipo de trato discriminatorio, tesitura que, de igual forma, profesa nuestro régimen constitucional al amparo de lo regulado en el numeral 33 de la Ley Fundamental…todo despido por discriminación implica una lesión…al deber de solidaridad inherente al Estado Social de Derecho y al principio cristiano de justicia social (artículo 74 de la Constitución Política)…".
XI) En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fundó su decisión de declarar la nulidad del despido discriminatorio y el consecuente derecho del trabajador a la reinstalación en su puesto de trabajo en argumentos que, en lo substancial, coinciden con los expuestos en este voto (conf. C.S.J.N., A. 1023. XLIII., 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”).
En el mismo sentido se expidió con posterioridad la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (conf. S.C.B.A., causa L. 97.804, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/The Value Brands Company de Argentina”).
XII) De igual modo, visto el problema desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental.
El art. 1 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, ratificado por la República Argentina, e incluido en la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento, dispone en lo pertinente:
“1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”.
“2.Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:...”
“...b)despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.
El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo ha señalado:
“En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 707 y, por ejemplo 308.º informe, caso núm. 1934, párrafo 134; 310.º informe, caso núm. 1773, párrafo 459; 316.º informe, caso núm. 1934, párrafo 211; 318.º informe, caso núm. 2004, párrafo 400; 321.er informe, caso núm. 1978, párrafo 35; 332.º informe, caso núm. 2262, párrafo 394; 333.er informe, caso núm. 2186, párrafo 351; 335.º informe, caso núm. 2265, párrafo 1351; 336.º informe, caso núm. 2336, párrafo 535 y 337.º informe, caso núm. 2262, párrafo 262; conf. “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 169).
“Nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en los casos de discriminación antisindical” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 755; 306.º informe, caso núm. 1867, párrafo 67; 316.º informe, caso núm. 1970, párrafo 555; 327.º informe, caso núm. 2046, párrafo 433 y 330.º informe, caso núm. 2186, párrafo 374; conf. “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 178).
“En caso de despido de sindicalistas a causa de su afiliación o actividades sindicales, el Comité ha pedido al Gobierno que tome las medidas necesarias para permitir que los dirigentes sindicales y afiliados que han sido despedidos por sus actividades sindicales legítimas puedan obtener el reintegro en sus puestos de trabajo y se apliquen a las empresas las sanciones legales correspondientes” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 756; 320.º informe, caso núm. 1995, párrafo 372 y 323.er informe, caso núm. 2034, párrafo 403; conf. “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 179).
“El gobierno debe tomar las medidas necesarias, de manera que los dirigentes sindicales que han sido despedidos por actividades relacionadas con la creación de un sindicato sean reintegrados a sus cargos, si así lo desean” (Véanse Recopilación de 1996, párrafos 302, 703 y 757; 304.º informe, caso núm. 1787, párrafo 174; 328.º informe, caso núm. 2160, párrafo 658; 335.º informe, caso núm. 2283, párrafo 225, caso núm. 2265, párrafo 1351; 336.º informe, caso núm. 2336, párrafo 535, caso núm. 2380, párrafo 794 y 337.º informe, caso núm. 2262, párrafo 260; conf. “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 181).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en un caso incoado por 270 trabajadores despedidos por motivos antisindicales:
“...La libertad de asociación, en materia sindical, consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad...”
“...Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus iuris de los derechos humanos...” (conf. CIDH, Caso Baena, cit. en el considerando IX).
A su vez, el máximo tribunal americano ha manifestado en el caso “Huilca Tecse”:
“...En su dimensión individual, la libertad de asociación, en materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines “de cualquier (...) índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ahí la importancia de la adecuación con la Convención del régimen legal aplicable a los sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que pudieran hacer inoperante este derecho en la práctica...”
“...En su dimensión social la libertad de asociación es un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos...”.
“...Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de asociación deben ser garantizadas simultáneamente, sin perjuicio de las restricciones permitadas en el inciso 2 del artículo 16 de la Convención...”.
“...Este Tribunal considera que el contenido de la libertad sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad de elección respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación, si en realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en práctica. El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse vs. Perú, sentencia de 3 de marzo de 2005).
Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en casos en que se invoca la violación de la libertad sindical, corresponde tomar en especial consideración el criterio del Comité de Libertad Sindical -creado por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo en su 117ª reunión de noviembre de 1951-, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 292ª reunión, marzo de 2005, anexos I y II). Añade nuestro más Alto Tribunal que de esta fuente, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el caso “Huilca Tecse” (párr. 75), cuanto en “Baena” (párr. 157, 164 y 165), por lo que es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dicho órgano (conf. C.S.J.N., casos “ATE c/Ministerio de Trabajo” y “Rossi c/Estado Nacional”, cit. en el considerando II) de este voto).
El art. 47 de la ley 23.551 dispone:
“Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical".
Como destaqué en el considerando IX) de este voto, en el precitado caso "Baena" la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en lo pertinente:
Es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.
La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados.
Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados en la Convención, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados…Este Tribunal considera que el Estado está obligado a restablecer en sus cargos a las víctimas que se encuentran con vida y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de ser despedidos…" (conf. C.I.D.H., Caso Baena, cit. en el considerando IX) de este voto).
Cabe reiterar los criterios de interpretación de las normas legales con sentido constitucional y convencional expuestos en el considerando IX) de este voto.
En ese contexto hermenéutico, cabe concluir que en caso de despido violatorio de la libertad sindical "el cese inmediato del comportamiento antisindical" al que alude el art. 47 de la ley 23.551 sólo puede concretarse mediante la nulidad de la decisión extintiva y la reinstalación del trabajador.
El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, y el despido es un modo violento de impedir el ejercicio de ese derecho fundamental.
Por otra parte, el Estado también debe garantizar la dimensión social de la libertad sindical como medio idóneo y eficaz para que los integrantes del colectivo laboral puedan alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos.
Dicho en otros términos: el despido de un trabajador como represalia al ejercicio de la libertad sindical vulnera las dimensiones individual y colectiva de este derecho fundamental, en tanto no sólo perjudica al despedido sino también a los trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél, quienes perciben objetivamente la amenaza de sufrir una represalia similar si ejercen aquel derecho fundamental.
¿Qué sentido tendría reconocer la libertad sindical con el alcance descripto precedentemente, consagrar una acción jurisdiccional tendiente a garantizar su ejercicio efectivo y habilitar al juez o tribunal al cese inmediato del comportamiento antisindical del empleador, si esa respuesta idónea y eficaz encontrara el valladar inexpugnable de una ilimitada libertad de despido que sólo ofrece como sanción a ese gravísimo ilícito el pago de una indemnización tarifada o integral?.
Estimo pertinentes, y coincidentes con mi enfoque del tópico, las reflexiones de Miguel A. Maza, quien sostiene que el judicante no debe distinguir donde el legislador no lo ha hecho y que el art. 47 de la ley 23.551 no posee gradaciones ni excepciones: dispone que en su marco los jueces podrán hacer cesar el comportamiento antisindical, y la única manera de cumplir esa norma es hacer desaparecer el acto patronal que impide el ejercicio por el trabajador de los derechos derivados de la libertad sindical, es decir el despido.
Añade mi distinguido colega de Cámara que una interpretación restringida de la norma de marras habilitaría a dejar sin efecto todos los actos antisindicales excepto el despido, lo que empujaría al empleador discriminador por motivos antisindicales a ejecutar la máxima inconducta, si ésta no pudiera ser removida judicialmente (conf. voto del Dr. Miguel A. Maza, "in re": "Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.", sent. def. nº 95.075, dictada el 25/06/2007 por la Sala II de la C.N.A.T.).
En el mismo sentido, Machado y Ojeda sostienen que el criterio restrictivo conduce a la paradoja interpretativa de que los atentados más graves contra la libertad sindical, como por ejemplo el despido de un simple militante en pro de la constitución de una entidad nueva, o quien se expresa en disidencia con la conducción oficial del sindicato mayoritario, queden bajo la absoluta desprotección legal (conf. José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda, "Tutela de la representación gremial", en "Relaciones colectivas de trabajo", dirigida por Mario E. Ackerman y coordinada por Diego M. Tosca, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Tomo I, p. 699).
A mi entender, idéntica situación paradojal sufriría el actor, quien fue despedido por su participación activa en la organización de los trabajadores de la empresa demandada para la mejora de sus condiciones de trabajo, su petición de encuadramiento en el convenio colectivo de la actividad telefónica, su pertenencia al denominado grupo Teleperforados, y su vinculación activa con los representantes sindicales de FOETRA, participando en marchas y manifestaciones tendientes a la satisfacción de los reclamos.
Los argumentos esgrimidos precedentemente y los que expondré a continuación me llevan a disentir respetuosamente de la tesis sustentada en este tema por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en su dictamen de fs. 261/264.
A mi modo de ver, no obsta a la solución propiciada en este voto lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso: “Borda, Ramón y otro c/Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina”, sentencia del 13 de noviembre de 1990, por las siguientes razones.
En primer lugar, porque las peculiaridades del presente caso difieren sustancialmente de las valoradas por nuestro más Alto Tribunal en el aludido precedente. En efecto, en el caso “Borda” se resolvió un conflicto planteado en el marco de un proceso electoral sindical, donde a juicio de nuestro más Alto Tribunal la interpretación del alcance del art. 47 de la ley 23.551 debía estar regida por la necesidad de “…resguardar un adecuado equilibrio entre la autonomía sindical y el necesario control que deben ejercer los poderes públicos…” y las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas excedían el ámbito de la vía sumarísima prevista en el art. 498 del C.P.C.C.N.
En segundo término, porque con posterioridad al fallo de la Corte Suprema se ha producido una marcada evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial del sistema de protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.
Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “…Un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar…” (conf. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 a 31, cit. por Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 37).
En el caso específico de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana considera que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración. La evolución del derecho americano en la materia, es una expresión regional de la experimentada por el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos humanos, que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho Internacional clásico. Es así como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89, párr. 37 y 38).
El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).
Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo (Fallos:308:2268).
Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos: 256:588).
Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del Juez Dr. Enrique Santiago Petracchi).
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como todo corpus jurídico, se nutre de reglas y principios. Algunos de estos últimos derivan en particular del derecho internacional público, y otros son propios de la disciplina, establecidos para hacer efectiva la aplicación de las normas. Sin duda, el más importante de ellos es aquel al que la doctrina llama “pro homine”.
Este principio es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (conf. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 1997, p. 163).
En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal señala que el principio pro homine exige que los derechos humanos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" (C.S.J.N., "Vizzoti", Fallos: 327, ps. 3689 y 3690; "Aquino", Fallos: 327, ps. 3770 y 3797, "Pérez c/Disco", Fallos: 332, ps. 2054/2055; A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA").
En la evolución jurisprudencial del alcance del sistema de protección de la libertad sindical se inscriben las sentencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal en los casos “Asociación Trabajadores del Estado” (11/11/2008) y “Rossi” (9/12/2009), citados en el considerando II) de este voto. Merece ser destacado el precedente “Rossi” donde nuestro más Alto Tribunal señaló en lo pertinente:
"…es preciso asentar dos premisas. La primera de éstas, reside en la doctrina constitucional expuesta por esta Corte el 11 de noviembre de 2008 en el caso “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2449)…En efecto, según fue juzgado en esa oportunidad, la libertad sindical o, en otros términos, la "organización sindical libre y democrática", es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20 y 23.4); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a. y c, y 3). El precedente también destacó cómo estos dos últimos pactos de 1966 se hicieron eco, preceptivamente, del Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación…Y no dejó de tomar en consideración, a su vez, el artículo 8º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior a las leyes (Constitución Nacional, artículo 75.22, primer párrafo)…"
“…Bien podría decirse, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referentes a la libertad sindical y a la libertad de asociación previstas en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la obligación estatal “negativa” de no interferir, se yuxtapone una obligación “positiva”, esto es, la de adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el ejercicio de la actividad sindical “sin temor” por parte de los representantes sindicales, cuanto más que, de lo contrario, “se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses (Caso Huilca Tecse vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C Nº 121, párrs. 67 y 77, y su cita)…”
“…Que súmase a todo ello el aporte del antes citado Convenio nº 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia…En lo que ahora interesa, este instrumento es concluyente en cuanto obliga al Estado, tanto “a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores […] el libre ejercicio del derecho de sindicación” (artículo 11), cuanto a “abstenerse de toda intervención que tienda a limitar […] o a entorpecer [el] ejercicio legal” del derecho de las “organizaciones de trabajadores […] de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción” (artículo 3.1 y 2). La “legislación nacional”, a su vez, “no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (artículo 8.2)…”
“…la más que reciente conclusión de este órgano (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT) (2008), da cuenta de que, no obstante la tutela general que prevé el art. 47 de la ley 23.551, “los artículos 48 y 52 [de ésta] establecen un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de actos de discriminación antisindical [fuero sindical] que excede los privilegios que puede otorgarse a las organizaciones más representativas”…(Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Argentina (ratificación: 1960, Publicación 2008). Más aún; como esta observación individual lo pone de manifiesto, su contenido no entrañaba más que el recordatorio de otras de igual naturaleza que el organismo venía dirigiendo a la Argentina “desde hace numerosos años”…”
“…En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunció en términos desfavorables a la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio nº 87, en cuanto a la exclusión de los representantes gremiales de los sindicatos sólo inscriptos de la protección que dispensaba, mediante los artículos 48 y 52, a los pertenecientes a sindicatos con personería gremial. A iguales resultados conduce la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT,…y a lo formulado por el Tribunal en el repetidamente citado Asociación Trabajadores del Estado (v. su considerando 8º)…”
En el presente caso, el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592 se articulan y complementan en la protección del actor frente al despido discriminatorio por motivos antisindicales dispuesto por la demandada.
De conformidad con el art. 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si alguna ley otorga una mayor protección o regula con mayor protección el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, se deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplica el principio de la norma más favorable para interpretar la Convención Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, y si a una situación son aplicables dos normas distintas, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (conf. CIDH, Caso Canese, cit. en el considerando IX) de este voto).
Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente” (conf. CIDH, OC-18/03, cit. en el considerando II) de este voto).
La situación de real o aparente desarmonía entre el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable al trabajador, esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso -como el "sub-lite"- de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita al actor a demandar la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos.
El control de convencionalidad de oficio que deben realizar los jueces y tribunales argentinos, a la luz de la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acatada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lleva a sustentar la interpretación propuesta.
La hermenéutica aplicable al caso exige un análisis contextual en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que la interpretación tiene lugar, teniendo en cuenta el carácter evolutivo y progresivo del sistema de protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.
La mayor garantía para un derecho humano consagrada en un ordenamiento jurídico no sólo puede consistir en el reconocimiento de más facultades a la persona titular del mismo, sino también en la autorización a establecer menos límites sobre las mismas o en la redacción de un texto que lleve a interpretar con un criterio más estricto el alcance de las restricciones.
Tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29 de la CADH, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la CADH utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la CADH por virtud del art. 29.
Principios similares a los resultantes del art. 29 de la CADH son consagrados en los arts. 5 y 8.3 del PIDESC, 5 y 22.3 del PIDCP y 5 del PSS.
Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la CADH, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, "Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización", voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).
Desde la perspectiva hermenéutica delineada precedentemente, la pretensión del actor igualmente procedería por la operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de jerarquía constitucional e integrantes del ius cogens y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aun cuando no existieran normas legales nacionales como el art. 47 de la ley 23.551.
XIII) El despido discriminatorio por motivos antisindicales padecido por el actor es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito, por lo que propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la acción incoada, declarando la nulidad del despido, y condenando a la demandada a reinstalar al trabajador en el empleo, y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (conf. arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592 y 47, ley 23.551).
Teniendo en cuenta los límites del reclamo pertinente, propongo fijar la reparación de los daños y perjuicios en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del aparente despido (22/11/2007) hasta la efectiva reinstalación, la que será calculada por el perito contador en la etapa de ejecución (conf. arts. 165, C.P.C.C.N. y 1º, ley 23.592).
XIV) Por todo lo hasta aquí expuesto, sugiero revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la demanda interpuesta por Gastón Andrés Galimany contra Citytech S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenando a la demandada a reinstalar al actor dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por el señor juez de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará el perito contador en la etapa de ejecución en concepto de reparación de daños y perjuicios una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la efectiva reincorporación. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8 del 30.05.02).
XV) En virtud de lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios, por lo que deviene abstracto el tratamiento de los recursos pertinentes.
Sugiero imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, C.P.C.C.N.) y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto de condena.
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
1) Habré de adherir a la propuesta que efectúa en este caso el distinguido colega preopinante, por las razones que paso a exponer.
Antes de adentrarme en el tópico de la -invocada- real causa de la cesantía del Sr. Galimany (a fs. 5 vta. y 6 se dijo haber sido despedido sin explicación alguna pero que en realidad la medida se debió a que el trabajador rechazaba descuentos salariales impuestos, sanciones y quitas de bonos y la prepotencia de la empresa, siendo la cesantía la respuesta a quienes se organizan para practicar reclamos salariales; la demandada invocó despido sin expresión de causa, ver carta fs. 56) habré de aclarar que, dado lo expresamente invocado en la demanda sobre la existencia de una política antisindical discriminatoria habitual, que los despidos son la respuesta que tiene “Teleperformance” (ver fs. 5 y vta.) a quienes muestran intención de organizarse para reclamar salarios o mejoras en las condiciones de trabajo y a que Norberto Varas presidente de -Teleperformance- es también presidente de la Cámara de Call Centers por lo cual le molestaban las acciones sindicales del actor, entre otros extremos de similar tenor, por todo ello es evidente a mi juicio que tales imputaciones implican una -alegada- conducta por parte de la empresa Citytech S.A. consciente y deliberada esos efectos; desde tal óptica, estimo que debe analizarse la invocada conducta discriminadora a partir del sujeto demandado a quien le es atribuida, sin perjuicio de que se tome en cuenta el perjuicio y la afectación que los hechos invocados en cada caso puedan provocar en quien dijo ser discriminado. Es por ello que habré de juzgar la prueba poniendo el énfasis en las alegadas actitudes o conductas del empleador Citytech, y no tan solo en las actividades del Sr. Galimany.
En tal sentido es claro que en la demanda se efectúa -como dije- la imputación de una conducta deliberada, desde que dichos actos conllevan en sí mismos una intención dirigida a la obtención de determinados fines; no se trata de adentrarse en la subjetividad o en las intenciones ocultas de las personas que dirigen la empresa empleadora, sino de analizar si se hallan o no evidenciadas conductas específicas de la patronal que revelen objetivamente un propósito como el denunciado en la demanda.. Por tanto, debían acreditarse a los efectos aquí pretendidos, actitudes y/o comportamientos por parte de Citytech que conduzcan a poner en evidencia aquellas imputaciones.
Huelga aclarar que no se está ante el caso de un delegado gremial regularmente designado en los términos de la ley de asociaciones profesionales, situación que se excluye a partir de los términos de la propia demanda.
Además, es oportuno recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Pellejero, María Mabel s/ amparo” (sentencia del 7 de diciembre de 2010) -sabido es que en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” el Alto Tribunal no se adentró en el tema de hecho y prueba correspondiente a los actos discriminatorios en concreto, sino que se ajustó a determinar si la ley 23.592 es aplicable o no a la relación de trabajo privada, y si la reinstalación a la luz de su art. 1 resulta compatible con los derechos que en dicho caso la empleadora argüía sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional-.
En el citado precedente “Pellejero” el Máximo Tribunal dejó sin efecto la sentencia apelada (que había admitido el amparo y ordenado la reinstalación de la allí actora en su puesto de trabajo), tomando en cuenta que se hallaba en juego el alcance del art. 1 de la ley 23.592 (art. 14 inciso 3º ley 48) y que “…la ponderación de los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se presenta inescindiblemente unida a tal cuestión interpretativa, por lo que corresponde que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige la garantía de defensa en juicio (Fallos 318:63; 319:1500; 321:703; 324:1590, entre muchos otros)…” (el subrayado me pertenece); para resolver en la forma en que lo hizo, la Corte Suprema de Justicia valoró que en aquel caso la formulación de la premisa de que el despido había constituido un “acto discriminatorio” exhibía una alta cuota de dogmatismo y que en ningún tramo del fallo recurrido se explicaba “…de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora…” (misma aclaración).
De ahí también la importancia que asigno al análisis de las pruebas producidas, de acuerdo a lo que expuse más arriba, y concretamente enfocado ello en la conducta del empleador, teniendo presente que en estos casos los extremos fácticos a acreditar se hallan firmemente unidos a la interpretación de la normativa involucrada.
Del escrito de demanda, contestación y de la prueba rendida surge lo siguiente. En el inicio se sostuvo que el actor comenzó a trabajar el 28-1-2006 como operador telefónico pero siempre se lo colocó como “administrativo B”, que el operador telefónico cobra $ 2.000 en tanto que a él le pagaban $ 900, que se hizo correr el rumor de que fue despedido por no cumplir con una supuesta suplencia pero que, en realidad, la empresa ejerce una política antisindical, que el accionante participó activamente en “Teleperforados” (agrupación sindical de trabajadores) y en la “Agrupación Clasista Telefónica” y que los despidos son -como ya indiqué- una respuesta a quienes se organizan o muestran intención de organizarse en defensa de sus derechos. En el responde la empresa negó pormenorizadamente tales extremos (fs. 59/60) y expresó que el desempeño del demandante se caracterizó por permanentes actos de inconducta traducidos en incumplimiento de las tareas asignadas, mala atención a los requerimientos de superiores, notoria falta de contracción al trabajo y que fue ello y no otra cosa lo que llevó a prescindir de sus servicios (fs. 60 vta./61).
A fs. 41/52 obran constancias de sanciones, pero en muchos casos se firmó en disconformidad o el dependiente se negó a firmar (ver por ejemplo fs. 42 y 45).
El testigo Germade Calcagni (fs. 113/115) quien indicó que renunció a su trabajo en la demandada a raíz de una mejor oferta laboral -no tiene juicio pendiente- relató lo que denominó “otro acto persecutorio” ocurrido entre los meses de febrero y abril de 2007, consistente en que el Sr. Hernán Álvarez se acercó al lugar de trabajo del actor y le dio una respuesta negativa sobre un reclamo puntual que este había hecho, y ante la réplica del accionante “…el Sr. Álvarez le manifestó que no le fuera con ese tipo de reclamos sindicales diciéndole que sabía que el actor tenía actividad sindical … el Sr. Álvarez era manager del proyecto…” (fs. 114, el destacado es mío). Las observaciones de fs. 136 no llegan a mi juicio a enervar la fuerza convictiva de este testimonio, que no luce parcial ni proviene de quien evidencie tener un interés en el resultado del pleito. D’Andrea (fs. 116/118; tampoco manifestó tener pleitos pendientes) relató un reclamo acaecido a mediados de 2007 “…que finalizó en una discusión con Hernán Álvarez que en ese momento era la autoridad del piso…”, se llevaron al demandante a una oficina aparte con Silvina Puccio quien era la autoridad de Álvarez y, al salir el hoy reclamante, “…Hernán Álvarez se acercó al testigo y le dijo que no hablara con el actor porque le iba a ir mal al testigo también…”; luego indicó que el Sr. Galimany encabezó otro relcamo por unas horas “… que la empresa los iba a obligar como licencia sin goce de sueldo o VTO. Y en esta circunstancia fueron a reclamar a Hernán Álvarez y éste les respondió que no hay más reclamos, lo miró al actor y le dijo: ‘A vos se te acabó’…Que a los pocos días se enteró de que al actor lo habían hechado…” (textual); asimismo que lo encontró al actor en la entrada del trabajo repartiendo volantes, explicando lo que había sucedido, “… luego el testigo subió con el volante y arriba lo vieron con el mismo y Hernán Álvarez, le dijo que al actor lo habían hechado y si no quería que le pasara lo mismo que tirara el volante….” (los destacados me pertenecen). Sobre este declarante a fs. 144 se dice que habría sido “adoctrinado” sobre lo que tenía que declarar, pero de fs. 116 surge que laboró cerca de tres años en el lugar y no aparece dubitativo ni impreciso.
Gloria Buccella (fs. 126/130; no manifestó tener juicios pendientes) relató diversas persecuciones por parte de “…teleperformance, cititech y FST” (fs. 128) y dijo saber lo que testimonia “… porque estuvo presente cuando supervisores o la gerencia específicamente Hernán Álvarez, que era uno de los gerentes del proyecto motorola, lo amenazaban al actor diciéndole que no molestara más en la empresa, que si no le gustaba que se fuera, que dejé los sindicatos y FOETRA para otro lugar …Que la dicente estaba sentada en el escritorio de enfrente. Que la dicente estaba junto con el actor cuando Hernán Álvarez le dijo eso al actor…” (fs. 128, el destacado es mío). Lo que se expresa de esta testigo a fs. 144 vta. (que como formó parte de la misma agrupación que el reclamante se puede haber creado un lazo de amistad) podría tener algún asidero para invalidar el testimonio en otras circunstancias, pero lo cierto es que aquí no se trata de la única prueba producida, sino que sus dichos coinciden con los de otros testimonios de cuya imparcialidad no encuentro razones para dudar; por tanto es corroborante de otras pruebas.
De acuerdo con lo analizado precedentemente, es que coincido con el Dr. Zas en que el despido en realidad obedeció a motivos antisindicales, pues existe prueba suficientemente clara, contundente y asertiva en el sub examine demostrativa de las amenazas proferidas al Sr. Galimany, y de dichos y conductas específicamente dirigidas contra sus reclamaciones por cuestiones de trabajo.
No se trata sin más de aplicar presunciones ni de admitir por mi parte que la circunstancia de que un obrero o empleado (por ejemplo) reparta volantes, o ilustre a sus compañeros sobre derechos que puedan corresponderles o los asista en algunos problemas implica convertirlo sin más en un verdadero delegado o representante gremial -aun en sentido amplio- con estabilidad similar a la que la ley 23.551 prevé en los casos allí contemplados, ni en forma tal que autorice a presumir que cualquier medida disciplinaria adoptada en su contra obedece a razones de injusta discriminación. Sino que en el sub lite han sido acreditadas conductas concretas y específicas del empleador que llevan a concluir que el despido del aquí reclamante obedeció efectivamente a sus actividades de corte gremial -aunque no lo fueran desde un cargo de delegado elegido en el marco de la ley 23.551-.
2) Sentado ello, en lo que hace a la pretensión de nulidad del despido y reinstalación en el cargo, mi opinión es coincidente en lo esencial con la de los votos de la minoría (Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” -sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 7 de diciembre de 2010-, a lo cual me remito por razones de brevedad.
Sin embargo, lo cierto es que la mayoría del Alto Tribunal en dicho caso resolvió en la forma en que se señala en el punto XI primer voto de este acuerdo (me remito en particular a los considerandos octavo, décimo y undécimo del voto de la mayoría en dicho precedente) y, como he indicado reiteradamente, corresponde como principio general acatar las decisiones del Alto Tribunal, y los tribunales inferiores deben ajustar su jurisprudencia a la de la Corte en decisiones que esta adopta sobre puntos regidos por la Constitución (Fallos 25:364; 212:51 y 160), al tratarse del intérprete supremo del texto constitucional.
En tales condiciones y por todas las razones expuestas, también votaré por la revocatoria de la sentencia apelada, adhiriendo a la solución propuesta en el primer voto sobre lo sustancial, incluso en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios que se propicia fijar en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 22-11-2007 hasta la reinstalación; y por análogos fundamentos a los vertidos en el primer voto, me sumo asimismo a lo que se propone por parte del distinguido colega preopinante sobre intereses, costas y honorarios (puntos XIV y XV del primer voto).
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda interpuesta por Gastón Andrés Galimany contra Citytech S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenándola a reinstalar al actor dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por el señor juez de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará el perito contador en la etapa de ejecución en concepto de reparación de daños y perjuicios, una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la efectiva reincorporación. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8 del 30.05.02). 2)Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. Imponer las primeras, en ambas instancias, a cargo de la demandada y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto de condena. Regístrese, notifíquese según Resolución nº 3909 (C.S.J.N exp. 3140/2010). y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota en virtud del art. 125 de la ley 18345.

MMV