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sábado, 29 de junio de 2013

DAÑO AL `PROYECTO DE VIDA - Análisis y Desarrollo del Concepto Daño al Proyecto de Vida. Bases filosóficas, desarrollo conceptual, derecho comparado y aplicabilidad de la figura en Costa Rica. MELANIA CUBERO SOTO


UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

SEDE RODRIGO FACIO
FACULTAD DE DERECHO

Tesis para optar por el grado de Licenciatura:
Análisis y Desarrollo del Concepto Daño al Proyecto de Vida.
Bases filosóficas, desarrollo conceptual, derecho comparado y aplicabilidad de la figura en Costa Rica.
MELANIA CUBERO SOTO
A31679
INÉS FERNÁNDEZ ULATE
A52144
Octubre, 2010

i
Le agradecemos a nuestras familias por su ejemplo de disciplina y esfuerzo y por su apoyo incondicional.
También queremos agradecer a nuestro Comité Asesor, en especial a nuestro querido director y maestro, el doctor Víctor Pérez Vargas por su valiosa guía y orientación.
Por último, expresamos nuestro agradecimiento y admiración a Carlos Fernández Sessarego, quien ha entregado su vida a impulsar una visión humanista del Derecho. Sus obras y su ayuda fueron un pilar fundamental para el desarrollo de este trabajo.

ii
“Vivir es realizar un proyecto de existencia, fabricar su propio ser, ser haciéndose. La vida resulta así una sucesión ininterrumpida de quehaceres según un proyecto del cual puede o no tenerse conciencia.”
Carlos Fernández Sessarego

iii
Índice General
Introducción ........ 1
Justificación del Tema... 3
Objetivo General....... 3
Hipótesis ............ 4
Metodología .................... 4
Estructura de la Investigación....... 5
TÍTULO I: 
Bases del concepto del daño al proyecto de vida. .. 7
Capítulo I: 
Aspectos filosóficos que justifican la figura del daño al proyecto de vida y su indemnización............. 7
A) Pensamiento de la filosofía existencialista y personalista. .. 8
B) Concepción Tridimensional del Derecho.... 18
Capítulo II: 
Derecho de Daños. ....... 33
A) Noción jurídica del daño............... 34
B) Clasificaciones del daño resarcibl........ 40
C) Principio de Reparación Integral del Daño. .............46
Capítulo III: 
Desarrollo histórico de la figura del daño a la persona..........50
A) El daño a la persona en la legislación internacional ...50

TÍTULO II: 
Contenido del daño al proyecto de vida. ... 72
Capítulo I: 
Supuestos del daño al proyecto de vida. ...............72
A) Libertad ............. 72
B) Coexistencialidad........................ 78
C) Temporalidad. .................... 80
D) Proyecto ................. 83
Capítulo II: 
Características del daño al proyecto de vida. ...100
A) Sintomatología del Daño al proyecto de vid.... 100
B) Criterios para determinar magnitud del daño... 112
C) Formas de indemnización del daño al proyecto de vida.... 120
D) Críticas al concepto del daño al proyecto de vida... 126
Capítulo III: 
Delimitación Del Concepto De Daño Al Proyecto De Vida Con Otras Figuras. ................134
A) Daño Moral en contraposición al daño al Proyecto de Vida ...134
B) Daño a la Persona en contraposición al daño al Proyecto de Vida. ...... 140
C) Lucro Cesante y daño emergente en contraposición al daño al Proyecto de Vida. ............................................... 142
D) Pérdida del Chance en contraposición al daño al Proyecto de Vida. ..... 145
E) El daño existencial en contraposición al daño al Proyecto de Vida. ..... 149
F) Existencia de otras Nociones de Daños que se relacionan con el daño al proyecto de vida. .................................. 151

TÍTULO III: 
El Daño al Proyecto de Vida en diferentes ordenamientos jurídicos y en el sistema interamericano de derechos humanos-... 153
Capítulo I: 
Comparación del derecho de daños en el derecho anglosajón y el derecho romano-germánico. ........................ 154
A) Análisis general del derecho anglosajón. .................. 154
B) Análisis comparativo entre el derecho anglosajón y el derecho romano germánico. ............................. 158
C) Análisis comparativo del derecho de daños entre el derecho anglosajón y el derecho romano germánico. .................. 161
Capítulo II: 
Desarrollo conceptual del daño al proyecto de vida en algunas legislaciones latinoamericanas. ....................... 172
A) Desarrollo peruano de la figura del daño al proyecto de vida.172
B) Desarrollo argentino de la figura del daño al proyecto de vida. ............ 193
C) Desarrollo doctrinario de la figura del daño al proyecto de vida en otros países ................................. 208
D) El daño a la persona en la legislación internacional .......210

Capítulo III: 
Desarrollo del “Daño al Proyecto de Vida en la jurisprudencia de la CIDH ....................... 217
A) El Caso de María Elena Loayza Tamayo vs. Perú ... 222
B) El Caso de Luis Alberto Cantoral Benavides vs. Perú ... 229
C) El Caso de los Niños de la Calle Vs. Guatema.......... 232
D) Caso de Wilson Gutiérrez Soler vs. Colombia .... 236
E) El Caso de Myrna Mack Chang Vs. Guatemala... 242
F) El Caso Molina Theissen Vs. Guatemala ...... 244
G) El Caso de la Masacre del Plan de Sánchez Vs. Guatemala..... 248
H) Caso Tibi Vs. Ecuador .......... 252
I) Otros Casos ........................................ 254

Título IV: 
Aplicabilidad de la figura del daño al proyecto de vida dentro del ordenamiento jurídico costarricense. ....... 263
Capítulo I: 
Pronunciamientos jurisprudenciales y normativa de responsabilidad civil y derecho de daños en Costa Rica. .... 263
A) Jurisprudencia costarricense y normativa sobre Responsabilidad Civil. 266
B) Jurisprudencia costarricense sobre Derecho de Daños. .. 292
Capítulo II: 
Viabilidad de la aplicación de esta figura en el ordenamiento jurídico costarricense ................. 313
Conclusiones y Recomendaciones ............... 324
1) Conclusiones sobre las bases del daño al proyecto de vida........ 324
2) Conclusiones sobre el contenido del daño al proyecto de vida... 332
3) Conclusiones sobre el daño al proyecto de vida en diferentes ordenamientos jurídicos. ....................... 344
4) Conclusiones sobre la aplicabilidad de la figura del daño al proyecto de vida en el sistema jurídico costarricense. ....... 348

Bibliografía ..................... 352

RESUMEN

El daño al proyecto de vida, se trata de una figura jurídica que, según el creador del concepto Carlos Fernández Sessarego, se entiende como: “el más grave que se puede causar a la persona en tanto sus consecuencias inciden en la frustración o menoscabo del destino que se ha trazado, de la manera de vida que ha escogido, de lo que ha decidido “ser” y “hacer” con su existencia. 

De ahí que sea un daño radical, en cuanto afecta en su raíz la libertad del ser humano.”1 

También este concepto ha sido desarrollado por diversos autores como: Sergio García Ramírez, Antonio A., Cançado Trindade, Eduardo Ferrer Mac Gregor, Jorge Francisco Calderón Gamboa, Amaro Alves de Almeida Neto, Ana Salado Osuna, Mtilde Zavala de González, entre otros. 

Es por el anterior desarrollo internacional y, por la equidad que esta figura busca, que es importante analizar si dicho instituto es viable a la luz de nuestro ordenamiento jurídico e identificar las posibles formas de introducirlo como rubro de indemnización.

El objetivo general de la investigación es analizar si el instituto del daño al proyecto de vida es viable a la luz de nuestro ordenamiento jurídico e identificar las posibles formas de introducirlo como rubro de indemnización. 

Como objetivos específicos se tienen los siguientes: 
1. Estudiar el trasfondo filosófico que justifica la figura del daño al proyecto de vida y su indemnización. 
2. Analizar el concepto del proyecto de vida en la doctrina y la jurisprudencia comparada. 
3. Comparar la figura del daño al proyecto de vida con el lucro cesante, daño emergente, daño a la persona, pérdida del chance y daño existencial. 
4. Estudiar el sistema de responsabilidad civil y derecho de daños costarricense. 
5. Enmarcar el daño al proyecto de vida dentro de la teoría general del derecho de daños y la responsabilidad civil. 
6. Identificar dentro del ordenamiento jurídico nacional la aplicabilidad de esta figura.
viii
La hipótesis de la tesis consiste en que, el ordenamiento jurídico costarricense permite la inclusión de la figura del daño al proyecto de vida como una categoría más de indemnización a la víctima por responsabilidad civil. 

Además, es indispensable la inclusión de este concepto para cumplir a cabalidad el principio de quien causa un daño debe resarcirlo, pues las figuras aplicadas actualmente como daño moral y lucro cesante no cubren la totalidad del daño causado a la persona. 

La investigación se basa en los siguientes métodos de investigación: análisis doctrinario; análisis jurisprudencial de fallos nacionales e internacionales; análisis comparativo entre países que han desarrollado la figura del daño al proyecto de vida y por último, entrevistas a expertos en materia de responsabilidad civil y derecho de daños.

Como conclusiones más importantes de la investigación realizada, pueden mencionarse las siguientes: 

1. El hombre es un ser existencial, libre, temporal y capaz de proyectarse en el tiempo. A raíz de dicha afirmación ha surgido una nueva concepción más personalista del Derecho. Surgiendo nuevas figuras jurídicas que protegen al ser humano como tal. Entre ellas la figura del daño a la persona y el daño al proyecto de vida; 

2. Como consecuencia de la concepción personalista del Derecho, el daño entonces, debe ser clasificado siguiendo dos criterios. 

El primero referido a la naturaleza del bien lesionado y el segundo criterio referido a las consecuencias generadas por el daño-evento. 

3. El daño al proyecto de vida se puede definir como el menoscabo a la posibilidad del sujeto de realizarse según su libre albedrío, es un daño que afecta el sentido de la existencia de la persona. Siendo un daño futuro, cierto y continuado. 

4. El daño al proyecto de vida se diferencia de otras figuras como el daño moral, daño a la persona, daño existencial, lucro cesante, daño emergente y pérdida de chance. 

5. En el ordenamiento jurídico costarricense no se ha incluido la figura del daño al proyecto de vida y, la vía jurisprudencial sería la apta para introducir este nuevo daño a la persona. 

En cuanto la Constitución Política reconoce en el articulo 41 la reparación genérica del daño a la persona, la normativa inferior no existe límite en cuanto a daños y dicha figura cumple con los requisitos de daño indemnizable en Costa Rica según la jurisprudencia nacional.
ix

FICHA BIBLIOGRAFICA
Cubero Soto, Melania et Fernández Ulate, Inés. Análisis y desarrollo del concepto daño al proyecto de vida. Bases filosóficas, desarrollo conceptual, derecho comparado y aplicabilidad de la figura en Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. 2010. ix y 385.
Director: Dr. Víctor Pérez Vargas.

Palabras Claves: Daño al proyecto de vida, daño a la persona, derecho de daños, responsabilidad civil.

INTRODUCCIÓN - JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

El proyecto de vida, como concepto jurídico, ha sido desarrollado con relativa contemporaneidad e incluso ya se ha introducido en fallos de distintos tribunales internacionales, como un parámetro más de indemnización en los supuestos de responsabilidad civil.

El autor que ha desarrollado este tema y que ha sido reconocido internacionalmente como el creador de este concepto, explica que: 

“La institución del “daño al proyecto de vida”, como una modalidad del genérico “daño a la persona”, surge a nivel de la doctrina en la década de los años ochenta del siglo XX. La concepción de esta nueva figura jurídica se produce como resultado de las reflexiones que realizábamos en aquel entonces en torno a profundizar, desarrollar y sistematizar el amplio concepto de “daño a la persona” que, nacido en Francia, se elaboró en aquel tiempo en Italia.”2

Se trata de un concepto que, según dicho autor, se diferencia del daño físico y daño moral en sí mismo, los cuales se suelen indemnizar en los casos más comunes de responsabilidad civil. 

La figura del daño al proyecto de vida, se entiende como: “ el más grave que se puede causar a la persona en tanto sus consecuencias inciden en la frustración o menoscabo del destino que se ha trazado, de la manera de vida que ha escogido, de lo que ha decidido “ser” y “hacer” con su existencia. De ahí que sea un daño radical, en cuanto afecta en su raíz la libertad del ser humano.”

 Esto se ejemplifica claramente, en el caso de un futbolista profesional, que como consecuencia de algún hecho dañoso provocado por un tercero, pierde una de sus piernas, por lo que se ve frustrado su proyecto como futbolista, a saber, proyecto de vida a futuro, el cual ya venía desarrollando y tenía como objetivo continuarlo.

La formulación de este concepto de “proyecto de vida”, se ha venido introduciendo en diferentes latitudes, como por ejemplo, Argentina y Perú (donde surge) e incluso se ha llegado a incorporar en fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.4 Tal es por ejemplo, el caso de “María Elena Loayza Tamayo”, el de “Luis Alberto Cantoral Benavides”, el de “Los niños de la calle”, entre otros.

También este concepto ha sido desarrollado por diversos autores como: Sergio García Ramírez, Antonio A., Cançado Trindade, Eduardo Ferrer Mac Gregor, Jorge Francisco Calderón Gamboa, Amaro Alves de Almeida Neto, Ana Salado Osuna.

A pesar de lo anterior, en Costa Rica, dicho concepto no ha sido introducido en la legislación civil. Tampoco se ha mencionado del todo en la jurisprudencia nacional, ni ha sido desarrollado en la doctrina jurídica, exceptuando lo elaborado por el Dr. Víctor Pérez Vargas.

Es por lo anterior y, por la equidad que esta figura busca, que es importante analizar si dicho instituto es viable a la luz de nuestro ordenamiento jurídico e identificar las posibles formas de introducirlo como rubro de indemnización.

OBJETIVOS
Objetivo General

Analizar si el instituto del daño al proyecto de vida es viable a la luz de nuestro ordenamiento jurídico e identificar las posibles formas de introducirlo como rubro de indemnización.

Objetivos Específicos

-Estudiar el trasfondo filosófico que justifica la figura del daño al proyecto de vida y su indemnización.
- Analizar el concepto del proyecto de vida en la doctrina y la jurisprudencia comparada.
-Comparar la figura del daño al proyecto de vida con el lucro cesante, daño emergente, daño a la persona, pérdida del chance y daño existencial.
- Estudiar el sistema de responsabilidad civil y derecho de daños costarricense. consultado el 19 de diciembre de 2009, .
-Enmarcar el daño al proyecto de vida dentro de la teoría general del derecho de daños y la responsabilidad civil.
- Identificar dentro del ordenamiento jurídico nacional la aplicabilidad de esta figura.

HIPÓTESIS

El ordenamiento jurídico costarricense permite la inclusión de la figura del daño al proyecto de vida como una categoría más de indemnización a la víctima por responsabilidad civil. 

Además, es indispensable la inclusión de este concepto para cumplir a cabalidad el principio de quien causa un daño debe resarcirlo, pues las figuras aplicadas actualmente como daño moral y lucro cesante no cubren la totalidad del daño causado a la persona.

METODOLOGÍA

El presente trabajo de investigación se apoya en los siguientes métodos:

Análisis doctrinario. Este se realizará con base en el estudio de lo que han aportado sobre la materia los autores que más han desarrollado el tema. Para este análisis se tomará en cuenta el contenido de lo publicado en libros, artículos de revistas y artículos publicados en Internet.

Análisis Jurisprudencial. En esta investigación el análisis jurisprudencial es un punto central para el desarrollo del tema.

Análisis comparativo. Se realizará un estudio comparativo del desarrollo del concepto de daño de proyecto de vida tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, principalmente lo aportado por países como: Perú, Argentina, Italia y España; así como lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Entrevistas: Para completar la información, se pretende realizar entrevistas a expertos en el tema.

ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN

Se pretende estructurar la investigación de forma tal que en el primer título se desarrollen las bases del concepto del daño al proyecto de vida. Sobre este tema se incluirán los aspectos filosóficos que justifican la figura: la filosofía existencialista y personalista iniciada en el siglo XX y la concepción tridimensional del Derecho. 

Dentro de este mismo título también se desarrollará la evolución histórica peruana e italiana de la figura del daño a la persona y su posterior expansión a otros países. 

Por último, se hará un análisis del derecho de daños como marco doctrinario de la figura del daño al proyecto de vida.

Posteriormente, en el segundo título se ahondará en el contenido de la figura del daño al proyecto de vida. Es decir, sus presupuestos, sus características y las críticas que ha generado. Además, se delimitará este concepto con otras figuras análogas como el daño moral, el daño a la persona, el lucro cesante, el daño emergente, la pérdida del chance y el daño existencial.

El tercer título consistirá en el estudio de la incorporación del daño al proyecto de vida en diferentes ordenamientos jurídicos que han incluido esta figura como Perú y Argentina. 

De igual manera, se analizará el desarrollo jurisprudencial que le ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos a este tema.

Por último, en el cuarto título, se determinará la aplicabilidad de la figura del daño al proyecto de vida iniciando con un recorrido por la jurisprudencia y la normativa referida al derecho de daños y responsabilidad civil en nuestro país. Para concluir dicho título se analizará si es posible aplicar esta figura en el derecho costarricense y en el caso que lo fuera, establecer la forma idónea de introducirla en nuestro ordenamiento.

TÍTULO I: BASES DEL CONCEPTO DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA.

CAPÍTULO I: ASPECTOS FILOSÓFICOS QUE JUSTIFICAN LA FIGURA DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA Y SU INDEMNIZACIÓN.

El daño al proyecto de vida, como todo instituto jurídico, tiene un trasfondo filosófico y teórico jurídico que le da sentido y forma al concepto. 

Primeramente, dicha figura tiene una notable base filosófica personalista y existencialista que proviene principalmente de las ideas de autores como Jaspers y Sartre, entre otros.

Como se analizará en el presente capítulo, la corriente filosófica existencialista tiene como principal postulado, la existencia del hombre y su estudio. Es decir, estos filósofos pretendieron analizar a fondo la existencia humana y todo lo que ello conlleva.

En razón de esta filosofía es que surgen, en otras áreas sociales como lo es la ciencia jurídica, conceptos que buscan alejarse del materialismo dominante y acercarse más bien a proteger el ser humano como tal.

De igual manera, el concepto del daño al proyecto de vida es elaborado basándose en una teoría jurídica contemporánea conocida como la Tridimensionalidad del Derecho. Dicha teoría jurídica, como se analizará en el apartado B) de este capítulo, busca superar las visiones bidimensionales o unidimensionales del Derecho y más bien pretende unificar un concepto de lo jurídico que integre todos los elementos (conducta humana, valores y normas) que dicha ciencia estudia.

Así mismo como se verá posteriormente, dicha teoría jurídica no sirve únicamente como base conceptual, sino que tiene utilidad práctica para el análisis de figuras y situaciones jurídicas, como lo es el daño al proyecto de vida.

A) Pensamiento de la filosofía existencialista y personalista.

Para comprender el concepto de proyecto de vida y su posible daño, debe inevitablemente hacerse referencia a las diferentes influencias que conllevaron su desarrollo. 

La filosofía personalista y existencialista, que inicia su pensamiento a principios del siglo XX, es una de las mayores influencias que permitieron la elaboración de este concepto.

Carlos Fernández Sessarego expresamente atribuye a esta corriente filosófica, una importancia notable para poder llegar a elaborar el concepto de “proyecto de vida”. 

En la mayoría de sus obras6 hace referencia expresa a autores como Emmanuel Mounier, Karl Jaspers, Jean Paul Sartre, Gabriel Marcel y Xavier Zubiri.

A.1) El Existencialismo

Ahora, ¿Qué es el existencialismo y el personalismo y cuál es la importancia que tienen para el instituto del daño al proyecto de vida? 

Al respecto Jean Paul Sartre indica que el existencialismo es: “(…) una doctrina que hace posible la vida humana y que, por otra parte, declara que toda verdad y toda acción implica un medio y una subjetividad humana.”7 

Así mismo, Mounier la caracteriza como “una reacción de la filosofía del hombre contra el exceso de la filosofía de las ideas y de la filosofía de las cosas. Para ella no es tanto la existencia en toda su extensión como la existencia del hombre el problema primordial de la filosofía.”8.

Es claro entonces, los pensadores existencialistas empiezan a introducir más a fondo el problema de la existencia humana y básicamente preguntarse qué es el hombre y qué lo caracteriza como ser viviente. 

Dicha corriente de pensamiento, tiene una idea antropológica que le atribuye al ser humano la característica de ser libre y creador.

Debe señalarse que el existencialismo, de acuerdo con Mounier, es una escuela de pensamiento filosófico9 que se inspira en autores como Sócrates con su famoso ; los Estoicos, San Bernardo, Pascal y San Agustín.

Así mismo, su desarrollo nace, según dicho autor, con Sören Kierkegaard con su oposición a la existencia absoluta de Hegel, y también con Maine de Biran.

Posteriormente, este tronco o sepa cómo lo denomina Mounier, se separa en una variedad de concepciones distintas entre autores como Jean Paul Sartre, Karl Jaspers, Blondel, Heidegger, Gabriel Marcel, el mismo Emmanuel Mounier, entre otros.

Sartre indica que el existencialismo es de fácil concepción, no obstante, “Lo que complica las cosas es que hay dos especies de existencialistas: los primeros, que son cristianos, entre los cuales yo colocaría a Jaspers y a Gabriel Marcel, de confesión católica; y, por otra parte, los existencialistas ateos, entre los cuales hay que colocar a Heidegger, y también a los existencialistas franceses y a mí mismo. 

Lo que tienen en común es simplemente que consideran que la existencia precede a la esencia, o, si se prefiere, que hay que partir de la subjetividad (…) 

¿Qué significa aquí que la existencia precede a la esencia? Significa que el hombre empieza por existir, se encuentra, surge en el mundo, y que después se define.”10

A.2) El Personalismo

El personalismo, por su parte, se puede entender como una rama o variante del existencialismo, que se le atribuye “(…) a toda doctrina, a toda civilización que afirma el primado de la persona humana sobre las necesidades materiales y sobre los mecanismos colectivos que sostienen su desarrollo.”

No obstante lo anterior, el mismo Mounier reconoce que hay pluralismo de personalismo; es decir, que al igual que en el existencialismo, hay variedad de concepciones, que sin embargo tienen como base la persona. En donde, “la persona sola encuentra su vocación y hace su destino”11.

Los pensadores de estas filosofías, se plantean interrogantes que giran en torno al ser humano y entre ellos existen discrepancias a la hora de desarrollar las respuestas. 

Por ejemplo, para Sartre, lo que es el hombre está en el futuro; indescifrable e inalcanzable. 
Para Heidegger, el destino del hombre es la muerte y es un ser solo para eso; mientras que para Mounier, el ser humano es un “movimiento hacia un transpersonal”.

No obstante lo anterior, ambas corrientes de pensamiento, el existencialismo y el personalismo, coinciden con respecto a conceptos e ideas que llegaron a influenciar diferentes disciplinas que tienen como objeto de estudio el ser humano. 

Entre ellas la libertad, la coexistencialidad, la temporalidad, y la racionalidad del ser humano. 

Éstas calaron en el pensamiento jurídico e impulsaron el desarrollo de institutos jurídicos tales como el daño a la persona, daño a la salud, daño al proyecto de vida y la implementación de regulaciones dirigidas a proteger dichas particularidades del ser humano.

A.3) El concepto de libertad como eje del existencialismo y el personalismo

En lo que concierne a la libertad. Para el personalismo en general, “La libertad de la persona es la libertad de descubrir por sí misma su vocación y de adoptar libremente los medios de realizarla. No es una libertad de abstención, sino una libertad de compromiso.”13

Como lo señala Jaspers, “Al hombre le es dado manejar con libertad su existencia como si fuese un material. Por eso es el único que tiene historia, es decir, que vive de la tradición en lugar de vivir simplemente de su herencia biológica.”14

Así mismo, el existencialismo con su idea básica de pienso, luego soy15, indica que “Si, en efecto, la existencia precede a la esencia, no se podrá jamás explicar la referencia a una naturaleza humana dada y fija; dicho de otro modo, no hay determinismo, el hombre es libre, el hombre es libertad.”16

Sartre en una manera enfática señala que estamos “condenados” a la libertad, es decir, “somos una libertad que elige pero no elegimos ser libres”17. Dicho autor así mismo, indica que la libertad empero, está limitada por el “otro” como
condicionante, afirmando que, “Este límite a mi libertad está puesto, como se ve, por la pura y simple existencia de prójimo, es decir, por el hecho de que mi trascendencia existe para una trascendencia. 

Así captamos una verdad de gran importancia: hemos visto hace poco, manteniéndonos en el marco de la existencia-para-sí, que sólo mi libertad podía limitar mi libertad; vemos ahora, haciendo entrar en nuestras consideraciones la existencia del otro, que mi libertad, en este nuevo plano, encuentra también sus límites en la existencia de la libertad ajena. 

Así cualquiera que sea el plano en que coloquemos, los únicos límites que una libertad encuentra, los encuentra en la libertad.”

Posteriormente, dichas corrientes filosóficas han logrado influir en el pensamiento jurídico latinoamericano, incluyendo a Carlos Fernández Sessarego, quien inicia con el desarrollo del concepto de proyecto de vida basándose en ideas personalistas y existencialistas. 

Al respecto, Víctor Pérez Vargas indica que “Las raíces de la filosofía personalista, que ha logrado permear la legislación peruana y la doctrina latinoamericana, gracias a Carlos Fernández Sessarego, se encuentran en la reacción de los filósofos existencialistas, que centraron la reflexión alrededor del “hombre de carne y hueso”, como decía don Miguel de Unamuno (en su obra El sentimiento Trágico de la Vida) y no del “ser” en general, otorgando primacía a lo existente, no buscando tanto una verdad impersonal, sino una respuesta a preguntas concretas.”19

La libertad es desarrollada por el autor Carlos Fernández Sessarego en casi todas sus obras, pero cabe recalcar el tratamiento que le da en su obra El Derecho como Libertad, en donde indica que “La libertad no resulta ser una , una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad sino que el hombre es libertad. Es albedrío. 

Y esta es su situación ontológica en el Universo. Esta libertad no es una propiedad del hombre sino el ser mismo de su existencia.”20 

Como lo señala el autor costarricense, Víctor Pérez Vargas, “La filosofía personalista se encuentra presente en cada una de sus actividades y logros; en Carlos ella no es sistema, sino vivencia.”21

Fernández Sessarego, reconoce, como los existencialistas y personalistas, que el hombre es ontológicamente libre, y es la característica primordial que diferencia al ser humano de los animales y las cosas. 

Esto a diferencia de la tradicional concepción que le atribuye a la razón, la característica distintiva entre el ser humano y lo demás.

Igualmente, reconoce la importancia que tiene el estudio de la persona para el Derecho al enunciar que: “Tenemos la convicción que sólo es posible encontrar el sentido del Derecho y, por consiguiente de todas y cada una de las instituciones jurídicas, si conocemos más y mejor al ser humano (…) 

El derecho es creado por el hombre para el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del daño a la persona y más específicamente del daño al proyecto de vida, si no indagamos sobre el ser del hombre.”22

Sartre indica que, “El hombre es ante todo un proyecto que se vive subjetivamente, en lugar de ser un musgo, una podredumbre o una coliflor; nada existe previamente a este proyecto; nada hay en el cielo inteligible, y el hombre será, ante todo, lo que habrá proyectado ser.”23

Fernández Sessarego, citando a Sartre, indica que, “Como apunta el filósofo francés, “el proyecto libre es fundamental, pues es mi ser”. 

El acto exterior, mediante el cual se realiza una libre decisión subjetiva, es la manifestación de un determinado proyecto personal. El ser libre “es aquel que puede realizar sus proyectos”. 

Es, precisamente, a través de los actos o conductas que los demás seres humanos conocen cuáles son las íntimas decisiones de la persona, de cada persona. 

En palabras del citado filósofo, el ser humano “es un existente que descubre su libertad por sus actos”.”24

Siguiendo lo anterior, para dicho autor peruano, la libertad se proyecta, es irrenunciable y es constitutiva del ser humano. 

Es decir, “La libertad, que escoge ser, es la situación ontológica del hombre. 

La libertad se proyecta al futuro, como que tiene que ser no siendo aún, como posibilidad, como poder-ser. 

El hombre es un ser dinámico, lábil, proyectivo. Como proyecto el ser del hombre está en el futuro; por eso se ha dicho, que el hombre es lo que aún no es. ”25

Para Sessarego, ese “ser libertad” que se esboza en la filosofía existencialista y personalista, tiene un gran impacto en la doctrina jurídica, en cuanto lo que protege el Derecho es la libertad, “ (…) a fin de que cada ser humano, en tanto tal, pueda cumplir con su personal dentro de la sociedad, dentro del bien común. Por ello el derecho es libertario.”26

Aunado a la importancia de la libertad, los existencialistas introducen el correlativo tema de la elección y la responsabilidad, el cual va muy de la mano con el proyecto de vida. 

Para Sartre, “(…) el hombre se encuentra en una situación organizada, donde está él mismo comprometido, compromete con su elección a la humanidad entera, y no puede evitar elegir (…)”27.

Como indica Sartre, esa responsabilidad es en el sentido de que se tiene conciencia de que se es autor, siendo consecuentemente responsable del mundo y de sí mismo. 

Es decir el ser humano está comprometido, “en un mundo de que soy enteramente responsable, sin poder, por mucho que haga, arrancarme ni un instante a esta responsabilidad, pues soy responsable hasta de mi propio deseo de rehuir las responsabilidades; hacerme pasivo en el mundo, negarme a actuar sobre las cosas y sobre los Otros, es también elegirme (…)”28

Citando a Jaspers y a Tomás Casares; Fernández Sessarego indica así mismo que “La libertad le ha sido al hombre como . Por ser libre, el hombre es responsable de su existencia y de las de los demás con quienes coexiste.”29

A.4) La coexistencialidad desde un punto de vista existencialista y personalista.

Carlos Fernández Sessarego, introduce citando a Legaz y Lacambra, otro concepto adicional; la coexistencia. 

Como lo señala Jaspers, “Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar”.30

Dicha coexistencialidad se debe a la particularidad del ser humano de ser estructuralmente social. 

“Como anota Julián Marías, vivir es convivir. 

Al respecto, Zubiri apunta, en este mismo sentido, que existir es existir “con”, con cosas, con los otros, con nosotros mismos. 

Este “con” pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo. Es decir, la coexistencialidad es inherente al ser humano, es una de sus dimensiones. Por ello se es social o no se es.”31

Es claro entonces, que las ideas de la corriente personalista y existencialista tienen un gran impacto en el desarrollo conceptual del instituto “proyecto de vida”. 

El autor de dicho término utiliza como base, las concepciones de ser humano, libertad, coexistencialidad, elección y responsabilidad que analizan autores existencialistas y personalistas como Sartre, Mounier, Jaspers, entre otros.

B) Concepción Tridimensional del Derecho.

La visión de qué es el Derecho, ha venido variando conforme las distintas concepciones de la vida jurídica y el ser humano han surgido. 

Dichas visiones son importantes a la hora de analizar institutos jurídicos tales como el proyecto de vida, en tanto reflejan el trasfondo del concepto.

Las distintas visiones del Derecho que responden a la pregunta de ¿Qué es el Derecho?, y la “eterna inquisición sobre lo que sea el del derecho. ¿Es norma?, ¿Es objeto psíquico?, ¿Es objeto natural?, ¿es objeto cultural?, ¿Es valor?, ¿Es conducta humana?... ”32, pueden analizarse de manera cronológica, en donde primeramente se habla de concepciones unidimensionales (iusnaturalismo, el historicismo, el positivismo) y posteriormente en la historia, se desarrollan concepciones del Derecho más integrales como el tridimensionalismo.

Respecto a la concepción iusnaturalista, ésta en general, concibe al Derecho como “(…) un Derecho ideal, superior al Derecho positivo, que emana de la razón y cuyo fundamento reside en la naturaleza, ya sea la cósmica –como suponían los estoicos-, la voluntad divina manifestada en la naturaleza humana –para el pensamiento cristiano la ley natural-, o exclusivamente la naturaleza humana –para el jusnaturalismo clásico-.”33 

Dentro de los pensadores más notorios del Iusnaturalismo, pueden nombrarse a Heráclito de Efeso, Sócrates y Santo Tomás de Aquino. 

“Posteriormente, con el paso del tiempo, los filósofos del Derecho siguen preguntándose “¿qué es el Derecho?” porque se sentían insatisfechos con la tesis del Jusnaturalismo; ellos se preguntaban: ¿de dónde surge la Ley Divina?, ¿y de dónde surge la Ley Natural?, ¿quién puede establecer con certeza cuáles son sus preceptos?... 

Empieza a enraizarse por este momento la concepción de la seguridad jurídica, idea que no se condice con postulaciones que hablan de una ley superior, eterna y regida por principios inmutables.”34.

Consecuencia de lo anterior durante el siglo XIX, surgen como reacción al Derecho Natural, “(…) doctrinas empiristas: el historicismo, el materialismo histórico, el positivismo. 

El Derecho Natural queda relegado mientras que aquellas corrientes del pensamiento jurídico orientan la meditación jusfilosófica durante casi todo el siglo XIX. ” 35

Debe destacarse dentro de las teorías empiristas, la Teoría pura del Derecho de Franz Kelsen, quien define al Derecho como “(…) el ‘conocimiento de las normas’. Entiende por ‘norma’ un juicio hipotético que declara que el hacer o no hacer un determinado acto debe ir seguido de una medida coactiva por parte del Estado.”36.

Dicho autor positivista, busca desligar en todo sentido la Ciencia Jurídica de otras disciplinas como la Sociología, la Psicología y la Ética (dándoles carácter metajurídico). 

Indica que el Derecho es un sistema de solo normas, en donde “Este orden recibe su unidad del hecho de que todas las múltiples normas de que se compone el sistema jurídico pueden ser referidas a una fuente última. Esta fuente es la norma ‘básica’ o ‘fundamental’, idéntica a la constitución política del país.”37 

Así, establece un conjunto de normas ordenadas jerárquicamente, elaborando su famosa pirámide normativa donde a la cabeza se encuentra la Constitución Política y le siguen las Leyes, los Decretos, las Resoluciones y demás normativa jurídica.38

Como lo señala Carlos Agurto, “Para el autor de la Teoría Pura del Derecho, lo jurídico es la agrupación de normas y ésta se reduce a una estructura lógica que se resume en: ‘Dado A debe ser B o si no B debe S’. Para este pensador, todo el Derecho (que era, en su planteamiento, sólo norma) se reduce a esto.”39

Es claro entonces, que se trata de una visión unidimensional, en cuanto se le atribuye al Derecho un solo objeto de estudio, es decir una sola dimensión, la cual es la norma jurídica. Se deja de lado la importancia ontológica que tiene la conducta humana así como los valores para la ciencia del Derecho.

No obstante el esfuerzo de las teorías unidimensionales, tanto naturales como positivistas, de captar lo que es el Derecho desde diversos ángulos, haciendo énfasis en ciertos aspectos de su realidad, no lograron brindar una respuesta que convenciera del todo a los juristas y aplicadores del Derecho.

Como lo indica el autor Fernández Sessarego, “Aspiramos a una concepción integral del Derecho que superando todo unilateralismo, presente al Derecho en su compleja estructura: ontológica, estimativa y lógica. Que firme la necesidad de aquellos tres elementos para que podamos hablar de Derecho.”40

Lo anterior implica una visión tridimensional del Derecho, la cual tiene como antecedentes el desarrollo de los tres elementos que la conforman (conducta humana, normas y valores jurídicos), por parte de varios juristas.41

Debe señalarse que el autor brasileño Miguel Reale en su obra Teoría Tridimensional del Derecho, “ha efectuado una revisión histórica y crítica del pensamiento de los autores que adhieren a esta precursora instancia del tridimensionalismo, así como ha planteado y desarrollado el tridimensionalismo en su segunda etapa.”42

El Tridimensionalismo, de acuerdo con Sessarego, se da en dos etapas. 

La primera surge cuando varios jusfilósofos reconocen la existencia de tres elementos (conducta humana43, normas y valores jurídicos) que configuran el objeto del Derecho; sin embargo, no se reconoce la existencia de una relación esencial entre éstos. 

La segunda etapa por otro lado, se da cuando se llega a reconocer esa relación esencial y dinámica entre dichos tres elementos.44

Para Fernández Sessarego, el tridimensionalismo no es “una mera construcción o concepción intelectual, sino que se constituye como la inmediata patencia del Derecho en cuanto proceso en el que interactúan, en recíproca e ineludible exigencia, en dinámica unidad, tres dimensiones de las cuales no se puede prescindir si se quiere captar el derecho como totalidad.”45

Ahora, dentro de la primera etapa del Tridimensionalismo, entendida como una precursora instancia del Tridimensionalismo en su completo desarrollo, el autor brasileño Miguel Reale, realiza un análisis crítico e histórico de los jusfilósofos adheridos a este pensamiento.46 Dentro de éstos señala a Lask y Radbruch, por reconocer la existencia en la realidad jurídica de los tres elementos anteriormente mencionados. No obstante la visión de éstos es estática, en cuanto los consideran separados e independientes y con un método y orden particular de conocimiento.

Así mismo, se menciona a Giorgio del Vecchio47 y a Norberto Bobbio, a quienes se les reconoce la presencia en su análisis de los tres elementos o dimensiones del Derecho. Sin embargo, cada una de dichas perspectivas, son objetos separables y no integrados de manera esencial y dinámica. 48

A autores como Eduardo García Maynes, Luis Legaz y Lacambra, Luis Recaséns Siches, Carlos Cossio, Wilhelm Sauer y Jerome Hall, se les reconoce como miembros de esta etapa precedente al Tridimensionalismo dinámico.

Ahora, ¿Cómo y cuándo surgió la teoría tridimensional del Derecho? Al respecto existe discusión en cuanto si fue el autor brasileño Miguel Reale o por el contrario, el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego.

47 Para el autor costarricense, el doctor Víctor Pérez Vargas, la visión tridimensional tiene su origen, en la obra de Giorgo Del Vecchio, Filosofía del Derecho del año, traducción al español por Bosch, Barcelona, 1963. Obra escrita en italiano en 1930.En donde para Del Vecchio, hay tres investigaciones posibles en el ámbito jurídico (, p. 277 y siguientes):

a. Una primera llamada lógica (que estudia la relación jurídica)

b. Una segunda que llama fenomenológica (como fenómeno humano)

c. Una tercera que llama deontológica

Así mismo, dicho autor, habla del nexo entre las tres investigaciones 

Daniel Echaiz Moreno señala que se le reconoce al autor peruano ser el precursor de esta teoría, mientras que a Miguel Reale, el creador de la misma.49

Por otro lado, cabe mencionar que Werner Goldshmidt, expresa que "El nombre de "Trialismus" se debe a Hermann Kantorowicz l, quien distingue en este orden de ideas entre la realidad, el sentido y el valor. 

Aunque es cierto que el tridimensionalismo actual no coincide exactamente con el de Kantorowicz, toda vez que la dimensión sociológica no es realidad natural sino realidad cultural y por ello repleta de sentido, no es menos que el tridimensionalismo gnoseológico con el que comulga Kantorowicz que es la raíz del tridimensionalismo iusfilosófico contemporáneo. 

Por lo demás, el autor que divulgó la expresión "tridimensionalismo" en la órbita luso-hispana ha sido Miguel Reale.”50

Por otro lado, Carlos Agurto considera que el tridimensionalismo dinámico de lo jurídico se le atribuye a Carlos Fernández Sessarego al haber realizado y presentado la tesis para obtener el título de bachiller en Derecho en la Universidad de San Marcos en Perú.51

Carlos Alberto Urteaga indica que: “En 1950, Fernández Sessarego presentó su tesis ‘Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho” (Lima, 1950, IV, 212 p.) para el correspondiente grado académico de Bachiller en Derecho.

Investigación en la que, entre otros aportes, adelanta una concepción tridimensionalista del Derecho, y que permaneció inédita hasta 1987, en la que se publica como libro bajo el título de ‘El Derecho como libertad’.”52

No obstante lo anterior, el autor José de Jesús Ledesma, expresa que con respecto a Miguel Reale, “El origen de su Teoría Tridimensional, se remonta al año 1940 al preocuparse por el origen y la fundamentación de todo el Derecho. 

Escribe Mateos: ‘Como estudiante había entrado en contacto con las explicaciones más representativas del fenómeno jurídico, tema que abordaría más concienzudamente en su tesis doctoral, bajo el título de Fundamentos do Direitto (1940). En esta obra se lleva a cabo un análisis pormenorizado de las teorías iusfilosóficas más relevantes, así del Derecho entendido como pura categoría racional (El Vecchio, Stammler), del Derecho como hecho histórico o social (escuela histórica, empirismo y sociologismo jurídico) y del Derecho entendido como norma (genialmente representado por el normativismo jurídico de Kelsen). Dedicando un último capítulo, titulado Hecho, valor y norma, a la reflexión crítica de las teorías antes expuestas, así como a apuntar las posibles correlaciones existentes entre los tres elementos en ellas diferenciados (hecho, valor y norma).”53

El mismo Fernández Sessarego, a quién parte de la doctrina le atribuye el desarrollo del tridimensionalismo jurídico, en su libro Derecho y Persona, señala que “Corresponde al jusfilósofo brasileño Miguel Reale el indiscutible mérito de haber desarrollado y divulgado esta novedosa posición, a partir de la publicación de su obra capital en el año 1953. A él se debe el haber acuñado la expresión , con la que se conoce este original planteamiento que, al igual que la teoría egológica, germina en Latinoamérica.”54

A pesar del anterior reconocimiento, dicho autor agrega que por su parte en 1950 desarrolló un planteamiento semejante en lo fundamental, con lo dicho por Reale. Lo anterior en razón de sus tesis para el grado de Bachiller en Derecho, que posteriormente dicha tesis fue editada y publicada por los doctores David Sobrevilla A. y Domingo García Belaunde, titulada El Derecho como Libertad.

Es importante mencionar que Sobrevilla Alcazar en dicha edición, en el prólogo dice que: “En la juvenil tesis del autor peruano hay, sin duda, muchas expresiones que pueden hacer pensar en un tridimensionalismo sólo genérico, como el que Reale atribuye a Carlos Cossio (Teoría Tridimensional del Derecho p.77) (…) Y no obstante la tendencia dominante de este trabajo es la de afirmar un vigoroso tridimensionalismo específico.”55

Importante es indicar entonces, qué se entiende por Tridimensionalismo específico del que habla tanto Reale como Fernández Sessarego. 

Al respecto, Sobrevilla explica que dicha noción “(…) sostiene que el Derecho es una realidad de estructura esencialmente tridimensional; por lo tanto, que cualquier investigación sobre un ‘fenómeno’ jurídico –así sobre la compra-venta- implicaría que en éste se deberán encontrar las tres dimensiones de norma, hecho56 y valor. 

Según Reale estos tres elementos del Derecho se integran dialécticamente: de la articulación entre el hecho y el valor surge la norma. ”57

Como lo señala el jurista Fernández Sessarego, “Conducta, norma y valor son los elementos ontológico, lógico y estimativo del Derecho que en unidad integral motivan su aparición. Y el Derecho no es ninguno de estos elementos en forma aislada.”58
B.1) Los tres elementos del Derecho en la teoría tridimensional

Básicamente entonces, la tridimensionalidad jurídica implica que en la realidad jurídica existen tres elementos que interactúan entre sí de forma dinámica y esencial. En donde la conducta humana se relaciona con el valor correspondiente que motiva la aparición de la norma jurídica para regularla. 

Es decir, “El Derecho aparece como un conjunto de normas jurídicas –estructura de pensamiento- sobre la conducta humana objeto del Derecho que se dirige, realiza o deja de realizar valores.”59 

Dicha concepción implica entonces que cualquier instituto jurídico cuenta con una conducta humana, un valor como ser ideal y la consecuente norma jurídica

La Conducta

Como primer elemento jurídico, la conducta humana, el autor Fernández Sessarego, la entiende como “la . La libertad que aparece en el mundo fenoménico; hecha acción, entre las cosas.”60

Ahora, dicho autor hace la aclaración en su desarrollo, que no toda conducta humana, entendida como la exteriorización de mi propia libertad, es objeto del Derecho. 

Indica que dicha conducta debe estar en la “dimensión de la coexistencia de la vida humana, en la interferencia intersubjetiva de acciones”61. Es decir, se trata de una exteriorización, que se relaciona con “el otro”.

No obstante lo anterior, no toda conducta humana que esté en el ámbito de la intersubjetividad es objeto del Derecho. Es aquí donde entra la importancia del segundo elemento del Derecho; los valores.

Los Valores

Los valores, para el autor peruano, son seres ideales que valen y son objetivos para la vida humana62. La forma de “realizar” esos valores es a través de la conducta humana.

Esos valores son clasificados por el filósofo Max Scheller63 en diversos rangos, los cuales son utilizados por el jusfilósofo Fernández Sessarego para establecer la relación entre conducta humana que está dentro de lo jurídico y aquella que se ve excluida de las relaciones jurídicas. 

Al respecto señala que, “La conducta humana realiza estos valores éticos. En su interferencia intersubjetiva actúa los de la comunidad y aquellos de acceso. Así, una conducta puede encarnar los valores comunitarios de orden, seguridad, justicia, concordia, o los valores de acceso (…). Cuando la conducta en su interferencia intersubjetiva es portadora de valores comunitarios –como los ya enunciados de orden, seguridad, justicia, solidaridad, concordia, etc.- se puede caracterizarla como conducta jurídica. O cuando realiza los valores o deja de realizarlos encarnando los desvalores correspondientes la conducta será ‘jurídica’.”64

La Norma Jurídica

Siguiendo el mismo orden de ideas del autor peruano, no basta para establecer el objeto del Derecho, con que exista una conducta humana en el plano de la intersubjetividad que realice o deje de realizar valores de la comunidad. Es necesario también que exista una norma que represente o se refiera a dicha conducta.

Entendiendo la norma jurídica65 como “la representación intelectual de otro objeto: de la conducta. Lo que otorga la categoría de a determinada  conducta es el estar mencionada por una norma. La resulta ser una caracterización formal procedente de la norma. 
Lo que hace que una conducta –dato de libertad- en su relación intersubjetiva, realizando determinados valores éticos, valga como es su mención intelectual por medio de normas.”66

B.2) Aplicación práctica de la teoría de la Tridimensionalidad del Derecho

Ahora, después de realizada el análisis conceptual del tridimensionalismo jurídico, cabe preguntarse si dicha teoría tiene alguna utilidad práctica. Pues bien, como toda concepción teórica, implica que quienes la siguen van a analizar las situaciones fácticas de acuerdo con lo que postule dicha concepción. 

Al respecto, el Licenciado Daniel Echaiz Moreno en su ponencia presentada en la Jornada “Nociones Generales sobre la Introducción al Derecho”, realizada el 5 de septiembre del 2001 en Lima, Perú; pone como ejemplo el análisis de dos situaciones jurídicas y las visualiza a través de las diferentes teorías o concepciones del Derecho.67

En el primer caso, analiza la clonación de embriones humanos en razón de que Gran Bretaña aprobó una enmienda a la Ley de Fertilización Humana y Embriología, en donde se posibilita la clonación de embriones humanos con el propósito de extraerles células estaminales. 

Así mismo, poco tiempo después, en Francia se publica un Proyecto de Ley que permite autorizar la clonación de embriones humanos únicamente con fines terapéuticos.

Según dicho autor, un seguidor del Derecho Natural, privilegiando el valor, tendría la siguiente posición: “dicha clonación atenta contra la naturaleza humana porque el único que puede dar la vida es Dios”. 

Por su parte, un positivista manifestaría una de estas dos cosas: “ahora que la clonación está legislada, nadie puede objetarla” o sino diría: “la clonación atenta contra la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos”. 

En cambio, un tridimensionalista manifestaría que: “la clonación de embriones humanos no es correcta porque afecta los valores humanos (conservación de la vida, dignidad, libertad, etc.), porque atenta contra las normas internacionales bioéticas (como el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina) y porque afecta al embrión como sujeto de derecho, en tanto vulnera sus potenciales derechos a la vida, a conocer su propio origen biológico, a ser procreado en una familia, a la individualidad biológica, a la integridad psicosomática, entre otros.”

Al mismo tiempo, utiliza dicho método de análisis para el control de las fusiones empresariales, en donde hace ver que para un iusnaturalista, es una exigencia natural que el Estado controle las fusiones empresariales por cuanto éstas usualmente generan el dominio de las empresas grandes y poderosas sobre las empresas pequeñas y débiles, de manera tal que se atenta contra la solidaridad humana (valor).

Desde otro punto de vista, un positivista (que privilegia la norma) dirá que, de acuerdo con la Ley General de Sociedades (ley peruana), las fusiones son operaciones mercantiles permitidas dentro de la reorganización empresarial y que, por otro lado y según dispone la Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (otra ley peruana), en el Perú no se sanciona la posición de dominio en el mercado, sino el abuso que se haga de ésta.

Por último, un tridimensionalista (visión integral del Derecho) entendería que el control de las fusiones empresariales puede tener una justificación axiológica (en tanto pretende el correcto funcionamiento del mercado evitando las prácticas monopólicas u oligopólicas), pero que no se condice con las tendencias modernas donde las legislaciones antes que ser anti-monopólicas son pro-competencia y donde se evita dar un mensaje negativo a los inversionistas. La conducta de las empresas en el mercado actual y globalizado ofrece una perspectiva diferente. Es decir, se toma en cuenta tanto la conducta humana, como el valor, así como la norma respectiva.

Puede concluirse entonces, que para Fernández Sessarego y los demás autores que tienen una concepción jurídica tridimensional, el objeto del Derecho consiste en la relación totalmente dinámica, integral y esencial entre tres elementos fundamentales: la conducta humana, los valores (comunitarios) y la norma jurídica. No se puede analizar la realidad jurídica sin tomar en cuenta la existencia y relación entre estos tres elementos. 

Así mismo, después del análisis realizado, puede decirse sin temor que se trata en realidad, de una visión explicativa y didáctica del Derecho, pero que al mismo tiempo tiene utilidad práctica a la hora de aplicar los distintos institutos jurídicos y examinar las distintas situaciones jurídicas que se presentan en la realidad jurídica.

El daño al proyecto de vida debe entonces estudiarse a la luz de la teoría tridimensional del Derecho, analizando tanto la conducta humana, es decir, los actos exteriorizados del ser humano enfocados a su desarrollo existencial, así como sus valores y la normativa jurídica que gira en torno a esta figura. 

Es así y solo así, que se podrá entender a cabalidad lo que el proyecto de vida y su respectivo menoscabo implica.

De igual manera, consideramos que es sumamente importante el análisis e investigación realizada en este capítulo por cuanto otorga una visión y análisis de las bases ideológicas, filosóficas y en general teóricas, que ilustran el concepto de daño al proyecto de vida.

CAPÍTULO II: DERECHO DE DAÑOS.

El Derecho de daños y la responsabilidad civil ha sido un tema de importancia desde la Antigüedad, esto en razón de que las lesiones, daños e incumplimientos han existido desde un inicio y por lo tanto, se ha visto la necesidad de regular dichas situaciones de alguna manera durante la historia.

El daño al proyecto de vida considerado como un daño nuevo o contemporáneo, se enmarca dentro del derecho de daños y es por ello que se pretende en el presente capítulo analizar a grosso modo la teoría de derecho de daños para entender mejor la estructura en la que se encuentra dicha figura.

Pretendemos analizar entonces, la noción jurídica del daño, sus diversas concepciones y su función dentro de la ciencia jurídica. 

De igual manera, establecer los presupuestos para el daño resarcible así como las diversas clasificaciones actuales del daño y por último el principio de restitutio in integrum que tiene especial conexión con el derecho de daños.

A) Noción jurídica del daño.

No existe una definición legal del concepto de daño en el ordenamiento jurídico costarricense y en la mayoría de ordenamientos. Es decir, la legislación correspondiente a la responsabilidad civil y al derecho de daños simplemente reconoce la reparación del daño causado, no obstante no se encarga de definir el concepto de daño per se. 

Es por lo anterior que tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de establecer lo que se entiende por daño jurídicamente relevante e indemnizable.

Se han establecido gran cantidad de definiciones doctrinarias del daño, algunas sencillas otras más complejas. 

Autores como Héctor Lafaille, indica que: “daño es el detrimento, la lesión total o parcial, y abarca asimismo el beneficio que no pudo hacerse efectivo.”68 

Ghersi señala que, “todo daño supone un resultado producido por un acto o hecho del ser humano (mediata o inmediatamente) sobre el patrimonio o la persona de otro ser humano.”69 

Alfredo Orgaz haciendo alusión a un concepto más jurídico de daño lo define como “el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor o a las afecciones legítimas.”70

No obstante lo anterior, Autores como Roberto Vázquez Ferreyra, De Cupis, Alberto Bueres, Manuel Omar Tafur y el autor costarricense Víctor Pérez Vargas,  consideran que la forma correcta de definir el daño es refiriéndose a este como la lesión a un interés jurídico digno de tutela.71

El autor Manuel Omar Tafur indica que “lo más importante, no se trataría de la lesión que en un primer momento recae sobre el bien, sino que ese bien colme la satisfacción de un interés humano, que es lo que en la práctica le interesa al Derecho; pues la simple lesión a un bien no es un daño jurídico, si ese bien no satisface un interés humano.”72

Cabe entonces indicar qué se entiende por interés para comprender mejor el daño. 

Al respecto Vázquez Ferreyra señala que “El interés es la posibilidad de que una necesidad humana pueda verse satisfecha mediante determinado bien. 

Como dice Bueres, ‘el interés es la posibilidad que tiene el agente de satisfacer la necesidad proporcionada por el bien’. Por ello se puede decir que interés es algo así como una situación de provecho.”73

Ahora, “Para muchos autores no todo daño colma los requisitos de la reparación, por cuanto no es suficiente la lesión de cualquier interés. Para quienes así piensan, el interés lesionado debe ser tutelado por el ordenamiento jurídico, no bastando un simple interés de hecho.”74 

Sin embargo, la doctrina ha llegado a ampliar ese interés, considerándose que éste puede ser cualquiera  siempre que no sea contrario a derecho. 

Vázquez Ferreyra es partidario de la “indemnizabilidad de todo interés menoscabado, constituya o no ese interés el presupuesto de un derecho subjetivo, y siempre que dicho interés no resulte contrario a derecho.”75

De igual manera, Víctor Pérez Vargas indica que “El daño es resarcible sólo si resulta de una lesión a un interés lícito digno de tutela; así, la ganancia posible de una actividad ilícita, por ejemplo, no es resarcible a título de lucro cesante.”76

Es entonces necesario que para que exista daño jurídicamente relevante exista una lesión a un interés humano digno de tutela jurídica. 

Ahora, este daño entendido como tal, cumple una función muy importante en la Responsabilidad Civil, ya sea en la responsabilidad subjetiva o en la objetiva. 

Al respecto Víctor Pérez Vargas señala que “Estamos ante un elemento necesario, trátese de responsabilidad subjetiva u objetiva.”77

Así mismo, Vázquez Ferreyra explica que, “Sin daño no hay responsabilidad. La teoría de la reparación de daños dirige su mirada precisamente al daño, por lo cual éste se constituye no sólo en el presupuesto básico, sino que también fija la medida de la reparación. El perjuicio causado marca el límite de la obligación indemnizatoria.”78 

Dicha función tanto de supuesto de la responsabilidad civil como de medida de la consecuente reparación le otorgan al daño ser el elemento más importante de la responsabilidad civil y derecho de daños.

A.1) Presupuestos del daño resarcible

Como lo indica la autora Silvia Tanzi, “Para que el daño resulte resarcible debe ser cierto (por oposición al eventual, hipotético), actual y futuro (comprensivo de ambas categorías), subsistente (en el sentido que el responsable no lo haya reparado), propio (o personal del damnificado) y debe afectar a un interés legítimo o significativo. En idéntico sentido, debe mediar una relación causal jurídicamente relevante entre el hecho y la lesión sufrida.”79

Por otro lado, el autor Roberto Vázquez Ferreyra considera que para que exista la obligación de resarcir el daño deben existir ciertos requisitos básicos o intrínsecos.80 

Primero, el menoscabo debe recaer sobre un interés propio. 
Para el autor, no es importante la titularidad del bien dañado, sino en la titularidad del interés lesionado.

En segundo lugar, considera que el daño debe ser cierto. Entendiendo que “La certeza se refiere a su existencia, y no a su actualidad o a la determinación de su monto. Así, puede darse un daño futuro y cierto. En cuanto a la determinación del monto, bien puede existir el perjuicio y la cuantía quedar sujeta a determinación posterior. 

En resumen, la certidumbre del daño ‘constituye  siempre una constatación de hecho actual que proyecta también al futuro una consecuencia necesaria.”81 

Y por último, dicho menoscabo debe ser subsistente al momento del resarcimiento. Es decir, que no haya sido reparado anteriormente.

El autor Omar Tafur considera que para que un daño sea resarcible, debe cumplir con ciertos requisitos como lo son: la certeza; afectación personal del daño; subsistencia del daño, es decir que no haya sido indemnizado con anterioridad y por último, que el daño sea injusto es decir, cuya realización no sea justificada por el ordenamiento jurídico.82

Para los autores Jorge Carlos Boragina y Jorge Alfredo Meza, para que el daño sea resarcible debe cumplir con la certidumbre, subsistencia, personalidad y adecuación al régimen de extensión del resarcimiento previsto legalmente.83 

Respecto a la certidumbre señalan que solo es indemnizable el daño real y efectivo, siendo posible resarcir el daño futuro en cuanto en éste existe una probabilidad “cierta” de que el menoscabo al interés jurídico sucederá como prolongación necesaria del hecho dañoso. 

De igual manera dicho daño debe tener subsistencia, es decir, que el autor del daño no lo haya reparado anteriormente. 

Los autores establecen que la personalidad que debe tener el daño hace referencia a la titularidad del interés –no bien- lesionado.

Por último, la adecuación al régimen de extensión del resarcimiento previsto legalmente,consideran los juristas Boragina y Meza, hace referencia a las consecuencias del daño contempladas por el ordenamiento jurídico. Es decir, la resarcibilidad que cada legislación otorga a las consecuencias del daño, ya sea a las inmediatas o mediatas.

Debe señalarse por último, que la jurisprudencia costarricense ha establecido los requisitos básicos para que un daño sea indemnizable jurídicamente.

Se indica entonces, que para que un daño sea resarcible, 

“A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturales. 

El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. 

En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. 

B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. 

C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, si ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. 

D) Debe mediar una relación de causalidad84 entre el hecho ilícito y el daño.”85

B) Clasificaciones del daño resarcible
La doctrina ha establecido varias categorías de daños resarcibles que tienen no solo una importancia académica sino que contribuye a clarificar qué tipo de daño se está haciendo mención en específico a la hora de solicitar el resarcimiento por responsabilidad civil.

El autor Vázquez Ferreyra establece la siguiente clasificación86:
1. Daño moral y daño patrimonial.
2. Daño cierto y daño incierto.
3. Daño emergente y lucro cesante.
4. Daño actual y daño futuro.
5. Daño al interés positivo y daño al interés negativo. 

Por otro lado el jurista Carlos A. Calvo Costa establece lo que él llama como “las distintas categorizaciones de daño que se han efectuado en doctrina en los últimos años”87:
1. Daño moral y daño patrimonial.
2. Daño emergente y lucro cesante.
3. Daño contractual y daño extracontractual.
4. Daño compensatorio y daño moratorio.
5. Daño común y daño propio.
6. Daño directo y daño indirecto.
7. Daño actual y daño futuro.
8. Daño instantáneo y daño continuado.
9. Daño consolidado y daño variable.

La jurisprudencia costarricense como se verá posteriormente en esta investigación, sigue la clasificación clásica de daño patrimonial versus daño moral.88

Por otro lado, Carlos Fernández Sessarego propone una clasificación distinta a las tradicionales. Considera que el daño debe ser clasificado siguiendo dos criterios para ello. 

El primero referido a la naturaleza del bien lesionado y el segundo criterio referido a las consecuencias generadas por el daño-evento.

1. Naturaleza del bien lesionado.

Utilizando el criterio de la naturaleza del bien lesionado, Fernández Sessarego indica que existen dos tipos de daños. El daño subjetivo o daño a la persona y el daño objetivo. 

Entendiendo como persona al sujeto de derecho, es decir, al nacido y al que está por nacer o concebido.

Para justificar esta distinción el autor peruano explica que: “Su interés radica en que debe tenerse presente que la naturaleza o calidad ontológica del bien lesionado exige un determinado tratamiento en cuanto a su protección y a la reparación de las consecuencias del daño que pueda ocasionársele. 

No es por ello lo mismo reparar un daño a un ente único, que consiste en “una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”, que un objeto o cosa del mundo exterior al ser humano.”89

Considera que el daño a la persona “es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta la muerte. 

"Dada la complejidad del ser humano, los daños pueden afectar alguna o varias de sus múltiples manifestaciones. 

"Como el ser humano es una unidad sicosomática sustentada en la libertad, los daños que contra ella se cometan pueden lesionar alguno o varios de los aspectos somáticos o síquicos del sujeto o incidir en su propia libertad”90

Dicho autor explica que en la época de los años setenta del siglo XX, ‘’se consideraba al ser humano como un homo faber, ya que lo que interesaba para establecer el monto de la reparación en relación con ciertos daños no mensurables en dinero, era solo el dato referente a si la víctima era o no productora de riqueza. 

La riqueza era, así, el factor determinante para establecer la reparación. El dinero era la medida de todas las cosas. No importaba el ser humano en sí mismo, por lo que, por ejemplo, quedaban fuera del beneficio de obtener una indemnización las amas de casa, los niños, los ancianos, los discapacitados, los jubilados, los desocupados, los religiosos, entre otros seres humanos incapaces de producir riqueza material.’’91

No obstante, según Fernández Sessarego a partir de finales de los años ochenta, “el criterio patrimonialista empezó a abandonarse. 

En Italia, Busnelli y Alpa, entre otros lúcidos juristas, sostenían, con énfasis, que el daño a la persona debía repararse teniendo solo en consideración al ser humano en sí mismo, con prescindencia de cualquier otra connotación.”92 Es decir, dejando de lado que la reparación es únicamente con respecto a los bienes materiales y con valor económico, enfocándose entonces en que además se debe indemnizar el menoscabo generado a la persona per se, incluyendo su estructura existencial. 

Es por todo lo anterior que dicho jurista peruano considera que, “La peculiar estructura existencial del ser humano exige, por consiguiente, un tratamiento y una reparación de las consecuencias dañinas radicalmente diferente que aquéllas empleadas para resarcir los daños a los entes del mundo, a los objetos que constituyen el patrimonio de las personas.”93 

Es por ello que para Fernández Sessarego debe existir una distinción con respecto a la naturaleza del bien lesionado, diferenciando al ser humano como tal, de las demás cosas y bienes materiales.

Para dicho autor, el daño a la persona se divide en dos categorías de daños. 

“La primera categoría es la referida al daño psicosomático, mientras que la segunda se contrae al o a la libertad fenoménica. No hay, en nuestro criterio, otro aspecto de la persona susceptible de ser dañada.”94

Dentro del daño psicosomático, Fernández Sessarego incluye aquellos en los que se daña el cuerpo o soma y aquellos en los que se daña la psique (incluyendo el daño moral).

Igualmente, con respecto a la segunda categoría (daño al proyecto de vida), es para el jurista peruano, “aquel daño que afecta su propio ser, es decir, la libertad. Ciertamente que la libertad ontológica solo se pierde con ocasión de la muerte de la persona. La libertad a la que nos referimos en este caso es a aquella que se extrovierte o se vuelca al exterior (…) Es aquí que se pueden causar serias lesiones a esta libertad fenoménica, al , que genera consecuencias que van desde el retardo o menoscabo del proyecto de vida hasta su frustración total.”95

El daño al proyecto de vida es el objeto de la presente investigación, al cual dedicaremos los siguientes capítulos para su análisis.

2. En cuanto a las consecuencias generadas por el daño-evento.

Este criterio de clasificación hace referencia a las consecuencias que pueden surgir de los daños generados. 

Por un lado, están los daños patrimoniales o no personales y por el otro lado, los daños extrapatrimoniales o personales.

Fernández Sessarego considera que los daños patrimoniales “son los que generan consecuencias apreciables en dinero o cuando el objeto dañado puede ser sustituido por otro de idéntica naturaleza.”96 

Mientras que los daños personales conocidos también como extrapatrimoniales, “son aquéllos que no son mensurables en dinero en forma inmediata y directa.”97

Explica el autor suramericano que por ejemplo, en el caso de un accidente de tránsito, se generarán tanto consecuencias patrimoniales como consecuencias no patrimoniales. 

Indica que con carácter patrimonial, puede considerarse el daño emergente (gastos incurridos por la víctima durante la curación) así como el lucro cesante (ingresos dejados de percibir a consecuencia del evento y su inhabilitación)

Pero por otro lado, considera que los daños extrapatrimoniales son por ejemplo, las lesiones inferidas, que podría ser la pérdida de una mano. 

Establece entonces que “esta consecuencia no es mensurable en dinero, desde que las partes del cuerpo humano carecen de valor en el mercado, por lo que el monto de su reparación se debe fijar, según criterios y técnicas adecuadas, acudiendo a lo señalado indicativamente en los baremos o tablas de infortunios, ahí donde las hubiere.”98

Para el jurista peruano, no es dable equiparar el daño a la persona con el daño extrapatrimonial. 

Indica que “En los inicios de nuestras reflexiones sobre el “daño a la persona” no pudimos sustraernos a la influencia de la doctrina y la jurisprudencia italianas en el sentido de equiparar, creando confusión, los conceptos de “daño a la persona” con el de “daño extrapatrimonial”. 

Probablemente a fines de la década de los años ochenta del siglo pasado, al intentar una clasificación y sistematización del “daño a la persona”, comprendimos que ello no era posible. 

En efecto, es dable encontrar una diferencia en el daño al ser humano (daño-evento), que ocasiona una lesión, de las consecuencias, de orden tanto patrimonial como extrapatrimonial, que genera dicho daño (daño-consecuencia).”99

C) Principio de Reparación Integral del Daño.

En la mayoría de ordenamientos jurídicos, se busca cumplir en el derecho de daños con el principio de reparación integral del daño, conocido como restitutio in integrum. 

Al respecto, Clayton Reis, señala que este principio significa que “toda lesión debe corresponder a una indemnización que, a su vez, deberá ser proporcional al perjuicio causado, de tal forma de restituir al lesionado a la situación anterior al hecho ofensivo.”100

La autora Ángela Cattán Atala hace un análisis interesante con respecto a la restitutio in integrum que existía en la época Romana así como durante el período de conquista de América Latina tanto en España como en “Las Indias” de aquél entonces. 

En donde en la época romana, se consideraba esta restitución integral como un recurso extraordinario que para solicitarse debía cumplir con ciertos requisitos, como por ejemplo, que existiera un daño, que se hiciera dentro de un plazo determinado y que fuera el perjudicado un menor de edad. 

Posteriormente (época de La Conquista) se incluyeron como legitimados para presentar el recurso, la Iglesia, el fisco, las universidades, el ausente, el consejo, entre otros.101

Se entiende, actualmente, que el principio de reparación integral del daño hace alusión al valor justicia. Considerando entonces que para cumplir con la justicia como pilar del ordenamiento jurídico, en materia de responsabilidad civil y derecho de daños, la restitución al estado anterior al hecho dañoso es fundamental. Este ideal ha sido adoptado en el Derecho Internacional, a partir de la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional del caso de la Fábrica de Chorzów. 102. 

De igual manera, como se verá más adelante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido la restitutio in integrum, considerando que es una de las formas en que se puede reparar el daño, pero no siendo ésta la única forma, ya que muchas veces este ideal es imposible o no es el más adecuado103. 

La Corte ha dicho que “de no ser esto posible *la restitutio in integrum], cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados“104.

El autor Sergio García Ramírez, considera que “En un plano ideal, lo deseable sería restituir las cosas al estado que guardaban antes de que la violación ocurriera. Sin embargo, esta restitución no sólo es improbable, sino también imposible, porque los resultados materiales o formales de la violación constituyen un imborrable dato de la experiencia.”

De igual manera Clayton Reis considera que, “siempre hablaremos de toparnos con inmensas dificultades cuando se tratare de daños extrapatrimoniales. En esa esfera del Derecho, las cuestiones asumen una compleja suma de valores que tornan extremadamente difícil la fijación del quantum indemnizatorio por equivalencia. En ese caso, es necesario identificar si la víctima fue satisfactoriamente compensada en las pérdidas psicológicas (daño moral) y, en consecuencia, si el pretium doloris fue adecuada y correctamente arbitrado por el magistrado.”106 

Reconociendo que a pesar de la dificultad de conseguir la reparación plena del daño, debe no obstante buscarse su cumplimiento examinando si efectivamente se logró la satisfacción de la víctima.

Cabe mencionar que en el caso del ordenamiento jurídico costarricense, se consigna el deber de reparación integral en el artículo constitucional número 41107 el cual reconoce el derecho a una reparación plena ante un daño o perjuicio ocasionado, esto según la interpretación de los tribunales nacionales.

Consideramos que a pesar de las dificultades prácticas que tiene el principio de la restitutio in integrum, el Estado como Estado de Derecho, debe procurar el bienestar integral del ser humano, incluyendo aquellas situaciones en las que los 
intereses de los individuos se ven menoscabados como consecuencia de actos de un tercero y por lo tanto, se requiere restituir dicho daño. 

El Estado entonces debe procurar la reparación integral a través de los mecanismos previstos para ello. Consideramos que porque existan daños difíciles de resarcir, no puede obviarse su existencia y más bien debe buscarse la forma de reparar post facto.

Conforme los ordenamientos jurídicos han venido adoptando un criterio más personalista, se han venido reconociendo derechos de los individuos que antes no se protegían y por lo tanto no se indemnizaban. Es claro, entonces, que el principio de restitutio in integrum debe ser la dirección a seguir en materia de derecho de daños y por lo tanto, cuando derechos reconocidos se ven menoscabados, debe buscarse la reparación integral de éstos.

CAPÍTULO III: DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA DEL DAÑO A LA PERSONA.

A) El daño a la persona en la legislación internacional

La aparición del “daño a la persona” en el derecho, se trata de un cambio revolucionario, de una modificación que revela el humanismo del enfoque actual y la deshumanización del Derecho anterior, así lo ha expresado el autor Jorge Mosset Iturraspe. 

Antes de esta revolución, el enfoque del Derecho era en el patrimonio y no en la persona. 

“Aquella era una visión empobrecida, limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora es una contemplación de la persona diferente, mucho más enriquecida, ponderada, matizada (…) la dimensión  decimonónica limitaba al hombre al ponderar solo su aptitud de producir riquezas; lo constreñía a su esfera económica”.109

Este cambio de una concepción patrimonialista a una más enfocada en el ser humano lo describe Fernández Sessarego, “En el pasado, bien lo sabemos, el daño ocasionado al ser humano, considerado en sí mismo, era casi o totalmente irrelevante ante los daños a su patrimonio. El haber era más importante que el ser. Apenas, no siempre, se reparaban los mal llamados “daños morales” que no eran tradicionalmente otra cosa que el dolor o sufrimiento padecido por la víctima (pretium doloris). Es decir, se reparaba una consecuencia psíquica, más precisamente de carácter emocional.”110

Mosset Iturraspe, explica que uno de los obstáculos que existía en varias legislaciones para poder reconocer los daños a las personas, era la visión del daño como un derecho subjetivo, que debía estar expresamente reconocido por un texto legal; en este escenario, los únicos daños a la persona reconocidos por ley eran el daño a la vida y al honor.

Este mismo autor argentino expone varias razones por las que el jurista de la concepción tradicional “recortó a la persona humana en sus daños o menoscabos”. Algunas de estas razones es que en el siglo XIX “la vida humana no era apreciada y comprendida en la medida que lo es hoy”, además, “se desconfiaba del rol resarcitorio de la indemnización dineraria, para hipótesis que nada tenían que ver con el rendimiento económico, la productividad, los ingresos” y además, “la reparación plena o integral no era apetecida, había un conformismo respecto de una reparación mínima, que alcanzara solo los daños mayores más significativos.”

Diversos factores han causado esta evolución del Derecho a una concepción más humanista, pero sin duda alguna el desarrollo de la filosofía existencialista significó un impulso importante hacia esta nueva perspectiva, ya que ha significado un importante avance en el camino por “desentrañar lo humano”. 

Esta corriente filosófica, al “penetrar en la compleja trama de la existencia humana ha permitido mostrar al hombre en todas sus facetas, como ser libre y creador, proyectivo, historializado, teniendo que hacerse a sí mismo.”112

En esta sección, analizaremos el desarrollo del daño a la persona en algunas de las naciones en las que se le ha dado más importancia a este concepto. Nos hemos enfocado en el desarrollo que ha habido en Perú, Italia y Argentina, pues es en estos países donde ha habido más evolución en el tema del daño a la persona.

A.1) Desarrollo Italiano del daño a la persona (1970 en adelante)

Los primeros avances en el desarrollo del daño a la persona se dieron en Italia. Según explica Mosset Iturraspe, el primer autor que se ocupó del tema fue Guido Gentile en su obra “Daños a las personas” de 1962. A partir de esta obra, muchos otros autores italianos escribieron sobre este tema, entre ellos: Paradiso, Monateri y Bellero, Bargagna y Busnelli, Breccia, Mastropaolo, Giannini, Alpa y Bessone, Visintini y otros que han desarrollado distintos aspectos del daño a la persona, especialmente el daño a la vida en relación, el daño biológico y el daño a la salud.113

Busnelli, ha señalado que el “daño a la persona” (o “daño biológico” o “daño a la salud”, como prefiere designarlo) aunque fue desarrollado en Italia, “se inspira en la experiencia francesa del dommage physiologique y en los criterios conexos de valoración centrados en el calcul au point”.114

A partir de la nueva concepción del ser humano que impulsaron los pensadores existencialistas en la primera mitad del siglo XX, en la que se incluyó el elemento libertad como un componente ontológico del ser humano, se creó una nueva visión del Derecho que ponía al ser humano ontológicamente libre, como su eje. 

Fue así como el concepto de daño a la persona germinó en las escuelas de Génova y Pisa y fue acogido por los tribunales de estas ciudades, lo que permitió el surgimiento de la figura en el mundo jurídico.

Entre los primeros trabajos que se publicaron en torno al tema se tiene Il diritto alla salute de Francesco D. Busnelli y Umberto Breccia de 1979. En 1983 Fulvio Mastropaolo escribe la obra Il risarcimento del danno alla salute. En 1986, Gennaro Giannini edita el volumen titulado Il danno alla persona come danno biológico. En 1987, en el mismo sentido, Guido Alpa publica el libro Il danno biológico.115 

Como se puede ver, estas obras se refieren al “daño a la persona” pero bajo diferentes denominaciones - daño a la salud o daño biológico – según explica Fernández Sessarego “esto era con la finalidad, de adecuar la nueva figura al ordenamiento jurídico positivo vigente en Italia. Sin embargo, la obra de Giannini, antes citada, muestra elocuentemente lo expresado, al titularla como El daño a la persona como daño biológico.”116

Aunque la tendencia en Italia era referirse al tema el daño a la persona bajo diferentes denominaciones, según explica Fernández Sessarego, algunos autores como Paradiso (en su obra , Il danno alla persona, milano, 1981), María de Giorgi (en su obra Danno alla persona, en “Rivista di Diritto Civile”, II, 1982) o Gennaro Giannini (en su obra Il risarcimento del danno alla persona, Milano, 1991) si escribieron sus trabajos bajo la correcta denominación de “daño a la persona”.117

Así, fue como a mediados de la década de los años setenta del siglo XX, empezó a germinar en Italia el concepto de “daño a la persona”, que comprende todos los daños que afectan la estructura psicosomática del ser humano. 

En Italia estos daños eran encasillados indistintamente en los conceptos de “daño a la salud” y “daño biológico”, como dijimos anteriormente, esto debido a las restricciones que existían en el ordenamiento jurídico italiano, que data de los años cuarenta del siglo pasado. 

Fernández Sessarego recuerda que “la denominación de “daño biológico” aparece tanto en la doctrina y la jurisprudencia genovesa así como en el texto de la sentencia de la Corte Constitucional N° 184 de 1986. Mientras que el término de “daño a la salud” se acuña por la escuela de Pisa”.118

Además de los daños psicosomáticos existe en Italia el “daño moral” como una categoría autónoma de daños, que se refiere a las perturbaciones psíquicas emocionales no patológicas, a estos daños se les llama también daños no patrimoniales. Este tipo de daños está regulado por el artículo 2059 del Código Civil italiano de 1942.

El artículo 2059 del Código Civil italiano de 1942, establece que “el daño no patrimonial debe resarcirse sólo en los casos determinados por la ley”119. Y el Código Penal en el artículo 185 ordena que “sólo los daños morales ocasionados a raíz de un delito merecen ser indemnizados.”120 

De manera que estos dos artículos restringían la indemnización de los daños extra patrimoniales solo al caso que estos fueran consecuencia de un delito. “Este ha sido el impresionante cerrojo legal que impidió en Italia por años, la reparación sin límite ni restricción alguna, del daño que se infiere nada menos que al ser humano.”121

Sin embargo, el Código Civil italiano en su artículo 2043 contiene una disposición genérica que obliga a todo aquel que cause un daño a repararlo. Como vemos, existe una contradicción entre ambas normas, pues todos aquellos daños morales que no eran consecuencia de un delito no podían ser indemnizados.

Con la aparición de la figura del “daño a la persona” esta contradicción tomó relevancia, pues se convirtió en un obstáculo para fundamentar legalmente la reparación de las consecuencias no patrimoniales de la nueva categoría de daños al ser humano.

Fernández Sessarego explica que a nivel doctrinario, estas restricciones legales causaron inquietud en las escuelas de Génova y Pisa, en la década de los años setenta del siglo XX y las impulsó a buscar un fundamento legal adecuado para indemnizar el daño a la persona de consecuencias no patrimoniales. 

Fue así como surgió en Pisa la figura del daño a la salud, que es el daño a la persona que afecta su estructura psicosomática, así se buscó fundamentar el daño a la persona en el artículo 32 de la Constitución italiana de 1947, que es el que tutela la salud.122

Esta contradicción en la legislación italiana, que por un lado restringía la indemnización de los daños extra patrimoniales a aquellos previstos por ley y que por el otro preveía que todo daño debía ser indemnizado, creó una enorme disputa doctrinaria que terminó en la Corte Constitucional italiana en un proceso en el que se pretendía que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 2059 del Código Civil. 

En lugar de declarar la inconstitucionalidad del artículo, la Corte Constitucional italiana por medio de la sentencia No184 de 1986, dispuso que el “daño a la persona” de carácter psicosomático, bajo la denominación de “daño biológico,” debía repararse según lo dispuesto en el artículo 32 constitucional. 

Además, resolvió que el “daño no patrimonial” al que se refiere el artículo 2059, debe identificarse estrictamente con “daño moral”, de manera que la restricción  del artículo 2059 alcanza únicamente al daño moral en sentido estricto (pretium doloris). 
Esto abrió la posibilidad de indemnizar todos aquellos daños no patrimoniales diferentes al pretium doloris. 

Así, con esta sentencia123 y con fundamento en el artículo 32 de la Constitución italiana de 1947, se amplió la posibilidad de resarcir el daño a la persona o daño biológico, dentro de la restricción que establece el artículo 2059.124

En síntesis, “hasta el comienzo de la década de los años 90 del siglo XX existían en Italia, a raíz de lo resuelto por la Corte Constitucional en 1986, dos categoría de daños: el “daño biológico”, que cubría los daños psicosomáticos que generasen consecuencias no patrimoniales cuya indemnización se sustenta en el artículo 32° de la Constitución, y el “daño moral”, en tanto dolor o sufrimiento, que se regulaba por el restrictivo artículo 2059° del Código civil antes mencionado.

Entre 1991 y 1994, surgió en Italia el “daño existencial” como una tercera categoría de daños. El surgimiento de este concepto se debe fundamentalmente a Paolo Cendon quien desarrolló el contenido de esta nueva especie de daño, en cuya labor se encuentra también la activa participación de Patria Ziviz, de la Universidad de Trieste. Y las primeras sentencias en las que se acoge esta nueva versión del daño a la persona empiezan a aparecer a mitad de la década de los años 90 del siglo XX. 125

En esta categoría se incorporan todos los daños a la persona que no son “daños morales” estrictamente, o sea no clasifican como pretium dolorIs, pero que las consecuencias que originan son de carácter no patrimonial. 

Esta nueva especie de daños ha sido respaldada por un sector de la doctrina y ha sido introducida en la jurisprudencia italiana en los últimos años. Así, en nuestros días, el modelo italiano del daño a la persona está compuesto por tres tipos de daños: el daño biológico, el daño moral y el daño existencial.

La legislación italiana tiene importantes fallas como consecuencia de la falta de previsión de los legisladores, que no contemplaron que los daños a la persona podían tener consecuencias no patrimoniales diferentes al daño moral. 

Fernández Sessarego considera deficiente el modelo italiano del daño a la persona y al respecto dice que “Sus problemas y limitaciones derivan, en general, de la preexistente legislación italiana. Los codificadores no habían previsto, en los años cuarenta del siglo XX, que las consecuencias de los daños causados a la persona podían tener, además de consecuencias patrimoniales -daño emergente, lucro cesante- serias consecuencias de carácter no patrimonial aparte del inapropiado, estrecho y tradicional concepto de daño “moral”.”126 

Y en otro trabajo agrega que “el problema actual en Italia es el de lograr que una ley regule la materia del “daño a la persona”, que en las dos últimas décadas han desarrollado conjuntamente la jurisprudencia y la doctrina, así como obtener la elaboración de un baremo o tabla de infortunios única que sirva de orientación a  los jueces cuando tengan necesidad de fijar una reparación como consecuencia de un daño a la persona de carácter psicosomático.”127

El autor peruano hace tres críticas al modelo italiano del daño a la persona. 

En primer lugar considera que este no es conforme con la realidad estructural del ser humano. 

En segundo lugar considera incorrecto el uso de la figura de “daño moral” pues considera que este tipo de daño no es una categoría autónoma del daño a la persona. 

La tercera observación se refiere a la “inutilidad del daño existencial” que para este autor no es otra cosa que un “daño psicosomático”.128

Según Fernández Sessarego, hoy existen en el Parlamento italiano al menos, cuatro proyectos de leyes sobre el tema del daño a la persona y sus consecuencias no patrimoniales, que buscan legislar de forma más adecuada este tipo de daños.

A.2) Desarrollo Peruano del daño a la persona (1984 en adelante)

En 1984 se promulgó en Perú un nuevo Código Civil, que plasmó el avance que había habido en la doctrina peruana en lo relativo al daño a la persona. 

Este logro se le atribuye al jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, quien impulsó introducir en el Código Civil una visión humanista del Derecho, rompiendo con la tendencia patrimonialista que era dominante en el Código anterior. 

En palabras de Mosset Iturraspe: “La idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea, el profesor de la Universidadde Lima, don Carlos Fernández Sessarego, y de allí se extendió a toda América.”

Fernández Sessarego, se encontraba residiendo en Italia en el momento en que se estaba dando el surgimiento del concepto de daño a la persona, según cuenta el mismo autor, “Tuvimos el privilegio de asistir en Italia, donde residimos entre 1977 y 1983, al surgimiento de la institución del “daño a la persona”, que seguimos muy de cerca. La recién creada institución tuvo que adoptar diversas etiquetas, como las de “daño biológico” o “daño a la salud”, en el afán de los juristas por encontrar el adecuado sustento en el ordenamiento jurídico positivo italiano.”130

Durante su permanencia en Italia, este autor peruano tuvo la suerte de relacionarse de cerca con algunos de los primeros autores italianos que escribieron sobre el tema del daño a la persona y de seguir de cerca el desarrollo inicial del nuevo instituto de daño a la persona. Cuando estuvo de vuelta en Perú, en 1983, Fernández Sessarego comenzó a trabajar en el tema, con el fin de profundizar y de sistematizar el contenido del daño a la persona. Además, se enfocó en darle un sustento filosófico al concepto, con el fin de “no incurrir en la confusión de denominaciones o etiquetas que observamos en Italia para referirse, en última instancia, al “daño a la persona”.”131 En 1985, este autor publicó el ensayo nominado El daño a la persona en el Código Civil de 1984. Esta obra tenía la intención de dar a conocer, a nivel latinoamericano, la importancia del surgimiento de este nuevo daño en el escenario jurídico contemporáneo.

En 1984, Fernández Sessarego impulsó a la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil peruano a la introducción del concepto de daño a la persona en este cuerpo normativo. La Comisión aceptó incorporar en el artículo 1985° del nuevo Código la obligación de indemnizar el “daño a la persona”, al lado de la indemnización referida a los daños emergente, lucro cesante y daño moral. Fue así, como el Código Civil peruano de 1984 se convirtió en el único Código Civil latinoamericano que hace referencia expresa al “daño a la persona”.

El autor peruano explica que para la incorporación del daño a la persona en el artículo 1985 “se tuvo principalmente en cuenta la doctrina italiana, no siempre concorde en este tópico y a menudo imprecisa dada la novedad de la materia y la particularidad de su tratamiento legal. En este sentido, como se señala en un trabajo próximo a publicarse, se han tenido en consideración las opiniones, entre otros autores, de Messineo, De Cupis (1962), Busnelli (1978), Rescigno (1978-81), Paradiso (1981), De Giorgi (1982), Grasso (1982), di Majo (1982), Bonilini (1983), Zeno-Zencovich (1984).”132

En el ensayo publicado en 1986, titulado El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984 y el Código civil italiano de 1942, Fernández Sessarego explica que “el daño a la persona en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona”, por lo que “se
 trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo con su más recóndita e intransferible decisión”133. Según lo expresa este mismo autor, “esta fue la vez primera en que se hizo mención escrita del nuevo concepto de “daño al proyecto de vida”.”134

El artículo primero de la Constitución de Perú, establece la centralidad de la persona, al decir: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”135

En el ordenamiento peruano el daño resarcible lo establecen los artículos 1969(136), 1984 y 1985 del Código Civil. 
El primero establece la obligación de indemnizar que tiene todo aquél que cause un daño. 
El artículo 1984, establece la indemnización del daño moral, que debe de hacerse según la magnitud del daño y el daño que se ocasionó a la víctima.
El artículo 1985 establece el contenido de la indemnización por daños y dice: 
“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral…” 

Este artículo comprende la reparación del “daño a la persona” de una forma amplia de modo que “permite al juez reparar tanto las consecuencias de  los daños que afectan a la unidad psicosomática como aquéllas que frustran, menoscaban o retardan el cumplimiento del “proyecto de vida”.”137

Es importante señalar que el artículo 3 de la Constitución peruana138, da al juez la posibilidad de reparar las consecuencias de cualquier daño a la persona que encuentre fundamento en su propia dignidad. Así, en Perú, los jueces tienen el poder de reparar cualquier daño a la persona, aunque el ordenamiento jurídico no se refiera expresamente a este.

Al leer el artículo 1985 del Código Civil peruano, podría pensarse que en Perú se ha superado la tradicional división bipartita de los daños, en patrimoniales y extrapatrimoniales, sin embargo, el tribunal de Casación peruano139 ha mantenido la posición de que “en el sistema de responsabilidad civil rige la regla según la cual el daño debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales: el daño emergente y el lucro cesante y teniendo como daños extrapatrimoniales: el daño moral y el daño a la persona.”140

La regulación peruana del daño a la persona es una verdadera innovación jurídica, el artículo 1985 es la primera norma del derecho civil comparado que incluye el deber de reparar el daño a la persona sin limitación alguna en toda su amplitud y manifestaciones.141 

El haber introducido en el Código Civil peruano el concepto del daño a la persona significó dejar un poco atrás la perspectiva patrimonialista del Derecho y avanzar hacia una visión más humanista.

Fernández Sessarego considera lamentable que no se hubiese eliminado el concepto del daño moral del Código Civil peruano, según este autor, fue erróneo incluir al daño moral y al daño a la persona en el artículo 1985, pues el concepto de daño a la persona engloba el concepto de daño moral. 

“Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º y la promulgación del Código, eliminar del texto de este numeral la alusión al “daño moral” que, como lo hemos señalado, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño psíquico de carácter emocional, por lo que está comprendido dentro de la genérica voz de “daño a la persona”.”142

En opinión del principal propulsor de la figura de daño a la persona, existen dos tareas pendientes en lo relativo a la regulación de daño a la persona en Perú. 

La primera es sustituir la noción de daño a moral por la genérica figura de daño a la persona en el artículo 1984. 

Y la segunda es eliminar la noción de daño moral del artículo 1985, ya que esta está contenida en el concepto de daño a la persona.

Para concluir, haremos referencia a las palabras de Fernández Sessarego, que ha expresado que “dentro de una concepción humanista del Derecho sería de  desear que en un futuro dentro de la tendencia de otorgar preeminencia a la persona humana sobre el patrimonio instrumental, tanto la doctrina como la legislación adecuasen el lenguaje jurídico a esta legítima aspiración. Sería así plausible referirse de hoy en adelante, a un daño a la persona y a uno no personal, en vez de la clásica terminología de daño patrimonial y no patrimonial. La última palabra la tienen los juristas sostenedores de una visión personalista de la experiencia jurídica.”143

A.3) Expansión a otros países

Se celebró en Lima en el año 1985, un congreso internacional, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y la Asociación de Estudios Sociales Latinoamericanos (ASSLA), en este congreso fue la primera vez que se trataron a nivel latinoamericano los temas del genérico “daño a la persona”, el específico del “daño al proyecto de vida” así como la incorporación del “daño moral” dentro de los alcances del concepto “daño a la persona”. A este congreso asistieron los profesores Pietro Rescigno, de la Universidad de Roma, Fernando Fueyo Laneri, de la Universidad de Chile, Caio Mario da Silva Pereira, del Brasil, Jorge Mélich Orsini, de Venezuela, Arturo Valencia Zea, de Colombia, Oscar J. Ameal, de la Argentina, Víctor Pérez Vargas, de Costa Rica. Fue así como las ideas relativas al daño a la persona, que fueron desarrolladas en Perú por el jurista Carlos Fernández Sessarego, fueron luego difundidas en Latinoamérica.144


Posteriormente, en Argentina se organizaron varios congresos Internacionales en los cuales participó Fernández Sessarego, entre estos: el “II Congreso Internacional de Derecho de Daños”, organizado por la Universidad Nacional de Buenos Aires y la Asociación de Abogados de la ciudad, en junio de 1991; el “IV Congreso de Derecho de Daños”, organizado por la Universidad Nacional de Buenos Aires y la Asociación de Abogados de la ciudad, en de abril de 1995; las “XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, organizadas por la Universidad Nacional de Mar del Plata, en octubre de 1995; el “V Congreso Internacional de Derecho de Daños”, organizado por la Universidad Nacional de Buenos Aires, en abril de 1997.145
En mayo de 1989 se realizó en Pisa el Congreso Internacional “Giornate di studio sul danno alla salute” en el que el profesor Fernández Sessarego expuso sobre el modelo peruano de la responsabilidad civil, el “daño a la persona” y sus alcances, así como la temática relativa a su incorporación en el artículo 1985° del Código Civil peruano de 1984. A este evento asistieron los más destacados juristas italianos Pietro Rescigno, Francesco D. Busnelli y Guido Alpa y juristas muy importantes provenientes de otras nacionalidades, como R. Barrot, de Francia, L. Díez-Picazo, de España, P. Schuck, de Estados Unidos, G. Bender, de Alemania.146
Es así como por medio de congresos internacionales y publicaciones, Fernández Sessarego ha difundido sus ideas sobre el daño a la persona. Este concepto ha sido acogido por muchísimos autores de diferentes nacionalidades y así ha
llegado a ser un criterio importante para los tribunales en muchas legislaciones del mundo.

A.4) Argentina

El concepto del daño a la persona ha sido acogido de forma importante por los autores argentinos y por los tribunales de este país, es por ello que nos hemos dado a la tarea de realizar un recorrido por el desarrollo de este concepto en esta nación.
Empezaremos por dar un vistazo a la regulación de los daños en el ordenamiento jurídico argentino. 

El artículo 1109(147) del Código Civil establece el principio de alterum non laedere y contiene un concepto amplio del daño. Además, el artículo 1068(148) es clave en el tema de los daños pues alude a su apreciación pecuniaria directa e indirecta y con respecto a la segunda se refiere al caso del “mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades”. 
Por otro lado, el artículo 1078(149) es el que establece la obligación indemnizatoria y  establece que debe indemnizarse el daño patrimonial y el daño moral ocasionado a la víctima, pero no a los damnificados indirectos.

Según explica Sheraldine Pinto, a partir de la Constitución de Argentina y del desarrollo jurisprudencial, en los últimos tiempos se ha impulsado una nueva visión de la responsabilidad civil que pone como centro de la reflexión al ser humano, “al punto que la vertiente predominante admite la (progresiva) sustitución del daño moral por la noción de daño a la persona.”150 

A partir de esta nueva visión la jurisprudencia argentina ha comenzado a incluir en sus sentencias nuevas figuras de daños, como el daño psíquico, el daño a la vida en relación, el daño estético y la frustración del desarrollo pleno de la vida (daño al proyecto de vida).

Según explica el autor argentino Jorge Mosset Iturraspe, la concepción sobre el daño a la persona comenzó a emerger y a evolucionar en Argentina a partir de tres aspectos que habían sido “ignorados o tenidos en menos o interpretados de una manera clásica”151 y que fueron redescubiertos en los últimos treinta años, estos aspectos son: los derechos humanos, los derechos de la personalidad y el daño moral.

En 1991 se llevó a cabo en Argentina el Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños, en el cual se trató el tema “Daño a la persona: de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio y la inviolabilidad de la persona”. Entre las conclusiones más importantes a las que se llegó están:

- “La inviolabilidad de la persona como fin en sí misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto.”

- “La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección.”

- “El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales.”

- “El enfoque meramente patrimonialista del daño se encuentra en trance de quedar divorciado de las pautas axiológicas que informan el derecho en nuestros días.”152

El autor argentino Osvaldo R. Burgos considera que es necesario reformar los artículos 1078, 522 y todas las normas concordantes del Código Civil en las que se hace referencia al daño moral como sinónimo de daño extrapatrimonial, dejando por fuera los demás tipos de daño extrapatrimonial que existen.
“Ello así en tanto la sacralización de tal incorrección terminológica legitima la impunidad de los daños extrapatrimoniales y no morales…”153 

Este autor sugiere que el Código Civil argentino debe modificarse para que se reconozca el derecho de los damnificados indirectos de ser indemnizados en caso de sufrir un daño al proyecto de vida, un daño existencial o un daño moral. 

Mosset Iturraspe señala que “la doctrina argentina no ha escapado a lo que podemos denominar “guerra de las etiquetas” ni tampoco la “guerra de las autonomías” (…) 

Por un lado la dicotomía “daño material” y “daño moral” y el encasillamiento de los diferentes daños a la persona en una u otra categoría, según su índole o naturaleza. 

Y por el otro lado la consideración como daños a la persona, con autonomía de las especies de más reciente aparición: daño estético, a la identidad personal, a la intimidad, a la vida de relación, psíquico, biológico, etc.”154

Como vemos, la legislación argentina todavía obedece al antiguo paradigma patrimonialista del derecho de daños, que los dividía en una clasificación binómica y excluyente: daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales. 

Sin embargo, la jurisprudencia, influenciada por las tendencias doctrinarias ha ido cambiando poco a poco esta visión y se ha centrado más en el ser humano, prestando atención a los daños que sufre este en todas sus esferas. Los principales autores argentinos que han contribuido al desarrollo del daño a la persona son: Roberto Brebbia, Eduardo Zannoni, Atilio Alternini, Aida Kamelmajer, Alberto Bueres, Matilde Zavala, Jorge Mosset Iturraspe y Osvaldo Burgos. El avance en la doctrina argentina ha sido acompañado por el avance en la jurisprudencia emitida por los tribunales argentinos, que han cambiado las fronteras de la responsabilidad por daños a la persona.

En Argentina, hay proyectos de ley que pretenden plasmar la visión personalista del derecho de daños en el Código Civil. Así, “en el inciso b) del artículo 1600 del Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, se considera, de manera expresa, el “daño al proyecto de vida”. 

En dicho inciso se establece que el daño extrapatrimonial comprende, entre otros, “al que interfiere en el proyecto de vida”.”155 

Este proyecto se encuentra en el Parlamento para su discusión y aprobación.

En conclusión podemos decir que en los últimos veinticinco años la figura del daño a la persona ha ido ganando importancia y se ha ido incorporado lentamente en el mundo jurídico latinoamericano, causando una verdadera revolución en el derecho de daños. Progresivamente en la vía jurisdiccional se han reconocido daños con corte más personalista como el daño estético, daño a la vida en relación, el daño a la salud, y muchos otros daños que afectan diferentes aspectos del ser humano. 

En el caso de Perú, se ha llegado a ampliar la legislación para que se proteja el daño genérico de la persona y así a través de estas normas, se ha incluido vía interpretación, daños específicos al ser humano como el daño al proyecto de vida.


TÍTULO II: CONTENIDO DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA.

CAPÍTULO I: SUPUESTOS DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA.

El daño al proyecto de vida supone primordialmente que todo ser humano es ontológicamente libre, es un ser coexistencial, temporal y, en razón de éstas, posee la capacidad de proyectarse en el porvenir y constituir un plan existencial.

Se trata de supuestos filosóficos que fueron utilizados por el autor del concepto para desarrollar la figura, partiendo de un punto de vista existencialista y personalista que como se verá posteriormente impregna todo el instituto jurídico del daño al proyecto de vida.

Se analizarán entonces en el presente capítulo la libertad, la coexistencialidad, la temporalidad y el proyecto de vida como las bases o supuestos teóricos que anteceden al daño o menoscabo de dicho plan existencial.

A) Libertad

La libertad, desde nuestro punto de vista, es el supuesto primordial para el desarrollo del proyecto de vida y su respectivo daño. 

Es el punto de partida para comprender lo que implica este daño desde un punto de vista teórico.

Como ya se desarrolló ampliamente en el Título I, Capítulo 1 de la presente investigación, el personalismo y la filosofía existencialista se encargaron en su momento de analizar al ser humano y darle un sentido que influyó distintas áreas de las ciencias sociales incluyendo la ciencia jurídica.

Autores como Mounier, Jaspers y Sartre, entre otros, llegaron a la conclusión de que el hombre es libertad. Es decir, la libertad no es algo que se adquiere o se desarrolla, sino que es parte de la esencia del ser humano. 

La libertad para estas corrientes filosóficas, consiste principalmente en “(…) la libertad de descubrir por sí misma su vocación y de adoptar libremente los medios de realizarla. 
No es una libertad de abstención, sino una libertad de compromiso.”156

Sartre en una manera enfática señala que estamos “condenados” a la libertad, es decir, “somos una libertad que elige pero no elegimos ser libres”157. 

Gabriel Marcel expresa que “En última instancia decir soy libre es decir soy yo”158. 

En el mismo sentido, el autor peruano Carlos Fernández Sessarego, indica que “La libertad no resulta ser una , una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad sino que es libertad. Es albedrío. Y esta es una situación ontológica en el Universo. Esta libertad no es una propiedad del hombre sino .”159

De acuerdo con dicho autor peruano, la libertad es irrenunciable y constitutiva. Es decir es parte inseparable del ser humano y la única forma de que ésta se termine es con la muerte.

Ahora, esa libertad está íntimamente relacionada con la decisión, en cuanto “el decidirse, es una forzosidad: la forzosidad de ser libres.”161 

Es decir, el ser humano como ser libre que es, debe tomar decisiones, para lo cual requiere de un proceso volitivo, valorativo y pensante para poner en marcha esa “potencialidad actuante que nos permite decidir, elegir, entre muchas oportunidades o posibilidades de vida (…)”162.

Como lo señala Fernández Sessarego, “El ser libertad, para preferir, debe valorar. Por ello, el ser libre es estimativo. Los valores nos abren al mundo del espíritu. El hombre es un ser espiritual, lo que lo coloca en un rango de preeminencia frente a los demás animales mamíferos que, por carecer de libertad, no son espirituales.”163

Dicha libertad, no obstante difiere de la voluntad. Esta última es “. En este sentido la voluntad se presenta como una .”164
Víctor Pérez Vargas señala que “Se denomina normalmente ‘voluntad’ a aquella facultad que nos determina a actuar con conocimiento del fin y de los motivos de la acción. 

En cuanto facultad es poder subjetivo, o más bien, una aptitud propia del ser humano, con la cual puede condicionar su vida futura mediante decisiones relativamente autónoma … Se trata de un conocimiento de fines y motivos, propios solo de la esfera superior y por ello propia solo del ser humano…”165

Lo anterior implica que la libertad como esencia del ser humano funciona como una especie de supuesto de las voliciones, en donde como señala Sartre, estas son: “ciertas actitudes subjetivas por las cuales tratamos de alcanzar los fines propuestos por la libertad originaria.”166

La libertad siguiendo al autor Fernández Sessarego, cuenta con dos vertientes o instancias. La primera vertiente la llama ontológica y la segunda fenoménica. 

Citando textualmente el autor, “La libertad ontológica nos hace ser lo que somos: seres libres, espirituales. Es nuestro ser. La libertad, en cuanto decisión, está constantemente proyectando de acuerdo con valores. 

"Para traducir la decisión en acto la libertad ontológica debe utilizar su estructura psicosomática y las opciones que le ofrece su mundo circundante. 

"La libertad ontológica se vuelca, así, hacia el mundo exterior, se convierte en fenómeno, según el significado griego de este concepto.”167

Entonces, la libertad en su primera vertiente se manifiesta como las íntimas decisiones que tienen como vocación su realización en el mundo exterior a través de conductas, actos, comportamientos. 

Es decir, en la primera instancia  es cuando los seres humanos toman las decisiones internamente de qué quieren hacer y lo que tienen como proyecto.

Por otro lado, la segunda vertiente, la fenoménica, consiste en que dichas decisiones se exteriorizan y entran en el mundo objetivo y de conocimiento por los demás a través de actos o conductas.

Para dicho autor latinoamericano, es importante diferenciar estas dos instancias, en cuanto, la primera, la ontológica, no puede limitarse, restringirse o recortarse, más bien, es aquella que solo puede eliminarse con la muerte. 

Por otro lado, la segunda instancia de la libertad, la fenoménica, en donde ya existe la exteriorización, sí puede ser limitada o condicionada por diferentes factores o elementos externos a ésta.

Estas limitaciones a la segunda instancia de la libertad, se basan en los valores de justicia, solidaridad y seguridad que dirigen todo Estado de Derecho. Entre éstas, se citan por ejemplo el orden público, buenas costumbres, buena fe, función social, normal diligencia, abuso del derecho, entre otras.

Es decir, como lo expresa en sus obras el autor peruano, las decisiones a lo interno del ser humano son libres, no obstante encuentran limitaciones o resistencia en el entorno, haciendo entonces que la libertad como un todo no sea absoluta.

Fernández Sessarego ilustra el tema al decir que: “De lo expuesto se desprende que si bien la persona puede decidir por sí misma lo que quiera o lo que se le ocurra, no siempre es posible –dados los condicionamientos a que está sujeta la
libertad cuando pretende exteriorizarse-, el que sus decisiones se cumplan, se realicen, se conviertan en actos. 

"Por el contrario, generalmente –o casi siempre- nuestras decisiones, en cuanto somos seres libres, no logramos verlas realizadas por los a veces agobiantes condicionamientos que nos limitan y nos constriñen.”168

Es aquí donde libertad difiere del éxito por cuanto como lo indica Sartre, “ser libre no significa obtener lo que se quiere sino determinarse a querer (en su sentido más amplio) por sí mismo.”169

Un aspecto importante de la libertad es que ésta se proyecta. Es decir “El proyecto de vida encuentra necesariamente su origen en una decisión libre, la misma que tiende a su realización en el futuro, ya sea éste mediato o inmediato. Por ello, solo el ser humano es capaz de formular proyectos. Es más no podría existir sin proyectar. La libertad es, de suyo, un proyecto. Ser es proyectar.”170

El ser humano debe hacerse a sí mismo, elaborando su propia persona, haciendo uso de su libertad, condiciones, oportunidades y proyectos que se formula. La libertad y la temporalidad se unen para que así, el ser humano se desarrolle constantemente. 

B) Coexistencialidad.

Un supuesto existencial del proyecto de vida es la coexistencialidad. Como su mismo nombre lo indica, es existir con. 

Para Xavier Zubiri, este con pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo.171 

Como lo señala Jaspers, “Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar”.172

Se entiende entonces que el ser humano es en esencia un ser que convive y desarrolla su propio proyecto de vida tomando en cuenta e interactuando con los otros, con las cosas y con sí mismo.

Carlos Fernández Sessarego señala que “la coexistencialidad es uno de los supuestos existenciales del . Si bien el proyecto es una decisión libre, sólo se puede realizar con la contribución de los demás seres en el seno de la sociedad. El se formula y decide para su realización en sociedad, en compañía de los . ”173

Este convivir con los demás es una de las limitantes del ejercicio de la libertad, como se explicó en el apartado anterior. El ser humano vive en sociedad o en forma comunitaria y es aquí donde surgen las reglas de conducta necesarias para la convivencia. “Es decir, con una normativa, ya fuere ella moral, religiosa o jurídica, la cual, al proteger la posibilidad de la persona de realizarse como ser libre, impida simultáneamente toda injusta inferencia o perturbación de parte de los ‘otros’.”174

Desde este punto de vista para el autor peruano, existe una bidimensionalidad del ser humano, en tanto es libre y coexistencial al mismo tiempo. Esta doble dimensión afecta toda ciencia social incluyendo la ciencia jurídica. 

Citando textualmente a Fernández Sessarego, “La nueva realidad existencial del hombre que se muestra como un ser estructuralmente social, en comunicación con los demás, va desterrando lentamente la noción de derechos “absolutos”, de raíz individualista y patrimonialista. 

"La coexistencialidad estructural del ser humano sustenta la relatividad en cuanto al ejercicio de los derechos subjetivos, los que tienen como límite el derecho de los demás. De ahí que el deber genérico que conlleva todo derecho subjetivo es el de no dañar al “otro”. 

"Todo derecho supone, simultáneamente y además de la presencia del mencionado deber genérico, un conjunto de deberes a cargo de su titular. Del mismo modo, en todo deber subyacen derechos a favor del obligado.”175

El proyecto de vida de acuerdo con lo anterior se basa no solo en la libertad fenoménica del ser humano sino que también de su convivencia con los demás y la relación con las cosas. 

Esta coexistencialidad conlleva por un lado que el ser humano pueda proyectarse en el tiempo tomando decisiones en relación con los otros y, por otro lado limita a éste y su proyecto de vida siguiendo el aforismo jurídico “mi libertad termina donde inicia la de los demás”.

C) Temporalidad.

Distintos filósofos clásicos como Plotino y San Agustín y filósofos existencialistas como Heidegger, Sartre y Zubiri, reconocen al ser humano como un ser temporal. Es decir, el ser humano es un ser libre que existe en el tiempo.

Fernández Sessarego señala que “la vida humana es una sucesión de quehaceres, un constante dinamismo, un tener que decidir lo que se va a hacer. Se vive para ser. Como seres libres y temporales los seres humanos están condenados a proyectar.”176

Martin Heidegger en su obra El Ser y el Tiempo, hace un análisis complejo de la temporalidad del ser humano. 

“Para el filósofo alemán el tiempo es lo que permite a cada uno (el ) comprenda e interprete, en general, lo que se mienta como . El análisis de la historicidad del trata de mostrar según Heidegger, que este ente no es temporal por estar , sino que, a la inversa, sólo existe y puede existir históricamente . ”177

La relación entre historia y el ser humano es entonces analizada igualmente por Heidegger. 

“Primariamente histórico es el ente humano, dice Heidegger. Solo en un sentido secundario lo son los demás entes, la naturaleza misma en cuanto suelo de la historia. 

El ser histórico originario no es, entonces, el mundo pasado tal como viene al presente en cuanto objeto de nuestra re-presentación; lo originariamente histórico es la existencia humana como tal. 

Solo en un sentido derivado los demás entes entran en la historia; su historicidad depende del fenómeno primario de que el mundo al que pertenecen estos entes es originariamente abierto con la existencia humana.”178 

Es decir, Heidegger le atribuye al ser humano la característica de ser el ente histórico por excelencia del resto de las cosas.

El ser humano esencialmente no es solamente libre y coexistencial sino que también es temporal. 

“Su existir se constituye como un proceso temporal, abierto, donde el pasado condiciona el presente y, desde éste, se proyecta el futuro. 

"El futuro está, por ende, dado en el presente en forma de proyecto (…) 

"La libertad en el tiempo, la vida temporal de la libertad, hacen posible que cada ser humano se proyecte, se realice, despliegue su personalidad, tenga una biografía y una identidad.”179

Se considera que, “El tiempo es el que aporta la unidad de la existencia como estado de yecto, presente y proyección.”180 Es decir, es la temporalidad como parte del ser humano la que le permite a éste proyectarse y hacerse a sí mismo en una relación entre lo sido, presente y lo advenir. 

“La relación de orden en el que entran el sido, el presente y el advenir no es la de lo anterior, lo actual y lo posterior: donde el ahora (lo actual) representa lo único verdaderamente real. 

Cuando Heidegger dice que la temporalidad se “temporacía” completa desde los tres éxtasis, se remite a una relación de orden en la que el sido, el presente y el advenir forman la unidad de la estructura tripartita de la cura; ser-en-el-mundo como ser ya siempre sido y ser siempre posible.”181

Para Heidegger la historia individual no es en forma lineal en el sentido de que el pasado ya pasó y el futuro todavía no es. Sino que tanto el pasado, como el presente y el futuro son parte del ser ahí, de la persona existente en un momento dado.

Siguiendo una idea similar, el autor hispano Xavier Zubiri indica que “´en cuanto realidad, el pasado se pierde inexorablemente. Pero, sin embargo, no ´se reduce a la nada´. El pasado ´se desrealiza, y el precepitado de este fenómeno es la posibilidad que nos otorga´. Por ello, puede afirmarse que ´el pasado se conserva y se pierde´.´”182

Dicho autor considera entonces que por un lado, somos el pasado, el cual condiciona el presente y posibilita el futuro o advenir, mientras que por otro lado, somos el presente, el cual como lo señala Zubiri, “no es simplemente lo que el hombre hace sino lo que puede hacer”  Es en este punto, donde entra principalmente la temporalidad como supuesto del proyecto de vida. 

Al respecto indica Fernández Sessarego que “El proyecto se formula y ejecuta en la temporalidad. En el presente decidimos lo que proyectamos ser en el instante inmediato, en el futuro, condicionados por el pasado.”184

Es claro entonces, que a la temporalidad se le atribuye una gran importancia como condición o supuesto del proyecto de vida de cada ser humano. 

Los seres humanos son seres libres y temporales en donde el tiempo “no resulta ser una mera sucesión sino un ingrediente de la constitución misma de espíritu; su condición ontológica.”185

D) Proyecto

El daño al proyecto de vida supone como su nombre lo indica, el proyecto o plan de vida que tiene cada ser humano. 

Este concepto al igual que la libertad, la coexistencialidad y la temporalidad fueron en gran medida desarrollados por filósofos existencialistas y personalistas, quienes se hicieron la pregunta de qué es un proyecto existencial.

Jean Guichard considera por ejemplo que “Es probablemente en 1927 con Heidegger, cuando el «proyecto» adquiere por primera vez un puesto esencial en la historia del pensamiento, porque queda referido a la cuestión central de la metafísica: la posibilidad de la comprensión del ser. 

Unos años más adelante, con Sartre el «proyecto» encuentra su puesto en el seno de una filosofía de la acción en la que se concibe que el hombre se convierte en aquello que él mismo se hace.”186

Para el autor peruano Carlos Fernández Sessarego, el concepto de proyecto de vida inició su desarrollo en cierta manera desde Sartre. 

Al respecto indica que: “El concepto de “proyecto” se hallaba en la obra El ser y la nada de Jean Paul Sartre, texto fundamental que nos sirvió en parte para sustentar las conclusiones a las que arribamos en la década de los años 40 del siglo pasado en torno a la pregunta sobre el objeto de estudio del Derecho. 

A él también se refiere Xavier Zubiri en su libro Naturaleza, Historia, Dios que, al igual que el de Sartre, fue, en su momento, también consultado por nosotros.”187

Para el autor Fernández Sessarego el proyecto es una parte sustancial de la vida, en cuanto “Vivir es realizar un proyecto de existencia, fabricar su propio ser, ser haciéndose. La vida resulta así una sucesión ininterrumpida de quehaceres según un proyecto del cual puede o no tenerse conciencia.”188

El proyecto de vida se le considera “al rumbo o destino que la persona otorga a su vida, es decir en el sentido existencial derivado de la previa valoración, lo que la persona decide hacer con su don de vida.”189 

Se entiende entonces que: “Se designa como el singular “proyecto de vida” aquel que elige la persona, en un determinado momento de su vida, con el propósito de realizarlo en el curso de su existencia. 

Es el rumbo, la meta, el sentido y razón de ser que cada humano otorga al don de su vida. (…) El “proyecto de vida” se fundamenta en la propia calidad ontológica del ser humano, en su propia naturaleza de ser libertad. 

El “proyecto de vida” es lo que el hombre decide ser y hacer “con” su vida y “en” su vida. Ello, reiteramos, en tanto el hombre es un ser libertad. Sólo un ser libre es capaz de proyectar.”190

Jorge Francisco Calderón Gamboa, quien ha estudiado a fondo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, realiza un análisis del daño al proyecto de vida en situaciones de tortura en su artículo titulado “La reparación del daño al proyecto de vida en casos de tortura”. 

Al respecto considera que “Cuando hablamos de un proyecto de vida, el cual debe de ser tutelado por el derecho, éste deberá consistir, desde un punto de vista objetivo, en un proyecto de vida –no de situación que sea concreto, realizable, y que goce de elementos visibles y viables para ser alcanzado. 

Podríamos agregar también que, por su naturaleza, debe percibirse que el proyecto se dirige, en relación con el desarrollo integral del individuo, a su razón de ser.”191

De igual manera dicho autor indica que es obligación del juez valorar cada caso concreto según sus características, pues en el caso del daño al proyecto de vida, “La profesión del individuo, sus experiencias, estudios y movimientos estratégicos, generalmente estarán orientados a la realización de un proyecto; esos serán algunos indicadores concretos y reales de ese proyecto; sin embargo, el indicador más importante en relación con éste, será el que la propia víctima en cuestión considere que fue frustrado o dañado”192

Aunado a lo anterior, “La Corte Interamericana ha sostenido que el proyecto de vida se sustenta en las distintas opciones que el sujeto tiene para conducir su vida y alcanzar el destino que se proponga; especifica correctamente que las opciones son la expresión y garantía de la libertad; de la misma forma, ha señalado que una persona no podría ser verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su culminación; la cancelación o menoscabo de dichas opciones implica la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor”.193

Este plan existencial entonces, es lo que cada persona decide hacer con su vida dándole una dirección determinada y girando sus decisiones diarias en torno a este proyecto. 

No obstante este proyecto de vida no se puede decir que sea del todo sujeto al libre albedrío. Es decir, esta elección se hace con base en ciertos “ingredientes” como lo expresa el autor Julián Marías, que son impuestos a cada persona particular.

Según Julián Marías, los ingredientes para la construcción de este proyecto existencial son los siguientes194:
1. El ambiente físico en el que se encuentra la persona. Es decir las cosas perceptibles por los sentidos;
2. El contorno físico que suponemos a raíz de las cosas perceptibles por los sentidos;
3. Nuestro cuerpo el cual es único;
4. Otros seres vivos;
5. La Sociedad;
6. Objetos naturales;
7. La Historia como pasado presente y porvenir;
8. Seres humanos ya fallecidos;
9. Las creencias;
10. El psique;
11. El horizonte como límite de la vida;
12. El “más allá”.

Para dicho autor, “el hombre decide absolutamente ser algo, cuando se adscribe a una forma de vida y la hace suya, entonces “vivir” quiere decir para él sólo eso, y lo que para ese proyecto o pretensión es necesario sin más, porque no admite ningún otro sentido el vivir y, por tanto, no vivir así significa morir´. 

Para Marías, como se desprende de esta última expresión, no cumplir con el proyecto de vida supone “morir”. En otros términos, la frustración del proyecto significa la pérdida del sentido del vivir.”195

Dichos elementos no solo funcionan como ingredientes según considera Marías, sino que también, consideramos nosotros, fungen como límites al plan existencial que cada quién puede formularse por cuanto, en función de lo que yo conozco, tengo e imagino; yo proyecto. 

Si mi ambiente es un país subdesarrollado, pertenezco a la clase baja, sin escolaridad, es probable (no definitivo) que mi proyecto de vida se va a basar y se va a limitar por esas condiciones y posibilidades a las que tengo acceso. Mientras que si soy una persona miembro de una familia de alta escolaridad en un país desarrollado con muchos recursos económicos, lo más probable (no definitivo) es que mi proyecto de vida sea acorde con esas condiciones y posibilidades.

Carlos Fernández Sessarego, al respecto, indica lo siguiente “Decidir supone elegir un determinado proyecto dentro de las oportunidades u opciones que se le ofrecen al ser humano en un determinado tiempo histórico. Elegir determinado proyecto supone descartar, al mismo tiempo, otros proyectos alternativos dentro del inmenso abanico de oportunidades que se le presentan al ser humano en un momento dado de su historia personal. ”196

Siguiendo lo anterior, el autor peruano expresa que: “Las opciones, posibilidades u oportunidades que se le ofrecen al ser humano para adoptar una decisión son la garantía de que éste se halla en condiciones de poder elegir, preferir y decidir sobre cierto “proyecto de vida”. 

Si el mundo exterior no le ofreciese estas opciones, de nada le valdría al ser humano ser ontológicamente libre desde que no podría ejercer esta libertad, volcarla en actos o conductas, encaminar su existencia y llevarla, de ser posible, a su culminación. 

Una decisión que no se cumple por carencia de opciones -de las que disfrutan otros privilegiados seres humanos- es una frustración. La magnitud de esta frustración está en razón directa con la importancia que, para éste, asume dicha decisión.

De igual manera, dicho autor considera que “El ser humano para proyectar, como está dicho, vivencia valores.”Estos valores entonces juegan un papel importante en la toma de decisión del plan existencial del individuo, en cuanto el proyecto elegido girará en torno a la jerarquía de valores que la persona siga, pues como lo indica dicho autor, “La preeminencia que adquiera alguno de tales valores en la vida del ser humano le otorga a ésta un sentido, le proporciona un rumbo, signa su entero existir.

D.1) Un proyecto o varios proyectos.

Ahora, surge la duda si se trata de un proyecto de vida o varios proyectos que tiene el individuo que pueden verse menoscabados afectando la libertad fenoménica y existencial de la persona.

Al respecto, considera el autor peruano que debe distinguirse entre proyecto de vida y los proyectos de vida en plural, que tiene un mismo individuo. Considera que el hombre en tanto ser libre vive proyectándose día con día. Son proyectos que van surgiendo a diario conforme se va dando ciertas situaciones. 
Son proyectos, como lo señala el autor peruano, del cotidiano existir.

No obstante, como lo indica el autor, “Todos los proyectos tienen una dirección, poseen un sentido que es el de confluir en el proyecto de vida. Todos los proyectos están cohesionados y enlazados coherentemente entre sí pues tienen una sola finalidad como es la de contribuir a la realización del singular proyecto de vida.”200

Lo anterior implica que los proyectos diarios que experimenta todo ser humano, a pesar de que giran en torno al proyecto de vida, se diferencian de éste y por tanto el daño a éstos conlleva diferentes consecuencias. 

Al respecto, Fernández Sessarego explica que respecto a estos proyectos cotidianos, “Ellos carecen de la trascendencia del singular en cuanto, de frustrarse, no afectan el núcleo existencial del sujeto. En estas situaciones no se producen por consiguiente, los devastadores efectos del daño al singular ,
los que sí truncan, de raíz en casos límite, el periplo vital del sujeto. Sus consecuencias signan para siempre la vida de la persona. En cambio, los daños que pueden producir frustraciones ante proyectos que no comprometen el núcleo existencial del sujeto, pueden traducirse en consecuencias psíquicas de diversa medida y magnitud.”

El autor peruano entonces considera en gran medida que la diferencia sustancial entre ambos – proyecto de vida singular y proyectos cotidianos-, se refleja principalmente en las consecuencias del menoscabo, ya sea de uno o de los otros. Se cifra en la magnitud y medida de las posibles consecuencias que el daño genera.

La autora Matilde Zavala de González en su artículo Daño a proyectos de vida, se plantea la incógnita de si existe un daño al proyecto de vida o varios. Al respecto, difiere en cierta medida, del autor peruano en el sentido de que ésta considera que los seres humanos no tienen un único proyecto de vida singular. Es decir, existe por el contrario, una variedad de proyectos de vida que cada persona experimenta. Dicha autora hace referencia por ejemplo a que dentro del “proyecto de vida de una persona puede ingresar la aspiración a tener hijos propios, malograda por esterilidad (casi todos los padres viven "a través" de los hijos); la de contraer matrimonio, impedida por una severa lesión estética o discapacidad psicosomática; la de compartir la existencia con el esposo o esposa y que su muerte injusta puede arrebatar (...) Podría decirse entonces que suele no haber un plan vital único, sino múltiples, y ello suscita un elenco lesivo flexible y simultáneamente puntualizado (individualización del daño).

Se podría decir entonces, que para la autora cada individuo tiene un elenco de proyectos de vida que desarrolla en su ciclo de vida. Esto no quiere decir que no exista un daño al plan existencial, sino que por el contrario, por existir esa variedad, debe individualizarse el proyecto de vida específico que fue dañado o menoscabado. Por ejemplo, en el caso de la amputación de los dedos de un pianista, se vería dañado su proyecto de vida como pianista. No obstante, siguiendo lo dicho por la autora, el proyecto de vida como esposo o padre familiar, no se vería afectado o por lo menos, no en la misma medida.

Contrario a lo anterior, Fernández Sessarego es de la idea que el proyecto de vida es único, no obstante puede tener varias dimensiones existenciales. Es decir, puede no solo contener el aspecto profesional del individuo, sino que también el aspecto familiar, entre otros. Entonces, “el proyecto de vida, que es único en tanto personal, no se reduce a una sola dimensión existencial sino, que, por el contrario puede ser complejo, abarcar varias metas que para la persona tienen la misma significativa connotación valiosa.”203

Vemos entonces la diferencia entre los dos planteamientos anteriores. Por su parte, Fernández Sessarego considera que cada persona tiene un único proyecto de vida con posibles distintas dimensiones existenciales. Es decir, se trata de un único proyecto de vida que puede ser complejo o simple. Desde el punto de vista de la autora Zavala de González, una persona no tiene un único proyecto de vida, por el contrario puede tener varios, ya sea familiar, profesional, etcétera.

Siguiendo lo anterior, el autor hace la diferenciación entre proyectos auténticos e inauténticos. 

En donde los primeros son aquellos que el ser humano se propone a raíz de una libre decisión. “Se constituyen y se comprueban, con claridad como la misión que cada cual se ha impuesto como tarea y meta en su diario vivir.

Por otro lado, los que el autor llama como inauténticos son los que “no reflejan una honda vocación, que no trasuntan un compromiso existencial que el hombre haya asumido. Son proyectos de vida que no responden a una sentida vocación o que no corresponden a aquella que el ser humano ha escogido. 

Estos “proyectos de vida”, más bien, representan la imperiosa necesidad existencial de todo ser humano de otorgarle un cierto sentido a su vida. Estos proyectos de vida le han sido generalmente impuestos a la persona por las circunstancias propias de su existencia, como pueden ser tanto la carencia de potencialidades personales como de opciones, las que les son negadas por el mundo exterior. 

Estos desdibujados y grises proyectos, que conllevan necesariamente un carácter que podríamos designar como “alternativos”, no corresponden al deseado, al que la persona hubiera querido realizar en su vida”205

Para el autor peruano, los proyectos inauténticos son actos libres ante el no poder realizar el proyecto auténtico u originario. Sin embargo no responden a sus deseos, a sus aspiraciones, a lo que la persona ha deseado realizar durante su existencia.

D.2) Momento en que nace el proyecto de vida.

Siguiendo la idea planteada por el autor peruano, Fernández Sessarego, de que existe un único proyecto de vida o destino existencial, es importante plantearse cuál es el momento en que surge dicho proyecto de vida en la existencia de una persona. 

Para dicho autor, “No es fácil encontrar la respuesta a la pregunta sobre el momento de la existencia en el cual el ser humano decide asumir un determinado proyecto de vida. Es relativamente incierta la edad, el instante existencial, en el cual el ser humano, consciente de lo que desea “ser” y “hacer” en su vida, le otorga un rumbo y un sentido a su existencia. Es decir, escoge un cierto “proyecto de vida”.”206

Se trata para Fernández Sessarego, del momento en que la persona adquiere madurez intelectual y se plantea su destino existencial, lo cual varía de persona a persona. En síntesis, dicho autor considera que no es posible determinar la edad precisa en que nace el proyecto de vida como tal y el juez debe realizar un análisis cuidadoso y subjetivo para determinar cada caso concreto.

Es igualmente importante, analizar la realización del proyecto de vida o “concreción” de éste en la realidad. Como lo señala el autor peruano, “El cumplimiento, parcial o total del proyecto de vida, es una verdadera conquista. Es el resultado de una lucha permanente y cotidiana contra los condicionamientos y obstáculos que, a menudo, agobian a la persona y le impiden, en ciertos momentos de la existencia, viabilizar el proyecto con la continuidad y fluidez que fuera de desear. Ello es inevitable. 

De ahí que Mounier pueda sostener que “hay en mi libertad un peso múltiple, el que viene de mi mismo, de mí ser particular que la limita, y el que le llega del mundo, de las necesidades que la constriñen y de los valores que la urgen”.”207

Se explicó, en párrafos anteriores, la libertad fenoménica que es parte del ser humano. Se hizo mención a las dos instancias de la libertad y se explicó como la primera, la ontológica, no puede limitarse, restringirse o recortarse, pues es aquella que solo puede eliminarse con la muerte. 

Por otro lado, la segunda instancia, la fenoménica en donde ya existe la exteriorización, sí puede ser limitada o condicionada por diferentes factores o elementos externos a esta.

Lo anterior tiene relación con la concreción en la realidad del proyecto de vida o plan existencial. Para el autor peruano, “La decisión de llevar adelante un determinado proyecto de vida es libremente adoptado, pero su cumplimiento depende de las oportunidades u obstáculos provenientes del mundo, tanto interior como exterior, del ser humano que, por ser libre, decide por sí mismo.”208

Es decir, el ser humano es libre de plantearse el proyecto de vida que desee, no obstante su cumplimiento total o parcial o su frustración no dependen única y exclusivamente de éste, pues entran aquí los factores externos como el ambiente físico, las oportunidades laborales, educación, salud, los “otros”, etcétera. No por ello el ser humano deja de ser libre de proyectarse. No obstante el ejercicio de este proyecto puede verse obstaculizado o dificultado por factores ajenos al control de éste.

Al respecto Fernández Sessarego señala que: “el éxito en cuanto a la realización del proyecto de cada ser humano está condicionado a que se presente y se den estas favorables condiciones. Todos los ideales del ser humano no son posibles de cumplir debido a las limitaciones propias de cada uno y de aquellos condicionamientos provenientes del mundo en que se vive. Pero, también, hay proyectos que desbordan las posibilidades reales del ser humano como aquellos nacidos de la fantasía, imposibles de realizar.”209

Después de lo expuesto, cabe preguntarse si existe la posibilidad de personas que carezcan del proyecto de vida. 

Fernández Sessarego se plantea el mismo interrogante señalando que: “Puede ocurrir que algunos seres humanos no logren precisar con nitidez cuál es su vocación, qué es lo que desean hacer con su vida, que se hallan desorientados, que son inmaduros, irresponsables o adolecen de perturbaciones psíquicas. No obstante la presencia de casos de incertidumbre vocacional, somos del parecer que toda persona tiene un proyecto de vida desde que no se puede existir sin darle a la vida un sentido, una razón de ser, un rumbo, salvo casos excepcionales. 

Puede suceder que la persona no logre descubrir su “proyecto de vida” o que, ante la ausencia de una definida vocación o de opciones que le ofrece su entorno, realice un proyecto inauténtico, pero proyecto de vida al fin.”210

Ahora, respecto al daño a dicho proyecto de vida, la autora Matilde Zavala de González considera que el perjuicio o menoscabo al proyecto de vida no necesariamente es el daño más grave que pueda sufrir el ser humano pues según explica, el ser humano cuenta con “capacidad de sustitución” en virtud de la cual puede readaptarse a situaciones nuevas. 

Es decir, “que casi todas (las personas) poseen aptitudes para la sustitución y readaptación (a diferencia de otros animales, signados por los instintos). Una cosa es la dificultad, a veces extrema, para colmar un vacío existencial, y otra diversa, la imposibilidad rotunda para lograrlo.”211

Por otro lado, Fernández Sessarego, considera que dicho menoscabo es “de tal magnitud que afecta por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia.”212

Esta libertad fenoménica que consiste en proyectarse y tomar la decisión de lo que se quiere ser y hacer en y con la vida, es decir, la misión en el futuro existencial, según el autor peruano creador de este concepto, debe ser protegida por el Derecho, en cuanto “El Derecho, como mencionábamos en precedencia, protege la libertad fenoménica en cuanto es la plasmación en la
realidad del “proyecto de vida”. 

Constituye un prioritario interés existencial cumplir con lo que la persona ha decidido ser en y con su vida. En ello consiste su realización personal, el cumplimiento de su misión, de su destino terrenal libremente determinado. 

No obstante, este proyecto puede, por acción de terceros, frustrarse, menoscabarse o retardarse o sufrir por la combinación de estos dos últimos perjuicios. 

Frente a esta situación, el Derecho, frente a esta grave situación que afecta la entera vida de una persona, no puede permanecer indiferente. Es, así que, a partir de la mitad de los ochentas en que se concibe el “daño al proyecto de vida”, la jurisprudencia comparada lo repara, así como un sector cada vez más creciente de la doctrina lo acoge y desarrolla.”

D.3) Protección a la libertad del ser humano en la legislación comparada.

Se ha buscado modernizar la legislación en países como Perú, Italia y Colombia incluyendo normas que contienen la protección a la libertad del ser humano o su "libre desarrollo" o el "libre desenvolvimiento de su personalidad”. 

Por ejemplo, en la Constitución Política del Perú de 1993 se prescribe en el inciso 1 de su artículo 2 que toda persona tiene derecho a "su libre desarrollo". 

Este derecho protegido igualmente en el Código civil de 1984, en el cual el artículo 5 tutela expresamente "la libertad" del ser humano. Es decir, la libertad que sustenta su actuación proyectiva.

El numeral 2 de la Carta Magna Italiana de 1947, por otra parte, protege "los derechos inviolables del hombre", mientras que la Constitución española de 1978 es más explícita cuando, en su artículo 10, considera que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".

Igualmente, el artículo 5 de la Constitución colombiana de 1991 establece que "el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona" y, en su numeral 16, prescribe que "todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico".215

Como conclusión cabe mencionar que los supuestos filosóficos básicos para la figura jurídica del daño al proyecto de vida, son la libertad fenoménica del ser humano, la temporalidad como condición ontológica del ser, la coexistencialidad y por último, el proyecto de vida o plan existencial propio de la capacidad de proyectar que tiene el ser humano. 

Como se vio , existen opiniones diversas en doctrina con respecto a si los individuos tienen uno o varios proyectos de vida y sobre el momento en que nace dicho proyecto, pero no hay duda que existen personas que ejerciendo su libertad fenoménica eligieron un plan existencial y le dedican todas sus energías, por lo que el Derecho no puede cerrar los ojos cuando se daña ese proyecto. 

En los próximos capítulos se realizará un análisis de las características y casos específicos de este instituto jurídico conocido como “daño al proyecto de vida”.

CAPÍTULO II: CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA.

Se analizaron los supuestos del daño al proyecto de vida, en el capítulo anterior. En el presente capítulo se analizarán lo que son propiamente las características de dicho menoscabo, buscando profundizar el desarrollo de dicha figura para un mejor entendimiento.

Se iniciará con el análisis de lo que se llama “Sintomatología” del daño al proyecto de vida, en donde se pretende establecer el tipo de lesión de acuerdo con el derecho de daños en que encuadra este particular y novedoso daño. Posteriormente, se analizarán los criterios para determinar la magnitud del daño. Es decir, aquellos criterios o factores que deben tomarse en cuenta a la hora de analizar dicho menoscabo existencial. Seguidamente, se indicarán las posibles formas de indemnización que se han contemplado en doctrina y jurisprudencia internacional y por último las críticas al concepto que han hecho algunos autores.

A) Sintomatología del Daño al proyecto de vida.

La sintomatología del daño al proyecto de vida hace alusión al tipo de daño que éste representa. Es decir, siguiendo la clasificación del derecho de daños, debe establecerse qué tipo de daño es el que se llama daño al proyecto de vida.

Primeramente, debe indicarse que daño al proyecto de vida es aquél que “incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia decisión.

Este concepto de sintomatología es utilizado por el autor peruano Carlos Fernández Sessarego en sus obras sobre el daño al proyecto de vida.

Fernández Sessarego considera que dicho daño “No es una incapacidad, cualquiera, ni transitoria ni permanente, sino se trata de un daño cuyas consecuencias inciden sobre algo aun más importante para el sujeto como son sus propios fines vitales, los que le otorgan razón y sentido a su vida.”

Para ser considerado un daño relevante jurídicamente debe cumplir con ciertas características generales como son las siguientes:
- Debe ser cierto; real y efectivo.
- Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo.
- Deberá ser causado por un tercero, y subsistente.
- Debe mediar una relación de causalidad.

En lo que corresponde a la certeza, dicho autor considera que “El no implica certeza, en sentido estricto. Pero, no cabe duda que por su importancia existencial, es previsible que, una vez producido, sus consecuencias se prolonguen en el tiempo según las circunstancias del caso y la experiencia de vida. Es obvio que la vida de un ser humano afectado en su libertad, en su núcleo existencial, no será la misma en el futuro.”

Al respecto, la autora Matilde Zavala expresa que: “Sin embargo y como en todo daño resarcible, no se requiere fatalidad o seguridad del destino expectable, sino que basta un nivel de seria probabilidad objetiva, según se registra en el siguiente fallo:
- "El 'proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la pérdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resultado seguro sino probable -y no meramente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, 27/11/98, RCyS, 1999-1324).”

El interés jurídicamente relevante lesionado en el caso del daño al proyecto de vida es claro que se trata de la libertad fenoménica del ser humano, en cuanto como se analizó en capítulos anteriores, el ser humano es ontológicamente libre. 

En razón de su libertad, éste proyecta, decide y valora en el transcurso de su vida. En el momento en que proyecta, desarrolla un plan existencial que le da, valga la redundancia, sentido a su existencia. Por lo tanto, cuando existe un daño a este plan o proyecto elaborado por el ser humano, se ve frustrada su libertad ontológica como derecho humano que es protegido por el ordenamiento jurídico así como por las normas internacionales de Derechos Humanos.

Carlos Fernández Sessarego, le atribuye gran trascendencia a este proyecto existencial, en cuanto señala que: 
“La frustración del proyecto de vida puede generar consecuencias devastadoras en tanto incide en el sentido mismo de la vida del ser humano, en aquellos que lo hace vivir a plenitud, que colma sus sueños, sus aspiraciones, que es el correlato de ese llamado interior en que consiste la vocación personal. Cada ser humano y su proyecto existencial.” Es función del juez, “percibir la existencia y magnitud del daño al proyecto de vida.”

En lo que corresponde a la característica que debe ser causado por un tercero, es claro que para que el daño sea considerado merecedor de tutela, debe haber sido causado por un tercero, es decir, debe existir prueba que demuestre el menoscabo o frustración al daño existencial que fue generado por un individuo y que dicho daño subsiste en el tiempo y no fue ya subsanado o compensado. 

De igual manera debe mediar una causalidad entre el hecho generador del daño o conducta y el daño al plan existencial, situación que debe ser analizada siguiendo los parámetros de causalidad del ordenamiento jurídico, los cuales serán analizados en el capítulo de la jurisprudencia y normativa de la responsabilidad civil y derecho de daños de Costa Rica, de la presente investigación.

A.1) Daño al proyecto de vida es un daño futuro y continuado.

El autor peruano con respecto al tipo de daño en que se encuadra el menoscabo existencial, considera que el daño al proyecto de vida es un daño futuro, continuado y por lo tanto, merecedor de protección jurídica. Esto en razón de que: “sus consecuencias acompañan al sujeto, como está dicho, durante su transcurrir vital. 

Como anota De Cupis, el daño futuro es ‘aquel que si bien hasta entonces no ha nacido, es cierto que aparece en el futuro’. 

En este mismo sentido Zannoni considera que daño futuro ‘es aquel que todavía no ha existido, pero que ciertamente ha de existir, luego de la sentencia.’.”

Igualmente el autor Manuel Omar Tafur indica que: 
“el daño al proyecto de vida es futuro y cierto, duradero, que compromete generalmente de por vida a la persona, un daño de esta magnitud difícilmente se supera, pues acompaña a la persona por toda su existencia, o en el mejor de los casos deja en la persona una huella tan profunda y tan honda que resulta indeleble.”

Ahora, la autora Zavala considera que debe tenerse cuidado a la hora de establecer un daño al proyecto de vida, en cuanto, “Un proyecto de vida no puede invocarse cuando descansa en meras aspiraciones voluntaristas del sujeto, sin predisposiciones u orientaciones concretas que lo impulsasen hacia el destino escogido. Por tanto, no es asunto de pura elección, sino que requiere efectiva y coherente potencialidad para signar un camino como propio.”

Para explicar que el daño al proyecto de vida es un daño digno de tutela, Fernández Sessarego explica que: 
“El daño al proyecto de vida es un daño actual y cierto en cuanto se ha materializado antes del momento de la sentencia. Lo que ocurre es que las consecuencias del daño al proyecto de vida, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos, se prolongarán o agravarán con el correr del tiempo. Es decir, se trata de consecuencias dañosas de un evento que ya ha ocurrido pero que se proyectan al futuro. 

En este sentido ese trata también lo que la doctrina suele designar como un daño futuro-cierto. Se trata, por consiguiente, de un daño continuado o sucesivo, ya que, como está dicho, sus consecuencias estarán siempre presentes, en mayor o menor medida, durante el transcurrir vital del sujeto.” 

Igualmente, dicho autor considera que: “El es objetivo, susceptible de ser apreciado por cualquiera que se adentra en la vida de una cierta persona y observa las consecuencias de tal daño.”

A.2) Criterios para identificar la existencia del daño al proyecto de vida.

El autor Jorge Francisco Calderón Gamboa considera que para que el daño al proyecto de vida sea reconocido por el Derecho, éste debe cumplir con ciertas características básicas. Indica que: 
“Cuando hablamos de un proyecto de vida, el cual debe de ser tutelado por el derecho, éste deberá consistir, desde un punto de vista objetivo, en un proyecto de vida –no de situación- que sea concreto, realizable, y que goce de elementos visibles y viables para ser alcanzado. 

Podríamos agregar también que, por su naturaleza, debe percibirse que el proyecto se dirige, en relación con el desarrollo integral del individuo, a su razón de ser (…) 

La profesión del individuo, sus experiencias, estudios y movimientos estratégicos, generalmente estarán orientados a la realización de un proyecto; esos serán algunos indicadores concretos y reales de ese proyecto; sin embargo, el indicador más importante en relación con éste, será el que la propia víctima en cuestión considere que fue frustrado o dañado.”

Para dicho autor entonces, “el daño al proyecto de vida consiste en una vulneración de la realización personal del individuo, a través de una afectación de su libertad para conducir el proyecto deseado.”

Cabe mencionar que Gamboa Calderón enumera ciertos criterios para poder identificar e indemnizar el daño al plan existencial de las personas. Dichos criterios son los siguientes:

- Daño que afecta la libertad objetiva del sujeto, que no le permite desarrollar su proyección como ser humano (con base en su realización personal, vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones), la cual podría dividirse en dos tipos de violación:
a) Violación directa a la libertad individual que trunque directamente el proyecto de vida.
b) Violación a un derecho humano por el cual se impida el normal desarrollo proyectivo del individuo.

- Daño cierto;

- De mucha entidad; Al respecto el autor considera que: “La entidad a la que nos referimos consiste en que las acciones derivadas de la violación realmente trunquen, impidan, modifiquen o alteren sustancialmente el proyecto de vida de una persona.”

- Reparable, ya sea a través de la restitución, compensación, indemnización

- y/o rehabilitación;

- Que el daño causado no sea de carácter material o moral (esto es discutido en doctrina como se verá a continuación);

- El daño deberá estar directamente relacionado con la violación (Lo que en doctrina se conoce como causalidad entre el hecho y el daño).

A.3) ¿Es el daño al proyecto de vida un daño autónomo?

Existe cierta discusión en cuanto a si el daño al proyecto de vida es un daño autónomo y qué tipo de daño es, o si se trata de una parte del daño moral. 

Carlos Fernández Sessarego considera que se trata de un daño autónomo y diferente del daño moral y que forma parte del genérico daño a la persona.

Para dicho autor, “el incorpora o engloba dos definidas categorías de daños. Ellas se sustentan en la realidad si tenemos en cuenta la estructura ontológica del ente susceptible de ser dañado, es decir, del ser humano. 

Si el ser humano es, como se ha apuntado, una solo cabe dañar algún aspecto de esa unidad psicosomática o la libertad constitutiva del ser humano. 

De ahí que existan dos categorías de daños. La primera categoría es la referida al daño psicosomático, mientras que la segunda se contrae al o a la libertad fenoménica. No hay, en nuestro criterio, otro aspecto de la persona susceptible de ser dañada.”

Dentro de la primera categoría del daño a la persona, dicho autor peruano incluye aquellos en los que se daña el cuerpo o soma y aquellos en los que se daña la psique (incluyendo el daño moral).

Igualmente, con respecto a la segunda categoría (daño al proyecto de vida), es para el jurista peruano, “aquel daño que afecta su propio ser, es decir, la libertad. 

Ciertamente que la libertad ontológica solo se pierde con ocasión de la muerte de la persona. La libertad a la que nos referimos en este caso es a aquella que se extrovierte o se vuelca al exterior (…) 

Es aquí que se pueden causar serias lesiones a esta libertad fenoménica, que genera consecuencias que van desde el retardo o menoscabo del proyecto de vida hasta su frustración total.”

Es claro entonces que el daño al proyecto de vida según lo aportado por Fernández Sessarego, se trata de un daño diferente al daño moral, pero que ambos encuadran dentro del daño genérico de daño a la persona.

Por otro lado, el autor José Milmaiene, considera a diferencia del autor peruano, que el daño al proyecto de vida es “tan solo un daño psíquico de la ‘mayor importancia’ o ‘un serio daño psíquico’.

A lo que responde Fernández Sessarego que, “El autor (José Milmaiene) no parece haber percibido la diferencia de grado que existe entre el , cualquiera que sea su magnitud y que es siempre el antecedente del , de este último. Las consecuencias que cada uno de tales daños generan en la vida del sujeto, tal como se advierte, son distintas. 

En un caso, como se ha subrayado, se produce tan solo una alteración o modificación patológica del aparato psíquico, mientras que en el se puede llegar a truncar, de raíz, el sentido valioso de la vida.”

El autor Jorge Mario Galdós, señala que en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sí se reconoce como autónomo el daño al proyecto de vida del daño moral. 

“Así y a la par del daño material y moral padecido por quien fue víctima de violaciones a los derechos humanos mientras se encontraba detenida, se admitió la autonomía conceptual del daño al proyecto de vida afirmando que “se asocia al concepto de realización personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. 

"Por ende, la pérdida de dichas opciones es reparable aún cuando no se trate de un resultado seguro sino probable – no meramente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos”.”

Por otro lado, dicho autor señala que la Corte Suprema de Argentina, considera el daño al proyecto de vida (que lo llama “frustración pleno del desarrollo de la vida”), “como elemento tipificante de la incapacidad sobreviniente, de la disminución o supresión de las aptitudes psicofísicas de la víctima en el ámbito del daño patrimonial.”

De igual manera, Galdós indica que: “el daño al proyecto vital no siempre tiene acogimiento en la dimensión patrimonial del menoscabo ya que, a veces, se lo incluye dentro del perjuicio extrapatrimonial o moral.”, haciendo alusión al Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 de Argentina.

La autora Matilde Zavala de igual manera aporta al desarrollo del daño al plan existencial, considerando que dicho menoscabo pertenece al daño moral en cuanto “el daño al proyecto de vida menoscaba la persona misma en su integridad espiritual y, por tanto, constituye una vertiente agravadora de perjuicios morales, los cuales no deben restringirse indebidamente a sufrimientos, sino comprender con amplitud los desequilibrios existenciales.”

Esta señala asimismo que la indemnización del daño al proyecto de vida, “procede dentro de la órbita del daño moral, a título de beneficio cesante para la incolumidad espiritual y como factor agravante de la cuantía.”

Según lo mencionado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia internacional no han logrado llegar a un acuerdo con respecto a la categoría de daño en que se encuentra el daño al proyecto de vida o si, por el contrario, se trata de un daño autónomo de los daños tradicionales y por lo tanto, merecedor de una indemnización aparte.

Es nuestra opinión que lo más conveniente sería considerarlo como un daño autónomo en cuanto presenta diferencias claras con respecto a otros daños como el daño moral y lucro cesante que serán analizadas posteriormente en esta investigación. 

De igual manera coincidimos con la clasificación realizada por el autor Fernández Sessarego, en cuanto dentro del daño a la persona existen dos categorías en relación con lo que es “dañable” del ser humano. 

Por un lado la psique y el cuerpo y por otro lado la libertad fenoménica del individuo como característica ontológica de la persona, es decir, el proyecto de vida. 

Debe éste entonces considerarse como un daño autónomo para su determinación, cuantificación e indemnización.

B) Criterios para determinar magnitud del daño.

El daño al proyecto de vida, como todo tipo de daño puede tener diferente magnitud, dependiendo de ciertos factores y circunstancias que determinan la gravedad del menoscabo.

La Legislación en los diferentes países en que se ha venido reconociendo el daño a la persona, no establece los criterios para determinar la magnitud del daño a la persona y consecuentemente tampoco del daño al proyecto de vida. Es por lo anterior que la doctrina como la jurisprudencia ha venido, según cada caso, analizando cuáles son los posibles criterios que pueden ser utilizados para determinar la magnitud del menoscabo del plan existencial de la persona.

La autora Matilde Zavala de González y Carlos Fernández Sessarego, son los que principalmente han tocado este tema a la hora de analizar el daño al proyecto de vida.

El autor Carlos Fernández Sessarego considera que pueden existir básicamente tres posibles consecuencias de dicho daño. 

Primero, que exista una frustración de este plan existencial, segundo, que exista un menoscabo de éste o por último, una combinación de la frustración íntegra de éste junto con el menoscabo o retardo.

Con respecto a la frustración del daño al proyecto de vida, el autor indica que “La frustración integral del proyecto de vida que, como está dicho, crea un vacío existencial por la pérdida del sentido de la vida, puede ocasionar una situación de abandono y de aislamiento del ser humano, una despreocupación por todo lo referente a su actividad personal.”

No obstante, dicha gravedad, para el autor peruano puede verse medida a través de varios factores como por ejemplo “(…) el grado de intensidad y profundidad con la que se vive el “proyecto de vida”, el éxito y el grado de satisfacción alcanzado en su ejercicio, la personalidad del sujeto víctima del daño o la capacidad de hallar un proyecto sustitutorio que satisfaga, hasta donde ello es posible, sus expectativas existenciales.”

Ahora, Fernández Sessarego indica que es más común la existencia de un menoscabo o retardo del plan existencial del individuo. Al respecto explica que, “Puede ocurrir que las consecuencias de un daño al proyecto de vida se limiten a que la víctima ya no pueda continuar desarrollándolo en la forma, intensidad, energía, ritmo y posibilidades de éxito con las que contaba antes de la ocurrencia del daño. 

Pero, también, suele suceder o que sólo se retarde su
cumplimiento o que se presenten, conjuntamente, ambas circunstancias, es decir, el menoscabo y el retardo en el cumplimiento del proyecto de vida.”

En el caso anterior, existiría una indemnización de este retardo o menoscabo al proyecto de vida, no obstante, por ser de menor magnitud a la frustración íntegra de éste, su consecuente indemnización debería ser menor.

B.1) Posibilidad de sustitución del proyecto de vida como factor para determinar la magnitud del daño al proyecto de vida.

La autora Matilde Zavala señala básicamente que en lo que corresponde a la frustración íntegra del daño existencial: “(…) es tanto más serio cuanto menores sean las posibilidades de sustitución; por eso, normalmente es trascendente la frustración que la muerte del compañero apareja al cónyuge de edad avanzada, en comparación con otro joven, que puede rehacer el rumbo existencial.”

Con respecto al criterio de la posibilidad de sustitución del proyecto de vida, debe señalarse que quedaría a la prudente valoración del juez según los hechos probados y las declaraciones de la víctima del daño, determinar si se está ante una situación de fácil o difícil sustitución. Tomando en cuenta, por ejemplo, si una persona lleva toda su vida joven y adulta, desarrollando un determinado proyecto de vida según su libertad existencial y que, de acuerdo con sus posibilidades y oportunidades, esa capacidad de sustitución del proyecto de vida ya proyectado y desarrollado, es difícil o no. Es decir, debe analizar en qué medida es posible rehacer su proyecto existencial.

Para la autora, la capacidad de sustitución del proyecto de vida es algo que siempre está presente. Es decir, no se puede invocar la imposibilidad de sustituir el proyecto de vida, salvo casos especiales. 

Señala entonces que: “Sucede, sin embargo, que el hombre goza de la mencionada capacidad de sustitución (desde luego, variable según la intensidad de la afrenta y el temple de cada cual), en cuya virtud y salvo hipótesis extremas, puede colmar vacíos y readaptarse frente a circunstancias nuevas y adversas, mediante otros afanes e intereses compensadores, máxime si la situación lesiva ya ha cesado (por ejemplo, cuando un sujeto recupera la libertad física de que fuera privado).”

Igualmente, el doctor Roux Rengifo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “Al considerarse el daño al proyecto de vida, deben evitarse ciertos extremos, como creer que la víctima permanecerá atrapada para siempre en la inmovilidad y la desesperanza, o darle aval a una tragedia eterna"

No obstante lo anterior, el autor Osvaldo Burgos, considera que a pesar de que las personas puedan sustituir el proyecto de vida que les fue dañado, esta situación debe siempre indemnizarse, puesto que se genera con dicho daño la necesidad de sustituir el proyecto de vida que el individuo ya venía desarrollando. 

Es decir, “Entendemos que “otro” proyecto es siempre “otro” y
habrá, por tanto, un residual disvalioso resarcible, configurado por la imposición de abandonar el proyecto primigenio sin haber tenido la intención de hacerlo.”

B.2) Otros factores para determinar la magnitud del daño al proyecto de vida.

Para determinar la magnitud del daño al plan existencial se requiere tomar en cuenta de igual manera, la edad del sujeto, posibilidades y oportunidades disponibles, personalidad, estado de desarrollo de dicho proyecto, entre otros factores.

Uno de los factores que influyen en la determinación de la magnitud del daño al proyecto de vida es el grado de afianzamiento del proyecto de vida. 

Al respecto Zavala indica que por ejemplo, “(…) se intensifica el desmedro si el proyecto estaba afianzado ya en la realidad del sujeto; así pues y al margen de todo rédito económico, no son iguales el daño vocacional de un violinista consagrado, en comparación con un estudiante de música, así ambos evidenciaran dotes excepcionales o significativas para el despliegue de ese arte.”

El grado de desarrollo que tenga el proyecto de vida, que indica Zavala es para el autor Osvaldo Burgos, un elemento muy importante que debe tomarse en cuenta a la hora de cuantificar y determinar la magnitud del daño al plan existencial. 

Al respecto, dicho autor señala que: “el grado de desarrollo
alcanzado en el “proyecto” del que lo ha privado el hecho dañoso constituye un elemento esencial a considerar en la cuantificación del daño resultante. Si el pasado de un hombre es la herramienta para cuantificar, en su presente, la pérdida ocasionada por la resignación impuesta del futuro esperable; allí podríamos hallar, creemos, la tan buscada pauta para el resarcimiento. El ser humano en sí mismo, en su historia y en sus deseos lógicos, en sus apetencias y en sus posibilidades, nos ofrece el parámetro adecuado para la evaluación individual de su propio daño.”

Por otro lado, la edad de la víctima constituye otro elemento importante en la determinación de la magnitud del daño. Con respecto a esto, Zavala explica que “el daño al proyecto vital de niños debe valorarse con un criterio más objetivo y abstracto que en los adultos, cuyos actos y circunstancias ya han ido marcando senderos. 

En estos últimos casos, la indagación se estrecha pero al mismo tiempo es densa: lo que se ha hecho sugiere y anticipa casi siempre qué se puede hacer en adelante. Como en todas las lesiones existenciales, a mayor edad de la víctima se impone una más prolija personalización de su desmedro, para adecuar la indemnización a la situación concreta (no se llega a valorar con justeza el daño sin partir de ese "antes" del afectado).”

De igual manera, la edad de la víctima es importante, en cuanto “como la vida es finita, el superior tiempo por delante, del que previsiblemente gozan un niño o un adolescente, amplifica el elenco de opciones en comparación con personas de edad más avanzada. Tronchar tempranamente su libertad, cuando la situación es drástica e irreversible o difícilmente superable, convierte en drama el menoscabo existencial, según estudiamos seguidamente.”

Para el autor Fernández Sessarego, la capacidad de sustitución del proyecto existencial y por lo tanto, la magnitud del daño respectivo, debe analizarse teniendo en cuenta igualmente, la personalidad del individuo. 

Esto en razón de que “la frustración del “proyecto de vida” puede traer como consecuencia un vacío existencial que supone la pérdida del sentido o razón de ser de la vida del dañado. 

El vacío existencial ocasionado por la pérdida del sentido de la vida es difícil de suplir pues, por lo general, en relación con la personalidad de la víctima del daño, ésta puede caer en un estado de depresión que la conduce a la adicción al alcohol, a las drogas y, en casos extremos, hasta el suicidio.”

Mientras que en otros casos, el autor indica que “ (…) si bien las consecuencias del daño son similares a las anteriormente señaladas en cuanto a la frustración del “proyecto de vida”, puede acontecer que la personalidad de la víctima, pese a dicha frustración, dada la fortaleza de su personalidad y el deseo de vivir, logre superar, en cierta medida, las consecuencias generadas por el daño y encuentre un proyecto sustitutorio, una nueva manera de vivir, que, sin ser el auténtico, le permita seguir viviendo otorgándole a su vida un cierto nuevo sentido.”

Para el autor peruano, no solo es importante la personalidad, sino que también la intensidad existencial que la persona tenga. 

Es decir, “la frustración del proyecto de vida del sujeto es siempre proporcional al interés e intensidad con que cada sujeto asume una posición existencial. 

Así, como acota Milmaiene, "para algunos todo lo que afecta el plano laboral puede ser determinante, así como para otros sólo cuentan los fracasos económicos, o bien para terceros lo esencial es la preservación de la integridad del plano afectivo".”

Es entonces respecto a esta intensidad existencial que dicho autor señala el extremo de aquellas personas que carecen de un proyecto de vida. 

Considera entonces que, “No puede descartarse, sin embargo, el que existan situaciones en las que se atenúan y hasta casi pueden no presentarse consecuencias de magnitud en lo que concierne a un daño al proyecto de vida. Nos referimos a casos en los cuales las personas carecen de un proyecto de vida definido, bien delineado, vigoroso. 

Es decir, de un proyecto que no emerge de decisiones firmes, de profundas convicciones personales, de definidas vocaciones. Se trataría, en esta hipótesis, de un sujeto desorientado, inseguro, que no posee un proyecto marcado por una connotación personal, de perfiles poco nítidos, donde no se advierten con claridad los valores que el sujeto ha decidido vivenciar y que, de hecho vivencia.”

Es decir, en situaciones en las que la persona carece de un proyecto de vida definido la magnitud del daño al proyecto de vida sería mínima o inclusive nula dependiendo de cada caso concreto.

Cabe mencionar el criterio de Rosa Yanina Solano Jaime, jueza del Cuarto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Lima, quien considera que, en cuanto a la reparación de este tipo de daños, “se debe tomar en consideración la magnitud de la lesión (circunstancias especiales del caso y las calidades personales de la víctima) y la reparación más adecuada y su costo en el mercado (incremento de posibilidades para desarrollar la nueva opción elegida).” 

Para concluir el presente apartado es útil citar textualmente al autor peruano, quien expresa que “Somos conscientes de las dificultades por las que podría atravesar el juez para determinar la magnitud de un daño al proyecto de vida de la persona, de cada persona en particular, así como las que se presentan en el momento de fijar una adecuada reparación. 

Este constituye probablemente un problema imposible de resolver con exactitud matemática, situación que se agrava dadas tanto las características propias de cada ser humano como la importancia que para él comporta su proyecto de vida. 

Sin embargo, la indudable existencia de estas dificultades no pueden conducir a soslayar o ignorar la importancia y las graves repercusiones que genera el daño al proyecto de vida y a negar, por consiguiente, su reparación.”

C) Formas de indemnización del daño al proyecto de vida.

Como se analizó anteriormente para los diferentes autores resulta necesario que se reconozca la indemnización del daño al proyecto de vida en cuanto este genera un menoscabo o frustración de la libertad fenoménica y la capacidad de proyectar propia del ser humano.

El Derecho ha previsto varios tipos o formas de reparación en lo relacionado con la responsabilidad civil, Manuel Omar Tafur indica de forma concisa cuáles formas de reparación son las más utilizadas. 

Por un lado, la Reparación in natura que es un tipo de reparación específica que consiste en la entrega de una cosa que se asemeja a lo dañado o igualmente puede consistir en la reparación de lo dañado. 

La compensación por el equivalente en dinero, la cual puede presentarse de dos formas, primero con carácter compensatorio cuando el daño es evaluable económicamente y, con rol de satisfacción cuando el menoscabo es incuantificable pecuniariamente.

El jurista costarricense Víctor Pérez Vargas indica que la función del resarcimiento es “la ‘restauración’ del patrimonio del lesionado en su persona o bienes. En principio mediante el resarcimiento el patrimonio vuelve a su valor a pesar de que sea diversa su composición.”

Igualmente señala que pueden existir diversos tipos de resarcimiento como por ejemplo, “la reintegración específica, el equivalente en dinero, y, en algunos casos, una renta vitalicia o hasta la mayoría de edad, por ejemplo, en caso de incapacidad laboral permanente o, en otros, con relación a los alimentos de que era deudor el occiso o bien en proporción al efectivo decrecimiento del poder de trabajo.”

Ahora, en lo que corresponde específicamente a daños, como por ejemplo, el daño moral, en donde entran en juego valores de orden no patrimonial que son difíciles de cuantificar económicamente, dicho autor costarricense explica que con el resarcimiento económico: “Se trata de buscar una equitativa compensación de modo que no produzca un enriquecimiento indebido y que tampoco sea algo puramente simbólico.”

Se trata entonces, con el resarcimiento, de cumplir con el principio de reparación plena que sigue el ordenamiento jurídico costarricense a raíz del artículo 41 de la Constitución Política. 

Según este principio quien cause un daño debe repararlo en su totalidad. Se busca que exista una reparación plena a la víctima tratando de la situación y que la condición de la persona vuelva al estado en que estaba antes de que se cometiera el daño.

Ahora, en lo que corresponde específicamente a la forma de indemnización del daño al proyecto de vida, consideramos importante iniciar con lo dicho por el autor Carlos Fernández Sessarego, quien señala que, 

“No es nada fácil para los jueces reparar las consecuencias derivadas de un “daño al proyecto de vida” tanto por la novedad como por la complejidad del tema. 
"Ello, a pesar de que se trata de un daño objetivo, perceptible por los sentidos y la razón, a diferencia del mal llamado daño “moral” que es subjetivo y, por lo tanto, mucho más difícil de indemnizar que un daño objetivo como es el que lesiona el proyecto de vida. 
"En ambos casos la tarea del juez es compleja si se le compara con aquella que surge a raíz de un daño emergente o un lucro cesante.”

Para el jurista peruano, es importante en estos casos de daño al proyecto de vida, tomar en consideración el criterio de equidad, pues este resulta ser la mejor fórmula para la consecuente reparación. 

Textualmente señala: “El juez, dada la imposibilidad de valorar en dinero, en forma directa e inmediata, las consecuencias derivadas de un “daño al proyecto de vida” no tiene otro camino, para no dejar injustamente sin alguna reparación tales consecuencias, que acudir a un criterio de equidad. El magistrado tiene que asumir la situación personal de la víctima y vivenciar lo que para ella significa la pérdida de su proyecto de vida. El juez, al otorgar dicha reparación, debe tener presente el cuadro de las diversas indemnizaciones concedidas por las consecuencias de otros daños sufridos por la persona, a fin de lograr que la suma señalada para reparar específicamente el “daño al proyecto de vida” guarde la debida proporción con aquellas fijadas para las otras situaciones, teniendo para ello en cuenta la gravedad de las lesiones o consecuencias sufridas tratándose de cada daño padecido por la víctima.”

Igualmente, el autor peruano añade que, “los montos que fijan los jueces por reparación de las consecuencias causadas por un daño al proyecto de vida varían, aunque estas oscilaciones se deben, en algunos casos, a la magnitud de ellas. Como sucedió en Italia, la jurisprudencia irá encontrando los necesarios consensos en este campo de las reparaciones del “daño a la persona” en la modalidad de “daño al proyecto de vida”.

Es decir, como toda indemnización de todo nuevo daño, se deben establecer parámetros básicos de indemnización, no obstante le corresponde a la jurisprudencia, con el tiempo llegar a un “consenso” y a un justo equilibrio en el monto indemnizatorio.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la siguiente sentencia citada por Zavala, reconoce el deber de indemnización cuando se afecta el proyecto de vida, 

"Es perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los medios adecuados, la pérdida de opciones por parte de la víctima de un hecho ilícito. Corresponde admitir esa pretensión de reparación, por el daño padecido por quien se vio impedida de realizar sus expectativas de desarrollo personal, profesional y familiar, como consecuencia de hechos perpetrados en su contra, durante el tiempo en que permaneció detenida en un establecimiento carcelario"

Por su parte, Zavala establece que, “Una y otra vez hemos analizado que la subjetividad de los desmedros existenciales y la imposibilidad de mensurarlos económicamente, no sirve como excusa para denegar un resarcimiento dinerario; sobre todo en daños graves, aunque esa intensidad precisamente torne problemática la cuantificación (la cual nunca podría ser simbólica). (…) Mucho menos es admisible el argumento sobre la ausencia de antecedentes judiciales o de estudios doctrinarios a propósito de la cuantificación: frente a hipótesis novedosas, alguna vez hay que "crear" los precedentes; de lo contrario, nunca habría un respaldo referencial.”

El autor Jorge Calderón Gamboa, considera que en los casos del daño al proyecto de vida, éste puede llegar a ser restituido “a partir del resarcimiento de la situación, otorgando los medios para realizarlo o, de no ser posible, por medio del pago de una indemnización o cualquier otro tipo de medida (compensación, restitución, rehabilitación, etcétera). (…) Lo más conveniente, dependiendo del caso específico, es una combinación entre el otorgamiento de los medios, o resarcimiento, y una indemnización, pero siempre destinada a los rubros de manera precisa y concreta; de la misma forma, se deberá hacer un seguimiento cabal de cada uno de ellos.”

Por otro lado, la jurisprudencia en países como Perú y Argentina, así como en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya se ha pronunciado no solo a reconocer el daño al proyecto de vida, sino que en algunos casos inclusive, a indemnizarlo. 

Tal es el ejemplo del caso de “José Robles Montoya” conocido por el Tribunal Civil de Lima en el 2005, sentencia que se analizará posteriormente en la presente investigación, en donde el juez le otorga al actor, una indemnización por concepto de daño al proyecto de vida por un monto de ciento cincuenta mil dólares americanos, en razón de que cuando se trunca el daño al proyecto de vida, lo único que queda es otorgar una indemnización en dinero como compensación por tal lesión.

Debe señalarse, que pese a que la jurisprudencia argentina, peruana y de la CIDH ha venido reconociendo y en algunos casos indemnizando el daño al proyecto de vida, dicha indemnización se ha incluido usualmente, dentro del rubro de daños extrapatrimoniales o daño moral. 

Tal es el caso por ejemplo de sentencias como el caso “N.N. con la Municipalidad de Buenos Aires” y el Caso "M., C. A. Contra G. P., A” esta última emitida por la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Buenos Aires, entre otras resoluciones que serán analizadas más adelante.

D) Críticas al concepto del daño al proyecto de vida

El daño al proyecto de vida, como todo nuevo instituto jurídico, ha sido criticado por parte de la doctrina en algunos de sus aspectos. Autores como Matilde Zavala y Leysser León Hilario han publicado críticas que deben ser tomadas en cuenta para un análisis más profundo de la figura jurídica del menoscabo al plan existencial.

La autora Matilde Zavala, como ya fue analizado en el capítulo anterior, considera que no existe un único proyecto existencial como así lo considera Fernández Sessarego creador del concepto. 

Para dicha autora, “Podría decirse entonces que suele no haber un plan vital único, sino múltiples, y ello suscita un elenco lesivo flexible y simultáneamente puntualizado (individualización del daño).” 

Es decir, cada persona tiene diferentes planes existenciales, como por ejemplo, padre o madre, profesional, esposo o esposa, entre otros. 

Al momento que existe un daño existencial, para dicha autora entonces, debe individualizarse ese plan que está siendo lesionado. Es decir, si se está menoscabando el proyecto profesional, o de pareja o de padre de familia.

Con respecto a lo dicho por la autora, el autor Fernández Sessarego considera que únicamente existe un plan o proyecto y que los demás proyectos cotidianos que tiene el individuo giran en torno a ese único proyecto de vida que se formula la persona. Para este autor, este proyecto existencial es “complejo” y tiene varias dimensiones existenciales como lo son lo familiar, lo profesional, lo social, etcétera. 

Entonces vemos que más que una crítica hecha por la autora Zavala, se trata de una diferente concepción de lo que se entiende como proyecto de vida. 

Para dicha autora, cada proyecto existencial tiene una sola dimensión y por tanto cada individuo tiene varios proyectos existenciales. Mientras que para el autor peruano, existe un único proyecto existencial complejo pero con varios componentes. Es decir, son varias metas de un mismo y sólo proyecto.

De igual manera, Matilde Zavala critica la concepción del autor peruano en lo que respecta a la fatalidad que conlleva el daño al proyecto de vida. Zavala indica que “no aceptamos la inflexibilidad voluntarista según algunos filósofos existencialistas, en cuya virtud "cuando el hombre decide absolutamente ser algo, cuando se adscribe a una forma de vida que hace suya, entonces 'vivir' quiere decir para él sólo eso (...) porque no admite ningún otro sentido del vivir y, por tanto, no vivir así significa para él morir".”

Es decir, esta autora considera que en las “personas no hay esa unilateralidad, ni fatalismo decisionista en el destino seleccionado, así como que casi todas poseen aptitudes para la sustitución y readaptación (a diferencia de otros animales, signados por los instintos). 

Una cosa es la dificultad, a veces extrema, para  colmar un vacío existencial, y otra diversa, la imposibilidad rotunda para lograrlo.”

Contrario a lo anterior puede decirse que el autor del concepto de daño al proyecto de vida, no presenta la fatalidad como consecuencia única del daño, Es decir, plantea la posibilidad del proyecto "sustitutorio " en donde no siempre se produce un vacío existencial sin retorno. Depende de factores como la personalidad de la víctima, de la intensidad con la que se ha vivido, la edad, etcétera, para poder encontrar un proyecto sustitutorio. Por ello no es posible quedar "atrapado" para siempre; depende del caso concreto.

Para Zavala, no es correcta la irrestricta afirmación sobre que el menoscabo al proyecto de vida sea "el más grave que pueda sufrir el ser humano". 

Esto es compartido por el doctor Roux Rengifo quien en su voto en la CIDH del caso 27/11/98, RCyS, 1999-1324 señala que "Al considerarse el daño al proyecto de vida, deben evitarse ciertos extremos, como creer que la víctima permanecerá atrapada para siempre en la inmovilidad y la desesperanza, o darle aval a una tragedia eterna".

Lo anterior conlleva una crítica que no solo afecta en el marco teórico sino que tiene consecuencias prácticas a la hora de la indemnización de dicho daño. Esto debido a que si el juez a la hora de analizar el daño considera que el proyecto de vida formulado es para y por lo único que se vive, entonces su frustración conlleva una indemnización muy fuerte. Por otro lado, si considera que el individuo tiene capacidad de sustitución y que dicho fatalismo, como lo llama la autora, no es cierto, entonces la indemnización será mucho menor. 

Se trata de una crítica que afecta entonces las bases filosóficas existencialistas del concepto y que llega a tener repercusiones en el aspecto práctico de la figura.

La autora argentina asimismo refuta la idea planteada y defendida por Fernández Sessarego en cuanto a que el daño al proyecto de vida se trata de un daño autónomo y que debe ser indemnizado como rubro distinto al daño moral. 

Para Zavala, “el daño al proyecto de vida menoscaba la persona misma en su integridad espiritual y, por tanto, constituye una vertiente agravadora de perjuicios morales, los cuales no deben restringirse indebidamente a sufrimientos, sino comprender con amplitud los desequilibrios existenciales.”

Implica lo anterior que para Zavala el daño al proyecto de vida debe considerarse como un rubro del daño moral, ya que para esta, el daño moral es más amplio que el sufrimiento ocasionado por el daño. Por lo tanto, el menoscabo existencial cabe dentro del daño moral.

Consideramos que Zavala se equivoca en cuanto que confunde el daño moral con todo menoscabo extrapatrimonial sin distinción alguna. Somos del criterio seguido por Fernández Sessarego que el daño al proyecto de vida constituye un tipo específico de daño a la persona diferente al daño moral. Y creemos que la noción tradicional de daño moral, usada como sinónimo de daño extrapatrimonial, debe de ser superada y sustituida por el concepto de daño a la persona, que es mucho más amplio y más exacto.

Deben destacarse las críticas que realiza el autor Leysser León Hilario, quien en su artículo “Inflando los Resarcimientos con Automatismos, El Daño al Proyecto de Vida y otros Espejismos de Nuestra Magistratura”, ha criticado fuertemente la teoría del “daño al proyecto de vida. Para él, el daño al proyecto de vida constituye un “espejismo jurídico” que infla los montos de resarcimiento en las sentencias que lo invocan.

Dicho autor explica que, “el proyecto de vida, por no ser visible y por ser cambiante, por ser invaluable y por propiciar la monetización de los sueños y añoranzas, debe mantenerse en el terreno de lo irresarcible.” 

Y agrega que “Conceder resarcimientos por “daños al proyecto de vida” es casi una invitación a la inmoralidad, porque quien alega haberlo sufrido terminará moldeando sus planes ante los juzgadores, en pos de una reparación más alta.”

El autor parte de la idea que el principio de reparación integral del daño ha sido utilizado como una “moda o cultura jurídica automáticamente válido y vinculante” en países latinoamericanos como Perú. 

Considera este principio como una imitación a los países europeos, principalmente Francia, carente de cualquier sustento y meditación previa.

Al mismo tiempo, el autor se encarga de criticar el “daño a la persona” considerando que se trata de un mito que solo es aplicable en el derecho anglosajón, no obstante para el derecho romano-germánico-canónico, dicha figura no tiene “espacio” dentro del régimen de responsabilidad aquiliana o extracontractual.

Con respecto a la figura del daño al proyecto de vida, además de lo mencionado en párrafos anteriores, el autor realiza una crítica directa al creador del concepto Carlos Fernández Sessarego, al señalar que, “Limitándonos a evaluar la ensayística del doctor Carlos Fernández Sessarego, artífice y defensor del “daño al proyecto de vida” entre nosotros, yo sustentaría mi crítica haciendo notar que en todas esas páginas del ilustre autor brilla por su ausencia el tema más importante de todo juicio de responsabilidad civil, a saber: el tema de la cuantificación de los daños. ¿Cuánto habría que dar a la víctima por el “daño a su proyecto de vida”?”

Para Leysser León, es claro que el hombre proyecta y que es incuestionable que éste realiza un proyecto de vida. No obstante lo que dicho autor refuta es que el daño a dicho proyecto existencial se convierta en un daño jurídicamente resarcible merecedor de tutela resarcitoria. Al respecto señala que, “¿Y por qué el “daño al proyecto de vida” no sería resarcible? Por la sencilla razón de que los “proyectos de vida” son invisibles y cambiantes. Todos los aquí presentes tenemos “proyectos de vida”, cada uno de nosotros hará una cosa distinta al terminar el día, al culminar este Seminario o al regresar a casa, o mañana por la mañana. Ese “proyecto de vida” puede ser impedido o frustrado, acaso definitivamente, por un evento dañoso. Sin embargo, va a ser muy difícil que el que provoque el daño, o el que resulte imputado con la responsabilidad que se
pretende derivar de él, tenga plena conciencia del “proyecto de vida” que echa a perder.”

De igual manera el jurista critica algunas sentencias de Tribunales peruanos que han ordenado una indemnización por este tipo de daños. En un artículo titulado “¡30 000 dólares por daños morales en un divorcio, De cómo el daño al proyecto de vida continúa inflando peligrosamente los resarcimientos!”. En esta ponencia analiza la sentencia No 3973-2006-LIMA, del caso del divorcio de la señora Frida Fabiola Salinas Janssen. El autor considera que en esta sentencia el resarcimiento por daños “endofamiliares” que otorgó el Tribunal fue sumamente elevado ($30 000) y explica que para la decisión “parece haber sido decisiva la falaz idea de que los perjuicios endofamiliares alegados tuvieron un efecto de frustración del mentado “daño al proyecto de vida” de la demandada, motivo que por sí solo parece haber bastado para servir de base a una ponderación judicial tan severa del quántum resarcitorio.”

Por otro lado el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Oliver Jackman en un voto razonado del caso María Elena Loayza Tamayo, así como otro voto razonado del caso Wilson Gutiérrez Soler indica que basándose en el artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no es necesario crear un nuevo rubro de indemnización como lo es el daño al proyecto de vida, en cuanto dicho artículo otorga “a la Corte un considerable margen de discreción judicial; más amplio, en efecto, que aquel con el que ha sido investida la Corte Europea de Derechos Humanos por la respectiva disposición de la Convención Europea (artículo 50). Si a este marco jurídico se superpone un rubro de reparación inédito y concebido en términos excesivamente amplios, podría ponerse en grave riesgo –innecesariamente en mi opinión—la seguridad jurídica que es esencial para el funcionamiento del sistema de protección.”

Jackman reitera su posición en el voto razonado del caso Wilson Gutiérrez Soler, indicando que “El concepto de daño compensable al llamado “proyecto de vida” – aparte de la impresión que podría generar de una Corte demasiado ansiosa en encontrar formas novedosas para castigar a los estados demandados – es, en mi opinión respetuosa, artificial, y una creación que no responde a una necesidad jurídica identificable.”

Como se vio a lo largo de este capítulo, la figura del daño al proyecto de vida ha sido objeto de análisis y discusión por parte de varios doctrinarios. Se ha discutido si se trata de un daño autónomo o por el contrario forma parte del daño moral. Uno de los temas que ha generado más controversia es la indemnización de dicho daño y la forma de cuantificarlo, ya que existe discusión con respecto a la determinación de la magnitud de este tipo de daño.

Luego de haber estudiado las bases teóricas que fundamentan este instituto jurídico, se hará un análisis para delimitar el daño al proyecto de vida con otras figuras análogas.

CAPÍTULO III: DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE DAÑO AL PROYECTO DE VIDA CON OTRAS FIGURAS.

La noción de daño al proyecto de vida, aparece en un contexto doctrinario y jurisprudencial en el que se han desarrollado múltiples nociones de diferentes tipos de daño. En esta sección, nos proponemos delimitar el concepto del daño al proyecto de vida, de otros conceptos con los que se podría generar alguna especie de confusión.

A) Daño Moral en contraposición al daño al Proyecto de Vida.

Para Fernández Sessarego, el daño moral es “un daño que afecta preponderantemente la esfera psíquica no patológica de la persona”, y explica que el concepto viene de Francia, donde los doctrinarios decimonónicos “aplicaban sin mayor sentido crítico, el calificativo de “moral” a instituciones enteramente jurídicas.”

El autor argentino Osvaldo Burgos, agrega que fueron también los franceses los que comenzaron a utilizar el término “moral” para referirse a la persona de existencia ideal, no física; por lo que explica que “dentro del paradigma lingüístico adoptado por nuestro derecho continental; el término “moral” abarcaría, así, todo aquello que carece de entidad material.”

Así, jurídicamente, el concepto de daño moral, visto en sentido amplio termina incluyendo conceptos que van más allá de la esfera del sufrimiento y las afectaciones sentimentales.

Matilde Zavala define el daño moral como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.”

Y agrega, que mientras que el daño patrimonial repercute sobre lo que el sujeto tiene, el daño moral repercute sobre lo que el sujeto es.

El autor Manuel Tafur Márquez, expone la discusión que existe en doctrina relativa a la clasificación de los daños en la que se discute sobre la necesidad o no de incluir el concepto del daño moral y su conveniencia en comparación con el concepto de “daño a la persona”. 

Un sector de la doctrina en el que está Fernández Sessarego, quien considera innecesaria la existencia autónoma del concepto del daño moral, pues basta con la noción de daño a la persona, que lo contiene, según expresa Sessarego, “el “daño moral” (pretium doloris) no es otra cosa que una modalidad del genérico “daño a la persona” y, por consiguiente, es una especie de un concepto comprensivo, es decir, de una más amplia noción que lo engloba y lo subsume.”

El autor Jorge Mosset Iturraspe apoya esta tesis según afirmó “hay que dejar de lado la categoría de daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por la de daño a la persona.”

Frente a esta tendencia doctrinaria existe otra que la contradice, pues considera que es suficiente la noción de daño moral para quienes el daño a la persona es una subespecie del daño moral. 

Hay una tercera posición, que es ecléctica, sostiene que existe una relación de género a especie entre el concepto de daño a la persona y daño moral, sin embargo, consideran conveniente mantener el concepto de daño moral.

El concepto de daño moral ha sido usado ampliamente por la doctrina y jurisprudencia nacional, generalmente como un sinónimo de daño extrapatrimonial que incluye lesiones a esferas del ser humano que no son cuantificables pecuniariamente, así lo ha expresado la Sala Primera: “el daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales.”

La Sala Primera ha clasificado el daño moral en daño moral subjetivo “puro”, o de afección”, y daño moral objetivo u “objetivado”. 

Este Tribunal explica que el daño moral subjetivo “se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.).” 

Mientras que el daño moral objetivo “lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte).”

Carlos Fernández Sessarego, el creador de la figura del “daño al proyecto de vida” y otros autores como Manuel Omar Tafur Márquez, se han dado la tarea de analizar las diferencias que existen entre el tradicional concepto de “daño moral” y el novedoso concepto de “daño al proyecto de vida”.

En lo referente a las diferencias entre los conceptos de daño al proyecto de vida y daño moral, se tiene que cada uno de ellos afecta distintos aspectos del ser humano, en el caso del daño moral, este incide sobre la esfera afectiva de la persona, sus sentimientos; mientras que en el daño al proyecto de vida, se afecta la libertad fenoménica de la persona, se lesiona su capacidad de realización personal.

Otra forma en la que se diferencian estos conceptos es a partir de sus consecuencias, por un lado el daño moral causa dolores que aunque pueden ser muy duros, estos con el tiempo se disipan; por el otro lado el daño al proyecto de vida tiene consecuencias que afectan la existencia del sujeto y que por lo tanto perduran, se afecta la identidad de la persona, lo que generalmente tiene consecuencias para el resto de su vida. Así, vemos que hay una gran diferencia en la temporalidad del daño causado, pues el daño al proyecto de vida “es futuro, cierto y duradero, compromete generalmente de por vida a la persona.”

Manuel Omar Tafur Márquez señala que entre el daño moral y el daño al proyecto de vida existen algunas semejanzas, primero que ambos daños son de carácter inmaterial, pues afectan aspectos internos o subjetivos del ser humano y segundo que ambos daños no son cuantificables económicamente, no pueden ser apreciados en dinero.

Hay una tendencia doctrinaria que considera que el daño al proyecto de vida, no es más que un tipo específico de daño moral y no debe de considerarse como una especie autónoma. Así lo ha dicho la jurista argentina Matilde Zavala, quien considera que “el daño al proyecto de vida menoscaba a la persona misma en su integridad espiritual y, por tanto constituye una vertiente agravadora de perjuicios morales, los cuales no deben restringirse indebidamente a sufrimientos, sino comprender con amplitud los desequilibrios existenciales.”

El autor peruano Leysser León Hilario considera que el daño al proyecto de vida es una figura que infla de forma infundada los resarcimientos y que los tribunales peruanos deberían de limitarse a usar la figura del daño moral. 

Fernández Sessarego critica este punto de vista, pues para él, el hecho de incluir cualquier forma de daño al ser humano dentro del concepto de daño moral, ha causado una “hiperinflación” del concepto tradicional de daño moral; que se ha convertido “en “un cajón de sastre”, es decir, aquel espacio donde se yuxtaponen una infinidad de objetos heterogéneos.”

Al analizar la experiencia latinoamericana del daño a la persona, la autora Sheraldine Pinto señala que la tendencia de la jurisprudencia es hacer una identificación del daño no patrimonial, el extrapatrimonial con el daño moral subjetivo. 

Esto tiene como consecuencia que queden por fuera de la tutela jurídica varios supuestos de daños diferentes al dolor y al sufrimiento y que no caben dentro de la esfera de daños patrimoniales.

Para concluir, vemos como el concepto de daño moral está muy arraigado en la cultura jurídica latinoamericana y la tendencia tradicional es considerar que este tipo de daño engloba todos los daños extrapatrimoniales que pueda sufrir una persona; sin embargo, algunos autores han superado esta visión y han lanzado propuestas alternativas de una clasificación de los daños, en donde se elimina el concepto de daño moral. Son variadas las opiniones doctrinales en cuanto al daño moral y su delimitación con el daño al proyecto de vida, estas opiniones mucho van a depender de la clasificación que adopte el autor con respecto a la clasificación de los daños.

B) Daño a la Persona en contraposición al daño al Proyecto de Vida.

El daño a la persona tuvo su origen en Italia, en la década de los años setenta, en la Universidad de Trieste, según explica Fernández Sessarego, su propósito era “cubrir todos los daños que generando consecuencias de orden no patrimonial no se encontraban comprendidos dentro de los estrictos alcances del “daño moral” como pretium doloris.”300

El concepto de “daño a la persona” surge de una visión del ser humano como una unidad. Según explica Fernández Sessarego, “dada la unidad del ser humano, todos los daños que se le ocasionen, deberían sistemáticamente incorporarse para el efecto de su reparación, dentro de la genérica noción de “daño a la persona”.”301

 Es importante recordar que el concepto de “daño a la persona” no debe de confundirse con la noción de “daños extrapatrimoniales,” ya que las consecuencias de los daños a las personas pueden ser de naturaleza patrimonial o extrpatrimonial.

El profesor Fernández Sessarego señala que antes de la aparición de este concepto, algunos jueces reparaban las diferentes lesiones del ser humano, por medio de conceptos autónomos e inconexos de daños a aspectos específicos de la persona, como por ejemplo: daño estético, daño psíquico, daño sexual; esto es reflejo de que no había una conciencia de que todos estos tipos de daños están conexos por un elemento en común, que es el ser humano.

La noción de “daño a la persona” abraza todos los daños que afectan la esfera psicosomática del ser humano. Es una noción genérica, que engloba todos los tipos de daños que afectan al ser humano como una unidad indivisible. Hay diferentes opiniones sobre la forma en que deben de clasificarse los daños que conforman el “daño a la persona”.En Italia, el concepto de “daño a la persona” se divide en tres categorías: daño biológico (daños psicosomáticos), daño moral (sufrimiento) y daño existencial (daños a la persona con consecuencias no patrimoniales, que no son daños morales). Este modelo es criticado por Fernández Sessarego, quien considera que no es armónico con la realidad estructural del ser humano, además considera que el daño moral “no constituye una categoría autónoma del daño a la persona”302 y agrega que la noción de “daño existencial” es inútil pues en el fondo tiene el mismo contenido que el daño psicosomático.

Fernández Sessarego quien introdujo el concepto de “daño a la persona” al ordenamiento peruano, propone una nueva categorización de los “daños a la persona” partiendo de la unidad psicosomática del ser humano, que se constituye y se sustenta en su libertad, para él la noción de “daño a la persona” engloba dos categorías de daños: el daño psicosómatico (lesiones al soma o cuerpo físico y a la psique o esfera sentimental) y el daño al proyecto de vida (daño a la libertad fenoménica de la persona)303. Entonces, se tiene que según el modelo peruano, los daños a la persona comprenden todos los daños que afectan al ser humano, los daños a su estructura psicosomática y los daños a su libertad de realización personal. Por lo que el concepto de “daño al proyecto de vida” es una de las dos categorías del “daño a la persona”.

El autor argentino Osvaldo R. Burgos, hace una clasificación de los daños a la persona según su patrimonialidad, dividiéndolos en daños a la persona con consecuencias patrimoniales y daños a la persona sin consecuencias patrimoniales. Los primeros se refieren al daño biológico o incapacidad psicofísica, que incluye el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida del chance. Y los segundos incluyen el daño al proyecto de vida (daño a la libertad) y el daño existencial (afectación a la calidad de vida) 

Así, la relación entre los conceptos de daño a la persona y daño al proyecto de vida es una relación de género a especie, según lo que plantea Fernández Sessarego. Pues, el daño al proyecto de vida es una de las categorías de daño a la persona. Es el daño a la libertad fenoménica de la persona. Para otros autores como Osvaldo Burgos el daño al proyecto de vida es también un tipo de daño a la persona, pero este autor lo clasifica más específicamente, diciendo que es un tipo de daño a la persona sin consecuencias patrimoniales.

C) Lucro Cesante y daño emergente en contraposición al daño al Proyecto de Vida.

El daño patrimonial, entendido como el menoscabo al patrimonio de la persona, puede manifestarse como un empobrecimiento del contenido económico del patrimonio de la persona, o como la frustración de un enriquecimiento
304 BURGOS, ¿Por qué seguimos hablando de Daño Moral?, patrimonial. En el primer caso se trata del daño emergente y en el segundo del lucro cesante.

Entonces se tiene que el daño emergente es el empobrecimiento del contenido económico actual del patrimonio del sujeto y este puede generarse por “la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc. de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, como por los gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar.”305

El lucro cesante se da cuando el daño provoca la “privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima: el perjuicio, aunque por hipótesis pudiese incluso no haber provocado un daño en los bienes que pertenecen a la víctima, puede impedir que ella obtenga ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico.”306

A diferencia de la indemnización por la pérdida del chance, “el rubro lucro cesante, indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado de la obtención de lucros a los cuales el titular tenía derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el eventus damni.”307
Matilde Zavala señala que el lucro cesante debe ser relativamente cierto y cita al autor Santos Briz que explica que “el principio básico para la determinación del lucro cesante es que éste se delimite por un juicio de probabilidad (…) se apoya en la presunción de cómo habrían sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido lugar el acontecimiento dañoso (…). 

Este pronóstico ulterior nos ha de llevar a concretar un interés cierto del perjudicado, ya que no pueden protegerse intereses inseguros o inciertos, pero cuidando de no exigir una certeza absoluta incompatible con el concepto de ganancias frustradas”308.

Como se ve, ambas nociones se refieren a daños de naturaleza patrimonial, cuantificables en dinero. Carlos Fernández Sessarego explica que este tipo de daños pueden presentarse como consecuencia patrimoniales del daño a la persona, “desde el punto de vista de las consecuencias del daño a la persona comprobamos la existencia de aquellas de carácter patrimonial, valorizables en dinero, representadas por el daño emergente y por el lucro cesante. Ambos perjuicios se pueden acreditar documentalmente.”309 Para explicar esto, el autor pone el ejemplo de un virtuoso pianista en el clímax de su carrera como músico, que es víctima de un accidente automovilístico en el que pierde varios dedos de su mano, lo que le imposibilita continuar su carrera. En este caso, ha habido un daño a la persona, el daño que sufrió el pianista a su persona y este va a tener consecuencias patrimoniales que se manifiestan en el lucro cesante (los honorarios que va a dejar de percibir el pianista) y el daño emergente (los gastos médicos).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el relevante fallo de reparaciones dictado en el caso “María Elena Loayza Tamayo”, de 27 de noviembre de 1998, al referirse en su punto 147 al “daño al proyecto de vida”, manifiesta que este concepto es diferente a las nociones de “daño emergente” y de “lucro cesante”. Señala que el daño al proyecto de vida “no corresponde a la afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el “daño emergente”.

” Y agrega que es diferente del “lucro cesante”, ya que “mientras éste se refiere en forma exclusiva a la pérdida de ingresos económicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, el denominado “proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas.”310

En conclusión, al analizar qué es lo que cada uno de estos tipos de daños está menoscabando, se observa una clara diferencia entre los conceptos de lucro cesante, daño emergente y daño al proyecto de vida. Como se ve, el daño emergente y el lucro cesante, se refieren a afectaciones en el patrimonio de la persona, mientras que el daño al proyecto de vida consiste en una afectación de la libertad fenoménica del individuo. Así, el daño al proyecto de vida podría tener consecuencias patrimoniales, como lucro cesante y daño emergente, pero nunca hay que confundir las figuras.

D) Pérdida del Chance en contraposición al daño al Proyecto de Vida.

El chance o “la chance”, como se le llama en algunas latitudes, puede definirse como “la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida”311, la frustración de esa oportunidad como consecuencia de un hecho lesivo ha sido reconocido como un daño indemnizable. Así, la pérdida del chance se produce cuando “el hecho antijurídico de un tercero interrumpe un proceso que podía conducir a obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida al sujeto damnificado.”312

Lo que se indemniza no es el beneficio mismo, sino la probabilidad que existía para recibirlo si no hubiera ocurrido el hecho dañoso. Nunca se sabe a ciencia cierta si se iba a recibir el beneficio, pues en “el chance” hay siempre un poco de incertidumbre. Este aspecto es el que diferencia a la pérdida del chance del lucro cesante, pues “en el lucro cesante se pierden ganancias o beneficios materiales; en el caso de la chance e objeto de la pérdida radica, en cambio, en la oportunidad misma de obtener esas ganancias o beneficios (que pueden también ser espirituales).”313

Existen algunos caracteres que definen “el chance”: “1. Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio conjeturable. 2. La oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producirá (…) dicha oportunidad, según el curso normal y ordinario de las cosas, se hubiese efectivizado de no mediar el hecho dañoso. 3. El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del hecho dañoso. 4. Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente. 5. La víctima debe estar al momento del evento dañoso situada fáctica o jurídicamente en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona la oportunidad”314

La autora argentina Matilde Zavala explica que puede hablarse de “pérdidas de chances productivas” y de “pérdidas de chances afectivas”. Se habla de pérdida de chance productiva cuando el beneficio esperado era de índole material. Mientras que estamos ante una pérdida de chance afectiva cuando lo que se pierde es una ventaja probable, que está relacionada con el bienestar de la persona y su integridad espiritual315.

Los tribunales argentinos han reconocido que existe una pérdida del chance, cuando se frustra un proyecto laboral en el que objetivamente puede preverse que la persona iba a desarrollarse exitosamente. Tal es el caso de Carlos Esteban Kuko316, un exitoso joven futbolista que tenía una promisoria carrera deportiva por delante y que recibió una bala en su pierna, lo que frustró su proyecto de vida. Los tribunales además de ordenar una indemnización por el daño moral y el daño material derivado de la incapacidad física, ordenaron una indemnización por concepto de la pérdida del chance, por la pérdida de la oportunidad de haber desarrollado su carrera profesional.

Aquí se ve como la pérdida del chance puede ser vista como una arista del daño al proyecto de vida, como una consecuencia patrimonial de la frustración del proyecto existencial. En este sentido, Agoglia, afirma que "la expresión de daño al proyecto de vida, puede ser resarcible a título de pérdida de chance, cuando lesiona intereses materiales. En cuanto signifique la minoración de un interés espiritual, su resarcibilidad corresponderá a título de daño moral."317

Jorge Mario Galdós explica que la pérdida del chance de un futuro ascenso laboral, es un daño que se puede resarcir, cuando frustra la posibilidad de la víctima de recibir beneficios económicos, y señala algunos casos de la jurisprudencia argentina, en los que se admitió la pérdida del chance como un daño en situaciones en que se frustró la posibilidad de ascenso laboral318. Según explica Galdós, dado el carácter dual de los daños en Argentina (patrimonial y extrapatrimonial) el daño al proyecto de vida ha sido encasillado “en la patrimoneidad, a través de la incapacidad o de la pérdida de chances, especialmente en el terreno laboral o productivo y en el daño moral cuando se atienden las afectaciones de intereses extrapatrimoniales.”319

Zavala de González identifica dos importantes diferencias entre las figuras de la pérdida del chance y del daño al proyecto de vida. En primer lugar, señala que la frustración al proyecto de vida tiene consecuencias ciertas y no una “exclusiva frustración de “chances””. Agrega que con una lesión al proyecto vital, “no se han perdido exclusivas oportunidades, sino tangibles realidades valiosas, muchas veces ya arraigadas en el individuo y con visos de perdurabilidad.”320 La segunda diferencia que señala la autora, es que a diferencia de la pérdida del chance, el proyecto de vida “no coincide por lo general con algo ceñido y puntual (como la posibilidad de acceder a una beca, de conseguir un trabajo, de presentarse en un concurso científico…), sino que compromete el destino mismo del sujeto y, por eso, adquiere un perfil definitorio del ser existencial.”321

Como se ve, dado que ambas figuras contienen daños que afectan las expectativas futuras de la persona, existe la tendencia de confundir el daño al proyecto de vida con la pérdida del chance, pero hay que recordar que el daño al proyecto de vida implica un daño a la libertad fenoménica de la persona, a su capacidad de realizarse, mientras que la pérdida del chance generalmente se limita a ser la pérdida de la oportunidad de obtener un beneficio económico.

E) El daño existencial en contraposición al daño al Proyecto de Vida.

El concepto de daño existencial es una creación de la doctrina italiana que surgió recientemente, en la década de los noventas del siglo veinte, es a partir de estos años que la jurisprudencia italiana acogió este nuevo concepto de daño. El desarrollo del contenido de esta noción se les atribuye fundamentalmente a Paolo Cendon y Patricia Ziviz, de la Universidad de Trieste, quienes a partir de un Congreso celebrado en Trieste en 1998 han realizado importantes trabajos sobre este tema. En febrero del año 2004, se llevó a cabo en Florencia un Congreso sobre el daño existencial, en el que se analizaron temas relacionados con este concepto.

Como se ha visto, la doctrina italiana clasifica el daño a la persona en tres categorías: el daño a la salud, el daño psicosomático y por último el daño existencial. Según explica Fernández Sessarego, el propósito de esta figura es “incorporar dentro de esta tercera categoría de daños todos los daños a la persona que no siendo estrictamente daños “morales”, originen consecuencias no patrimoniales.”323El autor Osvaldo Burgos explica que la noción de daño existencial está relacionada con una lesión cierta, que se manifiesta en una especie de presente permanente. Es un daño que repercute de forma permanente en la existencia de la persona. Según manifiesta Burgos, el daño existencial “genera una interferencia disvaliosa constante en el desarrollo habitual de la vida de la persona dañada” y “plantea una clara intromisión al desarrollo general y cotidiano de la existencia”324.

A diferencia del daño al proyecto de vida, el daño existencial no requiere la existencia de un proyecto de vida determinado, pues este se trata de un daño sobre la calidad de vida de las personas. 

Pero al igual que al daño al proyecto de vida, el daño existencial está relacionado con la libertad del sujeto dañado, pues afecta su posibilidad de tomar decisiones sobre su destino.

El concepto de daño existencial es diferente al concepto de daño moral, pues según señala Cassano, “El daño moral es esencialmente un sentir, el daño existencial es, sobre todo, un no hacer, es decir, un no poder más hacer, un deber actuar de otra forma, un relacionarse de manera diferente…”325

Fernández Sessarego manifiesta que no es correcto usar la noción de daño existencial como equivalente al daño a la salud o daño al bienestar, pues la existencia es mucho más amplia que la salud o el bienestar, esta comprende todo lo relacionado con la persona, para él sería más atinado identificar la noción de daño existencial con la noción de daño a la persona326. Para este autor, la introducción de la figura de daño existencial como una categoría de los daños a la persona, es innecesario.

F) Existencia de otras Nociones de Daños que se relacionan con el daño al proyecto de vida.

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado otras nociones de daños que abarcan diferentes aspectos de la persona, como por ejemplo, el daño estético, el daño psíquico, el daño a la vida en relación y el daño a la salud, estos conceptos están contenidos bajo el concepto de daño a la persona. Cada una de estas nociones de daños representa una esfera específica del ser humano y podría de alguna forma repercutir en el proyecto de vida de la persona. Por ejemplo, un daño estético como lo es una desfiguración del rostro, para una actriz podría significar la frustración de su proyecto de vida. Así se ve como pueden convivir varias de estas nociones de daños, pero ninguna de ellas puede confundirse con el concepto de daño al proyecto de vida, que implica un daño a la libertad fenoménica de la persona, un daño que afecta la existencia misma del ser humano.

TÍTULO III: EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA EN DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Y EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS.

Toda investigación debe constar con alguna forma de derecho comparado para contar con un análisis completo de la figura objeto de estudio. Para los autores Konrad Zweigert y Hein Kötz, “el derecho comparado es la comparación de los diferentes sistemas legales del mundo.”327 El cual tuvo sus inicios en 1900 a raíz de la fundación del Congreso Internacional de Derecho Comparado fundado por Édouard Lambert y Raymond Saleilles. En palabras de Lambert, “El derecho comparado debía resolver las accidentales y divisivas diferencias en los sistemas jurídicos de los pueblos que se encontraran en etapas de desarrollo cultural y económico similares, así como reducir la cantidad de divergencias en materia legal, que podían atribuirse no tanto a las características políticas, morales o sociales de los diferentes países, cuanto al accidente histórico o a circunstancias temporales o contingentes.”328

Par los autores Zwegert y Kötz, el derecho comparado es importante en cuanto “nos permite atisbar la forma y la formación de las instituciones de derecho que se desenvuelven de manera paralela, quizá por obra de leyes que no se han formulado aún; asimismo, nos permite visualizar, mediante diferencias detalladas, las similitudes más significativas, con lo cual podemos fortalecer nuestra fe en la posibilidad de un sentido de justicia unitario.”329

En lo que corresponde a la presente investigación, se realizará a continuación el análisis comparativo del derecho de daños del ordenamiento jurídico romano- canónico, con el ordenamiento jurídico anglosajón y posteriormente se realizará un análisis de las legislaciones, jurisprudencia y doctrina latinoamericana así como la italiana, en lo que corresponde a la figura del daño al proyecto de vida. Para concluir este título se realizará un recorrido por la jurisprudencia referida a este tema, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CAPÍTULO I: COMPARACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN Y EL DERECHO ROMANO-GERMÁNICO.

A) Análisis general del derecho anglosajón.

El derecho anglosajón inició su historia alrededor de 1066 en las Islas Británicas330 Fue posteriormente que debido a la potencia colonial inglesa, el derecho anglosajón se expandió a países o colonias en aquel entonces, del Norte de América, a la India, Australia, Nueva Zelanda, entre otras. En donde los colonizadores ingleses aplicaron de manera automática el common law exceptuando aquellos aspectos que no tuvieran relación con las circunstancias sociales, económicas, geográficas o climáticas de la región.331

No obstante tratarse de una familia del common law, como lo denominan los autores, entre los ordenamientos jurídicos específicos de cada Estado, existen diferencias sustanciales entre sí. Por ejemplo, en el caso de Estados Unidos e Inglaterra, el primero “posee una Constitución escrita que confiere al país una estructura federal, además de que contiene una lista de derechos básicos que no pueden ser infringidos por los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Hay otros factores, sin embargo; los ideales políticos particulares de los Padres Fundadores, la diversidad de la población en términos de raza, religión y cultura, la vasta extensión de su territorio y, sobre todo, el asombroso dinamismo de su desarrollo social y económico que tornan su estudio mucho más interesante y estimulante para el observador del continente europeo que el derecho inglés, el cual se centra de manera excesiva en la conservación de sus tradiciones.”332En lo que corresponde al common law de los Estados Unidos de América, los autores Zwegert y Kötz, se preguntan si efectivamente es correcto hablar de un derecho estadounidense, por cuanto según la Constitución, “el Congreso estadounidense goza de competencia legislativa solo en determinadas áreas: además de las divisas y la moneda, la recaudación de impuestos y las alcabalas, los asuntos exteriores y la defensa, los ámbitos más importantes son la ciudadanía, la protección del comercio y los derechos de autor, la quiebra, el derecho marítimo y, por último, el control de la actividad comercial con países extranjeros y entre los estados. De lo anterior se sigue que la totalidad del derecho privado y el resto de las leyes que rigen el comercio pertenecen a la competencia de cada uno de los 50 estados.” 333

Siguiendo lo anterior, la legislatura de cada uno de los 50 estados, no solo “puede promulgar sus propios ordenamientos en la esfera de las leyes familiares y sucesorias, de contratos y daños, de tierras, de sociedades, de aseguramiento y de instrumentos negociables, sino también que en estas áreas los jueces gozan de libertad para desarrollar el derecho de sus respectivas entidades en diferentes direcciones, como en realidad lo han hecho.”334A pesar de lo anteriormente dicho, los autores consideran que sí existe una especie de unidad del derecho privado no obstante las variantes locales, por cuanto la enseñanza del derecho estadounidense en las cátedras jurídicas, hacen que el estudiante visualice el derecho estadounidense como una sola unidad. De igual manera, al American Law Institute se le encomendó la tarea de compilar leyes y precedentes judiciales que después de la aprobación de ciertos comités del Instituto Legal Estadounidense se publican en forma de Reformulaciones. “Las Reformulaciones presentan muchas similitudes con los códigos de derecho civil en el sentido de que la formulación abstracta de los preceptos contiene una estructura sistemática, al punto de que, en muchos casos, el jurista de la parte continental de Europa puede usarlas para acceder a los principios del derecho privado estadounidense.”335

Es importante señalar que “En la ley general de contratos, en la de daños y perjuicios y en las leyes familiares y sucesorias, el control corresponde a los sistemas legales estatales; hay ahí un consenso general en lo que corresponde a los conceptos básicos, los métodos y las soluciones, aunque se presenta a menudo tal cantidad de diferencias en torno a temas individuales, que el conocer cuál ley estatal se aplica a un caso que tiene conexiones con varias entidades es de importancia capital. En estos casos se recurre a las leyes de conflictos, la mayoría de ellas no escritas, ya que forman parte de las leyes estatales y, por consiguiente, pueden variar de uno a otro estado, dentro de los límites dictados por la Constitución.”336

Debe aclararse sin embargo, que el derecho anglosajón cuenta de dos cuerpos jurídicos. Por un lado el derecho escrito (“statutory law”) y por otro lado el derecho no escrito o conocido propiamente como common law. Respecto al statutory law, José Carlos Arcagni señala que “La importancia del statutory law es tan grande en los Estados Unidos en la actualidad que, siguiendo a Calabresi, podemos afirmar que ‘los nuevos estatutos (leyes) son frecuentemente primera fuente del derecho’. Si bien se podría afirmar que dicha profusión en la legislación lleva a desvirtuar el sistema, ya existen posiciones que tratan de resolver, desde una perspectiva jusfilosófica realista, este problema.”337

De igual manera, al lado del common law en el derecho anglosajón, se encuentra el “equity”. “La equity es la potestad jurisdiccional destinada a resolver las cuestiones civiles conforme a los principios, roles y reglas especiales establecidos por una clase de tribunales civiles, como una manera de suplir las insuficiencias del common law. La equity tiene no solo una función represiva o sancionatoria, sino sobre todo una función preventiva en el ámbito del derecho.”338

Los autores James G Apple y Robert P. Deyling indican que se pueden hacer tres generalizaciones del sistema jurídico anglosajón; (1) La mayoría de los juristas de renombre han sido jueces, como por ejemplo, Kent, Coke, Mansfield; (2) los escritos y publicaciones legales contienen gran cantidad de referencias a casos legales (restatement series) incluyendo los principios o criterios legales emitidos en dichos casos utilizando el razonamiento inductivo para extraerlos; (3) La doctrina jurídica juega un papel minoritario en el desarrollo de las leyes, así como, en las decisiones judiciales.339

B) Análisis comparativo entre el derecho anglosajón y el derecho romano germánico.

Ahora, en general el common Law y el derecho romano-canónico, civil o continental difieren en varios aspectos. El autor José Carlos Arcagni señala que: “La esencia del common law es la solución de conflictos mediante la preeminencia de la fuente jurisprudencial. En otras palabras, los jueces, para resolver los litigios que le son impetrados, recurren a sentencias dictadas por el mismo juez o por otros jueces en casos similares.”340 Indica que, “Su operatividad se logra mediante el reinado del principio cardinal del ‘stare decisis et quieta non movere’. Este principio, que a nuestro modo de ver es ontológico en el marco del sistema del common law. Es el que indica que ‘los jueces deben resolver los casos que se encuentran pendientes de sentencia, ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes dictadas en casos similares, por los jueces de la misma jurisdicción, de jerarquía coordinada o superior. Este principio es, en definitiva, un criterio de validez de normatividad diferente del de la cosa juzgada propia de toda sentencia judicial. ”341

El principio anterior implica entonces que en el caso del derecho anglosajón, los precedentes deben ser usados como fuente obligatoria para resolver casos futuros similares. Por otro lado el derecho romano germánico no cuenta con dicha obligación de utilizar el precedente judicial como fuente obligatoria no obstante sí es utilizada como fuente complementaria o supletoria.

Los autores Zwegert y Kötz consideran no obstante que “todo parece indicar, aun en Inglaterra, que la doctrina de la obligatoriedad de los precedentes no se acepta con el mismo entusiasmo que antaño. En verdad, la parte más cuestionable de dicha doctrina –el precepto según el cual la Cámara de los Lores está condicionada de manera estricta a los fallos que hubiera emitido- fue abandonada en 1966. Esto no ocurrió, como habría podido esperarse, gracias a una ley emanada del parlamento o en el curso de la decisión judicial; más bien, el lord canciller se limitó a suscribir de manera abierta una declaración (Declaración de Práctica) en representación de todos los law lords. Dicha declaración reza lo siguiente: (…) Sus señorías reconocen que una fidelidad demasiado estrecha al precedente puede traducirse en injusticia en los casos particulares (…)”342 De igual manera en Estados Unidos, “los tribunales superiores nunca han podido adoptar la idea de la sujeción absoluta a sus propias decisiones” en razón de la cantidad de fallos que se emiten y del desarrollo social, político y económico.343

Siguiendo lo anterior, dichos autores consideran que “no es exagerado afirmar que la doctrina de la stare decisis en el common law y en la práctica de los tribunales de la parte continental de Europa conducen por lo general a los mismos resultados: ‘las diferencias prácticas… son microscópicas’. De hecho cuando un juez detecta en uno o más veredictos de la Corte Suprema un principio que le parece relevante para el caso que se le presenta, atenderá a esa decisión y sus preceptos, trátese de un juez alemán, inglés o francés.”344 Indican entonces que la diferencia entre el sistema anglosajón y el romano canónico consiste en “el método para extraer dichos principios”345.

Explican los autores que la técnica del juez del derecho anglosajón es una reflexión de caso a caso en forma inductiva. Y consideran que, “Esta forma inductiva de reflexión, basada en el problema factual particular del caso, junto con la intensiva consideración de los precedentes asociados con aquél, no podrá encontrarse en el derecho de la parte continental de Europa, al menos con la frecuencia con que se le practica en Inglaterra. 

Esto se debe a que los magistrados de esa región, más en Italia y Francia que en Alemania, siguen imbuidos de la vieja idea positiva según la cual dirimir un caso no requiere más que ‘aplicar’ determinado precepto legal a los hechos expuestos mediante un acto de categorización.”346

Otra de las diferencias señalada por los autores Zweigert y Kötz entre ambos sistemas jurídicos, es en lo que respecta a la redacción de la normativa jurídica. Consideran que “Las leyes inglesas se esfuerzan por ser lo más precisas posible; abundan en detalles aun en los aspectos triviales, y a menudo adoptan una forma de expresión a tal grado compleja…”347

C) Análisis comparativo del derecho de daños entre el derecho anglosajón y el derecho romano germánico.

Uno de los temas, igualmente, en los que difiere el tratamiento jurídico, es la responsabilidad y derecho de daños. La autora Judith Manoff publica un artículo periodístico en la sección Jurídica del periódico “La Ley”, en donde explica a grandes rasgos el law of torts del sistema jurídico anglosajón. Ella señala que “Se trata de uno de los ámbitos del derecho anglosajón que más dificultades de traducción a los idiomas de sistemas de derecho civil presenta debido a que las figuras jurídicas de uno y otros no siempre encuentran sus equivalentes.”348

El autor Ramón Daniel Pizarro señala que “en el campo de la responsabilidad civil delictual, conocida bajo la denominación “Law of torts” es realmente difícil poder establecer un “sistema general” a la manera del Código francés o del portugués de 1967. No es posible hablar todavía de un sistema integral del Derecho de Torts, sino de en particular, porque aún no se ha podido llegar a encontrar un principio general que sirva para reconocer y distinguir esta clase de culpas cuando los tenemos delante…”349

En el artículo publicado por Manoff se establecen los términos y conceptos generales del Law of torts así como una breve comparación con el sistema romano canónico o civilista, como lo denomina la autora. Se indica que “Un tort o civil wrong es, para el derecho anglosajón, un acto ilícito que provoca una responsabilidad civil (civil liability , en contraposición a la responsabilidad penal, denominada “ criminal liability ”). Sin embargo, entre los torts contemplados por el common law se incluyen actos que en la concepción civilista pertenecen al ámbito del derecho penal. Al autor de un tort se lo denomina “tortfeasor” (traducible, probablemente como “causante del daño), “wrongdoer” o “injurer”, pero en el contexto de un proceso judicial, se lo llama “defendant” o demandado.” Indica de igual manera que, “El clásico diccionario jurídico de lengua inglesa, el Black's Law Dictionary dice que tort es un acto ilícito civil o un daño [...], por el que un tribunal judicial acordará un remedy en la forma de acción por daños u otro tipo de relief (reparación). Un tort es también la violación de un duty, o deber establecido por la ley o por una determinada relación entre personas que NO están vinculadas por un contrato.”

La autora señala que a diferencia del derecho civilista, en donde existe una rama de unión entre el derecho contractual y la responsabilidad consagrados ambos dentro del derecho de las obligaciones, en el derecho anglosajón, contrariamente “tort y contract son dos aspectos independientes del Derecho, bien delimitados, ya que el “contract law” o derecho de contratos establece los deberes entre las partes de un contrato. El derecho de tort, por lo contrario, no requiere de acuerdo alguno entre las partes para que se genere un deber o “duty”.”350Al respecto el autor José Carlos Arcagni señala que, “Otro aspecto en el incumplimiento contractual es la relación existente entre derechos de los contratos (contract law) y de la responsabilidad (torts). Si bien existe una tendencia a unificar ambos regímenes en uno más general, la diferencia de sistemas se puede observar nítidamente en el incumplimiento contractual.” Indica que “La posibilidad de demandar sanciones punitivas por daños (punitive damages) no está contemplada en el derecho de los contratos. Solo sería posible la efectivización de la sanción si el incumplimiento es al mismo tiempo constitutivo de un débito civil (tort), como, por ejemplo, el caso actual de la negligencia.”351

Ahora dentro de los tipos de torts en el derecho anglosajón, se establecen tres grandes categorías. Primeramente aquellos en donde existe dolo (malice) conocidos como intentional torts los cuales son aquellos “actos ilícitos en los que una persona actúa voluntaria o intencionalmente para producir un daño o bien
que actúa sabiendo que su acto producirá un daño. Algunos ejemplos de intentional torts son battery (violencia corporal), assault (amenaza de violencia corporal o moral), false imprisonment (secuestro de persona), tresspass (violación a los derechos de propiedad), o conversion (apropiación ilícita de bienes). Otros torts son la misrepresentation o declaración falsa y la defamation (calumnia, injuria, defamación), ésta a su vez en sus dos variantes, el slander (difamación o calumnia oral) y el libel (difamación o calumnia escrita o difundida a través de un medio de comunicación).”352

Como segunda categoría se establecen aquellos torts en donde lo que existe es negligencia no dolo. Es decir, no hay intención de ocasionar el daño, pero sí culpa por éste. Manoff explica que “La negligence implica acciones u omisiones que crean unreasonable risk (riesgo irrazonable o injustificado) de ocurrencia del riesgo. El common law establece que una persona es considerada negligente cuando por su conducta viola un deber establecido por la ley (breach of duty) o sea que su conducta no cumple con los standards of care deemed by the law (criterios de cuidados debidos establecidos por la ley). 

Entre la intencionalidad y la negligencia hay una “zona intermedia”, la “reckless or grossly negligent conduct”, es decir, la conducta temeraria o gravemente negligente. En general, este último tipo de conducta es penado con daños punitorios (punitive damages).”353

El autor Pizarro, señala que respecto a los torts “predomina la culpa (“negligence”) del agente como fundamento principalísimo de la obligación de resarcir. Claro está, que esta expresión –“negligence”- no tiene en el common law un alcance similar al conocido por nosotros especialmente en cuanto atañe a la forma y modo en que se le aprecia. La concepción de culpa que emerge, especialmente del derecho inglés, difiere sensiblemente de los moldes tradicionales, pues no hace lugar a la idea de reproche subjetivo, sino que tiende a una “objetivización” muy pronunciada. La “negligence” no es un estado de ánimo sino, más bien, un comportamiento que no está de acuerdo con el estándar establecido por la ley para la protección de otros del riesgo irrazonable de un daño. Por eso, la “negligence” no es considerada tanto como “elemento” de un “tort” sino que, en sí misma, es “un tort”.”354

Se relaciona “negligence” con el término de hombre razonable. “De allí que se haya sostenido que “la negligencia consiste en la omisión de hacer lo que haría un hombre razonable guiado por los motivos que ordinariamente regulan la conducción de los asuntos humanos o en hacer algo que un hombre prudente y razonable no haría.”.”355

En el caso específico de Inglaterra, se estableció a partir del caso “Donogue v. Stevenson” que en algunas hipótesis, no es necesario que la víctima pruebe la “negligence” del autor. Se conoce dicha regla como “res ipsa loquitur”, es decir, “ ’significa que el daño se produce en ciertos casos de una manera o en tales circunstancias que lo razonable será presumir la culpa del demandado’. Este principio ha tenido máxima importancia en materia de daños causados por productos elaborados a consumidores.”356

EL autor Miguel Federico de Lorenzo señala que el caso “Donogue v. Stevenson”, “delinea una nueva figura de tort que modifica y traslada el center of gravity de la disciplina del ilícito de la multitudinous actions on the case a una general sistemática de duty, breach and damage, superándose así, la hasta allí tendencia de la acumulación de figuras típicas.”357

Por último, se establece la tercera categoría de torts conocida como: “strict liability” o responsabilidad objetiva, en la que el daño se produce sin intención ni negligencia de las partes. “Strict liability” (responsabilidad objetiva) es definida como ‘liability that does not depend upon actual negligence or intent to harm’ (responsabilidad que no depende de la ocurrencia de negligencia o de la intención de causar un daño). Esta figura jurídica también es denominada ‘objective liability’, ‘no-fault liability’ o ‘liability without fault’. En los últimos años, esta responsabilidad se basa en políticas sociales, que contemplan el riesgo por daños, por ejemplo en fabricantes de productos.”358
Pizarro señala que en el derecho anglosajón, “se advierte como una constante de este siglo un notable incremento de supuestos de responsabilidad objetiva (strict liability), sobre todo en el derecho estadounidense. La misma se aplica, de manera especial, en materia de daños causados por animales, por cosas,
estructuras o acciones peligrosas, y también en materia de daños que caen bajo la regla del caso “Rylands v. Fletcher”.”359 En dicho caso se estableció la regla de, “quien realiza un uso no natural de un bien o actividades anormales o extraordinarias debe responder ‘strict liability’ (objetivamente) por los daños causados.”360

Miguel Federico de Lorenzo señala que el fallo ‘Rylands v. Fletcher’, “tuvo la importancia de haber sentado una doctrina sobre la responsabilidad sin culpa a mediados del siglo pasado. 

Sin embargo, a poco de haberse resuelto, los jueces –notablemente influenciados por el peso de la clase económica dominante- comenzaron a sacrificar la doctrina citada con innumerables excepciones que la convirtieron durante muchos años, paradójicamente, en una regla excepcional. No obstante, desde hace varias décadas puede considerarse que la regla de responsabilidad objetiva enunciada en dicho precedente adquirió una extensión generalizada aplicable a todas las hipótesis de actividades peligrosas.”361

Pizarro resalta el derecho estadounidense en materia de responsabilidad objetiva, en cuanto “la ‘liability without fault’ es considerada como una hipótesis muy frecuente, perdiendo aquel carácter excepcional que tenía asignado en el derecho inglés. Se encuentran numerosas aplicaciones del mismo en materia de infortunios laborales, en el ámbito de los daños causados por dependientes (“vicarious liability”) y en el ejercicio de actividades peligrosas. En los últimos tiempos se advierte una tendencia muy definida a responsabilizar objetivamente al productor por los daños que causen a terceros los productos por él elaborados o puestos en el mercado.”362 Al respecto, casos como “Jacob Decker & Sons Inc. V. Capps”, “Escola v. Coca Cola Bottling Co. Of Fresno” y “Greenman v. Yuba Power Products”.363

Es importante indicar que de acuerdo con José Luis Diez Schwerter, en el derecho anglosajón, “no existe un concepto genérico de daño moral, pero, no obstante ello, tanto en EE.UU. como en Inglaterra, se reparan daños calificados, en general, de ‘no pecuniarios’.”364 Dentro de esos daños no pecuniarios, en Estado Unidos, se enumeran los siguientes:
- “hedonic damages”, entendido como “la pérdida del interés o placer de vivir, del agrado o goce de la vida y de los placeres que ella otroga.”365 En Inglaterra se le conoce como “loss of amenity”.366
- “Pain and suffering”, en donde lo que se indemniza es “todo sufrimiento, sea mental, sea físico, experimentado a consecuencia de lesiones personales o de otro modo”367
- “Loss of consortium”, el cual implica que existe derecho a resarcir por “la circunstancia de perder al cónyuge o aun hijo, o de no contar con ellos para las atenciones físicas y morales, así como por la pérdida de la vida común que se tenía.”368

En lo que corresponde a la indemnización por daños, se establece una distinción práctica según Manoff, entre el tort y en contract. “En una acción por daños extra-contractuales, la intención es que el damnificado vuelva a la situación en la que se encontraba antes de sufrir el daño; en una acción por violación de contrato, la indemnización tiene por objetivo colocar al damnificado en la posición en la que se encontraría si el contrato se hubiese cumplido. “369

El autor Juan Marcos Rivero, señala que a partir del fallo “Hadley v. Baxendale” de 1854 en Inglaterra, y algunos otros fallos de Estados Unidos, se incluyó en el derecho anglosajón “la necesidad de limitar el resarcimiento de los daños a aquellos que pudiesen haber sido ‘contemplados’ por el deudor (la llamada contemplation rule) (…) En dicha oportunidad (Hadley v. Baxendale), se elaboró la ‘contemplatuon rule’, en los siguientes términos: en caso de incumplimiento contractual deben indemnizarse los daños ‘… as may fairly and reasonably be considered… arising naturally, i.e., according to the usual course of things, from such breach of contract itself’ así como aquellos daños, ‘as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach of it’. ”370

De igual manera, “Respecto del concepto de “responsabilidad” asociado al daño, en inglés se la denomina liability y también responsibility. No hay aquí complicaciones idiomáticas, salvo que en el inglés americano, liability se refiere sólo a la responsabilidad civil, mientras que en el derecho inglés también puede referirse a la responsabilidad penal. Viene entonces al caso aclarar las expresiones “liability in contract” y “liability in tort” que se traducen, respectivamente, responsabilidad contractual y responsabilidad extra-contractual. “371

Debe señalarse que en la materia específica de daños, en el derecho anglosajón, a diferencia del derecho romano germánico, se tiene como principal fuente las decisiones judiciales, es decir, “los fallos de los tribunales superiores que sientan precedentes obligatorios (binding decisions). Cierto tipo de tort law, por ejemplo las normas antidiscriminatorias o las de protección al consumidor, encuentran su fuente en la legislación (statutory law, de “statute” ley escrita, legislación).”372

A raíz de lo analizado anteriormente, podemos concluir que el derecho anglosajón difiere en varios aspectos importantes con respecto al derecho romano germánico. Cabe mencionar, que en el derecho anglosajón existe un sistema relacionado con los daños en donde se le atribuye a la jurisprudencia el papel creador de tipos de daños o torts. De igual manera, existe un criterio distinto al tradicionalmente usado en el sistema romano canónico, para clasificar los torts. Éste consiste en dividir dichos daños en daños negligentes, daños dolosos y daños objetivos. Es decir, se toma en cuenta no lo dañado sino que la intención o conducta del causante del daño.

Además, en el derecho anglosajón existe lo que se conoce como “punitive damages”, en donde se establece una sanción dineraria que castiga al responsable y desincentiva dicha conducta. En derecho romano germánico, el fin de la responsabilidad civil se limita al resarcimiento de la víctima.

Dado que la figura del daño al proyecto de vida surgió en el contexto jurídico del derecho romano germánico, en específico el latinoamericano, procederemos a estudiar con más detalle las legislaciones de los países de Latino América en donde ha habido un mayor desarrollo y análisis de este tema. Asimismo, hemos considerado importante incluir el ordenamiento jurídico italiano dentro de nuestro análisis, ya que aquí fue el surgimiento de la visión precursora del daño a la persona que engloba el daño al proyecto de vida.

CAPÍTULO II: DESARROLLO CONCEPTUAL DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA EN ALGUNAS LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS.

A) Desarrollo peruano de la figura del daño al proyecto de vida.
A.1) Desarrollo Doctrinario

El profesor peruano Carlos Fernández Sessarego ha sido el creador y el más importante expositor del concepto del “daño al proyecto de vida”, basta hacer un breve recorrido por la doctrina y jurisprudencia disponible sobre este tema para darse cuenta de la gran cantidad de publicaciones que ha hecho este autor y además de la obligatoria referencia que a él deben hacer los juristas cuando invocan este concepto.

El concepto del “daño al proyecto de vida” nació a partir de la institución del “daño a la persona”, que es de origen italiano. 

Según cuenta Fernández Sessarego, él tuvo la oportunidad de seguir muy de cerca el nacimiento de esta figura pues se encontraba en Italia en la época de su surgimiento (entre los años 1977 y 1983)373.

Al regreso a su país, Perú, Fernández Sessarego siguió desarrollando el concepto del “daño a la persona”, buscando “profundizar y sistematizar el “daño a la persona” e intentar otorgarle un sustento filosófico a fin de no incurrir en la confusión de denominaciones o etiquetas que observamos en Italia para referirse, en última instancia, al daño a la persona.” Incluso logró incluir esta noción en el artículo 1985 del Código Civil Peruano de 1984.374

En 1985 en el Congreso Internacional sobre “El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano” que se realizó en Lima, el jurista Fernández Sessarego expuso sus ideas sobre el “daño a la persona” y el “daño al proyecto de vida”. Según manifiesta este mismo autor “Aquella fue la primera vez que se trató el tema del “daño a la persona en el ámbito latinoamericano y del “daño al proyecto de vida” a nivel de la literatura jurídica. “375 Las ponencias hechas en esa ocasión, se encuentran compiladas en un libro que lleva el mismo nombre del congreso. En la exposición de Fernández Sessarego, este manifiesta que el “daño a la persona, en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. “376

A partir de esta primera exposición del concepto, Fernández Sessarego ha dedicado numerosas publicaciones a tratar el tema del “daño al proyecto de vida” y del “daño a la persona”. 

En estas ha desarrollado el transfondo filosófico de corte existencialista del concepto que según explica el autor, se basa en los supuestos de libertad, coexistencialidad y temporalidad del ser humano. Cada uno de estos factores así como la importancia del proyecto de vida como manifestación de la libertad humana y la consiguiente obligación del derecho de
protegerlo ha sido ampliamente desarrollado por el autor en muchos de sus trabajos377.

En varias publicaciones, el autor ha analizado el concepto del “daño a la persona”, pues según ha explicado existe “una relación de género a especie existente entre el comprensivo y amplio “daño a la persona” y el específico como trascendente “daño al proyecto de vida”.”378 Respecto de este concepto, el autor ha escrito sobre el modelo italiano y el modelo peruano de “daño a la persona”, su evolución, sus categorías, los alcances y la sistematización de este concepto379.

Fernández Sessarego ha impulsado un cambio en la doctrina en lo relativo a la noción de daño moral, pues para él esta noción es inconveniente. En palabras de Fernández Sessarego “el daño moral no es otra cosa que una modalidad del genérico “daño a la persona” y, por consiguiente, es una especie de un concepto comprensivo, es decir, de una noción que lo engloba y lo subsume.”380 Para él lo conveniente es usar la categoría de “daños a la persona” que contiene a dos categorías de daños: el “daño psicosomático” y el “daño al proyecto de vida”. Según explica, el “daño psicosomático” comprende todas o cualquiera de las lesiones inferidas tanto al soma, o cuerpo en sentido estricto, como a la psique.”381 El tema del deslinde conceptual entre “daño a la persona” y “daño moral” y la relación entre “daño moral y “daño al proyecto de vida” ha sido ampliamente tratado por Fernández Sessarego.382 Considera el autor que “no es posible confundir las consecuencias del llamado daño “moral”, que incide sobre

“Derecho de Daños” en el Umbral de un Nuevo Milenio, Sitio en Internet de la Revista Justicia y Derecho, N° 1, Año 1, Enero 2008, consultado el 8 de abril de 2010, la esfera afectiva o emocional del sujeto, del trascendente daño al proyecto de vida, que afecta el sentido mismo de la existencia”383.

En sus escritos, Fernández Sessarego ha desarrollado el concepto del “daño al proyecto de vida” y lo ha definido como “la consecuencia de un colapso psicosomático de tal magnitud que, para la víctima, significa la frustración o menoscabo del proyecto de vida.”384 Y agrega, “es un daño de tal magnitud que afecta por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia.”385 Lo clasifica como “un daño cierto y actual cuyas consecuencias se prolongan en el futuro de modo continuado o sucesivo”386.

En la sentencia de reparaciones emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1998, en el caso “Loayza Tamayo”, este órgano de la justicia internacional analizó detenidamente el “daño al proyecto de vida”, a partir de esta sentencia, la Corte ha introducido el concepto en muchas otras ocasiones. Además, tribunales argentinos y peruanos en numerosos casos han reconocido la existencia de daños al proyecto de vida y han ordenado su indemnización. El profesor Carlos Fernández Sessarego en varias de sus obras ha
analizado las sentencias más relevantes de la Corte Interamericana de Derechos y de los tribunales argentinos y peruanos.387

Varios otros autores de nacionalidad peruana han escrito sobre el tema del “daño al proyecto de vida”, entre los que están: Enrique Varsi Rospigliosi, Leysser León Hilario, Manuel Omar Tafur Márquez, Olenka Woolcott, Stéfano D’Ambrosio Núñez y Yanina Solano Jaime.

En un artículo titulado “Los derechos de la persona, el proyecto de vida y el deporte en el pensamiento del maestro peruano Carlos Fernández Sessarego” Enrique Varsi Rospigliosi considera que “elaborar un proyecto de vida implica determinar, paso a paso, lo que se quiere ser” y agrega que, “el deporte es parte del proyecto de vida”. Al referirse a la gravedad que puede tener el daño al proyecto de vida manifiesta que “el daño al proyecto de vida lo más grave que le puede suceder al hombre” y pone el ejemplo del caso de un deportista que como consecuencia de un accidente automovilístico queda postrado en una silla de ruedas, siendo el deporte uno de los fines de su vida. Éste dejó de ser lo había decidido ser, por lo que enfrenta un vacío existencial que será difícil de llenar con otra actividad.”388

Leysser León Hilario en su artículo titulado “Inflando los Resarcimientos con Automatismos, El Daño al Proyecto de Vida y otros Espejismos de Nuestra Magistratura” ha criticado fuertemente la teoría del “daño al proyecto de vida”. Para este autor, “el daño al proyecto de vida” constituye un “espejismo jurídico” que infla los montos de resarcimiento en las sentencias que lo invocan. Pues considera que, “el proyecto de vida, por no ser visible y por ser cambiante, por ser invaluable y por propiciar la monetización de los sueños y añoranzas, debe mantenerse en el terreno de lo irresarcible.”389 Y agrega que “Conceder resarcimientos por “daños al proyecto de vida” es casi una invitación a la inmoralidad, porque quien alega haberlo sufrido terminará moldeando sus planes ante los juzgadores, en pos de una reparación más alta.”390

En esta línea de pensamiento, el autor critica algunas sentencias de Tribunales peruanos que han ordenado una indemnización por este tipo de daños. En un artículo titulado “¡30 000 dólares por daños morales en un divorcio, De cómo el daño al proyecto de vida continúa inflando peligrosamente los resarcimientos!” Leysser León, analiza la sentencia No 3973-2006-LIMA, del caso del divorcio de la señora Frida Fabiola Salinas Janssen. El autor considera que en esta sentencia el resarcimiento por daños “endofamiliares” que otorgó el Tribunal fue sumamente elevado ($30 000) y explica que para la decisión “parece haber sido decisiva la falaz idea de que los perjuicios endofamiliares alegados tuvieron un efecto de frustración del mentado “daño al proyecto de vida” de la demandada, motivo que por si solo parece haber bastado para servir de base a una ponderación judicial tan severa del quántum resarcitorio.”391

La jueza del Cuarto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Lima Rosa Yanina Solano Jaime, en un artículo titulado “Problemas en la Determinación del Resarcimiento por el Daño Extrapatrimonial en los Procesos de Divorcio por la causal de Separación de Hecho”, incluye el “daño al proyecto de vida” como uno de los tipos de daños que hay que considerar para determinar la tutela indemnizatoria en las sentencias de divorcio. La autora considera que con el “daño al proyecto de vida” “se atenta contra la libertad de la víctima, manifestándose en la imposibilidad de realizar la opción de vida elegida.” Y en cuanto a la reparación de este tipo de daños, manifiesta que “se debe tomar en consideración la magnitud de la lesión (circunstancias especiales del caso y las calidades personales de la víctima) y la reparación más adecuada y su costo en el mercado (incremento de posibilidades para desarrollar la nueva opción elegida).”392

Olenka Woolcott hace un análisis de dos aspectos que ella considera que representan los cambios más importantes que ha experimentado el derecho de la responsabilidad civil en el Perú, se trata de “los nuevos criterios de imputación de responsabilidad civil” y del “tratamiento del daño a la persona, inserto en un sistema bipolar de daño patrimonial y no patrimonial”. La autora explica el importante aporte de Carlos Fernández Sessarego en la incorporación del “daño a la persona” en el Código Civil peruano de 1984 y manifiesta que “Cabe destacar, que la obra de Fernández Sessarego en el derecho privado nacional es importante por haber lo grado plasmar en el nuevo Código de 1984 una visión humanista del Derecho, rompiendo con el esquema patrimonialista imperante bajo el derogado Código.”393 La importancia de este aporte trascendió las fronteras peruanas como explica Woolcott, “la doctrina del daño a la persona tuvo inmediata y rápida acogida en el medio nacional y latinoamericano, alcanzando consagración en el derecho vivo tanto a nivel de la jurisprudencial supranacional y comparada.”394

Manuel Omar Tafur Márquez, en un artículo titulado “Daño a la persona o daño moral” abarca la discusión que hay en la doctrina peruana acerca de la conveniencia del uso del concepto de “daño a la persona” frente al tradicional concepto de “daño moral”. Sobre este tema, expone la posición de los que consideran que es necesaria la exclusión del llamado daño moral del sistema peruano de responsabilidad civil, pues lo consideran innecesario después de la incorporación de la figura del daño a la persona en el Código Civil de 1984. Por el otro lado, el autor menciona la posición de los que consideran suficiente la mención del daño moral e innecesaria la inclusión del “daño a la persona”. El autor considera que existe una relación de género a especie entre el daño a la persona y el daño moral; sin embargo, considera útil mantener la clasificación para “especificar los alcances del daño a la persona, pues no es lo mismo decir que todo daño moral es de consecuencias no patrimoniales, a decir que todo daño de consecuencias no patrimoniales es un daño moral.” 395 El autor señala que hay importantes diferencias entre el daño moral y el daño al proyecto de vida como por ejemplo que “el daño moral es aquel que lesiona preponderantemente la esfera de los sentimientos de la persona (daño psíquico de carácter emocional), mientras que el daño al proyecto de vida es un daño que lesiona nada menos que la liberad del sujeto traducida en su capacidad de realización personal.”396

El abogado Stéfano D’Ambrosio Núñez considera que el daño al proyecto de vida significa para la persona que lo sufre “un daño a la libertad de la persona, pues le quita la libertad de desarrollarse como deseaba.”397 Y señala que “en el Perú no existen normas expresas que regulen el daño al proyecto de vida, pero se cuenta con una base legal que, aunque escasa, es suficiente como para aplicar este tipo de indemnización.”398

A.2) Desarrollo Jurisprudencial peruano de la figura del daño al proyecto de vida.

Los tribunales peruanos desde hace ya algunos años, han estado aplicando la figura del “daño al proyecto de vida”. Se analizarán algunos de los casos que la doctrina ha considerado como los más relevantes para el desarrollo del concepto del “daño al proyecto de vida”.

El caso “Encarnación Toscano”
En este caso, los actores Manuel Encarnación Toscano y su esposa presentan una demanda en contra del hospital privado donde nació su hija Lady Meylin. Tan solo unos pocos días después de haber salido del hospital, luego de su nacimiento, la menor presentó un cuadro de meningitis encefálica. En la demanda sus padres alegan que este mal, fue provocado por una bacteria que fue adquirida en el hospital, en donde no existían las condiciones asépticas necesarias para impedir la proliferación de bacterias de este tipo. Los padres de la menor, solicitan una indemnización por daños y perjuicios, por daño a la persona, por daño moral y por daños materiales. En la prueba que se aportó, se demuestra que en el hospital sí existía esta bacteria, por lo que el juzgado atribuyó a este centro de salud la responsabilidad por el daño que sufrió la menor.
Por haber sido adquirida a tan corta edad, la meningitis encefálica dejó en la menor secuela a nivel psicomotriz y a nivel de percepción, que conforme transcurre el tiempo dan lugar a la invalidez de algunas partes y funciones del cuerpo. El juzgado reconoció la existencia de un daño a la persona, pues debido a la disminución de sus capacidades, “se habría anulado un proyecto de vida ya que con sus insuficiencias psicomotrices le resta alternativas para poder optar por las cosas que quiso ser, así como no poder desarrollar algunas actividades artísticas o deportivas, y también le ha colocado en desventaja con las demás personas lo que dificulta su socialización…”399
Este es un caso importante porque fue resuelto en 1995, por lo que es precursor de la jurisprudencia peruana e interamericana en el tema del daño al proyecto de vida. Al analizar este caso nos damos cuenta que siguiendo lo dicho por el autor Fernández Sessarego, no se está ante un verdadero daño al proyecto de vida, pues el daño lo sufrió una persona recién nacida, que aún no se encontraba en capacidad de concebir un proyecto de vida. Fernández Sessarego sugiere que más bien se trata de una pérdida de chances, pues al momento en que la niña esté en capacidad de concebir un plan de vida, va a ver reducidas sus posibilidades.400Resolución Defensorial N° 038-2002/DP
La resolución defensorial N° 038-2002/DP que emitió la Defensoría del Pueblo de Perú el 28 de noviembre del 2006, responde a varias quejas que presentaron varios magistrados contra al Consejo Nacional de la Magistratura por su no ratificación como magistrados y por la falta de motivación de las resoluciones de no ratificación. En la resolución, la Defensoría del Pueblo, manifestó en su segundo considerando que reconoce que ha habido una “afectación al principio de dignidad de la persona y de su proyecto de vida”, pues las resoluciones de no ratificación cesan a los magistrados de sus labores y la no motivación de estas resoluciones implica un desconocimiento de la dignidad de los magistrados, (…), al no habérseles dado siquiera la oportunidad de conocer porque se les truncaba intempestivamente su carrera, la misma que en algunos casos era el resultado de un proyecto de vida en la esfera laboral”.401

La Defensoría explica que en Perú la no ratificación implica la cancelación de por vida del ejercicio de la magistratura en cualquiera de sus niveles, además explica que la no ratificación es vista por la sociedad como un signo de “corrupción o incapacidad” que luego les puede perjudicar en la vida pública y para muchos de los afectados la carrera judicial o fiscal era su “opción existencial”, por lo que la cancelación de esta opción sin la exposición de los motivos significa un verdadero daño al proyecto de vida. Para fortalecer su argumento, la Defensoría cita el concepto de “daño al proyecto de vida” que fue desarrollado en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo.Ante esta situación la Defensoría del Pueblo resuelve recomendar al Congreso de la República aprobar una propuesta de reforma a la Constitución que suprime la facultad de ratificar que se le atribuye al Consejo Nacional de la Magistratura, esto en aras de lograr una mejor salvaguarda de la independencia e inamovilidad de los jueces. Por mientras no esté aprobada esta reforma, la Defensoría recomienda garantizar el derecho de los magistrados a conocer las causas de las decisiones que dan fin a los procesos de ratificación. Además de esto, la Defensoría insta a los magistrados no ratificados a interponer demandas de amparo en defensa de sus derechos y principios constitucionales afectados.

El caso “Félix César Calderón Ultrecho”
Félix César Calderón Ultrecho se desempeñaba como funcionario diplomático del Perú. En dos ocasiones solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores que lo ascendieran, demostrando sus méritos. Sin embargo, estas solicitudes le fueron denegadas infundadamente. Motivado por estas circunstancias, Félix Ultrecho presentó un recurso al Tribunal Constitucional contra las resoluciones que negaron su ascenso, alegando que con esta decisión se vulneran sus derechos constitucionales de petición, al trabajo y a la promoción o ascenso en la carrera diplomática.
Al analizar el caso el Tribunal Constitucional consideró que “se violó sistemáticamente el derecho a la promoción o ascenso, derecho constitucional y fundamental, con el consiguiente perjuicio al proyecto de vida de los funcionarios diplomáticos involucrados.”402, declaró con lugar la demanda y ordenó revocar la resolución que negaba su ascenso y promover al señor Calderón Ultrecho al rango inmediatamente superior.

El caso “Concepción Alcázar Rojas”
Los hechos que motivan este caso giran alrededor de la detención arbitraria que sufrió la señora Concepción Alcázar Rojas por el supuesto delito de terrorismo. La señora Alcázar Rojas, era una madre de familia que tenía a su cargo dos hijos estudiantes. Ella fue encarcelada injustamente por seis años y además fue torturada por la policía, estas circunstancias le han causado severos desórdenes psicológicos. Además, durante el tiempo en que ella estuvo privada de libertad, sus hijos se quedaron solos y la familia se desintegró.
Dentro de la petitoria que hace la demandante, está que se le indemnice por el lucro cesante, el daño emergente y el daño a la persona.
En la sentencia, el Juzgado hace un análisis del concepto de daño a la persona y explica que “El daño a la persona para muchos es sinónimo de daño moral, para otros lo comprende, y para otros más bien es una subespecie de éste, siendo definido –el daño moral- como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos o morales, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación dineraria.”403
Entre sus consideraciones el Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima en la sentencia del 22 de Junio del 2004, manifestó que “La prisión injusta e inmerecida daña a la persona en su esencia (…) frustra a la persona en su proyecto de vida, arrebatándole años que no volverán, en los que se desarrollaba, en el caso de la demandante, como madre, siguiendo el proceso educacional de sus hijos, y quitándole también años posteriores, ya en libertad, pero en una libertad en la que tiene que rehacer su vida, reinsertarse en la sociedad, recuperar el ánimo, espíritu y paz arrebatados, procurando olvidar o, mejor, procesar, con ayuda psicológica, la terrible experiencia que atravesó, curando la mente de la depresión, ansiedad y el terror.“404

Como se ve , en este caso, el Tribunal, reconoció que como consecuencia de la detención arbitraria, la señora Concepción Alcázar Rojas vio frustrado su proyecto de vida, y ordenó a los demandados, que eran altas autoridades del Estado, a una indemnización pecuniaria de alrededor de ciento cuarenta y dos mil dólares. Es importante recalcar que esta indemnización la otorgó el Juzgado por concepto de daño a la persona y dentro de las consideraciones para analizar el daño a la persona, este órgano judicial reconoció que existió un daño al proyecto de vida de la demandante.

El caso “Juan Carlos Callegari Herazo”
En este caso, el señor Juan Carlos Callegari Herazo, interpuso un recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional peruano, motivado por una resolución que lo pasó a la Situación Militar de Retiro por la causal de Renovación. El señor Callegari alegó en su recurso que éste era injustificado y además había “afectación del derecho al debido proceso administrativo y al principio de legalidad, además de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.”405
En el considerando 45 de la sentencia que emitió el Tribunal Constitucional de Perú el 5 de Julio del 2004, el Tribunal manifestó que la falta de motivación en la resolución que separaba al señor Callegari Herazo de sus funciones va en contra de su dignidad, pues se trunca de forma intempestiva la carrera que podía ser parte del proyecto de vida. Para explicar el concepto del daño al proyecto de vida, el Tribunal cita la sentencia del caso Loayza Tamayo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El caso de “José Robles Montoya”
José Robles Montoya era un militar sobresaliente en el ejército peruano, hijo de Rafael Robles, quien también se dedicaba a la actividad militar. En los años noventas existía en Perú un conflicto político grave en el que existía un gobierno autoritario, el de Fujimori. El señor Rafael Robles, padre del demandante, denunció algunos hechos de corrupción que existían dentro del ejército, esta denuncia comprometía a autoridades de la República y al Comando del Ejército. A raíz de esta denuncia, Rafael Robles y su familia fueron objeto de amenazas constantes que ponían su vida en un alto riesgo. Estos hechos obligaron a José Robles Montoya a abandonar la actividad militar, asilarse en la Embajada estadounidense y luego exiliarse en Argentina.
Con fundamento en esos hechos, José Robles Montoya demandó al ejército peruano, para obtener una reparación por el daño que se le causó al proyecto de vida, el cual era dedicarse a la carrera militar.
En la sentencia dictada por el juzgado civil de Lima el 8 de agosto del 2005, el juez consideró que hubo un daño al proyecto de vida del recurrente. La resolución explica el origen existencialista de la figura del “daño al proyecto de vida” y la relación de este tipo de daño con la libertad de todo ser humano de hacer elecciones sobre su destino. En relación con el caso agrega que “cuando a una persona se le vulnera su derecho a elegir o ya habiendo elegido se hace abortar la continuidad de su proyecto vital se configura una grave violación a la
presencia misma de su personalidad, como en el caso en autos en que el recurrente ha sido separado de su proyecto de vida por razones que además de ser arbitrarias respondían a fines subalternos y apetitos personales de poder que debe ser resarcido teniendo en cuenta las condiciones personales e inherentes a la condición de militar destacado que se observa en el autor.”406
El juez le otorgó a José Robles Montoya una indemnización por concepto de daño al proyecto de vida por un monto de ciento cincuenta mil dólares americanos “teniendo en cuenta que cada proyecto de vida de cada persona es personalísimo y cada quien con lo que hace considera que al lograrlo su vida ha tenido un sentido valioso y cuando se trunca ese proyecto lo único que queda es el pago de una indemnización en dinero como compensación por tal lesión.”407
En este caso, se ve como el juzgado civil de Lima hace un reconocimiento expreso del proyecto de vida y su respectivo daño, así como establece una indemnización dineraria por dicho menoscabo. Indemnización que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido difícil otorgar, como se verá en capítulo posterior de esta investigación.

El caso “Frida Fabiola Salinas Janssen”
Este es un caso de divorcio por separación de hecho, que fue presentado en primera instancia en contra de Frida Fabiola Salinas Janssen. La señora Salinas, en su contestación de la demanda, solicitó una indemnización por la suma de trescientos mil dólares americanos, “en atención al daño físico y psicológico causado, pues el demandante durante el tiempo de su convivencia le impidió desarrollarse laboralmente, debido a su actitud machista y celos excesivos, por lo que no pudo generar ingresos propios además de perder la oportunidad de generarlos.”408 El tribunal de primera instancia consideró que a Frida Fabiola Salinas Janssen se le debía otorgar una indemnización tal que le permitiera el reinicio de una actividad que le permitiera desarrollarse y atender a su supervivencia, por lo que fijó una indemnización de cien mil dólares americanos.
El demandante recurrió el monto de indemnización que ordenó la sentencia de primera instancia ante la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima. El tribunal de segunda instancia, en su octavo motivo, se refiere a “la conducta del actor, que llevó al rompimiento de la cohabitación de los cónyuges y frustró el proyecto de vida de la demandada”409 ; consideró que por lo tanto, la demandada debía ser indemnizada, pero que este monto debía de establecerse “prudencialmente”, por lo que resolvió fijar el monto de la indemnización en la suma de treinta mil dólares americanos.
Frida Fabiola Salinas Janssen presentó un recurso de casación contra la sentencia de la Sala Especializada de Familia pues estaba en desacuerdo con el monto de la indemnización y por la falta de motivación de la sentencia que redujo este monto. Este recurso fue declarado infundado, por lo que se confirmó la sentencia de la Sala Especializada de Familia y el monto de indemnización a favor de la señora Salinas Janssen fue fijado en treinta mil dólares americanos.

Esta resolución ha sido criticada por Leysser León Hilario, quien considera que fue “una decisión judicial completamente fuera de lugar en un país donde los resarcimientos por pérdida de vida humana o grave lesión de la integridad física difícilmente igualarían el monto concedido a la demandante “por daño físico y psicológico””410. El autor considera que las razones que llevaron a los jueces a conceder este monto tan alto están relacionadas con la próspera situación económica del causante de la separación conyugal y a “la falaz idea de que los perjuicios endofamiliares alegados tuvieron un efecto de frustración del mentado “daño al proyecto de vida” de la demandada.”411
Con respecto a la discusión sobre el monto de indemnización por el “daño al proyecto de vida” Fernández Sessarego explica que: “los montos que fijan los jueces por reparación de las consecuencias causadas por un daño al proyecto de vida varían, aunque estas oscilaciones se deben, en algunos casos, a la magnitud de ellas. Como sucedió en Italia, la jurisprudencia irá encontrando los necesarios consensos en este campo de las reparaciones del “daño a la persona” en la modalidad de “daño al proyecto de vida”.”412

El caso “Mariátegui Chiappe”
El 26 de junio del 2007, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, resolvió el caso que se tramitaba en el expediente 1529-2007 sobre la demanda de divorcio por causal incoado por Sandro Mariátegui Chiappe contra Regina de Zela Hurtado. En esta sentencia, la Corte se da la tarea de definir y diferenciar las categorías de daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral.
Sobre el daño moral, la sentencia explica que “es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental del sujeto, resultando así una modalidad síquica del genérico daño a la persona”.413 Mientras que el daño al proyecto de vida “incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión, siendo un daño radical, continuado, que acompaña al sujeto durante toda su vida en la medida que compromete, para siempre, su "manera de ser".414 De manera que según lo señala este pronunciamiento judicial, la diferencia entre el daño moral y el daño al proyecto de vida está en que “llamado daño moral, no compromete la libertad del sujeto, pues, como se ha anotado es un daño sicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento, siendo un daño que no se proyecta al futuro, pues no está vigente durante la vida de la persona, tendiendo a disiparse, generalmente, con el transcurso del tiempo.”415
Al referirse a esta sentencia, Fernández Sessarego Considera que “se trata de un gran avance en materia de precisión de conceptos así como de otorgarle la debida importancia al daño al “sujeto de derecho”, a la persona humana” y agrega que “es un acierto el que se reconozca por la Corte Suprema de la República que el genérico “daño a la persona” tiene diversas modalidades, las que se relacionan con la parte de la estructura existencial materia del daño.“416
Luego de estudiar estos casos de la jurisprudencia peruana, observamos como son pocos los casos en que se reconoce y se indemniza de forma independiente el daño al proyecto de vida. En Perú, la figura de daño a la persona existe en la legislación, esto ha permitido a los Tribunales peruanos analizar el daño al proyecto de vida dentro de los daños a la persona y no dentro del rubro de daño moral, como se verá que es la tendencia en Argentina.

B) Desarrollo argentino de la figura del daño al proyecto de vida.

B.1) Desarrollo Doctrinario de la figura del daño al proyecto de vida en Argentina.

Varios autores argentinos han reconocido en sus escritos la existencia del concepto del daño al proyecto de vida y la necesidad de resarcirlo. Entre los autores argentinos que han escrito al respecto están: Oscar L. Fappiano, Osvaldo R. Burgos, Jorge Mario Galdós, Matilde Zavala, Enrique Varsi.
Osvaldo R. Burgos en su artículo “El Daño Extrapatrimonial de los Llamados Damnificados Indirectos ante Supuestos de Irreversibilidad de las Consecuencias Dañosas”, analiza el concepto del daño al proyecto de vida y como está éste relacionado a la libertad y a la temporalidad del ser humano. 

En este sentido, explica que “el daño al proyecto de vida se revela como una tensión presente entre el pasado y la resignación de un futuro esperable y legítimo. La distancia disvaliosa que por razón del daño que se le ha infringido, separa al hombre de este futuro, (…) habrá de cuantificarse desde la óptica de un pasado demostrable.”417 En este mismo artículo Burgos, analiza el interesante caso de los damnificados indirectos. Se trata del supuesto en el que una persona que debido a un vínculo filial, conyugal o fraternal, debe dedicar su vida a cuidar de una persona que como consecuencia de un hecho dañoso ha quedado inválida. Se trata del caso de aquellas personas que son dañadas por el hecho de un tercero pero que no participaron en el desarrollo de los hechos. El autor considera que este tipo de daños debe indemnizarse, pero que la legislación argentina actual no da cabida para hacerlo.

Otro aporte importante que hace Osvaldo R. Burgos corresponde a los parámetros de cuantificación del daño al proyecto de vida. Para ello cita a la autora argentina Matilde Zavala y concuerda con ella en que no todos los proyectos de vida tienen el mismo valor. Explica que existen proyectos de vida generales y proyectos de vida únicos y el resarcimiento será mayor a mayor particularidad del proyecto de vida. En este sentido, el autor concluye que “El pasado de un hombre es la herramienta para cuantificar, en su presente, la pérdida ocasionada por la resignación impuesta del futuro esperable“418.

En otro artículo419 Oscar Burgos critica la clasificación tradicional de los daños en daños patrimoniales y extrapatrimoniales, critica el concepto del daño moral y propone una nueva clasificación de los daños en daños a la persona con consecuencias patrimoniales (daño biológico) y daños a la persona sin consecuencias patrimoniales (daño al proyecto de vida y daño existencial).

En otro escrito, este mismo autor se pregunta si el daño al proyecto de vida y el daño existencial son asegurables. El autor concluye que este tipo de menoscabos sí son asegurables pues “la eventual posibilidad de su frustración constituye un riesgo, con aptitud de considerarse trasladable”.420 Para explicarlo, pone el ejemplo del caso real de un futbolista que aseguró sus piernas y explica que lo que estaba asegurando en realidad era “aquello que racionalmente, él podía esperar hacer o seguir haciendo con ellas”, el autor comenta que en este caso se trata de una “cobertura sobre el proyecto de vida, contratado por quien ha elegido libremente una carrera en el ámbito deportivo, ante la probable eventualidad de una interrupción abrupta e inesperada de la misma“.421

Otra argentina que ha hecho importantes aportes a la doctrina sobre el daño al proyecto de vida es la jurista Matilde Zavala de González, ella manifiesta que “la noción jurídica sobre un perjuicio a proyectos de vida es válida casi desde cualquier concepción filosófica, en tanto reconozca al hombre como un ser libre.”422 Considera que “suele no haber un plan de vida único, sino múltiples, y ello suscita un elenco lesivo flexible y simultáneamente puntualizado”.423 La autora hace un gran aporte a la teoría sobre el daño al proyecto de vida con el análisis que hace acerca de la certeza y los niveles de nocividad, sobre esto considera que “el daño a proyectos de vida es tanto más serio cuanto menores sean las posibilidades de sustitución.”424

Para la autora, el perjuicio al proyecto de vida no necesariamente es el daño más grave que pueda sufrir el ser humano pues según explica, el ser humano cuenta con “capacidad de sustitución” en virtud de la cual puede readaptarse a situaciones nuevas. Zavala de González analiza la relación del proyecto de vida con la edad de la víctima, para ella el daño al proyecto de vida de un niño debe ser valorado con una óptica más objetiva y abstracta que en el caso de los adultos, que ya han trazado una trayectoria determinada por sus acciones y por las circunstancias en las que ha vivido.

Parece interesante la posición de la autora en cuanto que esta considera que este tipo de daños no pertenece a un rubro autónomo de daños, según ella “la lesión que coarta o limita proyectos vitales no debe situarse como categoría diferente de los daños tradicionales“ y agrega, “el daño al proyecto de vida menoscaba a la persona misma en su integridad espiritual y, por tanto, constituye una vertiente agravadora de perjuicios morales, los cuales no deben restringirse a sufrimientos, sino comprender con amplitud los desequilibrios existenciales.”425 

Esta posición es contraria a la de Fernández Sessarego que considera que el daño al proyecto de vida es un rubro autónomo dentro de la clasificación de los daños a la persona.Otro autor argentino que ha aportado al tema del daño al proyecto de vida es Jorge Mario Galdós quien en su artículo titulado “¿Hay daño al proyecto de vida?” hace un recorrido por la jurisprudencia argentina y señala que “el daño definido doctrinariamente como “daño al proyecto de vida” es el receptado por la Corte Nacional bajo la locución “frustración del pleno desarrollo de la vida.”426 Según explica este autor, los tribunales argentinos algunas veces han considerado el daño al proyecto vital dentro de los daños patrimoniales, pero otras veces se le considera como un menoscabo extrapatrimonial o moral en palabras de él: “Se lo ha incluido como ítem integrante del daño moral, de la incapacidad sobreviniente o de la frustración de chances patrimoniales cuando se vinculó con la pérdida de desempeños laborales.”427

B.2) Desarrollo Jurisprudencial del daño al proyecto de vida en Argentina.

Cada vez es más aceptada la perspectiva personalista del Derecho en Argentina, por lo que cada vez es más importante la focalización de las sentencias en la reparación de los daños no patrimoniales. “En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que el Juez puede valorar no solo las consecuencias redituales, sino además, las consecuencias que lesionan a la víctima sea desde una perspectiva personal o de una perspectiva social.”428

La jurisprudencia argentina, ha ido poco a poco incorporando la figura del “daño al proyecto de vida” como un rubro de reparación. En esta nación, se ha utilizado la noción de “desarrollo pleno de la vida” como análoga a la de “proyecto de vida”.

El caso “Scamarcia, Mabel y otro contra la Provincia de Buenos Aires y otros”
El 12 de setiembre del 2005, la Suprema Corte de la Nación argentina, resolvió un recurso que interpuso Mabel Scamarcia en nombre de su hijo Carlos Esteban Kuko. El joven Carlos Esteban Kuko, de 17 años fue gravemente herido en su pierna izquierda por una bala perdida mientras se encontraba en un bar. El disparo lo produjo un policía que se encontraba alcoholizado y que estaba participando en una riña contra agentes de seguridad de ese local. Como consecuencia de esta herida, el joven debió ser sometido a dos intervenciones
quirúrgicas de alto riesgo, que según explica la resolución, “lo ha afectado personalmente y en su vida familiar”.
Según el testimonio de algunos testigos, Carlos Esteban Kuko se desempeñaba de forma sobresaliente como jugador de fútbol del Club Atlético Platense. Según los peritos, la lesión que le provocó la bala, disminuyó en un 55% la funcionalidad de la pierna izquierda, lo que le causó una importante disminución en la capacidad deportiva.
En el considerando octavo de esta resolución, que se refiere al cálculo del monto de la indemnización, el Tribunal expresa que “esta Corte ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.”429
Es importante destacar que Mabel Scamarcia estaba solicitando en nombre de su hijo, una indemnización por la frustración que ocasionó este accidente a la carrera deportiva de Estaban Kuko, quien era un prominente futbolista que se desempeñaba en una importante institución del fútbol profesional. La Corte reconoció que había una frustración en la carrera deportiva y ordenó una indemnización de $30000 por concepto de la pérdida del chance que ocasionó la lesión. En la sentencia se explica que “la pérdida de la posibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútbol se presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible”.

Además, la Corte reconoce una indemnización de veinte mil dólares por el daño moral que sufrió Carlos Esteban Kuko como consecuencia de la lesión. Los padres de Carlos Esteban, habían pedido que se les indemnizara a ellos también por el daño moral que sufrieron como padres, sin embargo, la Corte consideró que tal petición es inadmisible, pues el daño moral está circunscrito al sufrimiento de la víctima directa.

En este caso, se tiene que para la indemnización de los daños sufridos por Carlos Esteban Kuko, sólo se tomó en cuenta el aspecto patrimonial de la frustración de su carrera y esto se indemnizó bajo el concepto de pérdida del chance. En nuestra opinión, las circunstancias de este caso caben bajo los supuestos de un daño al proyecto de vida, pues como consecuencia de la lesión el joven no podrá realizar lo que había proyectado para su vida, que era ser jugador profesional de fútbol. Es lamentable que el órgano jurisdiccional no haya reconocido este daño.

El caso “N.N. con la Municipalidad de Buenos Aires”
La víctima, en este caso, se trata de una mujer soltera, de 28 años que trabajaba como instrumentadora quirúrgica y era psicóloga de profesión. Esta mujer adquirió el virus H.I.V en el hospital en el que trabajaba. Por medio de una sentencia emitida el 27 de noviembre de 1995 la Sala “L” de la Cámara Nacional Civil indemnizó con cuatrocientos mil dólares el daño moral que sufrió la mujer.

En la reparación del daño moral, se estableció en la sentencia que para la víctima “resulta indudable la frustración, no sólo en algunos aspectos de la vida cotidiana, sino en el desarrollo del plan de vida abarcativo de todas las áreas en que la actora estaba razonablemente en condiciones de desenvolverse”. Por último, en la resolución se afirma que “se ha anulado la posibilidad de intentar un proyecto de vida para el cual se habría preparado y merecía intentar”430.

En este caso entonces, el daño al proyecto de vida es reconocido por el tribunal, no obstante es indemnizado como parte del daño moral. Es decir, se establece dicho menoscabo existencial como uno de los rubros a considerar dentro del daño moral o extrapatrimonial.

El Caso "M., C. A. Contra G. P., A
El doce de diciembre del año 2002, la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Buenos Aires, resolvió este caso, que gira en torno a una acción de filiación y de daños y perjuicios.
En este caso, la mujer C.A.M reclama el reconocimiento de su padre. Cuando ella nació fue inscrita como hija extramatrimonial y su padre nunca la reconoció como hija. C.A.M. inició el proceso de filiación en el cual por medio de una
prueba de ADN se determinó que A.G.P sí era el padre biológico y se estimó una suma que debía de pagar A.G.P por concepto de daños y perjuicios. Sin embargo, C.A.M consideró que el monto que le habían otorgado como indemnización por daños y perjuicios era muy bajo y presentó una apelación solicitando que le aumentaran el monto otorgado. En esta sentencia el Tribunal resuelve este asunto.

La madre de C.A.M era una mujer de condición muy humilde, que tuvo que hacerse cargo de su hija ella sola. C.A.M. pudo terminar sus estudios primarios y secundarios y quería continuar estudiando medicina, pero no pudo continuar sus estudios universitarios pues tuvo que dedicarse a trabajar. 

Durante su niñez y adolescencia sufrió de crisis de asma y psicológicas relacionadas con la negativa de su padre de reconocerla.

La demanda por filiación y daños y perjuicios que había presentado C.A.M había sido declarada con lugar por el órgano judicial de primera instancia. Sin embargo, la actora apeló la sentencia, pues consideró insuficiente el monto de indemnización por el daño moral y además apeló el rechazo a condenar el daño psicológico.

Para determinar el alcance del daño moral que sufrió la accionante, la Corte toma en cuenta los siguientes factores: el hecho de haber vivido 35 años sin una filiación paterna acreditada, las crisis de asma desencadenadas por la falta de filiación paterna, el daño al proyecto de vida y el conflicto emocional interno relacionado con la falta de reconocimiento por parte de su padre.

Con respecto al daño al proyecto de vida, la Cámara analizó el hecho de que A.G.P. había costeado los estudios universitarios de sus otros tres hijos, pero no lo hizo con respecto a C.A.M. El Tribunal consideró que para C.A.M el no haber contado con el apoyo económico de su padre imposibilitó la realización de su proyecto existencial de ser médica. El Tribunal considera que existe un daño al proyecto de vida de C.A.M que fue causado por el no reconocimiento de la filiación paterna y por el incumplimiento paterno de su obligación alimentaria con su hija.

En este caso el daño al proyecto de vida se analiza como un factor agravante dentro del daño moral. No se analiza ni se indemniza independientemente. Esta manera de tratar el tema de la indemnización de los daños revela que este órgano jurisdiccional argentino está aplicando una clasificación de los daños en la que estos se dividen en daños patrimoniales y daños morales. La segunda categoría está compuesta por cualquier tipo de daño extrapatrimonial. Esta clasificación es coherente con la tendencia tradicional de incluir dentro del concepto de daño moral cualquier tipo de daño a la persona.

Después de hacer un recorrido por algunas de las sentencias argentinas que han tomado en consideración el daño que sufrió la víctima a su proyecto de vida, damos cuenta que la tendencia generalizada en argentina es analizar este menoscabo como un componente del daño moral. En la mayoría de los casos, se determina que hubo un daño al proyecto de vida, se analiza profundamente y a la hora de hacer la indemnización no se menciona, pues se incluye dentro del rubro del daño moral.

El caso “Millone”
Este caso fue resuelto por La Corte Suprema de la Nación, mediante sentencia del 26 de octubre del 2004, “Millone, Juan con Asociart S.A.”. El caso gira en torno a la inconstitucionalidad de una norma relacionada con los riesgos de trabajo, que establecía que la indemnización por un accidente de trabajo debía hacerse en forma de renta periódica y el actor consideraba que debía ser posible recibir el pago de la indemnización mediante un pago único.

En las consideraciones que hace la Corte para resolver el caso, se discute sobre el impacto que tiene sobre la víctima y su familia un accidente de trabajo que causa una discapacidad total, la Corte es de la opinión que una discapacidad total, obligan al trabajador y a su familia a reformularse su proyecto de vida y por lo tanto, reconoce la importancia de una indemnización. En este sentido la Corte señala que: “Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador y, en su caso, a la familia de éste a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo.”431

El autor Carlos Fernández Sessarego al analizar este caso, hace una importante observación relativa a la reformulación del proyecto de vida sobre esto señala que: “Consideramos, sin embargo, que no siempre es posible dicha reformulación. 

Existen casos límites, donde se conjuga un daño grave de carácter psicosomático, con la consiguiente incapacidad, con la afectación de una honda y sentida vocación, de un proyecto de vida intensamente vivido y, por tal, difícilmente sustituible por otro.”432

Este mismo autor, destaca la alusión que se hace en este caso al proyecto de vida familiar, el cual también ha sido mencionado en los casos Molina Theissen y Gómez Paquiyauri resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, como señala Fernández Sessarego “Esta situación no ha sido todavía suficientemente contemplada por la doctrina pertinente.”

Caso “Rybar con Banco de la Nación”
En una resolución del 8 de junio del 2007, la Séptima Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, resolvió el caso “Rybar, Héctor H. contra Banco de la Nación Argentina”.
El señor Héctor Rybar quien se desempeñaba como Jefe de Departamento en el Banco de la Nación Argentina, reclama haber sido víctima de violencia laboral que se manifestaba en su contra en forma de trato discriminatorio cuando se realizaban ascensos, acosos, daño a su dignidad personal con tareas no acordes a su jerarquía y de presión psíquica y moral con ofrecimientos de retiros voluntarios.
Con respecto al daño moral, el Tribunal manifestó que todo este tipo de violencia laboral iba en contra de la dignidad del demandante y le ocasionaba un daño a su proyecto de vida, sobre esto señala la sentencia “En relación al daño moral, caben las siguientes consideraciones (…) tanto el daño moral como el daño al proyecto de vida pertenecen a la categoría de los daños a la persona humana, entre ellos, a los trabajadores que se han visto menoscabados en su dignidad y forma de vida al ser objeto de algún tipo de discriminación.”433
Como se ve, el daño al proyecto de vida sufrido por el señor Rybar fue tomado en cuenta por la Cámara de Apelaciones de la Nación, sin embargo, este no se indemnizó de forma independiente, sino que fue incluido dentro de las consideraciones que fundamentaron la indemnización por el daño moral.

El Caso “Escobar”
El 9 de febrero del 2009, la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dictó la Sentencia del caso "Escobar José Luis contra El Nuevo Halcón S.A. y otro” sobre un caso de responsabilidad por un accidente de trabajo.
José Luis Escobar trabajaba como chofer de autobús para la empresa de transportes El Nuevo Halcón S.A. Un día de fin de semana, a horas de la madrugada cinco pasajeros jóvenes subieron al autobús, se negaron a pagar el boleto y comenzaron a agredir e insultar a José Luis Escobar, quien al defenderse en el forcejeo se lesionó un brazo. Los peritos determinaron que como consecuencia de esta lesión Escobar padece de una incapacidad permanente y definitiva del 14%.
Al momento de los hechos el señor Escobar tenía 35 años de edad y practicaba de forma profesional el fisicoculturismo. Según los testimonios a los que hace referencia la sentencia, Escobar entrenaba cinco veces a la semana, competía en la primera categoría, había ganado varios torneos y estaba entrenando para el campeonato argentino, sin embargo, la lesión en el brazo le impidió continuar practicando esta disciplina.
La Cámara que resolvió este caso determinó que la lesión en el brazo “ha traído como consecuencia la frustración de su proyecto de vida, relacionado con el ejercicio del fisicoculturismo, practicado a niveles de alta competencia, situación que en atención al modo en que aquella actividad era desarrollada, ha afectado la existencia misma del reclamante. Esta es, sin duda, una consecuencia personal, directa e inmediata, que debe ser adecuadamente resarcida.” Y continúa diciendo la sentencia, “Podemos concluir que el daño psicosomático ha derivado también en un daño al proyecto de vida, es decir, un daño que afecta, de forma continuada y definitiva, el modo de vida que Escobar había elegido.”434
En el caso que se analiza el Tribunal argentino reconoció la existencia de un daño al proyecto de vida del señor Escobar, quién como consecuencia de la lesión sufrida mientras realizaba su trabajo vio frustrada su carrera como fisicoculturista.
La sentencia determina la responsabilidad de la empresa empleadora y de la empresa aseguradora y ordena una indemnización por los daños sufridos por José Luis Escobar. La indemnización que ordena la sentencia se divide en dos, en daños patrimoniales y daño moral.
En este caso una vez más el órgano jurisdiccional reconoció la existencia del daño al proyecto de vida, desarrolló el concepto y explicó de qué manera se aplica al caso concreto; sin embargo, a la hora de referirse a la indemnización, el daño al proyecto de vida no se indemnizó de forma independiente al daño moral.

C) Desarrollo doctrinario de la figura del daño al proyecto de vida en otros países
El autor mexicano Dr. Sergio García Ramírez ha estudiado a profundidad el sistema interamericano de los derechos humanos, al estudiar su jurisprudencia, ha hecho algunas reflexiones sobre el concepto del “daño al proyecto de vida”. El autor explica que los conceptos del daño reparable han evolucionado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana “Esta evolución tiene que ver con el amplio alcance de la dignidad humana, con su acervo de prerrogativas y libertades y con la forma de preservarla verdaderamente y salir al paso de las consecuencias lesivas de las conductas violatorias de derechos.”435 El autor explica como la Corte Interamericana ha desarrollado el concepto del “daño al proyecto de vida”, afirma que en este tipo de daño el quebranto es profundo y definitivo pues se relaciona con el “irrepetible dato de la vida humana” manifiesta que en el daño al proyecto de vida “se ha alterado el curso de la vida misma, se ha impedido lo que solemos denominar el despliegue de las potencialidades”, se ha puesto un obstáculo, acaso infranqueable, a la realización del destino personal.”436 Sobre la reparación del daño al proyecto de vida, Sergio García Ramírez considera que esta “implica una indemnización, pero que no se reduce necesariamente a ésta. Puede traer consigo otras prestaciones o compensaciones que aproximen la reparación al ideal de la restitutio in integrum.”437
La venezolana Sheraldine Pinto Oliveiros, en un artículo publicado en enero del 2009, hace un análisis del desarrollo que ha tenido el concepto del daño a la persona en Latinoamérica. En este trabajo, la autora hace un recorrido por la jurisprudencia y legislaciones de Venezuela, Brasil, Perú y Argentina y analiza la forma en que se ha ido reconociendo el daño a la persona en los diferentes sistemas jurídicos. La autora resalta la importancia que ha tenido la obra del autor Carlos Fernández Sessarego en el desarrollo de este concepto y el importante avance que ha habido en Perú gracias a este autor, según manifiesta ella, “es indudable que las reflexiones de Fernández Sessarego influenciaron el sistema previsto por el vigente código civil peruano de 1984, en el cual se reconoce expresamente el daño a la persona como daño resarcible”.438
En Costa Rica el jurista Víctor Pérez Vargas, en un artículo en homenaje a Carlos Fernández Sessarego, reconoce la importante influencia que ha tenido el pensamiento personalista de este autor en Perú y en Latinoamérica. El autor explica que las raíces del personalismo están en el pensamiento de los filósofos existencialistas “que centraron la reflexión alrededor del “hombre de carne y hueso”, como decía don Miguel de Unamuno (en su obra El Sentimiento Trágico de la Vida) y no del “ser” en general, otorgando primacía a lo existente, no buscando tanto una verdad impersonal, sino la respuesta a preguntas concretas.”439 Para el profesor Víctor Pérez, el concepto del “daño al proyecto de vida”, es uno de los más importantes aportes personalistas que ha hecho Fernández Sessarego a la cultura jurídica peruana y latinoamericana. Según manifiesta este autor, en la obra de Fernández Sessarego, “la persona es vista como un ser único e irrepetible, trascendente y libre, capaz de intimidad y de comunión, de recogimiento y despliegue y de vivir en el compromiso personal de su propio proyecto de vida.”440

D) El daño a la persona en la legislación internacional
En esta sección, se analizaremos algunas de las legislaciones más avanzadas en lo relativo al daño a la persona. Nos hemos enfocado en la legislación peruana, italiana y argentina, pues es en estos países donde ha habido más evolución en el tema del daño a la persona.

D.1) Perú
Se promulgó en Perú en 1984, un nuevo Código Civil, que plasmó el avance que había habido en la doctrina peruana en lo relativo al daño a la persona. Este logro se le atribuye al jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, quién impulsó introducir en el Código Civil una visión humanista del Derecho, rompiendo con la tendencia patrimonialista que era dominante en el Código anterior. En este Código, el daño a la persona se empezó a reconocer como uno de los daños resarcibles. Así, el Código Civil peruano de 1984 es el único Código Civil latinoamericano que hace referencia expresa al “daño a la persona”.
El artículo primero de la Constitución de Perú, establece la centralidad de la persona, al decir: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”441
En el ordenamiento peruano el daño resarcible lo establecen los artículos 1969442, 1984 y 1985 del Código Civil. El primero establece la obligación de indemnizar que tiene todo aquél que cause un daño. El artículo 1984, establece la indemnización del daño moral, que debe de hacerse según la magnitud del daño y el daño que se ocasionó a la víctima.
El artículo 1985 establece el contenido de la indemnización por daños y dice: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral…” Este artículo comprende la reparación del “daño a la persona” de una forma amplia de modo que “permite al juez reparar tanto las consecuencias de los daños que afectan a la unidad psicosomática como aquéllas que frustran, menoscaban o retardan el cumplimiento del “proyecto de vida”.”443
Es importante señalar que el artículo 3 de la Constitución peruana444, da al juez la posibilidad de reparar las consecuencias de cualquier daño a la persona que encuentre fundamento en su propia dignidad. Así, en Perú, los jueces tienen el poder de reparar cualquier daño a la persona, aunque el ordenamiento jurídico no se refiera expresamente a este.
Al leer el artículo 1985, podría pensarse que en Perú se ha superado a tradicional división bipartita de los daños, en patrimoniales y extrapatrimoniales, sin embargo, el tribunal de Casación peruano445 ha mantenido la posición de que “en el sistema de responsabilidad civil rige la regla según la cual el daño debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales: el daño emergente y el lucro cesante y teniendo como daños extrapatrimoniales: el daño moral y el daño a la persona.”
La regulación peruana del daño a la persona es una verdadera innovación jurídica, el artículo 1985 es la primera norma del derecho civil comparado que incluye el deber de reparar el daño a la persona sin limitación alguna en toda su amplitud y manifestaciones447. El haber introducido en el Código Civil peruano el concepto del daño a la persona significó dejar un poco atrás la perspectiva patrimonialista del Derecho y avanzar hacia una visión más humanista.
Fernández Sessarego considera lamentable que no se hubiese eliminado el concepto del daño moral del Código Civil peruano, según este autor, fue erróneo incluir al daño moral y al daño a la persona en el artículo 1985, pues el concepto de daño a la persona engloba el concepto de daño moral. “Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporación del daño a la persona en el artículo 1985º y la promulgación del Código, eliminar del texto de este numeral la alusión al “daño moral” que, como lo hemos señalado, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño psíquico de carácter emocional, por lo que está comprendido dentro de la genérica voz de “daño a la persona”.”448
En opinión del principal propulsor de la figura de daño a la persona, existen dos tareas pendientes en lo relativo a la regulación de daño a la persona en Perú. La primera es sustituir la noción de daño a moral por la genérica figura de daño a la persona en el artículo 1984. Y la segunda es eliminar la noción de daño moral del artículo 1985, ya que esta está contenida en el concepto de daño a la persona.

D.2) Italia
El artículo 2059 del Código Civil italiano de 1942, establece que “el daño no patrimonial debe resarcirse sólo en los casos determinados por la ley”449. Y el Código Penal en el artículo 185 ordena que “sólo los daños morales ocasionados a raíz de un delito merecen ser indemnizados”.450 De manera que estos dos artículos restringían la indemnización de los daños extrapatrimoniales solo al caso que estos fueran consecuencia de un delito. “Este ha sido el impresionante cerrojo legal que impidió en Italia por años, la reparación sin límite ni restricción alguna, del daño que se infiere nada menos que al ser humano.”451
Pero el Código Civil italiano en su artículo 2043 contiene una disposición genérica que obliga a todo aquel que cause un daño a repararlo. Como se ve, existe una contradicción entre ambas normas, pues todos aquellos daños morales que no eran consecuencia de un delito no debían ser indemnizados. Esto creó una enorme disputa doctrinaria que se llevó a la Corte Constitucional italiana, donde se resolvió que el “daño no patrimonial” al que se refiere el artículo 2059, debe identificarse estrictamente con “daño moral”, de manera que la restricción del artículo 2059 solo alcanza al daño moral en sentido estricto (pretium doloris). Así, con esta sentencia452 y con fundamento en el artículo 32 de la Constitución italiana de 1947, se amplió la posibilidad de resarcir el daño a la persona o daño biológico, esto dentro de la restricción que establece el
artículo 2059.453 A partir de esta sentencia el daño a la persona en Italia, comprende tres categorías de daños: el daño a la salud o daño biológico, el daño moral y el daño existencial.
La legislación italiana tiene importantes fallas como consecuencia de la falta de previsión de los legisladores, que no contemplaron que los daños a la persona podían tener consecuencias no patrimoniales diferentes al daño moral. Según Fernández Sessarego, en el Parlamento italiano, existen al menos, cuatro proyectos de leyes sobre el tema del daño a la persona y sus consecuencias no patrimoniales.

D.3) Argentina
En Argentina, el artículo 1109454 del Código Civil establece el principio de alterum non laedere y contiene un concepto amplio del daño. Por otro lado, el artículo 1078455 es el que establece la obligación indemnizatoria y establece que debe indemnizarse el daño patrimonial y el daño moral ocasionado a la víctima, pero no a los damnificados indirectos.
Según explica Sheraldine Pinto, a partir de la Constitución de Argentina y del desarrollo jurisprudencial, en los últimos tiempos se ha impulsado una nueva visión de la responsabilidad civil que pone como centro de la reflexión al ser humano, “al punto que la vertiente predominante admite la (progresiva) sustitución del daño moral por la noción de daño a la persona.”456 A partir de esta nueva visión la jurisprudencia argentina ha comenzado a incluir en sus sentencias nuevas figuras de daños, como el daño psíquico, el daño a la vida en relación, el daño estético y la frustración del desarrollo pleno de la vida (daño al proyecto de vida).

El autor argentino Osvaldo R. Burgos considera que es necesario reformar los artículos 1078, 522 y todas las normas concordantes del Código Civil en las que se hace referencia al daño moral como sinónimo de daño extrapatrimonial, dejando por fuera los demás tipos de daño extrapatrimonial que existen. “Ello así en tanto la sacralización de tal incorrección terminológica legitima la impunidad de los daños extrapatrimoniales y no morales…”457 Este autor sugiere que el Código Civil argentino debe modificarse para que se reconozca el derecho de los damnificados indirectos de ser indemnizados en caso de sufrir un daño al proyecto de vida, un daño existencial o un daño moral.
Como se ve, la legislación argentina todavía obedece al antiguo paradigma patrimonialista del derecho de daños, que los dividía en una clasificación binómica y excluyente: daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales. Sin embargo, la jurisprudencia, influenciada por las tendencias doctrinarias ha ido cambiando poco a poco esta visión y se ha centrado más en el ser humano, prestando atención a los daños que sufre este en todas sus esferas.

En Argentina, hay proyectos de ley que pretenden plasmar la visión personalista del derecho de daños en el Código Civil. Así, “en el inciso b) del artículo 1600 del Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, se considera, de manera expresa, el “daño al proyecto de vida”. En dicho inciso se establece que el daño extrapatrimonial comprende, entre otros, “al que interfiere en el proyecto de vida”.”458 Este proyecto se encuentra en el Parlamento para su discusión y aprobación.
Según lo analizado, el daño al proyecto de vida ha sido reconocido en países como Argentina, Perú e Italia, no obstante su reconocimiento ha sido a través de la jurisprudencia y doctrina y no necesariamente, por medio legislativo.
En dichos países, progresivamente se han reconocido daños con corte más personalista como el daño al proyecto de vida por medio de la potestad jurisprudencial. En el caso de Perú, se ha llegado a ampliar la legislación para que se proteja el daño genérico de la persona y así a través de estas normas, se ha incluido vía interpretación, daños específicos al ser humano como el daño al proyecto de vida.

CAPÍTULO III: DESARROLLO DEL “DAÑO AL PROYE TO DE VIDA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CIDH
Uno de los elementos más importantes en la justicia internacional de los derechos humanos es el tema de las reparaciones. La obligación de reparar que se genera luego de una violación a estos derechos es la garantía que respalda las declaraciones de derechos humanos.

Para corregir con eficacia una infracción de este tipo, no es suficiente con la mera declaración que hubo una violación a los derechos humanos. “La obligación de reparar como consecuencia de las violaciones cometidas constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional de la responsabilidad de los Estados, constantemente afirmado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, que se mueve en la línea trazada por algunas de las decisiones clásicas de la jurisprudencia internacional.”459

El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, normalmente se compone de tres etapas: la primera consiste en la presentación y decisión de excepciones preliminares opuestas por el Estado; la segunda consiste en el análisis y la decisión de fondo del asunto; y la tercera en las reparaciones que son consecuencia de la violación cometida.460

La norma que establece la obligación de reparar en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.461 La Corte ha resaltado la importancia de este artículo al decir que “constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes.” 462

Lo ideal en el tema de la reparación del daño es lograr la restitutio in integrum, esta consiste en llevar las cosas a su estado original, a cómo eran las cosas antes de que ocurrieran los hechos violatorios. Este ideal ha sido adoptado a partir de la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional del caso de la Fábrica de Chorzów.463 Sin embargo, a juicio del jurista Sergio García Ramírez esta restitución es imposible “porque los resultados materiales o formales de la violación constituyen un imborrable dato de la experiencia.”464

La Corte ha dicho que “de no ser esto posible *la restitutio in integrum+, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados.“465

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que la restitutio in integrum es una de las formas en que se puede reparar el daño, pero no es la única forma, ya que muchas veces este ideal es imposible o no es el más adecuado466. García Ramírez explica que las posibles reparaciones se pueden clasificar en las siguientes categorías: garantía actual y futura, devolución, reposición, sustitución, indemnización, satisfacción, anulación y prevención.467

El juez Cançado Trindade ha manifestado que “el artículo 63(1) de la Convención Americana posibilita, y requiere, que se amplíen, y no se reduzcan, las reparaciones, en su multiplicidad de formas. La fijación de las reparaciones debe basarse en la consideración de la víctima como ser humano integral, y no en la perspectiva degradada del homo oeconomicus de nuestros días. (…) En definitiva, a la integralidad de la personalidad de la víctima corresponde una reparación integral por los perjuicios sufridos, la cual no se reduce en absoluto a las reparaciones por daño material y moral (indemnizaciones).”468

La Corte ha emitido un gran número de resoluciones reparatorias, en estas la reparación se divide en dos categorías: la estrictamente patrimonial, que es la que es apreciable en dinero; y las de naturaleza no patrimonial que buscan obtener decisiones o actuaciones públicas de diverso carácter.

En consonancia con la evolución que ha habido en la doctrina en lo que respecta al tema de las reparaciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha impulsado un cambio en los conceptos de daño reparable, buscando una mayor
amplitud en la protección de los derechos humanos. “Esta evolución tiene que ver con el amplio alcance de la dignidad humana, con su acervo de prerrogativas y libertades, y con la forma de preservarla verdaderamente y salir al paso de las consecuencias lesivas de las conductas violatorias de derechos.”469 El concepto de proyecto de vida ha sido incorporado en la jurisprudencia de la Corte como un fruto de las ideas que desde hacía más de veinte años venían siendo expuestas por ilustres juristas.

La primera vez que la Corte Interamericana desarrolló a profundidad el concepto del “daño al proyecto de vida” fue en la sentencia de reparaciones del caso de María Elena Loayza Tamayo vs. Perú, que fue dictada el 27 de noviembre de 1998.470 Esta sentencia fue dictada casi quince años después de que el autor Carlos Fernández Sessarego se ocupó por primera vez de este tema.

En este caso el Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Oscar Fappiano, en conjunto con la representante de la víctima, Carolina Loayza Tamayo, fueron quienes introdujeron el concepto de Proyecto de Vida en la demanda presentada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Según explica el mismo Oscar Fappiano, esta fue la primera vez que se hacía este planteamiento ante un tribunal supranacional.471 Para fundamentar la petición de una indemnización por daños al proyecto de vida, el Presidente de la Comisión Interamericana y la representante de la víctima se basaron en la doctrina desarrollada por el autor Carlos Fernández Sessarego quien es el creador y más importante propulsor de esta figura.

La sentencia de reparaciones del caso de María Elena Loayza Tamayo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la primera sentencia de un tribunal supranacional que reconoce expresamente la existencia del “proyecto de vida”. “Lo muestra, con acierto, como la más importante dimensión de la libertad ontológica en que consiste el ser humano…“esta sentencia contribuye de manera notoria a reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en materia de reparaciones con el enfoque y el aporte propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”472

A partir de la sentencia del caso de María Elena Loayza Tamayo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha incluido en varias de sus sentencias de reparaciones el tema de la indemnización por el daño al proyecto de vida. A continuación, se hará un recorrido por varias de las sentencias en las que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha incluido este innovador concepto.

A) El Caso de María Elena Loayza Tamayo vs. Perú

María Elena Loayza Tamayo era una mujer peruana, profesora universitaria, licenciada en Educación, licenciada en Trabajo Social y estudiante de Derecho de segundo año. Ella fue encarcelada por el gobierno peruano de Alberto Fujimori,
472 Voto razonado de los jueces de la Corte A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, párrafo 12, cit. p., FERNÁNDEZ, El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en la Revista “Themis”, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Nº 39, Lima, 1999. Pág. 1 por el delito de traición a la patria, por el que posteriormente fue declarada inocente. Durante el tiempo en prisión fue severamente agredida y torturada. 

Posteriormente, se inició un nuevo proceso en su contra por los mismos hechos por los que ya había sido declarada inocente, pero inculpándosele el delito de terrorismo; este proceso terminó con una sentencia condenatoria a 20 años de cárcel. 

Los procesos judiciales fueron ejecutados violando el derecho a la defensa y los principios básicos del debido proceso. Durante la época de la detención de la señora María Elena Loayza Tamayo, existía en Perú una práctica generalizada de tratos crueles, inhumanos y degradantes que se daban con motivo de las investigaciones criminales por delitos de traición a la patria y terrorismo.473 Estas son las circunstancias que motivaron a la señora Loayza Tamayo a presentar su reclamo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que luego demandó al Estado peruano ante la Corte Interamericana, pidiendo la libertad de la víctima y la indemnización por los daños sufridos.

En la sentencia de reparaciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos clasifica los daños que el Estado peruano está obligado a reparar en tres categorías: daño material, daño moral y daño al proyecto de vida.

La Corte aclara las diferencias que hay entre los conceptos de “lucro cesante”, “daño emergente” y “daño al proyecto de vida”. Define al daño emergente como “la afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos”. 

Al lucro cesante lo define como “la pérdida de ingresos económico futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos”. Y finalmente dice que el proyecto de vida “atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas.”474

En la Sentencia se desarrolla el concepto del “daño al proyecto de vida” entendiéndolo “como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable.”475 Según la Corte, el proyecto de vida se asocia indisolublemente al ámbito de libertad de la persona y al ámbito de opciones en que el sujeto puede alcanzar su realización personal, por lo que un menoscabo o una cancelación de las opciones que permiten la realización personal del proyecto de vida implican necesariamente una “reducción objetiva de la libertad.”476

La Corte consideró que en el caso de María Elena Loayza Tamayo, las violaciones que se hicieron a sus derechos humanos eliminaron la posibilidad de realizar el proyecto de vida que ella había trazado, pues se vio obligada a dejar sus estudios y a irse al extranjero en condiciones que le causaron un grave daño a su integridad física y psicológica. Estas condiciones impidieron la realización de las metas personales, familiares y profesionales que ella se había propuesto y alteraron gravemente su vida.477

Es importante destacar que la Corte especifica que el proyecto de vida se trata de una “situación probable – no meramente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto” y existe un daño al proyecto de vida cuando éste “resulta interrumpido y contrariado en hechos violatorios de sus derechos humanos.”478

Así, la Corte consideró admisible la pretensión de reparar la pérdida de opciones por parte de la víctima que causó el hecho ilícito, más aún, consideró que una reparación por el daño al proyecto de vida era necesaria para acercarse lo más posible al ideal de la restitutio in integrum.479

Sin embargo, a pesar de haber reconocido el daño al proyecto de vida de María Elena Loayza Tamayo, y la necesidad de reparar este daño, la Corte se abstuvo de establecer un monto de indemnización por concepto de daños al proyecto de vida. 

Para justificar esta omisión, la corte manifestó que la 
“evolución de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en términos económicos, y por ello el Tribunal se abstiene de cuantificarlo.”480

El juez Roux Rengifo emitió al respecto un voto parcialmente disidente en el que manifiesta su desacuerdo por el monto relativo a la indemnización compensatoria que acordó la Corte, pues considera que ese monto debe ser mayor, de manera que incluya la cantidad de dinero necesaria para indemnizar a María Elena Loayza Tamayo por el daño a su proyecto de vida. 

Este juez reconoce la importancia del desarrollo conceptual que incluyó la sentencia sobre el daño al proyecto de vida, pero critica que la Corte “…se ha abstenido de hacer surgir de esa plataforma conceptual una condena específica.“481

El autor Carlos Fernández Sessarego coincide con el juez Carlos Vicente de Roux Rengifo al considerar contradictorio que “en la sentencia se repare con una suma de dinero un daño predominantemente subjetivo como es el mal llamado daño “moral”, en cuanto dolor y sufrimiento y, al mismo tiempo, se sostenga que, por ausencia de precedentes jurisprudenciales, no es posible reparar en dinero un daño substancialmente objetivo, como es el daño al proyecto de vida.“482 Además, ambos coinciden en el hecho de que no había obstáculo alguno para que la Corte reparara el daño al proyecto de vida de María Elena Loayza Tamayo.

En su voto parcialmente disidente el juez Roux Rengifo expone claramente la distinción que hay entre el daño moral y el daño al proyecto de vida. Explica este juez, que por un lado está “el sufrimiento o la aflicción subjetivos de la víctima, que son indemnizados, como perjuicios morales, mediante el reconocimiento del pretium doloris“. Y por el otro lado está el daño al proyecto de vida, que comprende alteraciones de las condiciones de la existencia que “son modificaciones del entorno objetivo de la víctima y de la relación de ésta con aquél, que suelen prolongarse en el tiempo mucho más allá del momento en que cesan la aflicción o la congoja ocasionadas por el hecho dañino, privando al damnificado de afectos, de satisfacciones o placeres que permiten disfrutar de la vida o la dotan de sentido.”483Los Jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli emitieron conjuntamente un voto razonado en el que reflexionan sobre los criterios de determinación de las reparaciones. Consideran estos jueces que los conceptos que se usan en el campo de los Derechos Humanos para determinar las reparaciones, como daño moral, daño material y sus elementos de daño emergente y lucro cesante son provenientes del derecho privado y están basados en criterios patrimoniales.

Explican estos magistrados que “El ser humano tiene necesidades y aspiraciones que trascienden la medición o proyección puramente económica. Ya en 1948, hace medio siglo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre advertía en su preámbulo que "el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría"484... En el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la determinación de las reparaciones debe tener presente la integralidad de la personalidad de la víctima, y el impacto sobre ésta de la violación de sus derechos humanos: hay que partir de una perspectiva integral y no sólo patrimonial de sus potencialidades y capacidades.”485 Para Fernández Sessarego el razonamiento de los jueces en este punto evidencia la evolución hacia una concepción más humanista del Derecho.486

Estos jueces recalcan la importancia del aporte que hace esta sentencia al reconocer el daño al proyecto de vida de la víctima, pues consideran que es un primer paso en la reorientación y el enriquecimiento de la jurisprudencia internacional en materia de reparaciones con el enfoque del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Consideran estos jueces que para lograr la restitutio in integrum es necesario determinar la existencia del daño al proyecto de vida y fijar sus consecuencias.487

El autor Fernández Sessarego, considera que las conclusiones a las que llegan los magistrados Cançado Trindade y Abreu Burelli en este voto, “se fundamentan en una nueva concepción del hombre considerado como una unidad psicosomática sustentada en su libertad. En una libertad que es el ser mismo del hombre y que se manifiesta en el mundo exterior -se fenomenaliza- a través de conductas humanas compartidas que conforman la rica, creativa y compleja trama de la vida social.”488

El Juez Jackman emite un voto razonado concurrente en el que al igual que los otros jueces, se refiere a la introducción del concepto del daño al proyecto de vida. Sin embargo, a diferencia de los jueces Roux Rengifo, Cançado Trindade y Abreu Burelli este juez considera que el nuevo concepto adolece de falta de claridad y fundamento jurídico.489 El juez Jackman considera que no es necesario incluir nuevos rubros de reparación en la jurisprudencia de la Corte.

B) El Caso de Luis Alberto Cantoral Benavides vs. Perú

Luis Alberto Cantoral Benavides fue detenido arbitrariamente, sin orden judicial por miembros de la Policía Nacional de Perú que le inculpaban los delitos de traición a la patria y terrorismo. Al momento de la detención tenía 20 años de edad y era estudiante universitario de biología. Estuvo privado de libertad por más de cuatro años tiempo en el cual estuvo detenido, incomunicado, fue terriblemente torturado y fue sometido a tratos crueles e inhumanos.490

Las circunstancias de este caso son parecidas a las que habían en el caso de la señora María Elena Loayza Tamayo, en ambos casos los hechos tuvieron lugar en un período en el que existía en Perú una práctica generalizada de actos de agresión física y psíquica contra las personas investigadas por delitos de traición a la patria y terrorismo.491

Como consecuencia de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes a que fue sometido Luis Alberto Cantoral, él y sus familiares sufrieron severos daños físicos y psicológicos.492 Después de ser liberado, Luis Alberto emigró a Brasil buscando mantener su libertad e integridad.493 Sus hermanos Luis Fernando y José Alberto también se vieron obligados a salir del país y refugiarse en Bolivia.494

En esta sentencia los daños contemplados para las reparaciones son clasificados en daño material y daño inmaterial. La Corte incluye el daño al proyecto de vida dentro de los daños inmateriales y se refiere a éste expresamente diciendo que el daño inmaterial puede incluir “tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, otras perturbaciones que no son susceptibles de medición pecuniaria, así como las alteraciones de condiciones de existencia de la víctima o su familia.”495

Al referirse a las reparaciones del daño por el daño inmaterial sufrido, los representantes de la víctima indicaron que consecuencia de las violaciones a sus derechos humanos, Luis Alberto vio truncado su proyecto de vida pues se alteraron gravemente sus oportunidades personales y profesionales. Por estas razones, consideran los representantes que a la víctima debe de indemnizársele por la pérdida de opciones causada por el hecho ilícito y sugieren que lo pertinente es que se le otorgue una indemnización que le permita al joven estudiar y permanecer viviendo en Brasil. Estimaron el monto correspondiente basándose en criterios objetivos del cálculo de los gastos específicos.496

La Corte consideró evidente que los hechos de este caso causaron en la víctima un menoscabo para su proyecto de vida ya que los trastornos que le causaron estos hechos alteraron el curso que normalmente hubiera seguido la vida de Luis Alberto, impidiendo la realización de su vocación, aspiraciones y potencialidades.497

Como forma de compensación por el daño causado al proyecto de vida, la Corte estableció que el Estado peruano le debía proporcionar a Luis Alberto Cantoral Benavides una beca para cubrir los gastos de sus estudios universitarios y los gastos de su manutención durante el período de sus estudios.498

El Juez A. A. Cançado Trinidade emitió un voto razonado en el que rescata el valor de esta sentencia, por haber considerado la reparación del proyecto de vida de la víctima desde la perspectiva de garantizar su educación, su razonamiento se puede resumir en el siguiente párrafo: “La presente Sentencia reviste, para mí, de un valor simbólico que la torna a mis ojos emblemática: en una época en que, como hecho notorio, los Estados de la región adoptan políticas públicas que se descuidan de la educación, en grave perjuicio - a mediano y largo plazos - de todo el medio social (y particularmente de las nuevas generaciones), la Corte Interamericana afirma el valor superior de la garantía de la educación como forma de reparación del daño al proyecto de vida de una víctima de violación de los derechos humanos protegidos por la Convención Americana.” 499

C) El Caso de los Niños de la Calle Vs. Guatemala

Los hechos ocurrieron en una época en la que existía en Guatemala “un patrón común de acciones al margen de la ley, perpetradas por agentes de seguridad estatales, en contra de los “niños de la calle”; esta práctica incluía amenazas, detenciones, tratos crueles, inhumanos y degradantes y homicidios como medio para contrarrestar la delincuencia y vagancia juvenil.”500

Los hechos probados en la sentencia de fondo de la Corte, emitida el 19 de noviembre de 1999 demuestran que en este caso cinco jóvenes entre 15 y 20 años fueron las víctimas. Estos jóvenes fueron secuestrados y torturados y posteriormente fueron violentamente asesinados.501En lo que respecta a la indemnización por el daño al proyecto de vida, tanto los representantes de los familiares de las víctimas como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegaron que el daño al proyecto de vida debía indemnizarse como un rubro independiente. Manifestaron los representantes de los familiares de las víctimas que el derecho a la indemnización por el daño al proyecto de vida es un derecho de las víctimas, que en este caso por encontrarse difuntos, pasa al acervo hereditario.502

Por su parte, el Estado guatemalteco alegó que dada la situación tan precaria en que se encontraban las víctimas, es posible que las víctimas no tuvieran ningún proyecto de vida, por lo que le solicitó a la Corte desestimar la petición de indemnizar por este tipo de daño.503

La Corte en esta sentencia consideró el daño al proyecto de vida como una clase de daño moral y no como una categoría independiente como sí lo había hecho en el caso de María Elena Loayza Tamayo. En este caso, la Corte explica que el
 daño moral comprende: “tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y otras perturbaciones que no son susceptibles de medición pecuniaria.”504 El profesor Fernández Sessarego explica que cuando la Corte menciona “el menoscabo de aquellos valores muy significativos para las personas” en realidad a lo que alude es al “daño al proyecto de vida”, elegido y orientado, precisamente, por aquellos valores que otorgan un rumbo y un sentido a la vida de cada ser humano.505

Es extraño que en esta sentencia que fue dictada en mayo del 2001, la Corte confunda los conceptos de daño moral y proyecto de vida después de haberlos diferenciado tan claramente en la sentencia de reparaciones del caso de María Elena Loayza Tamayo, que había sido dictada en noviembre de 1998. Fernández Sessarego manifiesta que: “No deja de llamar la atención que la Corte, luego de distinguir claramente en la sentencia “María Elena Loayza Tamayo” y en la de “Luís Alberto Cantoral Benavides” el “daño moral” del “daño al proyecto de vida”, varíe su criterio (…) e incluya dentro de la específica noción de “daño moral” el “daño al proyecto de vida.”506

Este mismo autor al referirse a este caso recuerda la diferencia que hay entre los conceptos de daño moral y daño al proyecto de vida: “el “daño moral”, en cuanto agravio a los principios morales de la persona, tiene como notoria y efectiva consecuencia una lesión a la estructura psicosomática, de carácter preponderantemente psíquico-emocional, mientras que el “daño al proyecto de vida” - como lo reconoció la Corte y el juez Cançado Trindade tratándose de los casos “Loayza Tamayo” y “Luis Alberto Cantoral Benavides” - es un daño a la libertad de la persona, a su expresión fenoménica convertida en actos, en conductas las que son frustradas, menoscabadas o retardadas.”507

El juez Cançado Trindade emitió un voto razonado en el que reflexiona sobre la carencia de proyecto de vida de estos “Niños de la Calle” dadas las condiciones tan adversas en las que se desenvolvían y manifiesta que “En el presente caso de los "Niños de la Calle", las cinco víctimas directas, antes de ser privadas cruel y arbitrariamente de sus vidas, ya se encontraban privadas de crear y desarrollar un proyecto de vida (y de buscar un sentido para su existencia). Encontrábanse en las calles en situación de alto riesgo, vulnerabilidad e indefensión, en medio a la humillación de la miseria y a un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual, - al igual que millones de otros niños (en contingentes crecientes) en toda América Latina y en todas partes del mundo…”508 Sin embargo, no se refiere a si es o no pertinente una indemnización por daño al proyecto de vida.

El juez de Roux Rengifo, en su voto razonado509 critica la sentencia de la Corte en dos sentidos. En primer lugar dice que hubiera sido mejor que la Corte usara una expresión más genérica que la de daño moral, como daño inmaterial, para referirse a las alteraciones negativas a la situación de las personas que no son de carácter patrimonial; y que reservara el concepto de daño moral, para referirse a los sufrimientos causados por los hechos dañinos.510 Y en segundo lugar, el Juez señala que en casos complejos es mejor dividir el daño moral en diferentes categorías y valorar la compensación de cada una por separado, en lugar de hacerlo todo en bloque como lo hizo la Corte en este caso. El Juez sugiere dividir el daño moral en las siguientes categorías: por un lado los padecimientos psíquicos y físicos y por el otro otros daños inmateriales: pérdida de la vida, destrucción del proyecto de vida, alteración de las condiciones emocionales por la pérdida de un pariente.D) Caso de Wilson Gutiérrez Soler vs. Colombia
Wilson Gutiérrez Soler fue detenido arbitrariamente por la Policía Nacional de la República Colombiana, durante su detención fue terriblemente torturado, incluso sufrió de quemaduras en sus órganos genitales y fue sometido a tratos crueles e inhumanos. Bajo tortura y violando todos los principios del debido proceso, fue entrevistado por empleados públicos y fue obligado a contestar todas las preguntas diciendo que sí, con el fin de hacerlo confesar sobre su
participación en supuestos hechos delictuosos. A partir de esta declaración, se abrió un proceso en su contra, culpándosele el delito de extorsión. En este proceso, Gutiérrez Soler fue primeramente condenado, pero fue absuelto después de una apelación. A raíz de estos hechos el señor Gutiérrez Soler sufrió varias secuelas físicas y psicológicas. Como consecuencia de estas agresiones y amenazas en su contra, Gutiérrez Soler y algunos de sus familiares sufrieron de temor constante y daños psicológicos, a tal grado que se vieron muy perjudicados en las posibilidades de trabajar y de mantener a sus familias y además se vieron obligados a exiliarse.
A partir de estos hechos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos interpuso una demanda contra el Estado colombiano, por haber violado los derechos a la libertad personal, a las garantías judiciales y a la integridad personal511. En esta demanda la Comisión señaló que “*l+a *presunta+ impunidad de los responsables y la falta de reparación, transcurridos diez años de los hechos, no sólo han destruido el proyecto de vida de Wilson Gutiérrez Soler y de los miembros de su familia, sino que han tenido un impacto negativo en su seguridad y en algunos casos los ha forzado al exilio.”512 Y los representantes de las víctimas señalaron que los hechos del presente caso “cambiaron radicalmente su vida, y causaron la ruptura de su personalidad y sus lazos familiares.”513

En la sección de reparaciones de la sentencia, la Corte clasifica los daños en daños materiales, daños inmateriales, proyecto de vida y otras formas de reparación. Refiriéndose al proyecto de vida de Wilson Gutiérrez Soler la Corte reconoce que existe un daño al plan de vida derivado de la violación de sus derechos humanos514.
El Tribunal consideró que “los hechos violatorios en contra del señor Wilson Gutiérrez Soler impidieron la realización de sus expectativas de desarrollo personal y vocacional, factibles en condiciones normales, y causaron daños irreparables a su vida, obligándolo a truncar sus lazos familiares y trasladarse al extranjero, en condiciones de soledad, penuria económica y quebranto físico y psicológico.”515
Es importante resaltar que el Estado colombiano se allanó a la demanda interpuesta ante la Corte por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, reconociendo la realización de los daños producidos y, dentro de ellos, el “daño al proyecto de vida” del señor Wilson Gutiérrez Soler.
A pesar de haber reconocido la existencia de un daño al proyecto de vida, la Corte decidió no cuantificarlo en términos económicos, siguiendo el razonamiento que había tenido este Tribunal en casos anteriores (caso Cantoral Benavides y Loayza Tamayo). La Corte explica que “la condena que se hace en otros puntos de la presente Sentencia contribuye a compensar al señor Wilson Gutiérrez Soler por sus daños materiales e inmateriales. La naturaleza compleja e íntegra del daño al “proyecto de vida” exige medidas de satisfacción y garantías de no repetición que van más allá de la esfera económica.”516
El autor Fernández Sessarego critica este pronunciamiento de la Corte pues considera que hubiera sido adecuado que la Corte desagregara todos los tipos de daños inmateriales y que reparara cada daño de forma independiente. Para este autor, dentro de la expresión genérica de daño inmaterial están incluidos: “a) “los sufrimientos y aflicciones” a que se hace referencia, equivalen al llamado daño “moral” es decir, al daño emocional no patológico; b) “el menoscabo de valores muy significativos para las personas” supone el daño a la libertad, específicamente a la libertad fenoménica o realización del “proyecto de vida”; c) “las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima” corresponden a lo que denominamos “daño al bienestar” o, también, daño a la salud integral de la persona.”517
El Juez A.A. Cançado Trindade emitió un voto razonado en el que expresa su disconformidad con el hecho de que la Corte no haya aprovechado para realizar alguna construcción jurisprudencial sobre el daño al proyecto de vida “sobre todo ante el paso positivo dado por el Estado demandado de haber aceptado su responsabilidad internacional en el cas d'espèce y de haber pedido perdón a la
516 Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, Hechos Probados, párrafo 89
517 FERNÁNDEZ, El daño al “proyecto de vida” en la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas, p.16.
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víctima y sus familiares”518 y es por ese faltante que se sintió motivado a emitir el voto razonado en el que reflexiona sobre algunos puntos relevantes.
El primer tema que desarrolla Cançado Trindade en su voto razonado es lo relacionado a “El tiempo, el proyecto de vida y la vulnerabilidad de la existencia humana”. El juez reflexiona cómo todos los seres humanos vivimos en un tiempo limitado y por ello cada uno trata de idear un proyecto de vida. Explica que la palabra “proyecto” contiene una dimensión temporal y resalta la importancia que tiene la búsqueda de la realización del proyecto de vida para la existencia humana pues es lo que da sentido a la existencia.
Cançado Trindade resalta la relevancia que tiene el reconocimiento de la importancia de la búsqueda de la realización del proyecto de vida para el Derecho, pues considera que “la brusca ruptura de esta búsqueda, por factores ajenos causados por el hombre (como la violencia, la injusticia, la discriminación), que alteran y destruyen de forma injusta y arbitraria el proyecto de vida de una persona, revístese de particular gravedad, - y el Derecho no puede quedarse indiferente a esto.”519
El segundo tema al que se refiere el Juez en su voto razonado es “El tiempo, la vulnerabilidad de la existencia humana y el proyecto de post-vida”. El concepto de la post-vida fue desarrollado por este Juez en el voto razonada del caso de la Comunidad Moiwana versus Suriname (Sentencia del 15 de junio del 2005). Según
518 Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párrafo 2.
519 Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade., párrafo 4.
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expresa, “no hay razón alguna, ante el pasar del tiempo, para limitarse uno, en la búsqueda de sentido para su vida, a la vida que uno conoce, al mundo de los que siguen vivos; en realidad, a mi juicio, tanto el proyecto de vida como el proyecto de post-vida encierran valores fundamentales. Un daño a este último constituye un daño espiritual, que atañe a lo que hay de más íntimo en el ser humano, es decir, su vida interior, sus creencias en el destino humano, sus relaciones con sus muertos. Dicho daño incorpora el principio de humanidad en una dimensión temporal.”520
Además, el juez se refiere al tema del deber de memoria, pues tal y como lo expresó en su voto razonado “el cumplimiento del deber de memoria es, no sólo el rescate de una deuda (individual y social) con las víctimas fatales, sino además una medida de garantía de no repetición de las graves violaciones de los derechos humanos.”521
Otro tema que desarrolla Cançado Trindade es el relativo a la búsqueda del perdón. El Juez explica cómo ha tomado importancia en nuestros días la búsqueda del perdón por la perpetración de graves violaciones a los derechos humanos y enfatiza la importancia que tuvo el hecho de que en un momento en la audiencia del presente caso, los miembros delegación del Estado demandado se pusieron de pie y pidieron perdón a las víctimas en nombre del Estado colombiano.
520 Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párrafo 9.
521 Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párrafo 14.
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E) El Caso de Myrna Mack Chang Vs. Guatemala
Myrna Mack Chang era una mujer, antropóloga guatemalteca, que estudió el fenómeno de los desplazados internos en las Comunidades de Población en Resistencia en Guatemala durante los años del conflicto armado y fundó una asociación con el fin de estudiar este tema. Fue perseguida, vigilada y luego ejecutada extrajudicialmente por el ejército de Guatemala, por una operación de inteligencia militar elaborada por el alto mando del Estado Mayor Presidencial.522
La ejecución de Myrna Mack Chang “tuvo una motivación política, en razón de las actividades de investigación que desarrollaba sobre las Comunidades de Población en Resistencia (CPR) y las políticas del Ejército guatemalteco hacia las mismas. Esta situación la llevó a ser señalada como una amenaza para la seguridad nacional y para el Gobierno guatemalteco”523. Es importante decir, que al momento en que sucedieron los hechos (en 1990) Guatemala se encontraba en una conflicto armado interno, en el que se realizaban “ejecuciones extrajudiciales selectivas con un propósito de “limpieza social” para “aniquilar a quienes *el Estado+ consideraba enemigos”, es decir todos aquellos individuos, grupos u organizaciones que, supuestamente, trataban de romper el orden establecido.”524
522 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafos 134.1 – 134.6
523 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafo 134.7
524 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafo 134.10
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Además, “la decisión de ejecutar a ciertas personas iba acompañada de actos y maniobras tendientes a obstaculizar los procesos judiciales tendientes a esclarecer los hechos y sancionar a los responsables”525. Dentro de los hechos probados de la sentencia, se tiene que hubo varios retrasos en el proceso penal contra los presuntos autores y obstrucciones a la justicia por parte de organismos del Estado.
A partir de la muerte de Myrna Mack Chang, sus familiares y los miembros de la fundación Myrna Mack tuvieron dificultades de acceder a la justicia, y fueron perseguidos por parte de autoridades estatales, esta situación afectó su salud; impactó sus relaciones sociales y laborales; alteró la dinámica de la familia Mack Chang y, en algunos casos, puso en riesgo grave la vida e integridad personal de algunos de sus miembros526. Incluso en el peritaje que hizo una psicóloga, ella estableció que “los hijos, especialmente en la adolescencia, como en este caso, ven interrumpido súbitamente su proceso de armar un proyecto de vida adulta.”527
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus alegatos sobre el daño inmaterial, estableció que debía “otorgarse una justa indemnización pecuniaria para reparar los perjuicios experimentados por el proyecto de vida de Myrna
525 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafo 134.12
526 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafo 134.104
527 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafo 126 sección m: Peritaje de la psicóloga Alicia Neuburger.
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Mack Chang.”528 Pues según explica la Comisión, el objetivo específico de la planeación y ejecución de la víctima era privarla de su proyecto de vida, ya que su investigación social incomodaba a los gobernantes. Sobre el daño al proyecto de vida que sufrió Myrna Mack Chang, la Comisión explica que “este tipo de grave detrimento de la trayectoria de la vida de una víctima no corresponde al rubro de daños materiales ni de daños morales. La Comisión comparte la opinión de que estos daños son de difícil cuantificación, pero considera que acudiendo a la doctrina del sistema y a consideraciones de equidad se dispone de una base sólida para la estimación de una indemnización compensatoria para reconocer el valor de una vida desde una perspectiva más integral.”529
Al calcular la indemnización por el daño inmaterial causado a Myrna Mack Chang, la Corte le otorgó un montó único, no desglosó la suma para indicar que daños son los que está indemnizando y no hizo mención alguna de que había habido un daño al proyecto de vida de Myrna Mack Chang.
F) El Caso Molina Theissen Vs. Guatemala
Los hechos que dan pie a este caso suceden en 1981, cuando el joven Marco Antonio Molina Theissen que tenía 14 años fue secuestrado por dos agentes
528 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafo 257
529 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrafo 257
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militares del Estado guatemalteco y luego desaparecido forzosamente, hasta al día de hoy continúa desaparecido530.
Los hechos ocurrieron en circunstancias similares al caso de Myrna Mack Chang, en una época en la que la desaparición forzada de personas era una práctica común que llevaba al cabo el Estado guatemalteco, con el fin de desarticular los movimientos proclives a la insurgencia y para infundir el miedo en la población.531 La familia Molina Theissen fue blanco de estas actuaciones ya que varios de sus miembros “eran identificados como opositores políticos o “subversivos” por parte de las fuerzas de seguridad.”532 Después de los hechos los familiares cercanos se vieron forzados a salir del país.
Entre la prueba que se incluye en la sentencia de reparaciones y costas está el peritaje del médico Carlos Martín Beristain, este médico consideró que los hechos ocurridos a Marco Antonio Molina Theissen afectaron a toda su familia a tal punto que causaron un daño en el proyecto de vida de la familia Molina Theissen. El doctor explica que “En el caso de la desaparición forzada y hechos traumáticos de violencia, se alteran las diferentes expectativas compartidas de la familia, los sueños de la vida en familia, los recursos, el rol de la persona que
530 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106, párrafos 40.7 y 40.10
531 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106, párrafo 40.1
532 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106, párrafo 40.9
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cumplía el desaparecido, por lo que se altera el proyecto de vida de la familia.”533
Llama la atención la mención que hace este médico al “proyecto de vida de la familia”, concepto que hace referencia a los proyectos comunes, que tiene un grupo familiar, a sus sueños y expectativas que razonablemente pueden alcanzar en un futuro y por los que han trabajado en el pasado.
Dentro del desarrollo de los argumentos relacionados al daño inmaterial, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó a la Corte que se reconociera que había habido un daño al proyecto de vida de Marco Antonio Molina Theissen y al de cada uno de los miembros de su familia y además solicitó que se indemnizara este daño siguiendo los criterios de equidad.534
Los representantes de las víctimas y sus familiares solicitaron que por concepto de daño moral se indemnizara “el daño al proyecto de vida de la familia Molina Theissen, por haber privado a Marco Antonio Molina Theissen y a su familia de su oportunidad de desarrollar el “proyecto de vida”, impidiéndoles la posibilidad de alcanzar las metas personales, profesionales y familiares que cada uno de ellos se había planteado junto a Marco Antonio.”535
533 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, párrafo 28 sección f: peritaje de Carlos Martín Beristain.
534 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, párrafo 62 b.
535 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, párrafo 63 d.
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Como se ve, los representantes de las víctimas y sus familiares, volvieron a plantear la existencia de un daño al proyecto de vida familiar. Para ellos, la desaparición de uno de los miembros de la familia trunca el proyecto de vida que tenía la familia y consideran los representantes de las víctimas y sus familiares que esto debe indemnizarse económicamente.
Con respecto a la mención que hicieron el perito médico y los representantes de las víctimas y los familiares sobre el supuesto daño al proyecto de vida familiar, nos parece que no es correcto trasladar el concepto de daño al proyecto de vida individual al plano familiar, pues el daño al proyecto de vida es un aspecto inherente al individuo y no a una colectividad. Pensamos que en este caso se trataría más bien de un sufrimiento, un daño de carácter psicológico o emocional.
En este caso la Corte reconoció el daño que sufrió la familia Theissen Molina, al afirmar que “los hechos ocurridos en el presente caso y el posterior exilio de la familia Molina Theissen alteraron las condiciones de vida de sus miembros; sus padres dejaron de trabajar para dedicarse por completo a la búsqueda de su hijo; igualmente sus hermanas renunciaron a sus trabajos y abandonaron sus estudios; la familia sintió un peligro permanente por la persecución de que fue objeto.” Además, la Corte reconoció que “la familia Molina Theissen era profundamente unida y existía entre los padres y las hermanas y entre éstas últimas una estrecha relación y afecto. La separación que sufrieron, asociada a
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la culpa que sentían por la desaparición de Marco Antonio, desintegró el núcleo familiar.”536
La Corte reconoció que como consecuencia de los hechos que se analizan en este caso había habido una desintegración del núcleo familiar y se había causado sufrimientos a los miembros de la familia. Al estimar la indemnización por el daño inmaterial no analizó cada rubro del daño inmaterial por separado, sino que otorgó un monto de indemnización por concepto de daños inmateriales como un todo.
G) El Caso de la Masacre del Plan de Sánchez Vs. Guatemala
Los hechos de este caso ocurrieron en 1982, como se ha visto en los casos anteriores, en esta época Guatemala se encontraba en un conflicto armado interno en el que el Estado guatemalteco aplicaba la “Doctrina de Seguridad Nacional”. Esta doctrina buscaba eliminar a los grupos insurgentes por medio de acciones militares que buscaban la destrucción de grupos v el desplazamiento geográfico forzado de comunidades indígenas cuando se les consideraba posibles auxiliares de la guerrilla.537
Plan de Sánchez es una de las aldeas del Municipio de Rabinal. Dicho municipio está predominantemente habitado por miembros del pueblo indígena maya. Desde 1982, el ejército guatemalteco tenía una fuerte presencia militar en este
536 Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108, párrafo 69.
537 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105, párrafos 42.1, 42.5 y 42.7
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Municipio, pues los habitantes de Plan de Sánchez eran acusados por los militares de pertenecer a la guerrilla.538
El domingo 18 de julio de 1982, que era día de mercado en la aldea, fueron lanzadas dos granadas desde un avión. Ese mismo día más tarde llegó a Plan de Sánchez un comando de 60 personas vestidas de militares, que reunieron a las mujeres y niñas de la aldea y las mataron, violaron o maltrataron. Los hombres y niños fueron reunidos en otro lugar donde fueron ejecutados con dos granadas que lanzaron al lugar donde se encontraban reunidos. En total fueron ejecutadas alrededor de 268 personas.539
Después de la masacre, comisionados del ejército saquearon y destruyeron las viviendas, además obligaron a los sobrevivientes a enterrar los cadáveres. Esto aumentó el temor de los sobrevivientes, que poco a poco decidieron abandonar la aldea.540
Años después, en 1987 veinte familias habían regresado a la aldea, estas siguieron siendo amenazadas por los representantes del ejército que además les advirtió que debían permanecer en silencio con respecto de los hechos relacionados con la masacre.541 La presencia militar y su continua vigilancia,
538 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105, párrafos 42.9, 42.10 y 42.11
539 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párrafo 49.2.
540 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párrafos 49.3 y 49.4.
541 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 11, párrafo 49.5
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represión y amenazas provocaron en los sobrevivientes de la masacre sentimientos de terror, paralización e impotencia. En la aldea de Plan de Sánchez la estructura comunitaria tradicional fue sustituida por una estructura militarista y vertical; las autoridades tradicionales mayas fueron reemplazadas por los comisionados militares. La imposición de la estructura militar afectó la vida comunitaria en Plan de Sánchez, ya que generó la desarticulación del grupo y la pérdida de referentes a su interior.542
Los procesos judiciales penales para el esclarecimiento y la penalización de los hechos relacionados con la masacre de Plan Sánchez estuvieron llenos de obstrucciones y de falta de diligencia, no hubo una verdadera voluntad por parte de los órganos judiciales guatemaltecos para hacer justicia en este caso.543
Dentro del análisis del daño inmaterial, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegó que “el dolor y los efectos producidos por las situaciones vividas por los sobrevivientes y los familiares de las personas ejecutadas en la masacre trascienden de la esfera del individuo a la del tejido familiar y comunitario.” Así, la Comisión estableció que hubo un daño al “proyecto de vida comunitario”, daño que fue agravado “con la falta de justicia, de reconocimiento del daño sufrido, de memoria de las víctimas y de resarcimiento.”544
542 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párrafos 49.15 y 49.16.
543 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párrafo 49.18
544 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párrafos 77.e y 77.f
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Los representantes de las víctimas solicitaron a la Corte que a los sobrevivientes y a los familiares de las personas ejecutadas se les indemnizara por el daño al proyecto de vida, esto por el cambio de vida que sufrieron y por la destrucción del tejido social de la comunidad maya. Alegaron que “a raíz de los hechos, el proyecto de vida comunitario de Plan de Sánchez fue destruido.” Los representantes de las víctimas consideraron necesario dotar a la comunidad Plan de Sánchez de un instituto para estudios diversificados y becas para estudios, que beneficiaría a todas las comunidades afectadas por la masacre.545
Al emitir su criterio sobre el daño inmaterial, la Corte no hace referencia expresa al daño al proyecto de vida individual ni al daño al proyecto de vida comunitario que sufrieron los habitantes de Plan Sánchez. Sin embargo, la Corte sí reconoce que los hechos causaron un daño a la comunidad en su conjunto.
Estos hechos destruyeron no solo las vidas individuales de los habitantes de la comunidad sino que también alteraron el proyecto de vida comunitario formado por las metas comunes, expectativa y sueños que tenía la comunidad de Plan de Sánchez antes de la masacre.
En nuestra opinión, la mención que hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los representantes de las víctimas de la existencia de un daño al proyecto de vida comunitario, no es acertado. De acuerdo con las
545 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párrafos 78.f y 78.g
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descripciones que hace la sentencia546 de la Corte, esta comunidad tenía formas de organización y autoridades propias que fueron suplantadas por estructuras militares; además las costumbres, tradiciones y formas de vida fueron radicalmente afectadas por la ejecución y agresiones que sufrieron muchos de los miembros de la aldea y por el terror que sufrieron los sobrevivientes a la masacre. Desde nuestra perspectiva, las expectativas y proyectos comunes de una comunidad no pueden traducirse al concepto de proyecto de vida que ha sido construido sobre las bases de la visión personalista del derecho. El concepto de proyecto de vida se relaciona con la libertad del ser humano y no parece correcto trasladar el concepto al plano comunitario por cuanto la comunidad como conjunto no es un “sujeto” con libertad fenoménica con aptitud proyectiva, capaz de sufrir un daño existencial. Este tipo de daño comunitario señalado en esta resolución entonces, no podría considerarse como un tipo de daño al proyecto de vida.
H) Caso Tibi Vs. Ecuador
En este caso el señor Daniel Tibi, fue encarcelado injustamente por el gobierno ecuatoriano el 27 de setiembre de 1995. Se le estaba señalando como responsable de venta de drogas sin más pruebas en su contra que la declaración de un supuesto copartícipe que luego se retractó. La detención se hizo violando todas las garantías y normas del debido proceso. El señor Tibi estuvo en la cárcel durante 27 meses donde sufrió de maltratos y agresiones por parte de autoridades y de otros reclusos. Como consecuencia de estos hechos, el señor Tibi vio deteriorada su salud física y mental, además su familia se desintegró, él
546 Por ejemplo ver: Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párrafo 86.
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perdió la capacidad de seguir trabajando como comerciante (lo que hacía antes de su encarcelamiento), y tuvo que viajar de regreso a Francia.547
Los representantes de las víctimas y sus familiares, alegaron que las violaciones a los derechos humanos que sufrió el señor Tibi, le impidieron desarrollar el proyecto de vida que él se había propuesto, por lo que solicitaron a la Corte que ordenara al Estado ecuatoriano reparar el daño al proyecto de vida. Además, explicaron que “El señor Tibi tenía planes concretos tanto profesionales como personales para su futuro; estos planes quedaron descartados cuando fue privado de libertad arbitrariamente más de dos años. Las violaciones de las que fue objeto el señor Tibi alteraron gravemente el curso que normalmente habría seguido su vida; impidieron la realización de su vocación, aspiraciones, potencialidades, y causaron que nunca más pudiera desarrollar actividades físicas normales.”548
En este caso la Corte sí reconoció expresamente la existencia de un daño al proyecto de vida del señor Tibi y alegó que “es razonable considerar que las violaciones cometidas en contra del señor Daniel Tibi alteraron de forma manifiesta su proyecto de vida. Las expectativas de desarrollo personal, profesional y familiar, posibles en condiciones normales, fueron interrumpidas de manera abrupta.”549 Sin embargo, a la hora de establecer la suma con que debería ser indemnizado Daniel Tibi por los daños inmateriales que sufrió, la
547 Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, Hechos Probados, párrafos 90 y ss.
548 Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párrafo 240.e
549 Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párrafo 245
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Corte no hizo un desglose de los rubros contenidos dentro del concepto de daño inmaterial.
En su voto concurrente razonado, el juez Sergio García Ramírez, explica como en el presente caso se dio la destrucción del proyecto de vida de Daniel Tibi, como todas sus esperanzas, sueños y expectativas se vieron truncadas. “Se produjo la destrucción de ese proyecto y la aparición de otro curso de vida, no deseado. Esto se ha tomado en cuenta al resolver sobre las reparaciones, que no tienen la virtud, sin embargo, de reponer dicho proyecto.”550
I) Otros Casos
I.1) Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala
Los hechos giran en este caso, alrededor del asesinato del señor Jorge Carpio Nicolle, que era un líder político de oposición al gobierno. Fue asesinado junto con algunos de sus allegados debido a su posición contraria al gobierno. 551
Como consecuencia de la muerte de Jorge Nicolle Carpio, varias de las personas que trabajaban con él en la política vieron truncados sus proyectos de vida, pues tenían la expectativa y habían trabajado para llegar al gobierno al lado de él.552
550 Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párrafo 86.
551 Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 117, Hechos Probados.
552 Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 117, párrafos 60.b y 66.a.
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Los representantes de las víctimas y los familiares solicitaron a la Corte una indemnización por el daño al proyecto de vida de Jorge Nicolle Carpio y algunos de sus allegados, sin embargo, la Corte no se pronunció al respecto.553
I.2) Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia.
Los hechos a los que se refiere este caso tienen que ver con una masacre que realizó un grupo de paramilitares con ayuda de personas del gobierno colombiano, en la comunidad de La Rochela, en Colombia.
Este caso resulta interesante pues a diferencia de los demás, los representantes de las víctimas y sus familiares y el Estado colombiano suscribieron un acuerdo554 (antes de que fuese dictada la sentencia). En este acuerdo, el Estado colombiano reconoció parcialmente su responsabilidad por los daños causados y se comprometió a cumplir ciertas medidas de reparación relacionadas “con: i) el desagravio a la memoria de las víctimas, ii) la publicación de la sentencia de la Corte Interamericana, iii) el daño al proyecto de vida de las víctimas y sus familiares y iv) el “daño en cuanto *a+ algunos de los familiares de las víctimas.”
553 Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C NO. 102.b, 102.l, 102.o, y 102.q.
554 Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela. “Acuerdo Parcial en relación con algunas medidas de reparación, entre el Estado de Colombia y los representantes de las víctimas y sus familiares”. 31 de enero de 2007. Consultado en línea el 18 de marzo de 2010,
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Como se ve, uno de los daños que reconoció haber causado el Estado colombiano, y que se comprometió a reparar, fue el daño al proyecto de vida de las víctimas y sus familiares. Según este acuerdo, el Estado colombiano se comprometió a brindar becas de estudio y oportunidades laborales a las víctimas y sus familiares.
I.3) Caso Escué Zapata Vs. Colombia.
En este caso los representantes de las víctimas y sus familiares, solicitaron a la Corte una reparación por el daño al proyecto de vida que sufrió Myriam Escué Zapata, la hija de Germán Escué Zapata (líder político indígena), quien fue ejecutado extrajudicialmente por miembros del ejército colombiano. La Corte reconoció que había habido un daño a su proyecto de vida y obligó al Estado colombiano a otorgarle una beca para que esta pudiera completar sus estudios universitarios.555
Los representantes de las víctimas y de sus familiares, además consideraron que el proyecto de vida de la Comunidad se había visto afectado, por lo que solicitaron “la creación de un plan que facilite la reestructuración del plan de vida de la Comunidad, tendiente a recuperar sus más arraigadas costumbres, sus usos y sus formas tradicionales,” sin embargo, la Corte no otorgó esta medida de reparación.556
555 Corte IDH. Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, párrafos 169 y 170.
556 Corte IDH. Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, párrafos 182 y 185.
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I.4) Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú
En este caso, que gira alrededor del asesinato de un niño y un adolescente. Los representantes de las víctimas y sus familiares solicitaron una indemnización por el daño al proyecto de vida, esta solicitud la incluyeron dentro de las consideraciones relativas a los daños materiales, específicamente a la pérdida de ingresos.
Los representantes de las víctimas y de sus familiares consideraron que había habido un daño al proyecto de vida de la familia Gómez Paquidauri, ya que esta familia tenía la expectativa de contar con el ingreso que iban a aportar sus dos hijos que fueron asesinados: Emilio que quería ser técnico de aviones y Rafael que se estaba preparando para ser mecánico de producción. Además, alegaron que “el proyecto de vida de los hermanos estaba íntimamente ligado con el de la familia, ya que los padres eran inmigrantes de la zona de la sierra central del Perú, en donde la familia es concebida como una unidad económica en la que todos los miembros aportan en el desenvolvimiento de la vida familiar y su sustento.”557
Una vez más, los representantes de las víctimas y sus familiares hicieron mención al daño al proyecto de vida familiar, concepto que ya había sido mencionado en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Molina Theissen. Como se expresó en los comentarios al caso
557 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, Párrafo 203. E).
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Molina Theissen, no nos parece correcto trasladar el concepto de daño al proyecto de vida, que afecta la libertad del individuo, al plano familiar.
Además, no nos parece lo más acertado haber incluido este concepto, de daño al proyecto de vida familiar dentro de la categoría del daño material como una pérdida de ingresos. El daño al proyecto de vida es un daño que se extiende fuera del ámbito de lo patrimonial y que comprende aspectos existenciales de la vida humana.
Al ordenar los montos de indemnización, la Corte no hace ninguna referencia al daño al proyecto de vida, pero sí reconoce que con la muerte de los hermanos Gómez Paquidauri se causó una pérdida de ingresos a la familia, por lo que la corte ordenó una indemnización en este sentido.
En el voto razonado del Juez Ad-Hoc Francisco Eguiguren Praeli, este expresa su disconformidad con el tratamiento del tema de las reparaciones en la sentencia y expresa que “hubiera sido preferible establecer como criterio predominante la reparación del daño al proyecto de vida, ocasionado por la ejecución de ambos niños. Ello lo encuentro preferible y más adecuado que haber considerado dentro del daño material la pérdida de ingresos, como se ha he hecho en ésta y otras sentencias de la Corte.” Pues en su opinión, “Valorar el daño material estimándolo en pérdida de ingresos, resulta poco satisfactorio sobre todo tratándose de niños o adolescentes que no han adquirido aún propiamente una inserción laboral o realización profesional, ni una incorporación efectiva en el mercado de trabajo. El reconocimiento de un daño al proyecto de vida, resulta así más integral y consistente desde una perspectiva de protección a los derechos humanos, apartándose de corrientes esencialmente patrimonialistas.
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Además, incluye la dimensión inmaterial, lo que hace innecesario tener que contemplar por separado un daño moral a las víctimas directas cuando éstas han muerto.”
I.5) Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay
En este caso la Corte no se refirió al daño al proyecto de vida que sufrieron los miembros de la Comunidad indígena Yakye Axa a nivel social ni a nivel individual. El Juez A. Abreu Burelli en su voto parcialmente disidente expresa su disconformidad con la sentencia en el sentido que ésta interpretó el derecho a la vida en una manera restrictiva, según este juez, la tendencia de la Corte había sido interpretar la violación del derecho a la vida de una forma amplia, de manera que “Hay diversos modos de privar a una persona arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su muerte directamente por el hecho ilícito del homicidio, así como cuando no se evitan las circunstancias que igualmente pueden conducir a la muerte, especialmente cuando se trata de personas vulnerables, respecto a quienes ya la vida, antes de perderla físicamente, carecía de sentido, pues habían perdido la posibilidad de desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia”.558 Así, en la opinión de este juez, que concuerda con la nuestra, un daño al proyecto de vida es también una violación del derecho a la vida.
558 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, voto parcialmente disidente del juez A. Abreu Burelli, párrafo 3.
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I.6) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México
Los hechos giran, en este caso, en torno a la desaparición y muerte de tres muchachas. Los representantes de las víctimas y de sus familiares, solicitaron una indemnización por el daño ocasionado al proyecto de vida, pues la muerte de estas jóvenes ha “provocado en los familiares daños considerables a su salud física y mental, a su calidad y proyecto de vida, a su sensación de bienestar y han vulnerado de manera importante sus sentimientos de dignidad, de seguridad y de pertenencia a una comunidad donde los derechos de las víctimas son reconocidos y respetados, marcando un límite a sus expectativas de vida.”559
Para analizar el daño inmaterial, la Corte lo dividió en dos categorías: en la de daño moral y el de daño al proyecto de vida de las víctimas. Sin embargo, la Corte no consideró procedente ordenar una indemnización por este tipo de daños argumentando que: “la Corte sostiene que la reparación por daño al proyecto de vida no procede cuando la víctima falleció, al ser imposible reponer las expectativas de realización que razonablemente toda persona tiene.”560
Ha habido numerosos casos en los que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los representantes de los familiares y las víctimas, algún perito o las víctimas en su declaración alegaron que había habido un daño al proyecto de vida y solicitan a la Corte que ordene al Estado culpable a reparar de alguna
559 Corte IDH. G n y tr (“ p A g d n r ”) . México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 414.
560 Corte IDH. G n y tr (“ p A g d n r ”) . Méxi . Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafos 587-589.
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forma este daño. En algunos de estos casos,561 la Corte reconoce la existencia del daño al proyecto de vida y lo incluye dentro de las consideraciones de reparación del daño inmaterial. En otros casos,562 la Corte no menciona nada al respecto de la reparación del daño al proyecto de vida que habían solicitado las partes.
Llama la atención que en algunos resoluciones, como por ejemplo, en los casos Carpio Nicolle563 Vs. Guatemala564, Gómez Paquiyauri Vs. Perú565, Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador566, Bayarri Vs. Argentina567 la Comisión
561Por ejemplo ver: Corte IDH. Caso De La Cruz Flores Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 18 de noviembre de 2004., párrafos 157 y 160; Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114;
Corte IDH. M r P n d n . Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116; Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106.
562 Por ejemplo ver: Corte IDH. Caso Del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 agosto de 2002. Serie C No. 95; Corte IDH Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103; Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 96; Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de setiembre de 2004; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de julio de 2006. Serie C No. 148; Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costa. Sentencia del 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160; Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171; Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158. Por ejemplo: Ricardo Julio Callirgos Tarazona (Párrafo 81.a), Jackeline Magallán Galoc (Párrafo 81.d), Luisa Chara Pacheco de Rivas (Párrafo 81.f).
563 Corte IDH. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 102.b, 102.l, 102.o, y 102.q.
565 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párrafo 203.
566 Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párrafo 147
567 Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párrafo 130.
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Interamericana de Derechos Humanos o los representantes de las víctimas y de sus familiares han incluido la solicitud de una indemnización por el daño al proyecto de vida dentro de las consideraciones sobre el daño material y no dentro de la categoría de daño inmaterial como según Fernández Sessarego sería lo correcto.
La sentencia en el caso Loayza Tamayo desarrolló el concepto del daño al proyecto de vida en una forma muy detallada y muy atinada. Es de lamentar que la Corte no haya continuado con este desarrollo, lo deseable es que el daño al proyecto de vida se indemnice como un rubro independiente dentro de los daños a la persona; sin embargo, en la historia de la jurisprudencia de la Corte esto nunca se ha hecho.
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TÍTULO IV: APLICABILIDAD DE LA FIGURA DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE.
CAPÍTULO I: PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES Y NORMATIVA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHO DE DAÑOS EN COSTA RICA.
Es importante en el ordenamiento jurídico costarricense, tanto el análisis normativo como jurisprudencial para dilucidar cualquier instituto o figura jurídica, como es en este caso, el daño al proyecto de vida. Es por lo anterior, que en la presente investigación, se le dedicará un capítulo al respecto.
Ahora en lo que corresponde a la jurisprudencia, para poder establecer el criterio jurídico dictado por los Tribunales costarricenses con respecto al tema en cuestión, debe primero establecerse qué se entiende por jurisprudencia, así como el valor atribuido en nuestro ordenamiento y su correspondiente regulación normativa.
El Tribunal Contencioso Administrativo indica que “Los pronunciamientos reiterados de los Tribunales son una fuente no escrita del Derecho, la que de conformidad con el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública, servirá para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito, y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.”568
568 Voto Nª 459 de las 10:30 horas del 26 de setiembre de 2003 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección II.
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Según lo anterior, la jurisprudencia puede entenderse como aquellos pronunciamientos reiterados que dictan los Tribunales costarricenses. Ahora, delimitando mejor el concepto, “pronunciamientos reiterados”, de acuerdo con la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se requiere de dos o más fallos con el mismo criterio para que encuadre en el supuesto objetivo de pronunciamientos reiterados, es decir, un fallo no crea jurisprudencia. 569
Igualmente los Tribunales capaces de crear jurisprudencia son las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena. Entendiéndose como Corte Plena, la Sala Primera, Segunda, Tercera y Constitucional.
En el mismo sentido, el Artículo 9 del Código Civil dicta que: “La Jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena a aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.”570
Es importante indicar que la jurisprudencia tiene una función de fuente no escrita del Derecho. Es decir, que según el ordenamiento jurídico, los fallos reiterados de los Tribunales anteriormente mencionados, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación de las fuentes escritas y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. Lo anterior según los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 7 y 9 de la Ley General de Administración Pública.
569 Voto Nª 62 de las 14:15 del 11 de agosto de 1994 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
570 Código Civil, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 15ed, San José, 2005.
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Siguiendo el mismo orden de ideas, la Sala Primera señala lo siguiente: “La jurisprudencia (…) con estos medios tiende a darle a la vida social y económica respuestas más modernas, permitiendo al ordenamiento jurídico ir evolucionando, dentro de los límites lógicos del principio de legalidad. En esta perspectiva se orienta el Derecho costarricense a través de las últimas reformas legislativas. Entre otras, para citar solo los más recientes, por su orden, se encuentran la Ley General de la Administración Pública, la reforma al título preliminar del Código Civil, la Ley de la Jurisdicción Constitucional y últimamente la Ley Orgánica del Poder Judicial. La jurisprudencia adquiere un papel cardinal en el mundo jurídico moderno. A diferencia de antes, cuando no se le reconoció ningún valor, o en forma inexacta se le identificó con la tesis sostenida por algunos Tribunales, hoy tiene una personalidad muy definida (…) Su fin es el de contribuir a interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Para ello debe existir reiteración. Un fallo no crea jurisprudencia, necesariamente deberán existir dos o más sentencias con la misma interpretación (Artículo 9 del Código Civil). Cuando ello acontece la jurisprudencia adquiere el mismo rango de la norma interpretada, integrada o delimitada (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).”571
Es entonces claro, que no solo las normas jurídicas, sino que también la jurisprudencia como fuente no escrita del Derecho, en cuanto tiene como función delimitar e integrar las diferentes normas escritas, deben ser tomadas en cuenta al analizar cualquier instituto jurídico.
571 Voto Nº 62 de las 14:15 del 11 de agosto de 1994 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 823 de las 16:00 horas del 1 de setiembre del 2000; Voto Nº 459 de las 10:30 horas del 26 de setiembre de 2003 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección II.
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En el caso en cuestión, se analizará la legislación y reglas así como el criterio emitido por los Tribunales nacionales con respecto al sistema de responsabilidad civil utilizado en el ordenamiento jurídico costarricense, así como el derecho de daños que rige la materia. Lo anterior con la finalidad de tener una idea más clara del contexto normativo en que se encuadra la figura del daño al proyecto de vida, desarrollada en la presente investigación, así como analizar si los tribunales nacionales y la normativa, han considerado de alguna manera el concepto del daño al proyecto de vida dentro de sus supuestos.
A) Jurisprudencia costarricense y normativa sobre Responsabilidad Civil.
La Responsabilidad Civil como instituto jurídico derivado del Derecho Romano, ha servido para hacer efectivo el valor de la justicia en los distintos Estados de Derecho. Específicamente en el ordenamiento jurídico costarricense, ha tenido un gran desarrollo jurisprudencial así como normativo, el cual es importante hacer mención a grandes rasgos para la presente investigación.
Los Tribunales costarricenses se han encargado de desarrollar las influencias al sistema de responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico costarricense. Al respecto cabe mencionar la sentencia del Tribunal Segundo Civil572 en donde se analizan las distintas fuentes históricas que influyen nuestro sistema.
Primeramente se indica que sus bases se pueden encontrar en el Derecho Romano, en donde surge la posibilidad del resarcimiento a la víctima como consecuencia de un hecho delictivo. Dentro de ese Derecho Romano “clásico”
572 Voto Nº 266 de las 8:10 del 22 de mayo de 2009 del Tribunal Segundo Civil, Sección I.
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existían las siguientes acciones a las que podía recurrir el sujeto que sufrió el daño para reclamar la responsabilidad de quién lo causó:
- Acciones ante la lesión o destrucción de las cosas, esto daba pauta para ejercer la llamada “inuiria” que era una acción ejercida siempre y cuando existiera un nexo causal con el daño.
- Acciones por lesiones corporales y daños causados a la persona.
- Acciones por daños causados por animales o por negligencia de la persona (por ejemplo, daños al cabalgar).
- Acción de dolo, es decir, haber actuado con intención de generar un daño.
Por último, la “inuiria” evoluciona hasta convertirse en una acción que tutela los derechos de la personalidad, pero también sigue tutelando infracciones al derecho de posesión y de propiedad.
Igualmente, los glosadores y los comentaristas iusnaturalistas jugaron un papel fundamental en la evolución de la responsabilidad civil. Esto en razón de que se amplían los supuestos de la responsabilidad, incluyendo actuaciones desplegadas por los o las sirvientes, los cuales generaban la responsabilidad de su amo –inicios de la culpa “in vigilando”-. Así mismo, los glosadores y los comentaristas amplían la legitimación para cobrar el resarcimiento, debido a que en esta etapa, se permitía que los herederos o las herederas de la víctima cobraran indemnizaciones ante la muerte, tal y como podrían ser los alimentos.
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Se indica en dicha resolución, la importante influencia de autores como Hugo Grocio y Domat, los cuales conformaban la Escuela Naturalista y cómo dicha influencia determina que en el año 1792 se estatuya en el Código prusiano una norma que establece lo siguiente: “Todo daño causado por dolo o por negligencia grave que genere una enfermedad personal grave o la muerte debe ser punible”. En el mismo sentido el “Code” toma esta misma orientación al establecer en el ordinal 1382: “De los delitos y cuasidelitos. “Cualquier hecho del hombre, que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquél por cuya culpa ha ocurrido”. Igualmente, el numeral 1383 señalaba que: “Es responsable no solo del daño causado por hecho propio, sino también por el hecho de las personas que deba responder o de las cosas que uno tiene bajo su guarda”
Dicho Tribunal Civil costarricense hace mención asimismo de la influencia en nuestra normativa, del Código napoleónico y su orientación individualista como consecuencia del marco social y político de la época.
Igualmente, no se deja de lado la influencia del Derecho Canónico en nuestro ordenamiento jurídico, indicándose textualmente lo siguiente: “Evidentemente, normas como el artículo 1045, parten de una premisa de la que deriva la obligación de la víctima de acreditar cuál fue la persona que generó la acción dolosa o culposa que a fin de cuentas causó el daño. Cuando la víctima se encontraba ante supuestos en los que no podía acreditar estas situaciones, ya sea por falta de prueba o dificultad de conseguirla –debido a la imposibilidad de conseguirla de parte del agente-, se indicaba que estábamos en presencia de “actos de Dios” de aquéllos que se ejecutaban como castigo ante la víctima, por
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lo tanto no resarcibles. De esta manera el resarcimiento del daño era visualizado como el “pago de un pecado” y no como una indemnización para la víctima.”573
Se señala en el caso de los servicios estatales tales como salud, educación, seguridad ciudadana, servicios de banca, etcétera, existe una actividad eminentemente riesgosa que resulta propensa para la producción de daños. Y cómo, en razón de lo anterior se hizo necesario brindarle a la persona consumidora de esos bienes o servicios una protección especial ante esos posibles daños, a través de un régimen de responsabilidad civil visualizado desde una nueva perspectiva que rompiera el principio general de la imputación subjetiva, para adecuarse a las exigencias impuestas por la transformación de las realidades sociales. La mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos optan por tanto, por un sistema de responsabilidad civil de naturaleza objetiva en estos casos, la cual se refiere principalmente al daño, con independencia de que haya mediado culpa o dolo en la comisión de éste. Por ende, la persona causante del hecho dañoso, solo puede eximirse si logra demostrar que no existe un nexo causal entre la conducta que genera el daño y éste. Asimismo, existen mecanismos que garantizan la posibilidad de extender la responsabilidad generada por el daño ya no solo a las empresas o a las entidades estatales, sino también a las personas empleadas o a las funcionarias que participan en la prestación del servicio o en la elaboración del producto. Es el caso en nuestro ordenamiento jurídico del Artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y el ordinal 35 de la Ley de la Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor.
573 Voto Nº 266 de las 8:10 del 22 de mayo de 2009 del Tribunal Segundo Civil, Sección I.
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Así mismo, propiamente el sistema de responsabilidad civil utilizado en Costa Rica, ha sido desarrollado por los tribunales nacionales. Primero que todo, se reconoce que dicho sistema tiene como pilar de funcionamiento, el artículo constitucional número 41574 el cual reconoce el derecho a una reparación plena ante un daño o perjuicio ocasionado.575
La responsabilidad civil, es entendida por la Sala Primera como aquella en donde “se atribuye a un sujeto la obligación de reparar, indemnizar o compensar (caso este último del daño moral), un daño infringido a la esfera jurídica de otro sujeto, como consecuencia de un acto o una actividad realizada por aquél”576
Dicha responsabilidad, es clasificada según dos criterios diferentes. La primera clasificación corresponde al criterio de imputación utilizado, y se refiere a la responsabilidad objetiva y la responsabilidad subjetiva. Mientras que el segundo criterio de clasificación de la responsabilidad, se refiere a la existencia o no de una relación jurídica preexistente entre los sujetos, y se compone de responsabilidad contractual o extracontractual. Al respecto la jurisprudencia señala que: “Esta responsabilidad se divide en responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva, de acuerdo con el criterio de imputación que se utiliza
574 “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.” Artículo 41, Constitución Política de La República de Costa Rica de 1949, 22 ed., Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, febrero 2005.
575 Voto Nº 590-F de las 14:30 horas del 17 de agosto de 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 214 de las 11:10 del 30 de abril del 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II; Voto Nº 459 de las 15:00 horas del 13 de octubre de 2007 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección II; Voto Nº 596 de las 8:45 horas del 25 de julio de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
576 Voto Nº 320 de las 14:20 horas del 9 de noviembre de 1990 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 66 de las 11:40 del 25 de enero de 2006 del Tribunal de Familia.
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en cada caso: en el primero, la voluntad del deudor, que actúa en forma culpable; en el segundo, criterios objetivos tales como el riesgo, expresamente establecidos por la ley. También suele ser dividida en contractual y extracontractual, según provenga del incumplimiento de una obligación convenida libremente por las partes, o del incumplimiento del deber general de no causar daño a los demás.”577
A.1) Responsabilidad Objetiva y Responsabilidad Subjetiva.
En lo que corresponde a la primera categoría de diferenciación según el criterio de imputación que se utiliza, la Sala Primera ha ahondado en ello al decir que: “En aquélla (responsabilidad subjetiva), el referente consiste siempre en la conducta dolosa o culposa de quien causa la lesión. En la otra (responsabilidad objetiva), ese tipo de consideraciones se tornan intrascendentes, por cuanto entran en juego otros aspectos, normalmente previstos en la ley, tales como el riesgo que supone el ejercicio natural de la actividad que se realiza. De esta forma, la simple existencia del riesgo, es suficiente para que, en caso de que se produzca un daño, aún y cuando se origine en una conducta lícita, se deban asumir sus consecuencias. En cualquier tipo de responsabilidad, es indispensable que exista un nexo causal entre la conducta o situación que motiva la lesión y el daño que sufre la víctima, ligamen que se rompe en caso de mediar alguna
577 Voto Nº 320 de las 14:20 horas del 9 de noviembre de 1990 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 66 de las 11:40 del 25 de enero de 2006 del Tribunal de Familia; Voto Nº 214 de las 11:10 del 30 de abril del 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II; Voto Nº 459 de las 15:00 horas del 13 de octubre de 2007 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección II.
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eximente a saber: fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero, a más del caso fortuito, para las hipótesis en que es admisible.”578
Se entiende entonces que el criterio jurisprudencial sigue la línea de que la responsabilidad subjetiva tiene como requisito sine qua non la conducta dolosa o culposa. Mientras que la responsabilidad objetiva ni siquiera se entra a analizar si hubo o no intención del causante. Por el contrario, dicha responsabilidad surge de la teoría de riesgo creado y sus supuestos son establecidos por Ley (Art. 1048 Código Civil, Art. 35 de la Ley de Promoción y Defensa del Consumidor y 190 Ley General de la Administración Pública).
Asimismo, se señala la importancia del nexo de causalidad entre el hecho y el daño que debe ser probado en cualquier tipo de responsabilidad (sea ésta objetiva o subjetiva). Y de la existencia de los eximentes de responsabilidad como el caso fortuito (no en todos los casos), fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.
Según la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, para que surja la responsabilidad objetiva se requiere igualmente de: “(…) la existencia de un comportamiento (actividad peligrosa) que sirva de criterio de imputación y de un resultado lesivo de intereses jurídicamente relevantes”579
578 Voto Nº 590-F de las 14:30 horas del 17 de agosto de 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 459 de las 15:00 horas del 13 de octubre de 2007 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección II
579 Voto Nº 596 de las 8:45 horas del 25 de julio de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 459 de las 15:00 horas del 13 de octubre de 2007 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección II.
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Lo anterior implica entonces que para que se configure la responsabilidad objetiva, se requieren los siguientes elementos:
- Existencia de una actividad peligrosa (teoría del riesgo).
- Un daño a intereses jurídicamente relevantes.
- Nexo de causalidad entre hecho y daño.
Supuestos de responsabilidad objetiva en Costa Rica.
Respecto a la responsabilidad objetiva, como ya fue mencionado anteriormente, ésta solo se presenta en los casos establecidos por Ley. En Costa Rica se contemplan los siguientes, Art. 1048 Código Civil, Art. 35 de la Ley de Promoción y Defensa del Consumidor y 190 Ley General de la Administración Pública, los cuales serán analizados a continuación.
Responsabilidad objetiva de la Administración Pública.
Uno de los supuestos de responsabilidad objetiva incluidos dentro de nuestro ordenamiento jurídico es el caso de la responsabilidad de la Administración Pública580 frente a sus administrados. Siempre que la Administración le cause un
580 Se entiende que la Caja Costarricense del Seguro Social es uno de los entes de la Administración Pública que puede incurrir en la responsabilidad civil objetiva. Lo anterior según criterio jurisprudencial emitido en: Voto Nº 2000-619 de las 11:20 horas del 9 de junio de 2000 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 214 de las 11:10 del 30 de abril del 2007 del Tribunal Contencioso
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daño a un administrado se va a generar una responsabilidad civil objetiva, salvo el caso en que exista un vínculo convencional con el administrado, situación que se analizará más adelante. Esta responsabilidad objetiva se regula por los artículos 9581, 11582 y 41 de la Constitución Política, y 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.
El Artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública señala que “1. La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. 2. La Administración será responsable de conformidad con este artículo, aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal,
Administrativo Sección II; Voto N°1353 de las 8:50 del 16 de noviembre de 2007 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
581 “El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.
(Así reformado por la Ley Nº 8364 de 01 de julio de 2003)
Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias.
Un Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen esta Constitución y las leyes.
(Este párrafo fue adicionado por Ley No.5704 de 5 de junio de 1975)” Artículo 9, Constitución Política de La República de Costa Rica de 1949, 22 ed., Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Febrero 2005.
582 “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.
(Así reformado por Ley Nº 8003 del 8 de junio del 2000)” Artículo 11, Constitución Política de La República de Costa Rica de 1949, 22 ed., Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Febrero 2005.
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se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente.”583 Se establece entonces con esta norma un sistema de responsabilidad objetiva que rige a la Administración Pública en todas sus ramas.
Los Tribunales nacionales han desarrollado el tema de la responsabilidad civil objetiva de la Administración, y han dicho que: “La responsabilidad civil extracontractual de la Administración Pública, se enmarca, por tanto, dentro de un régimen objetivo, que engloba en su fundamento tanto la teoría del riesgo, cuanto el equilibrio en la ecuación patrimonial. Con ello se procura esencialmente, la reparación indemnizatoria a quien ha sufrido una lesión atribuible a la organización pública como centro de autoridad. Este criterio finalista produce a su vez, una transformación plena en el eje central de la responsabilidad misma, pues abandona la observación analítica del sujeto productor del daño y la calificación de su conducta, para ubicarse en la posición de la víctima, que menguada en su situación jurídica, queda eximida en la comprobación de cualquier parámetro subjetivo del agente público actuante (salvo en lo que a su responsabilidad personal se refiere). Esto ocasiona, sin duda, un giro en el enfoque mismo de su fundamento, ya que habrá responsabilidad de la Administración siempre que su funcionamiento normal o anormal, cause un daño que la víctima no tenga el deber de soportar, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, con independencia de su situación jurídica subjetiva y la titularidad o condición de poder que ostente. A partir de allí, es patente la reversión de los componentes y los efectos del instituto en pleno. Tanto los presupuestos esenciales como la carga de la prueba, adquieren por ejemplo un nuevo matiz, que libera al afectado no solo de amarras sustanciales
583 Artículo 190, la Ley General de la Administración Pública, 15va ed., Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 2005.
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sino también procesales, y coloca a la Administración en la obligada descarga frente a los cargos y hechos que se le imputan”584
Como se indica en la normativa anterior, la responsabilidad de la Administración Pública de indemnizar por los daños creados independientemente de la culpa, tiene sin embargo, las siguientes eximentes:
- Fuerza mayor585;
- Culpa de la Víctima;
- Hecho de un tercero.
Responsabilidad Objetiva contemplada en la actual Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N° 7472.
Otro ejemplo de responsabilidad objetiva presente en el ordenamiento jurídico costarricense, es el caso de la responsabilidad surgida en la relación entre el comerciante y el respectivo consumidor, quien resulta perjudicado en razón del bien o servicio brindado. Dicha responsabilidad está regulada en el numeral 35 de la actual Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N° 7472, el cual dispone: “El productor, el proveedor y el
584 Voto 584-F-05 de las 10:40 horas del 11 de agosto del 2004 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 55 de las 15:05 del 26 de enero del 2000 de la Sala primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 590-F de las 14:30 horas del 17 de agosto de 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 214 de las 11:10 del 30 de abril del 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II; Voto Nº 459 de las 15:00 horas del 13 de octubre de 2007 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección II.
585 Respecto al caso fortuito y su diferencia con la fuerza mayor ver: Voto Nº 214 de las 11:10 del 30 de abril del 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II
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comerciante deben responder, concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o del servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos...”586
Al respecto, la jurisprudencia nacional ha dicho que se trata de una responsabilidad objetiva en donde: “al tratarse de una responsabilidad fundamentada en un criterio de imputación objetiva, se debe indicar que la carga de la prueba de la parte actora se encuentra limitada a aspectos muy puntuales, los cuales son el daño y el nexo causal. En otras palabras, derivado del criterio de imputación objetiva, entre las ventajas que se le ofrece a la persona consumidora, se encuentran las de acreditar tales circunstancias, los cuales constituyen el requisito sine qua non para endilgar la responsabilidad a la parte comerciante. A pesar de lo anterior, en este caso, el juzgado de primera instancia, le deniega su reclamo a la actora, aduciendo que ella no aportó prueba que acredite los daños sufridos, siendo suya la carga de la prueba (artículo 317, inciso 1° del Código Procesal Civil), criterio que como se ha indicado no comparte el Tribunal.”587 (El subrayado no es del original).
En otra sentencia de la Sala Primera, se habla con más precisión con respecto de la carga de la prueba en el caso de la responsabilidad objetiva derivada del canon supra citado. Dicha resolución establece lo siguiente: “En ese sentido, ha de entenderse e interpretarse el origen y alcance del artículo 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor que instituye
586 Voto N°460 de las 10:45 horas del 30 de julio de 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
587 Voto N°35 de las 9:40 horas del 21 de enero del 2009 del Tribunal Segundo Civil Sección I.
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una responsabilidad objetiva al productor, proveedor y comerciante que lesionen la esfera jurídica del consumidor por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su uso y riesgos. De esta manera, deben responder independientemente de incurrir en culpa. La única excepción se da, si demuestran que han sido ajenos al daño. (…) el afectado está exento de demostrar la culpa o dolo de quien provocó el daño, y a éste último le corresponde, probar que se produjo por fuerza mayor o por culpa de la víctima, según lo ha precisado esta Sala, a la luz de la doctrina que informan los numerales 35 párrafo segundo de la Ley no. 7472 y el 1048 párrafo quinto del Código Civil. En este sentido, deberá traer suficientes elementos de convicción al proceso que pongan de manifiesto alguna de estas causales, para que se le dispense de un posible resarcimiento.”588
Se entiende entonces que tratándose de casos amparables en la Ley del consumidor, se presume tanto el dolo como la culpa del causante del daño, y éste para eximirse de responsabilidad, tiene el deber de probar que ha sido ajeno al daño.
Responsabilidad Objetiva del Artículo 1048 del Código Civil Costarricense.
Como último caso de responsabilidad civil objetiva presente en el sistema jurídico nacional, se establece el ordinal número 1048 del Código Civil589. La
588 Voto N°655 de las 15:05 del 19 de setiembre de 2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
589 “Los Jefes de Colegios o escuelas son responsables de los daños causados por sus discípulos menores de quince años, mientras estén bajo su cuidado. También son responsables los amos por los daños que causen sus criados menores de quince años. Cesará la responsabilidad de las personas dichas si prueban que no habrían podido impedir el hecho de que se origina su responsabilidad, ni aun con el cuidado y vigilancia común u ordinaria.
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jurisprudencia se ha pronunciado al respecto señalando que: “El artículo 1048 del Código Civil, en sus párrafos 4, 5, y 6, preceptúa lo que la doctrina ha denominado responsabilidad objetiva o por riesgo creado. En ella, se prescinde del elemento culpa como criterio de imputación, enfocándose en una conducta o actividad de un sujeto físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha de una actividad peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. El elemento de imputación de esta responsabilidad es el riesgo creado, o la conducta creadora del riesgo. Por ello, se afirma, la noción de riesgo sustituye los conceptos de culpa y antijuricidad. Dentro de esta categoría de responsabilidad, la doctrina ubica los accidentes de tránsito. Ello por cuanto, un vehículo es un bien peligroso, tomando en cuenta su naturaleza funcional, sea, cuando se encuentra en movimiento desarrollando determinada velocidad. La responsabilidad objetiva reside en el hecho de que, aquél que, para su propio
El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia, y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar.
Sin embargo, no podrá excusar con esas excepciones su responsabilidad el que explota una mina, fábrica, establecimiento de electricidad u otro cualquiera industrial, o el empresario de una construcción; y si no le hubiere, el dueño de ella, cuando su mandatario, o representante o persona encargada de dirigir o vigilar la explotación o construcción, o cuando uno de sus obreros causa por su culpa en las funciones en las cuales está empleado, la muerte o lesión de un individuo, pues será entonces obligación suya pagar la reparación del perjuicio.
Y si una persona muriere o fuere lesionada por una máquina motiva, o un vehículo de un ferrocarril, tranvía u otro modo de trasporte análogo, la empresa o persona explotadora está obligada a reparar el perjuicio que de ello resulte, si no prueba que el accidente fue causado por fuerza mayor o por la propia falta de la persona muerta o lesionada.
En todos estos casos, cuando la persona muerta estaba obligada al tiempo de su fallecimiento, a una prestación alimentaria legal, el acreedor de alimentos puede reclamar una indemnización, si la muerte del deudor le hace perder esa pensión. Por vía de indemnización se establecerá una renta alimenticia que equivalga a la debida por el difunto, y la cual se fijará, modificará o extinguirá de acuerdo con las disposiciones que regulan las prestaciones de alimentos, pero en ningún caso se tendrán en cuenta, para ese fin, los mayores o menores recursos de las personas o empresas obligadas a la indemnización. El pago de la renta se garantizará debidamente. Si el Juez lo prefiriere, el monto de la indemnización se fijará definitivamente y se pagará de una vez; y para determinarlo, se procurará que la cifra que se fije corresponda hasta donde la previsión alcance al resultado que produciría a la larga el sistema de renta.
(Así adicionado por la Ley Nº 14 de 6 de junio de 1902.)” Artículo 1048, Código Civil de Costa Rica, 15va. Ed., Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, julio 2005.
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provecho, crea una fuente de probables daños y expone a las personas y bienes ajenos a peligro, queda obligado si el daño se verifica. Para determinar esta responsabilidad, debe existir un nexo de causalidad entre la actividad riesgosa puesta en marcha y el daño ocasionado. Nuestra jurisprudencia, desde épocas pretéritas, ha reconocido este tipo de responsabilidad. Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias de la antigua Sala de Casación número 97 de las 16 hrs. del 20 de agosto de 1976; y de esta Sala, entre otras, las números 26 de las 15:10 hrs. del 10 de mayo de 1989; 263 de las 15:30 hrs. del 22 de agosto de 1990; 354 de las 10 hrs. del 14 de diciembre de 1990; 138 de las 15:05 hrs. del 23 de agosto de 1991; 112 de las 14:15 hrs. del 15 de julio de 1992; y, 61 de las 14:50 hrs. del 19 de junio de 1996. En consecuencia, la responsabilidad objetiva emerge de la realización de actividades lícitas o autorizadas, pero que constituyen una fuente de riesgo. En relación, el artículo señalado del Código Civil, en su párrafo 5to señala: "Y si una persona muriere o fuere lesionada por una máquina motiva, o un vehículo de ferrocarril, tranvía u otro modo de transporte análogo, la empresa o persona explotadora está obligada a reparar el perjuicio que de ello resulte, si no prueba que el accidente fue causado por fuerza mayor o por la propia falta de la persona muerta o lesionada.". De acuerdo con la anterior disposición, la carga de la prueba se invierte. Sea, le corresponde a la persona o empresa a quien se le atribuye la responsabilidad, demostrar que los daños se produjeron por fuerza mayor o por culpa de la víctima.”590
El autor costarricense Víctor Pérez Vargas con respecto al artículo 1048 del Código Civil, señala que: “En nuestra jurisprudencia se ha aclarado que los
590 Voto Nº 654 de las 11:50 horas del 5 de agosto de 2004 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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párrafos 4 y 5 del artículo 1048 del Código Civil no se basan en la responsabilidad por culpa directa o indirecta, sino en la responsabilidad objetiva -es decir sin culpa-, que recae sobre los empresarios de establecimientos peligrosos y los que se dedican a la explotación de los medios de transporte; estas dos reglas son reflejo de la teoría del riesgo. En realidad, con esto, la ley ha tomado en cuenta dos cosas: de un lado, excitar el celo de los dueños y empresarios de actividades peligrosas, en el sentido de impedir accidentes y, de otro lado, garantizar mejor el pago de la respectiva indemnización, poniéndolo directamente a cargo de los individuos solventes. Como Puede observarse, a diferencia de los casos de "responsabilidad por culpa", la responsabilidad objetiva reside en el hecho de que aquél que para su propio provecho crea una fuente de probables daños y expone a las personas y los bienes ajenos a peligros queda obligado si el daño se verifica.” 591
Siguiendo el mismo orden de ideas, dentro de esta categoría de clasificación de la responsabilidad civil de acuerdo con el criterio de imputación, para que surja la llamada responsabilidad subjetiva, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que se requiere de la comprobación de tres elementos indispensables592:
- La antijuridicidad;
- La culpabilidad (dolo o culpa) y;
591 PÉREZ, Derecho Privado. p. 416
592 Voto Nº 596 de las 8:45 horas del 25 de julio de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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- El nexo de causalidad entre la conducta y el daño producido.
La antijuridicidad según dicha Sala, hace referencia a la “ilicitud del comportamiento en relación con los intereses jurídicamente relevantes en un determinado sistema jurídico. Se trata de una valoración negativa del ordenamiento y el acto ilícito es un comportamiento opuesto a los intereses relevantes del sistema, que puede quedar excluida con base en causas de justificación.”593
Por su parte, la culpabilidad es entendida como “La valoración jurídica que se efectúa en relación con la disposición personal del agente respecto del hecho ilícito que ha realizado y debe determinarse si los elementos conformadores -imputabilidad y culpabilidad- están presentes. La imputabilidad se refiere a la posibilidad de atribuir el hecho al sujeto que lo comete, atribución que presupone la aptitud psicológica necesaria para la compresión de la naturaleza antijurídica de la conducta y de su actuar, según esa comprensión (capacidad), a manera de prever, conscientemente, todas las respectivas consecuencias y, a la vez, aceptarlas. La culpabilidad conlleva a determinar si el daño se produjo con dolo o solo por culpa.”594
En lo que corresponde al dolo y la culpa, existe un vasto análisis jurisprudencial en el sentido de que la figura del dolo supone elementos como una voluntad de realizar una conducta específica, con un conocimiento de su ilegalidad, sabiendo que puede causar un daño, sin necesidad de que el autor haya previsto todos los
593 Voto Nº 596 de las 8:45 horas del 25 de julio de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
594 Voto Nº 596 de las 8:45 horas del 25 de julio de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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efectos de su acción. Por otro lado, la culpa implica una acción ya sea negligente o descuidada que causa un menoscabo a un interés legítimamente relevante de otra persona. Dicha actividad culposa se divide en consciente o inconsciente.595
Como último elemento, “la causalidad significa que el daño debe ser la consecuencia directa e inmediata de la conducta, para los efectos del obligado resarcimiento, cuya función consiste en restablecer al dañado a la misma condición de equilibrio económico perturbada con la acción dañina (“restitutio in integrum”)”596
A.2) Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual.
Con respecto a la responsabilidad contractual en contraposición a la extracontractual, la jurisprudencia he emitido criterio en cuanto a los elementos de diferenciación597. Principalmente, la carga de la prueba, eximentes de responsabilidad y los presupuestos y elementos que la componen. En lo que corresponde a la responsabilidad contractual, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia señala lo siguiente: “La responsabilidad contractual atiende
595 Para un análisis más detallado del dolo y la culpa ver: Voto Nº 53 de las 15:10 horas del 27 de mayo de 1998 por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
596 Voto Nº 596 de las 8:45 horas del 25 de julio de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
597 No obstante dicha calificación es aceptada por mayoría de criterio jurisprudencial, cabe señalar lo indicado por el Voto N°460 de las 10:45 horas del 30 de julio de 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, el cual señala lo siguiente: “Reciente doctrina ha puesto en entredicho la utilidad de este cariz bifronte de la responsabilidad, no sólo por las dificultades que entraña, sino también, porque ambas conducen a un idéntico destino: la obligación de reparar por los menoscabos patrimoniales ilegítimamente infringidos. A ello debe añadirse la infructuosa satisfacción de pretensiones del reclamante, bajo el principio de congruencia de la sentencia, cuando equivoca los fundamentos fácticos y jurídicos de su pretensión, y las disquisiciones doctrinales acerca de que un daño puede ser considerado como contractual y extracontractual al mismo tiempo, esto es, concurrencia de responsabilidades.”
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a la preexistencia de una obligación determinada a cargo de un sujeto específico, cuya inobservancia genera daños en el titular del derecho correlativo. Ergo, existe, previo al daño, la posibilidad de reconocer a un deudor, a cargo del cual corre la satisfacción de la relación jurídica que lo ubica en la posición pasiva del crédito. No deviene únicamente del incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato, sino de cualquier otra fuente de obligación, de conformidad con la cual, la conducta debida pudiera serle exigida coactivamente al deudor por el titular de ese derecho. El fundamento legal de este tipo de responsabilidad está en el artículo 702 del Código Civil, que regla: “El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito.”.”598
Responsabilidad Contractual.
En lo que corresponde a la responsabilidad contractual, es necesario mencionar que el artículo 702 del Código Civil costarricense, es la base legal para solicitar la indemnización de daños y perjuicios en razón del incumplimiento de la otra parte.
De igual manera es importante mencionar el artículo 692 del Código Civil, el numeral señala que: “En los contratos bilaterales va siempre implícita la condición resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso la parte que ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir se resuelva con
598 Voto Nº 460 de las 10:45 horas del 30 de julio de 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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daños y perjuicios. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 16 de 12 de diciembre de 1887).”599
La Sala Primera ha analizado dicho artículo indicando que: “(…) éste contempla una cláusula contractual implícita que se encuentra en todos los negocios jurídicos precisamente porque en éstos un sub conjunto obligacional está conformado por la voluntad de las partes y otro por el ordenamiento jurídico en cuanto a las normas generales referidas a todos los contratos y las específicas de los contratos concretos, siendo la de la resolución contractual una cláusula de carácter general. El 692 constituye la regla para las relaciones contractuales en los mismos términos que el 1045 lo es para las relaciones extracontractuales. Dentro de este orden de ideas, y por tratarse de una cláusula implícita, no es necesario que las partes lo consignen expresamente pues va a ser parte del acuerdo por disposición de la Ley (sobre esto último véase la sentencia de la Sala de Casación N 61 de las 14 horas y 15 minutos del 27 de junio de 1973). Una interpretación inicial del artículo 692 muestra las posibilidades que tiene el contratante que ha cumplido frente al incumpliente: la primera de ellas es el derecho que le asiste para reclamar del contratante que ha incurrido en la falta de cumplimiento en la satisfacción contractual de lo que se ha obligado, es decir, obligarlo a cumplir, solo que en este caso la ejecución de esa obligación va a depender de la naturaleza misma de ella, pues podría estarse en el caso de una imposibilidad obligacional; pero también, en segundo lugar, y es el del subjudice, el contratante puede exigir la resolución contractual y la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. En esta segunda opción otorgada por el ordenamiento jurídico se pretende que las partes vuelvan al estado inicial, como
599 Artículo 692, Código Civil de Costa Rica, 15va. Ed., Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, julio 2005.
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si el contrato no se hubiera realizado, para lo cual además de la resolución debe indemnizarse al acreedor en los eventuales daños y perjuicios que el incumpliente lo ha hecho incurrir, lo que significa igualmente condenar al deudor o culpable contractual. Naturalmente estas dos opciones otorgadas por el ordenamiento ofrecen como límite a la resolución contractual una serie de aspectos establecidos por la jurisprudencia como cuando el contrato no puede ejecutarse, o bien cuando tratándose de un incumplimiento el acreedor acepta lo cumplido aún cuando ello ocurra en forma tardía, o bien suceda en forma parcial o defectuosa, dependiendo todo ello de las circunstancias, de la utilidad práctica de la resolución e incluso del interés jurídico que pueda justificarla (sobre esto último véase la sentencia de la Sala de Casación N 61 de las 14 horas 15 minutos del 27 de junio de 1973). “ 600
El autor costarricense Víctor Pérez Vargas citando jurisprudencia de la antigua Sala de Casación, considera que: “Es necesario, como se ha adelantado que la resolución sea pedida judicialmente, porque ella no opera de pleno derecho; ‘es necesario que la parte interesada ejercite la acción correspondiente, para que después de oídos los contendientes pueda ser motivo de pronunciamiento el punto; y así también habrá de hacerse para hacer valer las responsabilidades que dimanen del incumplimiento; aunque la acción es (sic) resolutoria carezca de interés actual.’ No tiene interés la acción cuando por alguna otra razón se ha producido la ineficacia del negocio.” 601
600 Voto Nº 217 de las 16:00 horas del 27 de junio de 1990 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
601 PÉREZ. Derecho Privado, p. 366.
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Aunado a la anterior, la Sala Primera señala que: “La carga de la prueba del incumplimiento corresponde al acreedor; pero una vez determinado aquél, se presume en forma relativa que es culpable, es decir, que el deudor lo ha hecho voluntariamente aunque no exista propiamente intención de incumplir (artículo 702 del Código Civil).- Para eximirse de responsabilidad, el deudor debe entonces demostrar que la causa del incumplimiento ha sido el hecho del acreedor, el caso fortuito o la fuerza mayor (artículo 702 ibídem); mas si el acreedor alega el dolo, no basta con demostrar el incumplimiento, sino que el dolo debe ser probado para que genere las consecuencias jurídicas correspondientes (artículos 701 y 705 del Código Civil).”602 (El subrayado no es de original).
Ahora, en lo que corresponde a las obligaciones de medios603 y no de resultados, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia hace la aclaración de que: “Únicamente tratándose de las obligaciones de medios, al no poder exigirse un determinado resultado concreto, no es viable invocarlo ante el juez como parámetro objetivo de incumplimiento, por lo cual es menester demostrar la
602 Voto Nº 320 de las 14:20 horas del 9 de noviembre de 1990 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 17 de las 15 horas del 29 de enero de 1992 de la sala Primera de la corte Suprema de Justicia; Voto N°460 de las 10:45 horas del 30 de julio de 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 532 de las 10:10 horas del 27 de julio de 2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
603 En las obligaciones de medios, lo que se promete en el contrato es la actividad y diligencia del deudor. Es decir, no se asegura un resultado preciso, sino más bien, el deudor se obliga a una actuación diligente y adecuada para conseguir el mejor resultado posible. Un ejemplo jurisprudencial es el de los contratos médicos en medicina asistencial o curativa, en donde se ha establecido lo siguiente: “Es manifiesto que lo buscado por la paciente era obtener una mejoría en su salud, no obtener una satisfacción y tampoco tuvo un objeto meramente estético. El médico adquirió el compromiso de poner toda su diligencia en la cirugía sin que con ello garantizara la cura, eso constituye lo que en términos generales se conoce como medicina asistencial. En este escenario, corresponde a la parte actora acreditar la falta de diligencia y prudencia de aquél. Pero no lo hace al insistir en esta instancia se está ante una obligación de resultados.” (Voto Nº 801 de las 10:10 horas del 20 de octubre del 2006 de la Sala Primera de la corte Suprema de Justicia).
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culpa en la conducta exigida, probando que el deudor no hizo todo lo posible por alcanzar el resultado. Ergo, más que un resultado, se exige un deber de comportamiento.”.604
Lo anterior implica entonces que el incumplimiento contractual en el ordenamiento jurídico costarricense y según la interpretación de los Tribunales, cuenta con las siguientes características:
- El acreedor del contrato es el obligado a probar el incumplimiento del deudor, el nexo de causalidad y el daño causado.
- La culpa no debe ser probada en las obligaciones de resultado. Solamente en las obligaciones de medios.
- El deudor cuenta con las siguientes eximentes de responsabilidad: Hecho del acreedor, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Para eximirse debe probarlas.
- EL incumplimiento en caso de ser doloso, éste no se presume y debe ser probado por el acreedor.605
604 Voto N°460 de las 10:45 horas del 30 de julio de 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
605 Según la jurisprudencia, “El incumplimiento es doloso cuando el deudor incumple voluntaria e intencionalmente su obligación, causando un daño a su acreedor. El dolo, según lo dispone el artículo 701 del Código Civil, "no se presume y quien lo comete queda siempre obligado a indemnizar los daños y perjuicios que con él ocasione aunque se hubiere pactado lo contrario".-“ (Voto Nº 320 de las 14:20 horas del 9 de noviembre de 1990 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)
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Como caso especial de responsabilidad contractual establecida en nuestro ordenamiento jurídico, es la surgida del vínculo contractual entre la Administración Pública y el administrado. Situación que se ve regulada actualmente por la Ley de Contratación Administrativa, entre otras y sobre la cual los tribunales han establecido lo siguiente: “La responsabilidad contractual está íntimamente relacionada con la materia de los contratos administrativos. Consecuentemente, en el contenido de cada uno de ellos se encuentran las reglas de la responsabilidad derivada del contrato. Asimismo, de las disposiciones de la ley número 7494 de 2 de mayo de 1995 -Ley de la Contratación Administrativa- y de las del Decreto Ejecutivo número 25038-H del 7 de marzo de 1996 -Reglamento General de la Contratación Administrativa-“606
Responsabilidad Civil Extracontractual.
La responsabilidad extracontractual según criterios jurisprudenciales: “recae sobre quien, fuera de toda relación contractual previa, ha causado un daño en la esfera jurídica de otro sujeto, por culpa, o a través de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creación de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un vínculo determinado, sino de la violación del deber general de no dañar a los otros. Su régimen está basado en los artículos 1045, 1046, 1047 y 1048 del Código Civil. El primero de ellos dispone que: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios".”607
606 Voto Nº 55 de las 15:05 del 26 de enero del 2000 de la Sala primera de la Corte Suprema de Justicia.
607 Voto Nº 320 de las 14:20 horas del 9 de noviembre de 1990 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 4460 de las 10:45 del 30 de julio de 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 590-F de las 14:30 horas del 17 de agosto de 2005 de la Sala
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En forma más precisa con respecto a la responsabilidad extracontractual, la Sala Primera ha dicho que: “El origen de tener que restituir el daño causado surge del principio general de “no dañar a los demás” (“alterum non laedere”); por lo que, entonces, deben resarcirse los daños ocasionados por un comportamiento -conducta activa u omisiva-, entendido este como una iniciativa humana externa que incide sobre intereses jurídicamente relevantes, cuando media un nexo de causalidad entre el comportamiento y el resultado; y, en el caso de la responsabilidad extracontractual, sin que hubiere mediado un vínculo previo.”608
Es importante lo estipulado por Sala Primera al confluir ambas categorías de clasificación de la responsabilidad civil en un mismo análisis. Indicándonos lo siguiente: “Ambas modalidades de responsabilidad, ergo, contractual y extracontractual, son susceptibles de adquirir matices diversos en torno a la culpa, dependiendo de su cariz objetivo o subjetivo, claro está, en atención a la inclinación tomada por el legislador. La responsabilidad subjetiva necesita de demostración de la conducta culposa del agente, en la inobservancia de la obligación prefijada (contractual) o bien, del deber de cuidado al que todos estamos sujetos (extracontractual), para lo cual, el parámetro de comparación suele ser el hombre medio, o bien la diligencia del buen padre de familia. En la responsabilidad objetiva, la culpa es un elemento fuera de consideración, en atención a la actividad desempeñada por el causante del daño, que supone una creación de un riesgo connatural al ejercicio de la actividad. El que ese riesgo sea aceptado como posible, no faculta a que el damnificado deba soportarlo en
Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 66 de las 11:40 del 25 de enero de 2006 del Tribunal de Familia; Voto Nº 214 de las 11:10 del 30 de abril del 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II.
608 Voto Nº 596 de las 8:45 horas del 25 de julio de 2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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beneficio de la actividad desplegada, y el causante debe responder por ello, aún cuando se origine en una conducta lícita.”609
En otro orden de ideas, los Tribunales y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, han aclarado la diferencia existente entre la responsabilidad civil de la responsabilidad penal. Para la primera, lo importante es que se haya ocasionado un menoscabo a un interés jurídicamente relevante a una persona que no tiene por qué soportarlo. Mientras que para la responsabilidad penal, debe haberse configurado un ilícito penal y cumplido con las exigencias de la teoría del delito. Es decir, no es necesaria la configuración de un injusto penal para que sobrevenga la obligación de indemnizar civilmente, pues ésta parte de la existencia de un daño y de un vínculo de imputación con el obligado, a diferencia de la penal, en donde necesariamente se requiere la tipicidad de la conducta antijurídica y culpable.610
Se puede ver entonces como la Responsabilidad Civil ha sido ampliamente desarrollado por las Salas de la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Nacionales, en donde éstos han partido de las normativa vigente para elaborar todo un sistema que gira alrededor del ordinal constitucional 41 el cual exige una reparación integral a quien se le causa un menoscabo ya sea patrimonial o extrapatrimonial. Es entonces necesario, pasar a analizar el criterio emitido jurisprudencialmente respecto a ese daño o menoscabo al cual se refiere nuestra Carta Magna.
609 Voto N°460 de las 10:45 horas del 30 de julio de 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
610 Respecto a la diferencia entre responsabilidad civil y responsabilidad penal ver: Voto Nº 164 de las 15:50 horas del 19 de febrero de 2008 del Tribunal de Casación Penal.
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B) Jurisprudencia costarricense sobre Derecho de Daños.
La jurisprudencia nacional ha asumido un papel de creador en materia de derecho de daños. Es decir, ha establecido los parámetros tanto doctrinales como prácticos de los daños resarcibles, en razón de que la legislación es insuficiente al respecto.
Los criterios emitidos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia dictados en sentencias relevantes de 1979, 1987 y 1992, han sido reiterados a través de los años por los distintos tribunales nacionales. Lo anterior, específicamente en aspectos como la delimitación conceptual de daño, los requisitos del daño resarcible, las clases de daños, la distinción entre daño moral y daño material, la reparación del daño moral y los diferentes tipos de resarcimiento, así como la prueba y legitimación activa para éste.
B.1) Análisis jurisprudencial del daño.
Se entiende jurisprudencialmente que el daño en sentido jurídico, “constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado.”611
611 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 93 de las 13:50 horas del 30 de setiembre de 2009 del Tribunal Contenciosos Administrativo, Sección VII.
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En el mismo orden de ideas, el daño es un presupuesto sine qua non de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto solamente surge el deber de resarcir cuando “ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico.”612 En un sentido práctico, la determinación de que ha habido un daño resulta de la comparación entre la situación del damnificado antes del hecho ilícito con la posterior al mismo.
Ahora, en razón de que la normativa costarricense no ha establecido los requisitos que debe tener ese menoscabo indemnizable, los Tribunales nacionales, principalmente la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, han generado criterio jurisprudencial al respecto y han enumerado los requisitos específicos para que un daño sea resarcible.
Se indica entonces, que para que un daño sea resarcible, “A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturales. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero
612 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad613 entre el hecho ilícito y el daño.”614
Es importante mencionar así mismo, que en lo que corresponde a la relación de causalidad entre el hecho y el menoscabo, la jurisprudencia nacional ha analizado a mayor profundidad para poder llegar a establecer en cada caso concreto cual es hecho causante del daño. Entendiendo que, “(…) en la producción del daño, suelen concurrir con frecuencia múltiples factores, dentro de los cuales es preciso determinar la acción u omisión que provocó la consecuencia, y que directa o indirectamente son causa próxima, adecuada y eficiente del mal causado, desplazando aquellas que no han tenido ninguna influencia en el resultado (causas extrañas), de las que, de no haber tenido lugar, hubiesen evitado el menoscabo. Para inferir la eficiencia de la causa que se tiene por adecuada, es indispensable deducir si es la productora de la lesión, de manera que de eliminarse, es racional deducir que el daño no se hubiera producido. La determinación de esa factor depende del examen de las pruebas
613 Respecto a la causalidad ver: Voto Nª 364-Fde las 9:30 horas del 18 de mayo de 2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nª 0001-F-S1 de las 9:05 horas del 6 de enero de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 984 de las 8:00 horas del 19 de setiembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
614 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 93 de las 13:50 horas del 30 de setiembre de 2009 del Tribunal Contenciosos Administrativo, Sección VII.
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traídas al proceso por las partes y a partir de ellas el Juzgador puede deducir si dentro del cuadro fáctico del caso, las acciones del demandado conllevan su responsabilidad”.615
Es importante mencionar de igual forma, los requisitos para que el daño sea resarcible en el supuesto que sea la Administración Pública la causante del menoscabo, es decir, cuando existe responsabilidad civil objetiva de la Administración. Al respecto, el Tribunal Contencioso Administrativo indica que en estos casos, “debe atenderse a las características del daño indemnizable, el cual, al tenor del artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública, debe ser “efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo.” Por “ efectivo” debemos entender un daño que sea cierto y demostrable; por “ evaluable” que pueda valorarse en términos económicos; y por “individualizable” que sea posible conectarlo en relación directa con una persona o grupo, su patrimonio o sus valores; de manera que no alcance la generalidad de los habitantes o amplios sectores de la población. Es condición indispensable, que el daño sea antijurídico, esto es, que implique el menoscabo o pérdida en la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, sin que exista un deber jurídico de soportarlo. En virtud de las anteriores consideraciones, debe recordarse a los accionantes, que la responsabilidad patrimonial de la Administración se sustenta en la existencia de tres presupuestos básicos, sin los cuales no resulta posible su reconocimiento: la existencia de un daño o lesión antijurídica, una conducta administrativa (formal,
615 Voto Nº 103 de las 14:10 del 30 de noviembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en ese mismo sentido, los votos de la Sala Primera: Nº 252-F de las 16: 15 horas del 28 de marzo del 2001, Nº 584 de las 10:40 horas del 11 de agosto del 2005 y Nº 308 de las 10:30 horas del 25 de mayo del 2006
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material o disfunción administrativa), y la relación causal entre los dos factores.”616
Ahora, una vez teniendo claro qué se entiende por daño en el sentido jurídico y sus requisitos para el correspondiente resarcimiento, cabe establecer las clases de daños indicadas por la jurisprudencia nacional.
B.2) Daño Moral y Daño Patrimonial.
Como primera categoría general, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, establece al daño patrimonial en contraposición al daño moral. “Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria).”617
El daño patrimonial se da cuando el menoscabo generado resulta posible medirlo económicamente. Mientras que en el daño moral (conocido doctrinariamente también como incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.)
616 Voto Nº 349 de las 14:45 horas del 24 de octubre del 2008 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. En el mismo sentido: Voto Nª346 de las 11:30 horas del 30 de julio de 2009 del Tribunal Contenciosos Administrativo Sección I; Voto Nº 93 de las 13:50 horas del 30 de setiembre de 2009 del Tribunal Contenciosos Administrativo, Sección VII.
617 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo.618
En 1987 la Sala Primera estableció ya dicha distinción a mayor profundidad, al indicar que “El daño es patrimonial cuando se produce un menoscabo valorable en dinero; y es no patrimonial, o de carácter moral, o inmaterial, o afectivo, cuando la valorización en dinero no tiene la base equivalente que caracteriza a los patrimoniales porque afecta a elementos o intereses de difícil valoración pecuniaria, que en la práctica son de variado carácter heterogéneo y que se caracterizan por no ser patrimoniales. En general, son aquellos que afectan a los bienes inmateriales de la personalidad, como la libertad, la salud, el honor, extraños al patrimonio o a los derechos de familia que pueden o no afectar los valores del patrimonio."619
No obstante lo anterior, “la diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones que generan un dolor físico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta
618 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 93 de las 13:50 horas del 30 de setiembre de 2009 del Tribunal Contenciosos Administrativo, Sección VII.
619 Voto Nº 49 de las 15:30 horas del 22 de mayo de 1987 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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del cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonomía y características peculiares.”620
Igualmente, el daño patrimonial, se subdivide en material y corporal. Siendo el primero el que repercute sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo incide sobre la integridad corporal y física del individuo.621
De la misma manera, la jurisprudencia clasifica el daño moral en subjetivo “puro” o de afección y objetivo u objetivado, en razón de si esa lesión a la esfera extrapatrimonial del individuo genera así mismo consecuencias patrimoniales. “El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la
620 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 103 de las 14:10 del 30 de noviembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
621 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el ámbito del daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, por su difícil cuantificación.”622
Con respecto al daño moral subjetivo, los Tribunales nacionales han buscado delimitar conceptos como la honra, buen nombre, honor, entre otros. Es el caso del Tribunal Contencioso Administrativo, el cual señala: El primer aspecto, consiste en la consideración ajena, en la estima de los demás (términos sinónimos son honra, fama y reputación). Desde este aspecto puede conceptualizarse como "la reputación, buen nombre o fama de que goza ante los demás. "En este sentido, se ha definido el honor como "Dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros o pública opinión, y en el sentimiento de la persona misma (…) El Honor puede conceptualizarse como "el sentimiento de la estimación que una persona tiene de sí misma en relación con la conciencia de la propia dignidad moral.”623
Cabe señalar que la distinción entre daño moral subjetivo y objetivo encuentra su importancia a la hora del resarcimiento. Esto por cuanto “En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al
622 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 73 de las 10 horas del 31 de julio de 2009 del Tribunal Contencioso Administrativo sección VII; Voto Nº 103 de las 14:10 del 30 de noviembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
623 Voto Nº 338 de las 13:30 horas del 28 de setiembre de 2009 de Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II.
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prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del daño óbice para fijar su importe.”624
También, ha dicho la Sala Primera: “…La determinación y cuantificación del daño moral subjetivo entonces, queda a la equitativa y prudente valoración del Juzgador, quien acude para ello a presunciones del ser humano inferidas de los hechos comprobados. La presunción humana es un juicio lógico del juez, en virtud del cual se considera probable un hecho, con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que indican cuál es el modo normal como suceden las cosas y los hechos. …”.625
El criterio emitido por la Sala Primera con respecto a la indemnización del daño moral, indica que el dinero es la forma más idónea para repararlo. Lo anterior en razón de que “Si bien el dinero, en el caso del daño material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la víctima al estado anterior a la causación del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del daño moral cumple una función o rol de satisfacción de la aflicción o dolor padecido, operando como compensación del daño infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan sólo se busca la manera de procurarle al
624 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 73 de las 10 horas del 31 de julio de 2009 del Tribunal Contencioso Administrativo sección VII; Voto Nº 103 de las 14:10 del 30 de noviembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia;
625 Voto Nº. 878-F de las 8:15 horas del 14 de diciembre de 2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 001-F-S1 de las 9:05 horas del 6 de enero de 2009 de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 794 de las 4:16 horas del 30 de julio de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 903 de las 9:55 horas del 10 de setiembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 984 de las 9:00 horas del 18 de setiembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparación del daño moral resulta ser consecuente con los más altos principios de justicia (neminem laedere), (…) no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor de la seguridad jurídica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen de certeza el quántum indemnizatorio, ni la idea de concebírsele como un daño metajurídico afincado en el ámbito de la moral o razones seudo éticas como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento jurídico lo que hace es brindar una solución ante el conflicto de intereses, dándole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones sustitutivas a él y a su familia.”626
Igualmente, la Sala con respecto al tema de daños emite una posición personalista por cuanto le otorga a la persona ser “el eje alrededor del cual gira el Derecho, persona con el derecho a un equilibrio en su estado psíquico y espiritual, cuyas alteraciones deben repararse.”627 (El subrayado no es del original) No obstante lo anterior, la clasificación del daño que utilizan actualmente los Tribunales Nacionales, es daño moral en contraposición al daño patrimonial, siendo esta una clasificación patrimonialista y no personalista. De igual manera, es criticable la posición de las Salas y tribunales en cuanto asocian el daño moral con daño extrapatrimonial, considerando que todo lo no valorable en dinero es exclusivamente daño moral
Así mismo, para la indemnización se establecen parámetros necesarios para definir la reparación dineraria correspondiente. Al respecto se indica que: “Los
626 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
627 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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parámetros o pautas que debe tener en consideración el juzgador al momento de definir el quántum indemnizatorio son de vital importancia, para no caer en reparaciones arbitrarias por su carácter exiguo, meramente simbólico, o excesivo. Así por ejemplo, el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido, siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensión indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusión subjetiva del daño moral en la víctima (estado económico patrimonial, estado civil, número de hijos y edad, posición social, nivel cultural, grado de cohesión y convivencia familiar, etc.); también debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vg. gravedad de las lesiones, tiempo de curación, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde luego, tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia.”628
Es importante indicar el criterio emitido en lo que respecta a la manera en que se prueba el daño moral. Lo anterior en razón de que se utiliza un principio distinto al daño material. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. “En lo referente a la prueba del daño moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la víctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a través de presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la psiquis, la salud, la integridad física, el honor, la intimidad, etc. es fácil inferir el daño, por ello se
628 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 97 de las 16:15 horas del 30 de octubre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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dice que la prueba del daño moral existe "in re ipsa". Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de daño moral "... basta, en algunas ocasiones, con la realización del hecho culposo para que del mismo surja el daño, conforme a la prudente apreciación de los Jueces de mérito, cuando les es dable inferir el daño con fundamento en la prueba de indicios" (Sentencia N 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979).”629 (El subrayado no es del original)
Siguiendo el mismo orden de ideas, la Sala Primera también ha dicho específicamente sobre el daño moral subjetivo y su respectiva prueba que: “No requiere de una prueba directa y queda a la equitativa valoración del Juez. Si se trata de daño moral subjetivo los tribunales están facultados para decretar y cuantificar la condena. La naturaleza jurídica de este tipo de daño no obliga al liquidador a determinar su existencia porque corresponde a su ámbito interno. Ello no es problema de psiquiatras o médicos. Se debe comprender su existencia o no porque pertenece a la conciencia. Se deduce a través de las presunciones inferidas de indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la psiquis, la salud, la integridad física, el honor, la intimidad, etc. es fácil inferir el daño, por ello se dice que la prueba del daño moral existe “in re ipsa”. Tampoco se debe probar su valor porque no tiene un valor concreto. Se valora prudencialmente. No se trata, entonces, de cuantificar el sufrimiento, pues es inapreciable, sino de fijar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo al cual puede acudir el derecho, para así
629 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 555 de las 14:40 horas del 4 de agosto del 2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 127 de las 11:25 horas del 21 de febrero del 2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Mª 73 de las 10 horas del 31 de julio de 2009 del Tribunal Contencioso Administrativo sección VII; Voto Nº 984 de las 9:00 horas del 18 de setiembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 380 de las 13:55 del 22 de setiembre de 2009 del Tribunal Contenciosos Administrativo, Sección II; Voto Nº 238 a las 8:50 horas del 1 de octubre de 2009 del Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda; Voto Nº 103 de las 14:10 del 30 de noviembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia;
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reparar, al menos en parte, su ofensa. Por consiguiente, la prueba pericial es inconducente.” 630
Es relevante de igual manera el criterio emitido reiteradamente por la Sala Primera en lo que corresponde a la prueba y valoración del daño moral. Esto en razón de que queda a la prudencia del juez su delimitación. No obstante, según la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, dicho arbitrio se encuentra limitado por los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad.631
En cuanto a la legitimación activa del daño moral, la jurisprudencia hace referencia a la clasificación doctrinaria de los damnificados. Se indica que existen dos tipos de damnificados. Primeramente está el damnificado directo, el cual sufre del daño inmediato y es el que se conoce usualmente como víctima del hecho ilícito. Como segundo concepto de damnificado, se encuentran los damnificados indirectos, conocidos en la práctica como los herederos o sucesores. Son quienes tienen un vínculo o relación directa con la víctima.
Con respecto a la indemnización del daño moral de los damnificados indirectos, en doctrina se citan dos posiciones, una restrictiva y otra amplia. En la primera, se entiende que el daño moral es personalísimo y por lo tanto su respectiva
630 Voto Nº 537 de las 10:40 horas del 3 de setiembre del 2003 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido los Votos: Nº 100 de las 16:10 horas del 9 de noviembre de 1994 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Nº 116 de las 14:16 horas de diciembre de 1994 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Nº 45 de las 14: 45 horas del 25 de abril de 1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Nº 99 de las 16 horas del 20 de setiembre de 1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
631 Voto Nª1154 de las 14:00 horas del 5 de noviembre del 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Ver en el mismo sentido: Voto Nº 826 de las 8:25 horas del 7 de agosto de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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acción. Es decir, únicamente la víctima o damnificado directo puede reclamar su indemnización. Por otro lado, la posición amplia considera que los herederos directos pueden accionar por la indemnización del daño moral sufrido por ellos y el de la víctima, estimando, para justificar su punto de vista, que el derecho a la reparación tiene por objeto una prestación pecuniaria de carácter patrimonial, independientemente del carácter extrapatrimonial de la esfera de interés lesionada, siendo en consecuencia un elemento patrimonial de la víctima respecto del cual debe admitirse su transmisibilidad. El corolario anterior, tiene asidero en el principio según el cual la transmisibilidad constituye la regla en materia de derechos patrimoniales.632
Específicamente en el ordenamiento jurídico costarricense, la jurisprudencia y la legislación han establecido las reglas aplicables en materia de legitimación activa por parte de los damnificados indirectos. La Sala Primera ha expresado que: “Independientemente de las concepciones doctrinales, en el ordenamiento jurídico costarricense, la reclamación del daño moral sufrido por el de cujus por parte de los herederos, encuentra sustento en el artículo 134 del Código Penal de 1941, el cual como ya se dijo está vigente, al disponer lo siguiente: "La obligación de la reparación civil se transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los herederos del ofendido", esta norma resulta de aplicación en la órbita de la responsabilidad derivada de los cuasidelitos, ante la ausencia e insuficiencia de las disposiciones del Código Civil sobre el particular, dado que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 6 del Título Preliminar del Código Civil admiten la remisión a otras fuentes del ordenamiento
632 Para un análisis más profundo del tema ver: Voto N°49 de las 15:30 horas del 22 de mayo de 1987; Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 80 de las 15 horas del 9 de julio de 1996 de la Sala Primera; Voto Nº 537 de las 10:40 horas del 3 de setiembre de 2003;
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jurídico y a los Principios Generales del Derecho cuando no hay norma aplicable (principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico), por otra parte el artículo 12 del Título Preliminar del Código Civil, admite la aplicación analógica de las normas siempre que medie identidad de razón y no haya norma que la prohíba. Lo anterior, resulta, también, congruente con lo estatuido en el numeral 521 del Código Civil el cual estipula que la sucesión comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante.”633
B.3) Lucro Cesante
El lucro cesante ha sido analizado por los Tribunales nacionales no con la misma profundidad que los daños analizados anteriormente. Se ha establecido principalmente que dicha figura encuadra dentro de los perjuicios otorgados a raíz de un daño.634
De igual manera se considera que el lucro cesante consiste en la “Ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los propios intereses (…)” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta, 1989. Tomo V. p. 233)”635. Es decir, “El daño
633 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
634 Voto Nº 61 de las 15:20 horas del 23 de julio de 1997 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 353 de las 9:10 horas del 11 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 310 de las 9:00 horas del 2 de julio del 2004 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II.
635 Voto Nº 458 de las 15:50 horas del 11 de octubre de 2006 de Tribunal Contencioso Administrativo Sección II. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 310 de las 9:00 horas del 2 de julio del 2004 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II; Voto Nº 450 de las 10:25 del 18 de noviembre del 2003 Tribunal Contencioso Administrativo Sección I; Voto Nº 353 de las 9:10 horas del 11 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nº 89 de las 10:30 del 30 de marzo del 2001 de Tribunal Contencioso Administrativo Sección II.
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constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito.”636
Se entiende de la misma manera que: “Hay lucro cesante en la diferencia entre la entidad del patrimonio tal y como estaba en el momento de la injuria y la que tendría por medio de un aumento que no se ha realizado por causa directa del hecho ilícito, y que sin él ciertamente se hubiera obtenido."637
Esta ganancia o utilidad frustrada no obstante debe ser cierta y por lo tanto debidamente probada dentro del proceso para que se conceda al damnificado. Es decir, deben existir elementos probatorios suficientes que demuestren que efectivamente el hecho ocasionó la frustración de un aumento que iba a ser generado si no fuera por el hecho o daño causado.
Lo anterior ha sido seguido estrictamente por los tribunales nacionales en cuanto, se indica que siguiendo la legislación nacional, “En lo que respecta al lucro cesante ha de señalarse que de conformidad con los artículos 693, 317 inciso 1) del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se deduce que en la etapa de ejecución de sentencia, cuando ha mediado condenatoria en abstracto y se requiera el pago de los respectivos daños y perjuicios, quien resulte
636 Voto Nº 61 de las 15:20 horas del 23 de julio de 1997 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
637 Voto Nº 531 de las 8:35 horas del 3 de mayo del 2001 del Tribunal Primero Civil.
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victorioso debe presentar una liquidación concreta y detallada, con indicación de los montos respectivos y la carga procesal para acreditar los hechos constitutivos de ese derecho a la indemnización incumbe a quien los formule.”638
Si se trata de una obligación de dineraria que fue incumplida y que por lo tanto, generó daños y perjuicios, nuestra legislación al igual que los tribunales nacionales, establece que: “en el Título II, capítulo II del Código Civil, donde en el artículo 706 que dispone “Si la obligación es de pagar una suma de dinero, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde el vencimiento del plazo”.”639 En ese sentido, interés se entiende como: “importe o cuantía de los daños o perjuicios que una de las partes sufre por incumplir con la otra la obligación contraída”.”640
La jurisprudencia costarricense, en lo que se refiere a este tema ha emitido en años recientes, criterio principalmente en dos situaciones concretas. La primera se refiere a accidentes automovilísticos, mientras que la segunda a denegaciones de licencias profesionales.
En el primer supuesto, los tribunales han establecido como regla general que en caso de colisiones vehiculares, “el lucro cesante se determina por el período efectivo que no se utilizó el vehículo, y éste periodo se obtiene por el tiempo real de reparación conforme a los daños ocasionados. En ese sentido se ha
638 Voto Nº 340 de las 10:30 del 28 de julio del 2006 del Tribunal Contenciosos Administrativo sección I.
639 Voto Nº 353 de las 9:10 horas del 11 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
640 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, 18ª edición, revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo, Editorial Heliasta S.R.L, 1984, p 461 cit. p., Voto Nº 353 de las 9:10 horas del 11 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
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resuelto: “Para la determinación del rubro por lucro cesante, lo que realmente interesa es el tiempo necesario en que el vehículo haya estado en el taller para su reparación, es decir, el período realmente indispensable para llevar a cabo las reparaciones a fin de que pueda ser utilizado de nuevo. No se acoge siempre todo el tiempo que estuvo en el taller, pues ello puede provenir de circunstancias no imputables al obligado, al que no se le puede perjudicar, como es el caso de falta de piezas o repuestos en el país, falta de dinero para su arreglo inmediato, ni el plazo que haya tardado el instituto asegurador para tramitar el reclamo.” Voto número 1693-L de las 8:30 horas del 19 de noviembre de 1991.” Consultar voto número 53-M de las 8 horas 55 minutos del 10 de enero de 2001”641
En un caso en específico de este supuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo Sección II señaló que no era procedente la indemnización del lucro cesante en razón de un accidente vial, puesto que, “si bien el ejecutante con ocasión del choque se vio afectado en cuanto a sus labores, es lo cierto que nunca dejó de trabajar en su negocio y por ende, no tuvo pérdidas económicas que deban ser compensadas como lucro cesante y por ello, este aspecto de lo solicitado, debe denegarse.”642
En el segundo supuesto mencionado en párrafos anteriores, la jurisprudencia ha establecido claramente que en casos de denegación injustificada de la licencia o incorporación al Colegio Profesional respectivo, el profesional afectado tiene
641 Voto Nº 280 de las 7:35 horas del 23 de marzo del 2007 del Tribunal Primero Civil. Ver en el mismo sentido: Voto Nº 253 de las 7:50 horas del 22 de marzo del 2006 del Tribunal Primero Civil.
642 Voto Nº 89 de las 10:30 del 30 de marzo del 2001 de Tribunal Contencioso Administrativo Sección II.
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derecho a la indemnización de la ganancia dejada de percibir en razón de lo anterior.
No obstante, en lo que corresponde a la cuantificación de la indemnización por este rubro, utilizando como ejemplo a los abogados y notarios, se ha dicho que: “En la cuantificación de los ingresos dejados de percibir, es necesario tener en cuenta, que la licencia para ejercer una profesión, no conlleva necesariamente la obtención de un empleo sujeto a una remuneración fija ni la respectiva contratación para la dirección y tramitación de un proceso administrativo o judicial; asimismo, la habilitación para el ejercicio, tampoco asegura al notario la contratación de sus servicios. Con base en lo anterior, dado que para ambas profesiones, no es posible determinar ni la cantidad de trabajos que hubiere tenido (salario sujeto a puesto fijo, honorarios por litigios, escrituras públicas, actas notariales, asesorías, etc.), ni las ganancias devengadas a cambio, no se estima dentro de los parámetros de prudencia y razonabilidad, el método propuesto por el demandante, considerando en forma aislada cada una de las profesiones. No hay duda que las labores del abogado y del notario son distintas, pero en vista del alto margen especulativo que conlleva un cálculo como el presente, se estima más justo y razonable la concesión de una sola suma que indemnice al accionante por los ingresos no recibidos, con base en el salario mínimo fijado para los licenciados universitarios por el respectivo Decreto de Salarios Mínimos al producirse el menoscabo.”643
De igual manera en un caso en donde se denegó la posibilidad de incorporarse al Colegio de Médicos de Costa Rica, sin existir justificación alguna, el Tribunal
643 Voto Nº 310 de las 9:00 horas del 2 de julio del 2004 del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II.
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Contencioso Administrativo Sección II, dijo que: “Esta conducta, imposibilitó a los demandantes de desenvolverse en la profesión para la cual se prepararon durante años y años y por ende, se les impidió prestar sus servicios en el mercado laboral costarricense. Por lo anterior, este cuerpo colegiado estima procedente indemnizarlos como daños y perjuicios y no a título de extremos laborales, y en razón de que no se tiene certeza sobre la clientela que hubieren tenido de abrir consultorio privado, así como tampoco, si iban a encontrar trabajo en algún centro hospitalario, no puede partirse entonces, de los cálculos realizados por el perito y aportado por los actores. No obstante, estas situaciones no deben ser óbice para no encontrar un resarcimiento, por la conducta indebida del Colegio llamado a juicio. En virtud de ello, este Despacho toma como parámetro, el monto establecido para los licenciados universitarios, según los decretos de salarios mínimos vigentes en las fechas durante las cuales, el demandado, indebidamente, negó la incorporación a los accionantes, esto es desde el dieciséis de agosto de dos mil dos, y hasta el momento de la incorporación, cinco de marzo de dos mil tres.”
Consideramos que en los casos en los cuales se niega injustificadamente la afiliación a un colegio profesional se podría estar causando un daño al proyecto de vida, pues a la persona se le niega la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el campo que había elegido.
El autor costarricense Víctor Pérez Vargas, después de un análisis jurisprudencial costarricense sobre el tema del lucro cesante, llega a la siguiente conclusión: “Con relación a los perjuicios, la casuística nacional es sumamente diversificada. Se ha incluido dentro de ésta categoría, por ejemplo, los “saltos” durante el tiempo en que no se devolvió un toro, la imposibilidad de usar el propio vehículo
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durante el tiempo de reparación, igualmente, los intereses sobre el valor de los repuestos, alquileres no recibidos en casos de daños a un inmueble (sin que excedan de un año), lo que haya dejado de ganar el perjudicado durante el tiempo que no haya podido trabajar y también la diferencia de salario (por dos meses), si el perjudicado, debido al hecho extracontractual, debió pasar a un trabajo con salario inferior.”644
Es entonces claro que los Tribunales Nacionales reconocen la existencia del lucro cesante como ganancia (económica) dejada de percibir en razón de un hecho ilícito. Sin embargo, en lo que corresponde a la cuantificación de la indemnización se han establecido parámetros jurisprudenciales para ello dependiendo de supuestos específicos. De igual manera se establece la importancia de los elementos probatorios que demuestren esa pérdida económica sufrida.
Cabe destacar que la figura de la “pérdida del chance” que ha tomado importancia en algunas jurisdicciones en años recientes, no ha sido desarrollada por los tribunales nacionales, no obstante que la doctrina, como vimos en capítulos precedentes, sí ha venido desarrollando y reconociendo dicho instituto.
Una vez hecho el análisis e investigación jurisprudencial y normativa tanto de la responsabilidad civil en el apartado A), como del derecho de daños en el apartado B), podemos observar que existe un vasto desarrollo jurisprudencial del tema. No obstante, hasta el momento el instituto jurídico del daño al proyecto de vida no ha sido contemplado dentro de este sistema de
644 PÉREZ, Derecho Privado, p.420.
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responsabilidad y daños que rige en nuestro ordenamiento jurídico y que es interpretado e integrado por los fallos jurisprudenciales principalmente de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, así como el Tribunal Contencioso Administrativo.
CAPÍTULO II: VIABILIDAD DE LA APLICACIÓN DE ESTA FIGURA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE
Luego de haber hecho un recorrido por la jurisprudencia y la normativa que tratan el tema de la responsabilidad civil en nuestro país, se va a proceder a analizar la viabilidad de la aplicación de la figura del daño al proyecto de vida en el derecho costarricense.
Como se vio en los capítulos anteriores, el régimen de la responsabilidad civil, se incluyó en forma amplia en el artículo 41 de la Constitución Política de Costa Rica, según este artículo: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.”645 Así, la Constitución Política exige la reparación de los daños que se causen a la “persona, la propiedad o a los intereses morales”.
El amplio daño a la persona, y el específico daño al proyecto de vida, no se encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico costarricense. Sin embargo,
645 Artículo 41, Constitución Política de La República de Costa Rica de 1949, 22 ed., Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, febrero 2005.
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al estudiar la jurisprudencia y las disposiciones legales relativas al reconocimiento de la responsabilidad civil por daños, se ha visto como en Costa Rica no es necesario que un tipo de daño esté tipificado para que sea generador de responsabilidad civil. De este modo, es la jurisprudencia la que ha establecido los criterios, sobre los tipos de daños que son indemnizables en nuestro país.
Dadas estas circunstancias, para determinar la viabilidad jurídica de la figura del daño a la persona en el ordenamiento jurídico costarricense, es necesario estudiar si esta figura cabe dentro de la definición de daño resarcible que ha establecido la jurisprudencia y si es compatible con los criterios que ésta ha establecido.
Sobre el deber de resarcir, la Sala Primera de la Corte ha dicho que existe este deber cuando “ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico.” 646
La jurisprudencia además define el concepto de daño como “todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso.”647
646 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
647 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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Como se vio en el capítulo anterior hay 4 características con las que debe de cumplir un daño para ser resarcible:
A) Debe ser cierto; real y efectivo,
B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo.
C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente.
D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.648
Entonces para ser resarcible en nuestro país, el daño al proyecto de vida debería de cumplir con las cuatro características anteriormente mencionadas y ampliamente desarrolladas en el capítulo anterior.
Se empezará por analizar la primera: “debe ser cierto, real y efectivo”. La doctrina ha expresado que “el daño al proyecto existencial es un daño actual, cierto que se proyecta al futuro y que por ser continuado, acompaña al sujeto durante su periplo vital.”649 Es importante resaltar que Carlos Fernández
648 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
649 FERNÁNDEZ, Hacia una Nueva Sistematización del daño a la persona, p.11
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Sessarego ha expresado que esta certeza, no es necesario que se dé en sentido estricto650. El daño al proyecto de vida afecta de una manera tan profunda la existencia de la persona, que hace que sus efectos se prolonguen hacia el futuro.
Al respecto, la autora Matilde Zavala expresa que: “Sin embargo y como en todo daño resarcible, no se requiere fatalidad o seguridad del destino expectable, sino que basta un nivel de seria probabilidad objetiva, según se registra en el siguiente fallo:
- "El 'proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la pérdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resultado seguro sino probable -y no meramente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, 27/11/98, RCyS, 1999-1324).”651
Con respecto a si el interés lesionado es jurídicamente relevante y merecedor de amparo. En el caso del daño al proyecto de vida, el interés que se lesiona es la libertad fenoménica del ser humano, que es una condición ontológica de éste. Podemos decir con certeza que la libertad fenoménica del ser humano es un interés relevante para el ordenamiento jurídico. Dada la libertad con que cuenta el ser humano, éste proyecta, decide y valora en el transcurso de su vida. En el momento en que proyecta, desarrolla un plan de vida que le da sentido a su
650 FERNÁNDEZ, Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral, p.772.
651 ZAVALA DE GONZÁLEZ Daño a Proyectos de Vida, pp.3-4
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existencia. De manera que cuando existe un daño a este plan o proyecto, se ve frustrada su libertad ontológica como derecho humano que es protegido por el ordenamiento jurídico así como por las normas internacionales de Derechos Humanos.
En lo que corresponde a la característica que debe ser causado por un tercero. Se tiene que debe existir prueba que demuestre el menoscabo o frustración al daño existencial fue generado por un individuo diferente a la víctima y que dicho daño subsiste en el tiempo y no fue ya subsanado o compensado.
De igual manera debe mediar una causalidad entre el hecho generador del daño o conducta y el daño al plan existencial, situación que debe ser analizada siguiendo los parámetros de causalidad del ordenamiento jurídico, los cuales se analizaron en el capítulo de la jurisprudencia y normativa de la responsabilidad civil y derecho de daños de Costa Rica, de la presente investigación.
Es importante señalar que en la práctica podrían existir elementos que rompan con alguno de estos criterios, por lo que es necesario constatar su cumplimiento para cada caso concreto. Por ejemplo, que medie culpa de la víctima, que el daño ya haya sido resarcido o que no exista un nexo causal definido y probado.
Como se vio en el capítulo anterior, en Costa Rica la jurisprudencia ha clasificado los daños en daños patrimoniales y daños morales. El concepto de daño moral se usa como sinónimo de daño extrapatrimonial o inmaterial. En donde se incluye la afectación de los bienes inmateriales como la personalidad, la libertad, la salud y el honor. Además, el daño moral es clasificado en subjetivo puro o de afectación y el objetivo u objetivado, en el primero se genera un daño a la esfera
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extrapatrimonial de la persona sin que este tenga repercusiones posteriores en el patrimonio, a diferencia del daño moral objetivo, que sí las tiene.
Nos preguntamos de si esta clasificación es adecuada para encuadrar el daño al proyecto de vida. Al respecto pensamos que sí sería posible incluir el daño al proyecto de vida como una especie de daño moral, como lo han hecho en países como Argentina. Sin embargo, creemos que no es la manera ideal de incluir el daño al proyecto de vida en el ordenamiento. Puesto que como se vio en capítulos anteriores, el daño moral se diferencia en varios aspectos al daño al proyecto de vida e incluirlo en esta categoría sería contradecir su esencia.
Lo deseable sería cambiar la concepción y clasificación del daño a una más personalista y superar la visión patrimonialista actual. La clasificación que consideramos adecuada es la propuesta por el autor peruano Carlos Fernández Sessarego. La cual divide el daño basándose en dos criterios. El primero referido a la naturaleza del bien lesionado y el segundo criterio referido a las consecuencias generadas por el daño-evento.
Dentro del primer criterio, existen dos tipos de daños. El daño subjetivo o daño a la persona y el daño objetivo. Es decir, por un lado la lesión a la persona y por otro lado la lesión a su patrimonio. De igual manera el daño a la persona se divide en el daño psicosomático (psíquis y soma) y en el daño a la libertad fenoménica (daño al proyecto de vida).
Dentro del segundo criterio, se establecen los daños patrimoniales (daño emergente, lucro cesante) y los daños extrapatrimoniales, es decir, aquellas
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consecuencias no mesurables en dinero, por lo que el monto de su reparación se debe fijar, según criterios y técnicas adecuadas.
La clasificación anterior podría introducirse por vía jurisprudencial tal y como se hizo en su momento con la clasificación actual.
En relación con el sistema probatorio, es importante mencionar que según la jurisprudencia costarricense, el daño moral se prueba in re ipsa, es decir, no deben aportarse elementos probatorios que demuestren su existencia por ser un daño subjetivo. Sin embargo, consideramos que dicho sistema no se aplicaría al daño al proyecto de vida, por tratarse éste de un daño objetivo. Este daño debe ser probado durante la etapa probatoria. Es decir, la víctima debe encargarse de aportar elementos suficientes para convencer al juez o tribunal que efectivamente existe una lesión a su plan existencial.
En cuanto a la forma de indemnización del daño al proyecto de vida, ésta podría hacerse en forma análoga al mecanismo utilizado para indemnizar el daño moral. Que ha sido descrito por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: “…La determinación y cuantificación del daño moral subjetivo entonces, queda a la equitativa y prudente valoración del Juzgador, quien acude para ello a presunciones del ser humano inferidas de los hechos comprobados. La presunción humana es un juicio lógico del juez, en virtud del cual se considera probable un hecho, con fundamento en las máximas generales
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de la experiencia, que indican cuál es el modo normal como suceden las cosas y los hechos. …”.652
El criterio emitido por dicha Sala con respecto a la indemnización del daño moral, indica que el dinero es la forma más idónea para repararlo. Lo anterior en razón de que “Si bien el dinero, en el caso del daño material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la víctima al estado anterior a la causación del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del daño moral cumple una función o rol de satisfacción de la aflicción o dolor padecido, operando como compensación del daño infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan sólo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparación del daño moral resulta ser consecuente con los más altos principios de justicia (neminem laedere), (…) no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor de la seguridad jurídica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen de certeza el quántum indemnizatorio, ni la idea de concebírsele como un daño metajurídico afincado en el ámbito de la moral o razones seudo éticas como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento jurídico lo que hace es brindar una solución ante el conflicto de
652 Voto Nª. 878-F de las 8:15 horas del 14 de diciembre de 2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ver en el mismo sentido: Voto Nª 001-F-S1 de las 9:05 horas del 6 de enero de 2009 de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nª 794 de las 4:16 horas del 30 de julio de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nª 903 de las 9:55 horas del 10 de setiembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Voto Nª 984 de las 9:00 horas del 18 de setiembre de 2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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intereses, dándole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones sustitutivas a él y a su familia.”653
Ahora, creemos que el daño al proyecto de vida debe indemnizarse para procurar una reparación íntegra al damnificado. Es importante que, con esta reparación, no se genere un enriquecimiento indebido de la víctima, pero que tampoco constituya algo meramente simbólico. El juez, apegándose a su leal saber y entender, debe ponerse en el lugar de la víctima para entender lo que para éste implica el menoscabo a su plan existencial.
La mayoría de las veces la forma más conveniente de hacer esta indemnización es a través de la reparación pecuniaria, como en el caso del daño moral. Sin embargo, debe tenerse en cuenta otras formas de indemnización que deben analizarse para cada caso concreto.
En el caso que se restituya con dinero, por tratarse de un daño inmaterial, este es de difícil cuantificación y no existen parámetros objetivos para su determinación. No obstante, creemos que a medida que la jurisprudencia desarrolle el tema, se irán estableciendo criterios que encuadren la subjetividad del juez a la hora de valorar y establecer el monto indemnizatorio.
Ahora se va a hacer referencia al tema de los damnificados indirectos en el derecho de daños, es decir, aquellos que no sufren el daño de forma directa e inmediata, sino que resultan afectados dado su vínculo directo (legal o sanguíneo) con la víctima. En el ámbito de la indemnización del daño moral para
653 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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este tipo de damnificados, la jurisprudencia en concordancia con la legislación civil ha establecido que la sucesión del causante comprende los bienes, derechos y obligaciones del causante. 654
Como se ve solo se hace referencia al caso de los damnificados indirectos en el caso de una sucesión, pero no se ha analizado otros casos en los que no medie muerte de la víctima directa.
En la situación de un daño al proyecto de vida se debe pensar en la hipótesis en donde con motivo del daño directo que se cause a alguien, se le frustre el proyecto de vida a otra persona que está directamente vinculada con la víctima principal. Por ejemplo, se puede pensar del caso de un muchacho que sea atropellado y condenado a la invalidez, y como consecuencia de este hecho su madre que era una exitosa jurista tenga que abandonar su proyecto existencial que venía desarrollando desde su juventud, para dedicarse a cuidar a su hijo. En este caso claramente se está frente a la frustración del daño al proyecto de vida de la madre, y ésta debería tener derecho a recibir una indemnización por este daño que afecta su libertad fenoménica. A través de la legitimación activa que debería ser reconocida para los damnificados indirectos, el artículo 41 de la Constitución Política expresa de forma específica la obligación de reparar un daño que se cause a la persona655. Es decir, existe ya una protección constitucional totalmente expresa del daño a la persona, no obstante, en razón de la visión todavía patrimonialista de la jurisprudencia costarricense, dicho
654 Voto N°112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
655 Constitución Política de la República de Costa Rica. Artículo 41: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.
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derecho no ha sido explotado a cabalidad. Pero podría servir de fundamento para promover un cambio en la concepción actual del derecho de daños.
Tomando en cuenta la existencia de dicha norma constitucional, creemos que es viable que por vía jurisprudencial se introduzca la clasificación de los daños anteriormente sugeridos y dentro de ella la figura del daño al proyecto de vida.
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Para concluir la presente investigación haremos un recorrido resumiendo las ideas principales de los temas analizados para terminar presentando nuestro criterio sobre la aplicabilidad y utilidad de la figura del daño al proyecto de vida en el sistema jurídico costarricense.
1) CONCLUSIONES SOBRE LAS BASES DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA.
Después de lo analizado en el título I de la presente investigación. Podemos concluir primeramente, que el daño al proyecto de vida nace claramente a raíz de un pensamiento filosófico personalista y existencialista, desarrollado por autores como Sartre, Mounier y Jaspers entre otros, en donde lo que se busca es poner en el centro del análisis, sociológico, filosófico, jurídico y demás ciencias sociales, al ser humano. Dejando atrás el materialismo existente en la época del siglo XIX y principios del XX.
Se entiende que desde el punto de vista de una filosofía existencialista, el ser humano es un ser libre, coexistencial, temporal y capaz de proyectarse en el tiempo. Esa libertad es irrenunciable y constitutiva del ser humano. De igual manera esa libertad ontológica conlleva definitivamente la responsabilidad de la elección. Es decir, el ser humano tiene el deber y la necesidad de elegir y al mismo tiempo es responsable de su elección. Esta responsabilidad va de la mano con la coexistencialidad propia del ser humano, en donde cada quién existe “con” y por lo tanto nuestra libertad no es infinita sino que se ve limitada por los “otros”. Puede afirmarse que el ser humano es definitivamente un ser social. Al
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mismo tiempo, la temporalidad es una característica humana puesto que se es en el tiempo y se vive proyectándose en el futuro.
Puede decirse entonces que como consecuencia de ese pensamiento filosófico, juristas como Carlos Fernández Sessarego, empiezan a desarrollar figuras que tengan como fin poner al ser humano y sus características ontológicas, en el centro de estudio y protección de la ciencia jurídica.
Para analizar el trasfondo del instituto jurídico fue necesario analizar la concepción del derecho que hay detrás. Durante la historia, ha habido diferentes visiones del Derecho, diferentes formas de responder a la pregunta ¿Qué es el Derecho? Para responder a esta pregunta, surgió primero el iusnaturalismo que en términos generales concibe al Derecho como una cuestión ideal y superior al derecho positivo. Poco a poco comenzó a tomar fuerza el concepto de seguridad jurídica, este nuevo concepto no era plenamente satisfecho con la visión iusnaturalista, que habla de una ley superior, regida por principios inmutables. Fue así como en el siglo XIX surgieron doctrinas empiristas como reacción al Derecho Natural. Dentro de estas doctrinas empiristas una de las más importantes fue la Teoría Pura del Derecho, de Hans Kelsen, quien buscaba desligar el Derecho de otras disciplinas como la Sociología, la Psicología y la Ética. Como vemos, la visión del Derecho de este autor era unidimensional, pues le atribuía al Derecho un solo objeto de estudio, la norma jurídica.
Luego surgió la teoría tridimensional del Derecho, que aspiraba por una concepción más integral, tomando en cuenta los tres elementos que lo conforman: la conducta humana, las normas y los valores jurídicos. El
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desarrollo de esta corriente sobre la visión tridimensional, se dio en dos etapas, la primera que fue en la que se reconocieron estos tres elementos y la segunda fue en la que se reconoció la relación dinámica y esencial entre estos. Los autores Lask y Radbruch fueron los precursores en reconocer estos tres elementos conformadores del Derecho. Luego Giorgio del Vecchio y Norberto Bobbio y otros autores como Eduardo García Maynes, Luis Legaz y Lacambra, Luis Recaséns Siches, Carlos Cossio, Wilhelm Sauer y Jerome Hall contribuyeron al análisis de los elementos conformadores del Derecho.
El surgimiento de la teoría tridimensional algunos se lo atribuyen al brasileño Miguel Reale y otros al peruano Carlos Fernández Sessarego quién en su tesis de grado presentó un análisis tridimensional del Derecho.
Es importante retomar qué es lo que se entiende por tridimensionalismo y qué es lo que implica esta concepción del Derecho. La visión tridimensional del Derecho implica que cualquier investigación sobre un fenómeno jurídico debe de tomar en cuenta los tres elementos: la norma, la conducta humana y el valor. No se puede analizar la realidad jurídica sin tomar en cuenta la existencia y la relación de estos tres elementos. Estos elementos interactúan, la conducta humana se relaciona con el valor y esto motiva la aparición de la norma. La conducta humana está relacionada con la libertad del ser humano y la forma en que éste se relaciona con los demás. Los valores son los objetivos de la vida humana y la forma de realizarlos es por medio de la conducta. Y por último la norma jurídica surge como una forma de buscar que la conducta humana realice ciertos valores.
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Para entender a cabalidad el concepto jurídico del daño al Proyecto de Vida fue importante estudiarlo a la luz de la visión tridimensional, estudiando la conducta humana, es decir los actos exteriorizados del ser humano enfocados a su desarrollo existencial, así como sus valores y la normativa jurídica que gira en torno a esta figura.
El daño a la persona surgió como resultado de un cambio en la visión decimonónica del Derecho, el enfoque patrimonialista de esta época, evolucionó a un enfoque centrado en el ser humano. Bajo el enfoque patrimonialista, solo eran relevantes para el derecho los daños ocasionados a los bienes materiales de la persona.
Los primeros avances en el desarrollo del daño a la persona se dieron en Italia en las escuelas de Génova y Pisa, en donde desde los años sesenta se comenzó a hablar de diferentes aspectos del daño a la persona, como por ejemplo, el daño biológico y el daño a la salud. A inicios de la década de los años 80 autores como Busnelli y Breccia, Mastropaolo, Alpa y Giannini entre otros, publicaron las primeras obras que trataban el daño a la salud y el daño biológico. Se referían al “daño a la persona” pero bajo diferentes denominaciones, más adelante comenzaron a surgir obras que sí utilizaron la denominación de “daño a la persona”. El concepto del daño a la persona comprende todos los daños que afectan la estructura psicosomática del ser humano.
Hasta la década de los años 90 del siglo XX existían en Italia dos categorías de daños: el “daño biológico”, que cubría los daños psicosomáticos que generasen consecuencias no patrimoniales y el “daño moral”, entendido como dolor o sufrimiento. Entre 1991 y 1994, surgió en Italia el “daño existencial” como una
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tercera categoría de daños. En esta categoría se incorporan todos los daños a la persona que no son “daños morales” estrictamente, o sea no clasifican como pretium doloris, pero que las consecuencias que originan son de carácter no patrimonial. Así, en nuestros días, el modelo italiano del daño a la persona está compuesto por tres tipos de daños: el daño biológico, el daño moral y el daño existencial. A nuestro modo de ver las cosas, este modelo complica innecesariamente el estudio de los daños, pues las tres categorías que presenta, pertenecen al genérico daño a la persona y resulta inútil esta división legal.
Como consecuencia del desarrollo y progreso Italiano en el concepto de daño a la persona y su influencia en la doctrina peruana, en 1984 en Perú, se promulgó un Código Civil con tendencia humanista rompiendo con la visión patrimonialista dominante del código anterior. Dicho cambio fue propulsado principalmente por el jurista Carlos Fernández Sessarego quién de igual manera, se aseguró que se diera la introducción del concepto de daño a la persona en este cuerpo normativo. Es importante destacar el numeral 1985, el cual incluye como rubro de indemnización, el daño a la persona de una forma amplia, permitiendo reparar en forma genérica los daños.
No obstante lo anterior, el autor peruano Fernández Sessarego considera lamentable que no se hubiese eliminado el concepto del daño moral del Código Civil peruano, según este autor, fue erróneo incluir al daño moral y al daño a la persona en el artículo 1985, pues el concepto de daño a la persona engloba el concepto de daño moral.
Consideramos que este modelo peruano, al igual que el italiano, mantiene figuras generales que son inclusivas de otras más específicas e innecesarias de
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tipificar. Es decir, efectivamente coincidimos con Fernández Sessarego en que debe únicamente hacerse referencia legal del daño a la persona, puesto que éste incluye cualquier daño a la psíquis, a la libertad fenoménica y al soma.
A raíz de dicho movimiento jurídico personalista se inicia una serie de congresos internacionales en los que se busca expandir temas como el daño a la persona, a otras naciones. Dichos congresos que se dieron en la década de los ochentas, tuvieron sede en países como Perú, Argentina e Italia.
El concepto del daño a la persona ha sido acogido de forma importante por los autores argentinos y por los tribunales de este país. La nueva visión de la responsabilidad civil que pone como centro de la reflexión al ser humano, ha permeado de forma importante en la doctrina y la jurisprudencia de este país suramericano. A partir de esta nueva visión la jurisprudencia argentina ha comenzado a incluir en sus sentencias nuevas figuras de daños, como el daño psíquico, el daño a la vida en relación con el daño estético y la frustración del desarrollo pleno de la vida (daño al proyecto de vida).
La legislación argentina todavía obedece al antiguo paradigma patrimonialista del derecho de daños, que los dividía en una clasificación binómica y excluyente: daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales. Sin embargo, la jurisprudencia, influenciada por las tendencias doctrinarias ha ido cambiando poco a poco esta visión y se ha centrado más en el ser humano, prestando atención a los daños que sufre éste en todas sus esferas. Los principales autores argentinos que han contribuido al desarrollo del daño a la persona son: Roberto Brebbia, Eduardo Zannoni, Atilio Alternini, Aida Kamelmajer, Alberto Bueres, Matilde Zavala, Jorge Mosset Iturraspe y Osvaldo Burgos. En estos momentos, en este país existen
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proyectos de ley que pretenden plasmar la visión personalista del derecho de daños en el Código Civil.
Así se ve cómo en los últimos 25 años, la figura del daño a la persona ha ido ganando importancia y se ha ido incorporado lentamente en el mundo jurídico latinoamericano, causando una verdadera revolución en el derecho de daños. Progresivamente en la vía jurisdiccional se han reconocido daños con corte más personalista, como el daño estético, daño a la vida en relación, daño a la salud, y muchos otros daños que afectan diferentes aspectos del ser humano. En el caso de Perú, se ha llegado a ampliar la legislación para que se proteja el daño genérico de la persona y así a través de estas normas, se ha incluido vía interpretación, daños específicos al ser humano como el daño al proyecto de vida.
El daño jurídico en los sistemas jurídicos latinoamericanos es usualmente definido vía doctrina o jurisprudencia. Se han establecido diferentes nociones, no obstante consideramos, así como la mayor parte de la doctrina, que el daño jurídico consiste en la lesión a un interés jurídicamente relevante o digno de tutela. Es decir, un interés que no resulte contrario a derecho.
El daño resarcible cuenta igualmente con ciertos requisitos que se han venido estableciendo doctrinariamente y jurisprudencialmente. Se pueden numerar y resumir de la siguiente manera:
1. Debe mediar un menoscabo a un interés jurídicamente relevante.
2. El daño debe ser cierto y subsistente.
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3. El daño debe ser real y efectivo.
4. Debe existir una relación de causalidad entre hecho y daño.
5. Debe ser causado por un tercero.
Consideramos importante incluir como clasificación de los daños en la mentalidad jurídica, la clasificación realizada por el autor peruano, Carlos Fernández Sessarego, por cuanto busca superar las clasificaciones tradicionales, las cuales se basan en una concepción material y no personalista del Derecho.
Según este autor, con el que coincidimos plenamente, el daño entonces, debe ser clasificado siguiendo dos criterios. El primero referido a la naturaleza del bien lesionado y el segundo criterio referido a las consecuencias generadas por el daño-evento.
Dentro del primer criterio, existen dos tipos de daños. El daño subjetivo o daño a la persona y el daño objetivo. Es decir, por un lado la lesión a la persona y por otro lado la lesión a su patrimonio. De igual manera el daño a la persona se divide en el daño psicosomático (psíquis y soma) y en el daño a la libertad fenoménica (daño al proyecto de vida).
Dentro del segundo criterio, se establecen los daños patrimoniales (daño emergente, lucro cesante) y los daños extrapatrimoniales, es decir, aquellas consecuencias no mesurables en dinero, por lo que el monto de su reparación se debe fijar, según criterios y técnicas adecuadas.
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El principio de reparación integral del daño o restitutio in integrum, busca que la reparación del daño sea tan completa que devuelva al afectado a la situación en que estaba antes de que sufriera el hecho dañoso. Este principio ha sido ampliamente reconocido por la mayoría de los ordenamientos jurídicos y por el Derecho Internacional. Además, ha sido establecido como un ideal que se busca en la reparación de los daños. Sin embargo, es importante recordar que se trata de un ideal, que la mayoría de las veces, dada la naturaleza irreversible de los daños, resulta imposible de alcanzar. El ordenamiento jurídico costarricense reconoce ampliamente este principio y le da rango constitucional, por medio del artículo 41 de nuestra Carta Magna.
Consideramos que el hecho de reconocer la existencia de un daño a la libertad fenoménica del ser humano y buscar su reparación, ayuda a acercarse más al ideal de la reparación integral del daño, el cual a pesar de que es inalcanzable a su plenitud debe ser siempre el norte a seguir en cualquier Estado de Derecho.
2) CONCLUSIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA.
El daño al proyecto de vida tiene como supuestos teóricos la libertad, la coexistencialidad, la temporalidad y el proyecto de vida.
La libertad como supuesto del daño al proyecto de vida, consiste en la condición ontológica del ser humano de poder descubrir por sí mismo, su propia vocación y de adoptar libremente los medios para realizarla. Es albedrío irrenunciable y constitutivo. Es una libertad que se relaciona íntimamente con la capacidad de valorar, estimar y por lo tanto, decidir. Es importante señalar que dicha libertad cuenta con dos vertientes. Por un lado la instancia ontológica, es decir las
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íntimas decisiones y, por otro lado, la instancia fenoménica, la cual implica el vuelco al mundo exterior de la decisión interna realizada libremente. La segunda vertiente de la libertad, se ve limitada por el entorno y los otros. Haciendo entonces que la libertad como un todo no sea absoluta. Es decir, la persona puede decidir libremente, no obstante dados los condicionamientos a los que está sujeta, no siempre es posible realizarla.
De igual manera, la libertad se proyecta en el tiempo, por lo que el ser humano es capaz de formular proyectos. El ser humano debe hacerse a sí mismo, elaborando su propia persona, haciendo uso de su libertad, condiciones, oportunidades y proyectos que se formula.
El ser humano es en esencia un ser que convive y desarrolla su propio proyecto de vida tomando en cuenta e interactuando con los otros, con las cosas y con sí mismo. Se considera la coesxistencialidad, un supuesto existencial del proyecto de vida. Este convivir con los demás es una de las limitantes del ejercicio de la libertad. Entonces, esta coexistencialidad conlleva por un lado que el ser humano pueda proyectarse en el tiempo tomando decisiones en relación con los otros y, por otro lado limita a éste y su proyecto de vida siguiendo el aforismo jurídico “mi libertad termina donde inicia la de los demás”.
Otro de los supuestos del daño al proyecto de vida, además de la libertad y la coexistencialidad, es la temporalidad. Dicha temporalidad es una característica ontológica, al igual que las anteriores, del ser humano. Es decir, el hombre es temporal y solo existe en el tiempo. Entendiendo que el pasado condiciona el presente y, desde éste, se proyecta el futuro. Es la temporalidad, como parte del
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ser humano, la que le permite a éste proyectarse y hacerse a sí mismo en una relación entre lo sido, presente y lo advenir.
El daño al proyecto de vida supone como su nombre lo indica, el proyecto o plan de vida que tiene cada ser humano. Filósofos existencialistas como Heidegger y Sartre fueron los que introdujeron este concepto como un elemento central en la metafísica y lo desarrollaron de forma detallada. La obra de Sartre tuvo un impacto importante en la visión de Carlos Fernández Sessarego y su teoría sobre el daño al proyecto de vida.
El proyecto de vida es el destino que una persona otorga para su propia vida, es la forma en que la persona planea desarrollarse, las actividades que elige y las metas que se propone alcanzar. Es lo que cada persona decide hacer con su vida dándole una dirección determinada y girando sus decisiones diarias en torno a este proyecto.
La capacidad de proyectarse del ser humano se fundamenta en su libertad ontológica. La construcción del proyecto de vida de cada persona está determinada por diferentes elementos, como por ejemplo, el ambiente, el momento histórico, las creencias, el grupo social, la educación, etc. Todos estos factores hacen que el proyecto de vida de cada ser humano sea único y diferente del de los demás.
En el transcurso de la vida en la medida en que se van presentando diferentes situaciones, las personas viven día con día creando proyectos y viviéndolos. Pero todos estos proyectos van dirigidos a la consecución del singular proyecto de vida, que es el que le da sentido a la existencia de la persona. Para efectos de
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analizar el daño, es importante diferenciar el principal y singular proyecto de vida de los múltiples proyectos de vida de menor importancia. A diferencia de los proyectos cotidianos de menor rango, al frustrarse el principal y singular proyecto de vida se afecta el sentido de la existencia de la persona.
Hay diferentes posiciones en la doctrina sobre si una persona tiene un solo proyecto de vida que engloba todos los aspectos de su vida, o si existe un proyecto diferente para cada una de las aristas de la vida de la persona. Aunque se trata de diferentes lentes para ver la misma realidad, preferimos la visión que explica que los seres humanos tienen un solo proyecto de vida y este se conforma de los diferentes proyectos para los diferentes aspectos de la vida, que día con día la persona va desarrollando.
Nos parece importante retomar la diferenciación que hace Fernández Sessarego acerca de los proyectos de vida auténticos, que son los que reflejan una vocación y los inauténticos los que surgen de forma inconsciente, como respuesta a las condiciones y oportunidades existentes, por lo que en este último, su menoscabo o daño no generan mayores consecuencias desde el punto de vista del proyecto de vida.
Consideramos importante tener en cuenta, que son pocos los seres humanos que tienen una verdadera vocación que le da sentido a su existencia. La mayoría de las personas viven desarrollando “proyectos de vida inauténticos”, pues viven su vida simplemente satisfaciendo las necesidades básicas y no tienen los recursos, la energía, el tiempo ni la motivación para desarrollar un “proyecto de vida auténtico”.
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Siguiendo la clasificación del derecho de daños nos dimos a la tarea de establecer qué tipo de daño es el que se conoce como daño al proyecto de vida. Este daño se puede definir como el menoscabo a la posibilidad del sujeto de realizarse según su libre albedrío, es un daño que afecta el sentido de la existencia de la persona.
El daño al proyecto de vida se clasifica como un daño cierto, futuro y continuado. El hecho dañoso ocurre y afecta la libertad fenoménica del individuo, este daño se manifiesta en el futuro de la persona de una forma continuada, pues determinará el resto de la vida del sujeto.
Es importante tener en cuenta que a la hora de establecer la existencia del daño al proyecto de vida, este debe de basarse en la intención real, coherente, visible y posible del sujeto de desarrollarse de cierta forma. El daño proyecto de vida, para ser indemnizable, no puede tratarse de meras aspiraciones, sino que tiene que estar sustentado por acciones concretas que el sujeto haya llevado a cabo en pro de la consecución de tal propósito. Así, el daño al proyecto de vida se trata de un daño cierto y objetivo. La elección de los estudios, la profesión, las actividades y experiencias de la persona son indicadores de cuál era la dirección a la que dirigía este individuo su destino existencial. Desde un punto de vista procesal, para determinar el resarcimiento de este tipo de daño, debe haber pruebas contundentes de la existencia real y objetiva de este proyecto.
La doctrina y la jurisprudencia internacional no han logrado llegar a un acuerdo con respecto a la categoría de daño en que se encuentra el daño al proyecto de
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vida o si, por el contrario, se trata de un daño autónomo de los daños tradicionales y por lo tanto, es merecedor de una indemnización aparte.
Concordamos con Fernández Sessarego en el sentido en que el daño al proyecto de vida se trata de un daño autónomo, diferente del daño moral y que pertenece al genérico daño a la persona. Creemos que esta visión es más conveniente, pues el daño al proyecto de vida presenta diferencias claras con respecto a otros daños como el daño moral y lucro cesante. Se trata de un daño que afecta la libertad fenoménica de la persona. De manera que no consideramos correcto incluirlo como un tipo de daño moral, pues este tipo de daño se refiere a las alteraciones de la psíquis y este no es el caso del daño al proyecto de vida.
De igual manera coincidimos con la clasificación realizada por el autor Fernández Sessarego, en cuanto dentro del daño a la persona existen dos categorías en relación con lo que es “dañable” del ser humano. Por un lado la psique y el cuerpo y por otro lado la libertad fenoménica del individuo como característica ontológica de la persona, es decir, el proyecto de vida. Debe éste entonces considerarse como un daño autónomo para su determinación, cuantificación e indemnización.
El daño al proyecto de vida, como todo tipo de daño puede tener diferente magnitud dependiendo de ciertos factores y circunstancias que determinan la gravedad del menoscabo. Para la determinación del monto de la indemnización por el daño al proyecto de vida es de suma importancia establecer algunos parámetros que permitan tener una noción de la magnitud del daño.
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En relación con lo anterior, es importante tomar en cuenta que el daño al proyecto de vida puede manifestarse como una frustración del plan existencial, como un retardo de este o también como una mezcla de un menoscabo y un retardo del plan de vida. Además, hay otros criterios que hay que tomar en consideración, como por ejemplo, la intensidad con se vive el proyecto, el grado de éxito que ha tenido la persona en alcanzarlo o que es posible que alcance, la personalidad, y la flexibilidad y posibilidad que tiene el individuo para desarrollar un proyecto que reemplace el proyecto dañado.
Además, se puede decir que la magnitud del daño es mayor cuanto menores sean las posibilidades del sujeto para desarrollar un nuevo plan existencial que reemplace al proyecto frustrado. Para determinar en qué medida la persona podrá sustituir el proyecto de vida dañado, el juez deberá valorar aspectos como la edad de la víctima, su educación y sus oportunidades, estos son rubros que deben de considerarse en conjunto y no en forma aislada pues dependen de cada caso concreto. Sin embargo, aunque se determine que sí es posible diseñar un nuevo proyecto de vida, debe indemnizársele por el hecho que ya el sujeto no podrá realizar su proyecto de vida original, sino que deberá realizar uno alterno.
De igual manera, la personalidad del individuo incide en la posibilidad de sustitución del proyecto de vida y por lo tanto, en la cuantificación de la magnitud de su respectivo daño. Al mismo tiempo, existe una relación proporcional entre la intensidad existencial que la persona tenga y la magnitud del daño. Es decir, entre más interés y dedicación se tenga al proyecto de vida, mayor va a ser la frustración correspondiente. Esta intensidad se relaciona con el hecho de que existen situaciones en las que la persona carece de un proyecto de
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vida definido. En estos casos, la magnitud del daño al proyecto de vida sería mínima o inclusive nula dependiendo de cada caso concreto.
Consideramos que existe una notable dificultad para el Juez en definir o cuantificar la magnitud del daño al proyecto de vida, ya que a pesar de los mencionados factores que influyen en esta determinación, sigue siendo difícil valorar en el caso concreto. Es claro que se requiere establecer a través de la jurisprudencia, criterios y antecedentes para ir desarrollando métodos y parámetros básicos de indemnización que sean justos y razonables.
Para establecer las formas de indemnización del daño al proyecto de vida, es necesario buscar una reparación plena sin generar un enriquecimiento indebido de la víctima, pero que tampoco constituya algo meramente simbólico. Es decir, debe tomarse en cuenta el criterio de equidad. Implica entonces que el juez debe intentar asumir la posición de la víctima para vivenciar lo que para ella significa la pérdida o menoscabo de su daño al proyecto de vida. Lo anterior, es solamente posible, si la víctima se encarga de aportar elementos probatorios al proceso que permitan dar a conocer su situación y su proyecto existencial.
Es importante igualmente determinar cuáles son las mejores formas de indemnizar dicho daño al proyecto existencial. Consideramos que la más conveniente depende de cada caso concreto. Es decir, en algunos casos puede establecerse una reparación dineraria como compensación o restitución, mientras que en otros casos otorgar medios para su sustitución.
Como toda figura, existen posiciones en contrario que critican aspectos de ésta. En el caso del daño al proyecto de vida, autores como Matilde Zavala y Leysser
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León Hilario han publicado críticas que deben ser tomadas en cuenta. Por un lado, se critica el hecho de que se afirma que existe un único proyecto de vida, en cuanto Zavala considera que el individuo tiene varios proyectos de vida que pueden verse menoscabados individualmente.
Consideramos al respecto, que existe un único plan existencial que cada persona desarrolla, no obstante dicho plan tiene varias dimensiones que pueden verse afectadas en forma individual. Es decir, no existe un plan existencial familiar, un plan existencial profesional y un plan existencial social, sino que existe un único plan existencial que tiene la dimensión social, familiar, profesional y demás.
Zavala critica de igual manera el fatalismo que se le atribuye al daño al proyecto de vida, considerando la autora que casi todas las personas poseen aptitudes de sustitución y readaptación. No obstante consideramos que este análisis debe hacerse en cada caso concreto, pues como lo establece Fernández Sessarego, la personalidad es un factor que influye a la hora de determinar la magnitud del daño y, por tanto, para algunas personas dicho menoscabo implicará una posibilidad mayor o menor de sustitución. Es decir, efectivamente pensamos que no es posible generalizar atribuyéndole al daño al proyecto de vida la característica de “fatalidad absoluta”, no obstante, tampoco debe concluirse que es un daño poco importante y de poca necesidad de indemnización. Dicho análisis, reiteramos, debe hacerse caso por caso.
El peruano Leysser León Hilario también ha hecho críticas importantes a este instituto jurídico y a algunas sentencias en que tribunales peruanos lo han aplicado. Para este autor, el daño al proyecto de vida constituye un “espejismo jurídico” que infla innecesariamente los montos de resarcimiento en las
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sentencias que lo invocan. Pues considera que el proyecto de vida debería mantenerse como un aspecto irresarcible, ya que es incierto, cambiante e invaluable. Este autor además critica que dentro del desarrollo teórico doctrinario del daño al proyecto de vida se haya omitido hacer un análisis de su cuantificación. Concordamos con este autor en este último punto, pues nos parece indispensable que la doctrina se dé a la tarea de realizar un análisis más profundo sobre la cuantificación del daño al proyecto de vida y los criterios para establecer su magnitud. Sin embargo, creemos que este faltante teórico se debe a lo incipiente que es el estudio de esta figura y confiamos en que con el tiempo y con el desarrollo de nuevos casos, la doctrina y la jurisprudencia ahondarán en este aspecto.
El daño al proyecto de vida debe delimitarse con respecto a otras figuras análogas dentro del derecho de daños, como el daño moral, daño a la persona, daño existencial, lucro cesante, daño emergente y pérdida de chance.
El daño moral tiene diversas concepciones que dependen de cada autor en específico. No obstante, se considera tradicionalmente como una afectación a la parte sentimental y extrapatrimonial, no física de la persona. Sin embargo, a nuestra manera de ver las cosas, el daño moral comprende únicamente la afectación de la psiquis del individuo, es parte del daño a la persona. Es por lo anterior que debe establecerse una figura jurídica que proteja la parte existencial del individuo. Y para nosotras, esta sería el daño al proyecto de vida.
Hay una tendencia doctrinaria que considera el daño al proyecto de vida como un tipo específico de daño moral, el cual no debe considerarse como una especie autónoma. No obstante, autores como Manuel Omar Tafur Márquez y
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Carlos Fernández Sessarego han establecido las diferencias entre el daño moral y el daño al proyecto de vida, indicando que cada uno de ellos afecta distintos aspectos del ser humano. En el caso del daño moral, este incide sobre la esfera afectiva de la persona, sus sentimientos; mientras que en el daño al proyecto de vida, se afecta la libertad fenoménica de la persona, se lesiona su capacidad de realización personal. De igual manera, hay una gran diferencia en la temporalidad del daño causado, pues el daño al proyecto de vida es futuro, cierto y perdura en el tiempo, mientras que el daño moral no trasciende necesariamente al futuro, puede ser un dolor del momento sin consecuencias que trascienden en el tiempo.
Consideramos que debe añadirse una diferencia importante a las analizadas ya en doctrina, la cual se refiere a la parte procesal/probatoria de ambos daños. Por un lado el daño moral se prueba in re ipsa, es decir, no deben aportarse elementos probatorios que demuestren su existencia por ser un daño subjetivo. Por otro lado, el daño al proyecto de vida, por tratarse de un daño objetivo, debe ser probado durante la etapa probatoria. Es decir, la víctima debe encargarse de aportar elementos suficientes para convencer al juez o tribunal que efectivamente existe una lesión a su plan existencial.
El daño al proyecto de vida, igualmente se delimita con el daño a la persona, siendo este último una noción genérica, que engloba todos los tipos de daños que afectan al ser humano como una unidad indivisible. Es decir, el daño al proyecto de vida es solo una parte del daño a la persona, el cual comprende también otros tipos de daños como el daño a la psíquis y el daño al soma.
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En algunos casos puede haber una confusión entre el daño emergente, el lucro cesante y el daño al proyecto de vida. Para dejar esto claro, vamos a repasar los conceptos de daño emergente y de lucro cesante. El daño emergente consiste en una disminución del patrimonio actual del sujeto, mientras que el lucro cesante consiste en la frustración de un enriquecimiento patrimonial que la víctima tenía derecho de recibir. Como vemos, ambas nociones se refieren a daños que afectan al patrimonio, son cuantificables en dinero y pueden presentarse como consecuencia patrimonial de un daño a la persona. Pero a diferencia de estas, el daño al proyecto de vida consiste en una afectación de la libertad fenoménica del individuo. Así, el daño al proyecto de vida podría tener consecuencias patrimoniales, como lucro cesante y daño emergente, pero nunca hay que confundir las figuras.
Consideramos importante diferenciar también el daño al proyecto de vida del concepto de pérdida del chance. La pérdida del chance se trata de la frustración de una oportunidad de ganancia o beneficio o de la frustración de alguna situación que le evitaba una pérdida al individuo. Cuando se indemniza la pérdida del chance lo que se resarce no es el beneficio mismo, sino la probabilidad que existía para recibirlo si no hubiera ocurrido el hecho dañoso. En casos como la frustración de un proyecto laboral en el que se preveía que la persona iba a desarrollarse exitosamente, los tribunales argentinos han reconocido la existencia de la pérdida del chance y creemos que concomitantemente podría existir además, la frustración del proyecto de vida.
Dado que ambas figuras contienen daños que afectan las expectativas futuras de la persona, existe la tendencia de confundir el daño al proyecto de vida con la pérdida del chance, pero hay que recordar que el daño al proyecto de vida
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implica un daño a la libertad fenoménica de la persona, a su capacidad de realizarse, mientras que la pérdida del chance se limita a ser la pérdida de la oportunidad de obtener un beneficio económico.
Como hemos visto, la doctrina italiana clasifica el daño a la persona en tres categorías: el daño a la salud, el daño psicosomático y por último el daño existencial. El daño existencial lo podemos entender como un daño que afecta la existencia de la persona, su calidad de vida, es un daño cierto que afectará la forma de vivir, lo condiciona permanentemente a no realizar o realizar de forma diferente actividades que eran parte de su vida. Nos parece importante hacer una diferenciación del daño al proyecto de vida con el daño existencial, pues puede haber confusiones entre ambos. A diferencia del daño al proyecto de vida, el daño existencial no requiere la existencia de un proyecto de vida determinado, pues este se trata de un daño sobre la calidad de vida de las personas. Pero al igual al daño al proyecto de vida, el daño existencial está relacionado con la libertad del sujeto dañado pues afecta su posibilidad de tomar decisiones sobre su destino.
3) CONCLUSIONES SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA EN DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.
Realizamos un análisis comparativo entre el derecho anglosajón y el romano germánico, para lograr un análisis más profundo e integral del daño al proyecto de vida. Pudimos observar que la tendencia a la creación de nuevos tipos de daños que se ha venido desarrollando en Latinoamérica, puede estar influenciada por el sistema anglosajón, en donde la jurisprudencia ha venido creando diferentes tipos de daños. En relación con lo anterior, pudemos
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observar que a pesar de las notables diferencias entre estos dos sistemas jurídicos, está empezando a existir una confluencia en el tema de derecho de daños o “torts” como se conoce en el derecho anglosajón.
Es importante señalar que en doctrina sí ha existido un desarrollo del concepto del daño al proyecto de vida, empezando por el creador y más importante expositor del concepto, Carlos Fernández Sessarego al igual que otros juristas peruanos como Enrique Varsi Rospigliosi, Leysser León Hilario, Manuel Omar Tafur Márquez, Olenka Woolcott, Stéfano D’Ambrosio Núñez y Yanina Solano Jaime. De igual manera, en Argentina, Oscar L. Fappiano, Osvaldo R. Burgos, Jorge Mario Galdós, Matilde Zavala y Enrique Varsi, entre otros, han escrito respecto a este tema.
Los autores anteriores han aportado considerablemente al desarrollo del daño al proyecto de vida, sin embargo, consideramos que existe un vacío en ciertos ámbitos o aspectos de dicha figura que deberían ser analizados por la doctrina. Cabe mencionar el aspecto procesal de la figura, el sistema probatorio aplicable, análisis de casos límite y legitimación activa de los damnificados indirectos.
De igual manera los tribunales peruanos han venido aplicando dicha figura a casos concretos. No obstante, siguen siendo pocos los casos en los que se reconoce e indemniza de forma independiente el daño al proyecto de vida. Consideramos que existe un temor por parte de los jueces y tribunales en indemnizar dicho daño por haber surgido relativamente reciente y no existir parámetros generales para su indemnización.
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La importancia, sin embargo, que tienen la jurisprudencia peruana es que, a raíz del reconocimiento del daño a la persona en el código civil peruano actual, el daño al proyecto de vida se analiza dentro del daño a la persona y no dentro del rubro moral, como ha sido la tendencia errónea en Argentina.
Al estudiar algunas de las sentencias argentinas relacionadas con la figura del daño al proyecto de vida, vemos como en este país está cada vez más difundida la perspectiva personalista del Derecho, por lo que cada vez es más importante la focalización de las sentencias en la reparación de los daños no patrimoniales.
La jurisprudencia argentina, ha ido poco a poco incorporando la figura del “daño al proyecto de vida” como un rubro de reparación. En este país se ha utilizado la noción de “desarrollo pleno de la vida” como análoga a la de “proyecto de vida”.
La tendencia generalizada en Argentina es analizar el menoscabo sufrido en el daño al proyecto de vida como un componente del daño moral. En la mayoría de los casos que se determina que hubo un daño al proyecto de vida, se analiza profundamente y a la hora de hacer la indemnización no se menciona, pues se incluye dentro del rubro del daño moral. Creemos que este fenómeno se debe a la tradicional división binómica de los daños en materiales y morales. Incluyendo cualquier daño extrapatrimonial dentro de la obsoleta noción de daño moral.
Realizamos un recorrido por la legislación argentina, peruana e italiana, pues es en estos países donde el daño al proyecto de vida ha sido reconocido por vía doctrinaria y jurisprudencial. Al hacer esto pudimos constatar que en ninguno de estos países se ha hecho un reconocimiento de esta figura por vía legal. Sin
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embargo, es importante mencionar el caso de Perú, ya que en este país, gracias al impulso del profesor Carlos Fernández Sessarego, se llegó a ampliar la legislación para que se proteja el genérico daño a la persona y así a través de estas normas se han incluido vía interpretación, daños específicos al ser humano como el daño al proyecto de vida.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha estado aislada a la evolución que ha habido en la doctrina en lo que respecta al tema de las reparaciones. Esta Corte ha impulsado un cambio en los conceptos de daño reparable, buscando una mayor amplitud en la protección de los derechos humanos. Esta tendencia ha desembocado en la incorporación de figuras como el daño al proyecto de vida.
Esta Corte fue el primer órgano supranacional que reconoció esta figura. Fue en la sentencia de reparaciones del caso de María Elena Loayza Tamayo vs. Perú, que fue dictada el 27 de noviembre de 1998 que por primera vez se mencionó y se desarrolló a profundidad el concepto del “daño al proyecto de vida”. Esta sentencia fue dictada casi quince años después de que el autor Carlos Fernández Sessarego se ocupara por primera vez de este tema. Dicha sentencia desarrolló el concepto del daño al proyecto de vida en una forma muy detallada y muy atinada. Es de lamentar que la Corte no haya continuado con este desarrollo en los siguientes casos en que se aplicó esta figura.
A partir de la sentencia del caso de María Elena Loayza Tamayo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha incluido en varias de sus sentencias de reparaciones el tema de la indemnización por el daño al proyecto de vida. Ha habido numerosos casos en los que se alegó la existencia de un daño al proyecto
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de vida y se solicitó a la Corte que ordenara al Estado culpable a reparar de alguna forma este daño. En algunos de estos casos, la Corte reconoció la existencia del daño al proyecto de vida y lo incluyó dentro de las consideraciones de reparación del daño inmaterial. En otros casos, la Corte no mencionó nada al respecto de la reparación del daño al proyecto de vida que habían solicitado las partes.
Nos llama la atención que en algunas resoluciones se incluyó la solicitud de una indemnización por el daño al proyecto de vida dentro de las consideraciones sobre el daño material y no dentro de la categoría de daño inmaterial como según Fernández Sessarego sería lo correcto. Consideramos que lo deseable sería que el daño al proyecto de vida se indemnice como un rubro independiente dentro de los daños a la persona, sin embargo, en la historia de la jurisprudencia de la Corte esto nunca se ha hecho.
4) CONCLUSIONES SOBRE LA APLICABILIDAD DE LA FIGURA DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA EN EL SISTEMA JURÍDICO COSTARRICENSE.
Para determinar la aplicabilidad de la figura del daño al proyecto de vida dentro del ordenamiento jurídico costarricense, realizamos un estudio de los fallos judiciales que ha habido en el tema de la responsabilidad civil y el derecho de daños. Esto por cuanto en Costa Rica se le atribuye a la jurisprudencia ser una fuente no escrita del Derecho, la cual interpreta, integra y delimita el campo de aplicación de las fuentes escritas adquiriendo rango de la norma a la que se refiere. Además, es un medio por el que la realidad y la doctrina permean en el ordenamiento jurídico, haciéndolo evolucionar dentro del marco del principio de legalidad.
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Por estas razones creemos que la vía jurisprudencial sería una forma posible de evolucionar el derecho de daños en Costa Rica. Consideramos que esta vía es la apta para cambiar la clasificación de daños tradicional e introducir nuevos daños como el daño al proyecto de vida en el ordenamiento jurídico.
Después de haber hecho un análisis sobre la jurisprudencia sobre responsabilidad civil en Costa Rica, debemos decir que jurisprudencialmente se reconoce el daño como la médula y esencia del sistema de responsabilidad civil.
En el campo del derecho de daños la jurisprudencia ha definido de forma amplia el daño. En esta definición se denota una concepción totalmente patrimonialista, pues se divide el ámbito de lo dañable en la esfera patrimonial y la extrapatrimonial.
Reiteradamente se han establecido cuatro requisitos que debe de cumplir el daño para considerarse jurídicamente como resarcible. Estos requisitos son: que debe ser cierto, real y efectivo, debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de tutela, deberá ser causado por un tercero y subsistente y por último se establece que debe mediar una relación de causalidad.
La visión patrimonialista de la cual hablamos anteriormente también se ve reflejada en la clasificación que hace la jurisprudencia sobre los daños, ya que los divide en daños patrimoniales y daños morales. Usando la noción de daño moral como un sinónimo de lo extrapatrimonial, considerando que todo lo no cuantificable en dinero cabe dentro del concepto de daño moral.
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El sistema de daños está reconocido en la legislación costarricense por medio del artículo 41 constitucional, el cual establece el derecho a la reparación integral del daño. Además, el artículo 1045 del código civil recoge el principio general del derecho Neminem Laedere, estableciendo que todo aquél que cause un daño debe repararlo. Además, en el Código Civil, la Ley General de la Administración Pública y la ley de Promoción y defensa efectiva del consumidor se regula la responsabilidad civil en una forma amplia. Consideramos valioso que en nuestro país no exista una tipificación taxativa de los diferentes tipos de daños sino que se considera resarcible cualquier daño mientras cumpla los requisitos básicos que enumeramos anteriormente.
A raíz de lo analizado con respecto a la jurisprudencia costarricense sobre el daño, consideramos que el daño al proyecto de vida en teoría cumple con los criterios para ser un daño resarcible, es decir, ser cierto real y efectivo, mediar lesión a un interés jurídicamente relevante, ser causado por un tercero y subsistente y además existir una relación de causalidad. Sin embargo, en la práctica podrían existir elementos que rompan con alguno de estos criterios, por lo que es necesario constatar su cumplimiento para cada caso concreto.
Como se vio ya el daño a la persona se encuentra reconocido a nivel constitucional; sin embargo, la realidad jurídica no ha desarrollado esto como podría. El artículo 41 constitucional representa la puerta a una nueva visión en el derecho de daños, enfocada en el ser humano, siguiendo la filosofía existencialista y personalista que ha sido tan influyente en varios de los ordenamientos estudiados en esta investigación.
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A nivel legal, el derecho de daños es tratado en una forma amplia, donde el daño no se encuentra definido ni clasificado. De manera que no existe límite legal para la incorporación de esta nueva visión en el ordenamiento jurídico. Por la vía jurisprudencial podría implementarse esta nueva concepción personalista a la hora de aplicar el derecho de daños.
Consideramos que la forma idónea de introducir la figura del daño al proyecto de vida en Costa Rica, sería la vía jurisprudencial. Sin embargo, consideramos que otra manera posible, pero que a nuestra manera de ver las cosas sería más difícil por la realidad legislativa nacional, consistiría en realizar una reforma a la normativa de daños incluida en el Código Civil como la realizada en Perú. Como vimos anteriormente, en este país, se introdujo la figura del daño a la persona en el Código Civil como un tipo de daño indemnizable.
Luego de haber hecho este estudio, creemos necesario promover un cambio en la visión actual sobre el derecho de daños que aplican nuestros tribunales. Así de esta manera introducir la concepción personalista desarrollada en esta investigación, dando pie a una protección más integral del ser humano. Como dijimos existe una base constitucional que respaldaría esta nueva visión.
Este trabajo constituye solamente la presentación de los aspectos generales de este tema y el análisis de la viabilidad de su aplicación en nuestro país. Por lo que hará falta profundizar en muchas aristas e interrogantes que irán surgiendo conforme se vaya desarrollando y aplicando esta nueva figura. Para futuras investigaciones, recomendamos profundizar especialmente en los aspectos procesales de este tema, como por ejemplo, en la prueba, criterios de cuantificación y magnitud de este da

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