Expte. Cámara Nº 137/09, caratulados: “AGÜERO, Armando Roberto c/ LA CASONA y/u Otro y/o Q.R.R. - s/ Beneficios Laborales”
voces: DESPIDO - PROCEDIMIENTO LABORAL - FALTA CONTESTACIÓN DEMANDA - Presunción iuris tamtun, falta de exhibición de documentación laboral, inversión de la carga de la prueba - Indemnización, cálculo del sueldo anual complementario - Certificado de Trabajo, requisitos - Entrega constancia de pago aportes y contribuciones - Procedimiento laboral y civil, diferencias - ley contrato trabajo arts. 55, 80 - Código procedimiento trabajo Catamarca arts. 62 y 65 - ley 18.345
síntesis:
1º - ....... la presunción de certeza que respecto a los hechos expresados en aquélla, surgen de la incomparencia a juicio y de la falta de exhibición de la documentación laboral que, como sabemos, generan una sospecha favorable a las afirmaciones del actor, pero sólo iuris tantum, ya que admite la prueba en contrario que en este caso no se ha producido, lo cual otorga operatividad a la norma que así lo exige (art. 55 de Ley de Contrato de trabajo); de tal modo, si la prueba en contrario por parte de aquel a quien la presunción perjudica no se produjo o no se produjo claramente, su resistencia se queda sin sustentación alguna y como tal la aserción de verdad deviene aplicable; [voto Dr. Crook]
2º - Respecto a la inclusión del S.A.C. sobre el resto de las indemnizaciones, considero que le asiste razón al apelante actor, por cuanto es la conclusión que he alcanzado en otros precedentes al entender que el S.A.C. integra la retribución y, por lo tanto, debe considerarse a los efectos del resarcimiento.- [voto Dr. Crook]
3º - El otro perfil aludido es la descalificación que hace el agraviado de la presunción establecida por el art. 65 C.P.T., y su original afirmación de que la negativa contenida en los telegramas, invierten la carga de la prueba, desplazándola hacia el actor.
En realidad la presunción que emana del artículo citado, se establece salvo prueba en contrario, prueba que no ha producido el quejoso, y la negativa de las comunicaciones epistolares no tiene entidad para erigirse en prueba a su favor, más bien, incrementa su deber de probar sus asertos, por lo que el argumento del apelante no se sostiene. [voto Dra. Chayep]
4º - ......., considero que el SAC sólo debe calcularse, además del preaviso como lo hace la sentenciante, sobre la indemnización por las vacaciones no gozadas exclusivamente no correspondiendo su cálculo sobre las restantes indemnizaciones otorgadas. [voto Dra. Chayep]
5º - El art. 80 L.C.T., dispone para el empleador dos obligaciones que son claramente diferenciables: la entrega al dependiente de la copia de comprobantes de pago de contribuciones y la entrega del certificado de trabajo ... Por un lado establece una obligación de dar (una cosa cierta e infungible), que consiste en la entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones que debe como obligado directo, y de las aportes y cuotas que tiene que retener al trabajador con destino a la seguridad social o a los sindicatos. Para que se torne operativa, el trabajador tiene que requerirlo expresamente al momento de la extinción del contrato o durante su vigencia (en este caso deben mediar causas razonables): la obligación nace cuando el trabajador lo requiere (tiene la carga de exigir su entrega)" [voto Dra. Chayep]
6º- .......corresponde hacer lugar al agravio del actor y ordenar la entrega de constancias de pago de aportes y contribuciones con destino a la previsión social, otorgándose para dicha entrega un plazo de treinta días hábiles, plazo que comenzará a correr desde que la presente quede firme y sea notificada en Primera Instancia en el domicilio real de la demandada. Vencido este plazo se impone una multa diaria de Pesos Veinticinco ($ 25) a fin de no tornar ilusoria la sentencia.-[voto Dra. Chayep]
7º- Una de las grandes diferencias entre el procedimiento civil y el procedimiento laboral es precisamente la consecuencia que tiene la no contestación de demanda, ya que en el proceso civil, sólo en caso de duda, el juez podrá tener por ciertos los hechos que se señala en el escrito de demanda, pero, como bien lo señala Allocati, entre otros, siendo pacífica la doctrina de este punto, el Código de Procedimiento Laboral en este caso, el provincial es la copia exacta en este punto de la Ley 18.345, señala imperativamente al juez que la no contestación o comparencia a la audiencia del Art. 62 implicará que se deberán tener por ciertos los hechos y el derecho alegado en el escrito demanda, salvo, obviamente, porque se trata de la presunción iuris tantum que se haya realizado prueba en contrario, pero nunca una negativa por telegrama puede revertir la carga de la prueba y desvirtuar la presunción. [voto Dr. Herrera]
8º- En lo referente al agravio que versa sobre la negativa de la jueza de entregar los aportes y contribuciones con un argumento increíble, porque primero señala que es procedente el reclamo del certificado de trabajo fundado en el Art. 80 de la L.C.T. y después señala, fundándose en una solitaria opinión de la Cámara Nacional -Sala III- que es inadmisible el reclamo de entrega de las constancias documentadas de los aportes porque increíblemente la jueza no advierte su utilidad práctica y, peor aún, entiende que el actor puede obtener la información respectiva en ANSES y, en consecuencia, desestima la pretensión. [voto Dr. Herrera]
9º- Si la jueza sostiene que está condenado por el Art. 80 a un certificado de trabajo, resulta una conclusión insólita dejar de lado los aportes previsionales por la más insólita conclusión de que el actor puede concurrir fácilmente al ANSES y allí se enterará si se los hicieron o no, pero mientras tanto ya el empleador entregó un certificado amputado y se libró de sus obligaciones. [voto Dr. Herrera]
10º- El creer que el trabajador concurrirá al ANSES y se encontrará con sus aportes es meramente ingenuo o ilusorio y alejado de la realidad y ello dicho de la forma más suave posible en atención al respeto profesional y cariño que siento por la Iudicante.- [voto Dr. Herrera]
11ª- Este certificado tiene una doble misión: la de servir como antecedente laboral, precisamente por esa movilidad a la que estoy haciendo referencia, y la de permitir que el trabajador se asegure cuando termine el vínculo que sus aportes están hechos y es el empleador quien está obligado a en-tregar ambas constancias y si en los formularios oficiales no hay lugar, entonces pedirá una certificación al organismo previsional en donde conste que por el período que trabajó el actor se realizaron los aportes correspondientes a su categoría y sueldo. Y esa es LA ÚNICA manera con que cumplirá su obligación contractual del Art. 80 y de lo contrario deberá ponerse al día de realizar los aportes o seguir pagando sine die la multa a la que se lo condena. [voto Dr. Herrera]
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 11
En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 15 días del mes de marzo de Dos Mil Doce se reúne en Acuerdo la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Segunda Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros: Dr. Jorge Eduardo CROOK, Presidente; Dra. Nora VELARDE de CHAYEP, Decano y Dr. Manuel de Jesús HERRERA, Vice Decano, para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en los autos: Expte. Cámara Nº 137/09, caratulados: “AGÜERO, Armando Roberto c/ LA CASONA y/u Otro y/o Q.R.R. - s/ Beneficios Laborales”, estableciéndose la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente orden de votación: Dr. Jorge Eduardo Crook en primer término, Dra. Nora Velarde de Chayep en segundo lugar y, por último, el Dr. Manuel de Jesús Herrera.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. JORGE EDUARDO CROOK, DIJO:
Llegan estos autos en virtud de los recursos apelativos interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia dictada a fs. 160/165 que en su parte resolutiva hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el actor en contra de La Casona y en virtud de la cual se condena al Sr. Oscar Rolando Guerrero a abonar la suma consignada en la misma y por los rubros admitidos con más sus intereses y costas.
Veamos los hechos. La accionante interpuso su demanda invocando una relación laboral bajo dependencia que según sus dichos data del mes de febrero del año 1998, fecha en que habría comenzado a trabajar como agente de seguridad en el local bailable del demandado y en horario nocturno, donde además se desenvolvió alternando en otros rubros, ya que cuando no había bailables le encomendaban otras funciones pero siempre en horarios que iban de las 21,30 hs. hasta la madrugada.
Asimismo sostiene que fue en el mes de febrero del año 2002, y luego de regresar de sus vacaciones, cuando se extinguió la relación habida entre las partes en razón de que el demandado le impidió volver al trabajo originando un intercambio epistolar que concluyó finalmente con el finiquito de la relación generada por vía del despido indirecto con culpa, en que se colocó el actor, y que formalmente fue notificado a su empleador más el reclamo indemnizatorio proveniente del mismo y que de manera expresa se invoca en la demanda junto al certificado de trabajo.
Con esta última se inicia la litis, la cual, por falta de comparencia del demandado a la audiencia de conciliación, prosigue con la rebeldía que finalmente es purgada por la comparencia ulterior que el demandado hace en el juicio mediante la correspondiente presentación formal (fs. 115).
La sentenciante consideró por derecho que entre las partes hubo una relación laboral común con inicio en la fecha invocada en la demanda y con cese por despido indirecto culposo en la fecha también consignada por el accionante en su escrito de formal demanda, lo que desde luego, y por obrar acreditado, declara procedente junto a los reclamos indemnizatorios también reclamados.
A ese razonamiento llega luego de emitir un prudente y convincente relato relacionado con la falta de contestación de demanda y con la presunción que de ello emerge lo que a su vez cohonesta con la ausencia de una franca oposición de la contraria en la necesidad de demostrar lo contrario.
Consecuentemente hace lugar a la demanda pero parcialmente, ya que rechaza el rubro indemnizatorio del art. 8 de la Ley 24.013 por falta de comunicación a la AFIP, y también el rubro en el que se solicita la entrega de los aportes provisionales, en razón de que lo solicitado no reviste ninguna utilidad práctica.
Apelan ambas partes invocando cada una el agravio que le provoca el fallo decidido.
En esa inteligencia la demandada se agravia de la sentencia reprochando la misma en cuanto declara procedente la acción y sus reclamos indemnizatorios y la actora por su parte sólo se agravia en aquellos aspectos de su reclamo que no han si-do admitidos, y también en los rubros que habiendo sido admitidos no se compadecen con los montos emergentes de la planilla de liquidación que se acompañó junto a la acción deducida.
Veamos. Por una cuestión de método es que comenzaré por el recurso interpuesto por la demandada puesto que de ello dependerá, según lo meritúe, ingresar o no con el análisis del recurso que impetró el actor sobre los aspectos concretos que lo agravian.
En efecto, para admitir la demanda con todos los reclamos la sentenciante se basó fundamentalmente en la presunción de certeza que respecto a los hechos expresados en aquélla, surgen de la incomparencia a juicio y de la falta de exhibición de la documentación laboral que, como sabemos, generan una sospecha favorable a las afirmaciones del actor, pero sólo iuris tantum, ya que admite la prueba en contrario que en este caso no se ha producido, lo cual otorga operatividad a la norma que así lo exige (art. 55 de Ley de Contrato de trabajo); de tal modo, si la prueba en contrario por parte de aquel a quien la presunción perjudica no se produjo o no se produjo claramente, su resistencia se queda sin sustentación alguna y como tal la aserción de verdad deviene aplicable; que en otro orden, también cabe hacer una valoración de los otros elementos probatorios incorporados al proceso porque, como bien lo señala la Srta. Fiscal de Cámara en esta causa, se ha producido prueba que también confirma lo dicho por el actor, permitiendo con alto grado de convicción te-ner por cierto el contrato de trabajo, su período y horario de trabajo.
En ese sentido, y dado que en la causa se ha emitido un dictamen que por su densidad jurídica y acopio de doctrina y jurisprudencia me eximen dado mis deseos de no incurrir en reiteraciones, de incursionar en aspectos ya abordados, es que me voy a adherir por razones de celeridad y economía procesal en todo lo que en más se relaciona con la apelación del demandado, al dictamen fiscal; por tal razón es que hago propio lo dictaminado y me remito al mismo propiciando que en este punto se rechace el recurso interpuesto y se confirme la sentencia dictada.
Decidido, entonces, que debe confirmarse la sentencia dictada en cuanto a la admisión de la acción y a los rubros por la que prospera, cabe sin más ingresar en los aspectos de la sentencia que le agravian al apelante actor y que en lo concreto se refieren a la desestimación que se hace en el Punto II del fallo y al monto por el que prosperan algunos de los rubros reclamados.
La coincidencia con el dictamen fiscal hace que en esta oportunidad tenga que adherirme también al mismo puesto que demuestra, con acierto, cómo la determinación de los montos por los que finalmente proceden los reclamos aparecen ajustados a lo que realmente debe percibir el trabajador; por consiguiente, y como no me ofrece ninguna vacilación el punto, es que voy a hacer propio lo dictaminado por la colega Fiscal de Cámara en cuanto al recurso interpuesto por el apelante actor, remitiéndome a él en todo lo que fue objeto de agravios, propiciando igualmente que se haga lugar al recurso de la actora sólo en lo referido a la entrega de la constancia de aportes previsionales.
Respecto a la inclusión del S.A.C. sobre el resto de las indemnizaciones, considero que le asiste razón al apelante actor, por cuanto es la conclusión que he alcanzado en otros precedentes al entender que el S.A.C. integra la retribución y, por lo tanto, debe considerarse a los efectos del resarcimiento.-
ES MI VOTO.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. NORA VELARDE DE CHAYEP, DIJO:
1) EL colega que me precede en el voto, se pronuncia haciendo propios los argumentos de la Fiscal de Cámara, por el rechazo de los agravios de la demandada y la recepción parcial de los agravios del actor en lo que hace a la entrega de constancia de los aportes previsionales, con inclusión del S.A.C. sobre el resto de las indemnizaciones.
El memorial de agravios de la parte demandada, ataca el fallo porque considera errónea la aplicación de los preceptos contenidos en los arts. 65 y 77 del C.P.T., haciéndolo en exclusivo beneficio de la actora.
Concretamente se queja de que, partiendo de la rebeldía de la demandada y de la falta de negativa de la documental y recepción de comunicaciones, se concluya que son veraces las afirmaciones del actor, reconociéndose la relación laboral, el crédito por haberes y el despido.
Alega que el he-cho de que su parte no contestara la demanda, no lo privan de aplicar los principios del derecho, como ser los atinentes a la valoración de la prueba, señalando que la actora en la demanda manifiesta que los demandados negaron la relación laboral y ello quedó demostrado con las comunicaciones epistolares adjuntadas, quedando claro que su parte negó la relación laboral.
De ello extrae que, si bien no se contestó la demanda, hay dos hechos contradictorios que impiden que se aplique la presunción derivada de la rebeldía, y es la manifestación de existencia de la relación por parte de la actora y la negativa de la relación por la demandada, lo que obliga a la parte que sostiene la existencia de un hecho a probarlo.
Que en la sentencia no se cita ninguna prueba que acredite la existencia de la relación laboral, y únicamente se presume la misma, en virtud de la mala aplicación del art. 65 N.C.P.T. Que también el art. 77 del mismo Código es incorrectamente aplicado, pues se le da relevancia a la comunicación epistolar de la actora, y se considera inexistente igual documentación de la demandada, donde expresamente niega la relación laboral.
Por último, alude a que ilegítimamente se atribuye responsabilidad al Sr. Guerrero, quien es sólo un colaborador y asesor de La Casona desempeñando su profesión de Contador, no habiendo la actora acreditado que el mismo sea propietario de La Casona ni empleador del actor.-
Analizando los agravios de la demandada, advierto que su esencia estriba en sostener que no existe prueba que avale la pretensión de la actora, acerca de la existencia de la relación laboral, y que sólo se hace lugar a la demanda en base a la presunción nacida de la falta de contestación de la demanda.
Respecto a esta supuesta ausencia de prueba, parece ignorar el apelante dos perfiles de la cuestión. El primer perfil atañe a la prueba producida por el actor; así a fs. 54/57 se produce la testimonial de Barrionuevo, Sosa, Castro y Rodríguez, que deponen a tenor del pliego de fs. 53 y afirman sin visos de duda que el actor trabajaba en el local desempeñando funciones de seguridad, incluso lo ven uniformado.
Contribuye a apuntalar la veracidad de la existencia de la re-lación laboral, la documental de fs. 22, no negada por la demandada, que es una certificación laboral expedida por Oscar Guerrero, según la aclaración de firma, y que no ha sido negada por la contraria.
Concurren a sostener la pretensión el tenor de las comunicaciones postales habidas entre las partes, que importan el reconocimiento de la demandada de la prestación de servicios por parte del actor (aun cuando se le atribuya carácter esporádico) (fs. 23).
Todo ello constituye prueba de peso que el memorial de agravios omite referenciar o desvirtuar, limitándose a reiterar un solo argumento, esto es que la A-quo se funda exclusivamente en la falta de contestación de la demanda, argumento a todas luces aparente, puesto que la sentenciante cita prueba concreta y relevante para sostener la existencia de la relación.
El otro perfil aludido es la descalificación que hace el agraviado de la presunción establecida por el art. 65 C.P.T., y su original afirmación de que la negativa contenida en los telegramas, invierten la carga de la prueba, desplazándola hacia el actor.
En realidad la presunción que emana del artículo citado, se establece salvo prueba en contrario, prueba que no ha producido el quejoso, y la negativa de las comunicaciones epistolares no tiene entidad para erigirse en prueba a su favor, más bien, incrementa su deber de probar sus asertos, por lo que el argumento del apelante no se sostiene.
Igual razonamiento cabe para la queja referida al art. 77 C.P.T. Para disipar la última queja, que atañe que el Sr. Oscar Rolando Guerrero sólo reviste la condición de simple asesor de La Casona, baste decir que de toda la prueba colectada, en especial comunicaciones rubricadas según aclaración de firma por Oscar Rolando Guerrero y los testimonios producidos, no puede a esta altura -y sin prueba alguna que justifique la oposición- negarse la condición de empleador del demandado hoy apelante; a mayor abundamiento hago propia la detallada descripción que formula la Fiscalía de Cámara al respecto. Por todo ello también, como mi colega, me pronuncio por el rechazo del recurso de la demandada.-
2) Abordando los agravios del actor, en relación al primero de ellos, comparto lo dicho por la Fiscalía de Cámara, y tratándose de cuestiones numéricas, no me extenderé al respecto, y haré míos los argumentos del Ministerio Público, por lo que este agravio del actor no es de recibo.
El segundo agravio de la actora está referido a la procedencia del SAC sobre las indemnizaciones, sobre el punto el dictamen de la Fiscalía de Cámara deja librado al criterio del Tribunal. En consecuencia, y -teniendo presente las discrepancias de los autores sobre el particular y los argumentos que desgranan para sostener sus posturas- en la tarea de pronunciarme sobre este punto, conforme al criterio del Tribunal, considero que el SAC sólo debe calcularse, además del preaviso como lo hace la sentenciante, sobre la indemnización por las vacaciones no gozadas exclusivamente no correspondiendo su cálculo sobre las restantes indemnizaciones otorgadas.
En consecuencia propicio hacer lugar parcialmente a este agravio receptando el mismo exclusivamente respecto a la indemnización por vacaciones no gozadas, debiendo por Secretaría del Juzgado practicarse nueva liquidación de acuerdo a lo resuelto.-
El tercer agravio alude a que no está calculada correctamente la indemnización del art. 16 Ley 25.561, pretendiendo el apelante que se le otorgue una suma equivalente a dos veces la indemnización de ley, con una interpretación excesiva del texto legal pues, de acuerdo a los cálculos que realiza en el memorial, se estaría triplicando la indemnización. Comparto lo dicho por la Fiscal de Cámara resultando ocioso reiterar, especialmente porque la redacción de la ley no admite, a mi juicio, dudas, al consignar que los empleadores deberán abonar el "doble de la indemnización que les correspondiere", de donde se sigue que deben abonar la indemnización más una suma igual tal como lo calcula la A-quo, y no la indemnización y dos veces la misma suma como pretende el apelante. Por ello este agravio debe ser rechazado.
El siguiente agravio está referido a la indemnización derivada del art. 2 de la Ley 25.323 al que también considera erróneamente calculado, pero como en el caso anterior el apelante toma una suma que no es la debida, en cambio en la planilla confeccionada por la sentenciante se toma como base las sumas correspondientes a Indemnización por antigüedad, preaviso y SAC s/ preaviso, lo que da la suma de Pesos Dos Mil Trescientos Treinta y Dos con Sentencia y Cinco Centavos ($ 2.332,75), esto es la base correcta del cálculo. Ahora bien, la ley faculta al juez a reducir dicho incremento, mediante resolución fundada; si bien en este caso la A-quo no da explicaciones al respecto, otorgando el 50 % de esa suma, o sea Pesos Un Mil Ciento Sesenta y Seis ($ 1.166), advierto que la suma que pide el agraviado es el 50 % de la suma que él considera base correcta, de manera que no puedo entender como un rechazo categórico del porcentaje del 50 % impuesto por la A-quo sobre este rubro. Por ello, este agravio se rechaza.-
El siguiente agravio atañe al art. 15 de la Ley 24.013 y caben aquí las mismas consideraciones que las vertidas en relación al art. 16 de la Ley 25561; sobre el tema del cálculo del doble de la indemnización, en este caso se toma las sumas correspondientes a indemnización por antigüedad y preaviso lo que da por resultado la suma indicada por la A-quo. Este agravio también se rechaza.
La queja que alude a la denegatoria de la indemnización proveniente del art. 8º Ley 24.013, también correrá igual suerte, dado que, como lo señala la Fiscalía de Cámara, no se han cumplido la totalidad de los requisitos para que la indemnización sea viable, puesto que el límite temporario impuesto por el art. 47 de la Ley 25.345 modificatoria del art. 11 de la Ley 24.013, no puede ser ignorado, si hay una limitación temporal no puede ser obviada. En este caso la comunicación de fs. 28 demuestra la extemporaneidad o cumplimiento tardío del aviso a la AFIP, lo que oblitera la procedencia de este agravio.
Por último, se agravia el apelante porque el fallo no condena a la entrega de las constancias de aportes, limitándose a ordenar la entrega del Certificado de Trabajo. En torno a este punto es necesario puntualizar que: "El art. 80 L.C.T., dispone para el empleador dos obligaciones que son claramente diferenciables: la entrega al dependiente de la copia de comprobantes de pago de contribuciones y la entrega del certificado de trabajo ... Por un lado establece una obligación de dar (una cosa cierta e infungible), que consiste en la entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones que debe como obligado directo, y de las aportes y cuotas que tiene que retener al trabajador con destino a la seguridad social o a los sindicatos. Para que se torne operativa, el trabajador tiene que requerirlo expresamente al momento de la extinción del contrato o durante su vigencia (en este caso deben mediar causas razonables): la obligación nace cuando el trabajador lo requiere (tiene la carga de exigir su entrega)" (Grisolía, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, p. 670).
Aquí el actor solicita expresamente la entrega de las constancias de aportes y contribuciones en la comunicación que obra a fs. 51 (si bien en la de fs. 50 sólo menciona el certificado de trabajo), no considero intempestiva la intimación, por lo que en coherencia con lo dicho en los autos “Aguilar c/ Suc. Eloy Varela - s/ Beneficios Laborales” y “Alonso c/ Lazo Tours - s/ Beneficios laborales”, corresponde hacer lugar al agravio del actor y ordenar la entrega de constancias de pago de aportes y contribuciones con destino a la previsión social, otorgándose para dicha entrega un plazo de treinta días hábiles, plazo que comenzará a correr desde que la presente quede firme y sea notificada en Primera Instancia en el domicilio real de la demandada. Vencido este plazo se impone una multa diaria de Pesos Veinticinco ($ 25) a fin de no tornar ilusoria la sentencia.-
Por lo expuesto me pronuncio por rechazar el recurso de la demandada, confirmando el fallo en todo lo que fuera materia de agravio por su parte. Asimismo propongo hacer lugar parcialmente al recurso del actor, revocando el fallo en cuanto no incluye en el cálculo el SAC sobre vacaciones no gozadas, y rechaza la entrega de constancias de aportes. En su lugar disponer que se reformule el cálculo incluyéndose el SAC sobre el rubro vacaciones no gozadas, y ordenándose la entrega de constancias de aportes previsionales en el plazo de treinta días hábiles y aplicando en caso de incumplimiento una multa diaria de Pesos Veinticinco ($ 25). Costas en esta Instancia a la demandada vencida.-
ES MI VOTO.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA, DIJO:
1) Me toca, en el caso, el llevar la tercera opinión en estos actuados; quien lleva la primera opinión entiende que debe desestimarse el recurso interpuesto por el demandado y se confirme la sentencia de Primera Instancia en cuanto fue motivo de agravios por parte del mismo. En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, sostiene que debe hacerse lugar parcialmente al mismo en lo referido a la entrega de la constancia de aportes previsionales y a la inclusión del SAC sobre los rubros indemnizatorios.
Quien lleva la segunda opinión entiende, al igual que el colega que lleva el primer voto, que debe rechazarse el recurso de la demandada confirmando el fallo en todo lo que fuera materia de agravio por su parte y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del actor, incluyendo el SAC s/ VAC. no gozadas y ordenándose la entrega de la constancia de aportes previsionales en el plazo de treinta (30) días hábiles y aplicando una multa diaria de Pesos Veinticinco ($ 25) por cada día de retraso. Entiende que debe rechazarse todos los demás agravios del actor, incluida la pretensión de calcular el SAC sobre los rubros indemnizatorios. Impone las costas en esta Instancia a la demandada vencida.-
Ambos llegan a idénticas conclusiones, a excepción del SAC sobre los rubros indemnizatorios.-
En la difícil tarea de decidir, voy a compartir el voto de la Dra. Velarde en todas sus partes, deseando además realizar unas breves digresiones.-
En cuanto hace al agravio de la demandada, realiza una interpretación extraña acerca de las consecuencias que tiene la no contestación de demanda en el fuero laboral y sostiene que toda la carga de la prueba recae sobre el actor, pues remitió un telegrama negando la relación de dependencia.-
Una de las grandes diferencias entre el procedimiento civil y el procedimiento laboral es precisamente la consecuencia que tiene la no contestación de demanda, ya que en el proceso civil, sólo en caso de duda, el juez podrá tener por ciertos los hechos que se señala en el escrito de demanda, pero, como bien lo señala Allocati, entre otros, siendo pacífica la doctrina de este punto, el Código de Procedimiento Laboral en este caso, el provincial es la copia exacta en este punto de la Ley 18.345, señala imperativamente al juez que la no contestación o comparencia a la audiencia del Art. 62 implicará que se deberán tener por ciertos los hechos y el derecho alegado en el escrito demanda, salvo, obviamente, porque se trata de la presunción iuris tantum que se haya realizado prueba en contrario, pero nunca una negativa por telegrama puede revertir la carga de la prueba y desvirtuar la presunción.
En el caso de autos, coincido en especial con la Dra. Chayep que no sólo no se ha producido esa prueba por parte de la demandada, sino que además la parte actora ha producido la prueba suficiente que va desgranando e individualizando, por lo que me resulta ocioso volver a reiterarlo, que no dejan lugar a dudas de la existencia de la relación laboral, independientemente de la presunción que le acarrea en forma imperativa la no contestación de demanda.-
En cuanto al segundo tema, nobleza obliga, cuando fui juez de Primera Instancia apliqué este criterio de incorporar al cálculo de la indemnización por antigüedad el SAC, pero ello fue revocado por la Cámara de Apelación Civil N° 1 y confirmado por la Corte de Justicia de la Provincia, por lo que, y ya vigente la ley de casación, abandoné esa interpretación y conteste con lo que opina la Dra. Velarde de Chayep, entiendo que en el SAC va sobre las vacaciones no gozadas; sobre el preaviso, pero nunca sobre la indemnización. Sardegña en su clásica Ley de Contrato de Trabajo Comentada explicaba el porqué el SAC sólo debe ir sobre el preaviso y no sobre las restantes indemnizaciones, sea por antigüedad o las demás que han venido surgiendo desde la salida de la convertibilidad, y aun antes, cuando la flexibilidad laboral de la década del 90 empezó a perder terreno, por lo tanto, en este punto en donde difieren mis dos colegas, adhiero y acompaño la opinión de la Dra. Velarde de Chayep.- -
En lo referente al agravio que versa sobre la negativa de la jueza de entregar los aportes y contribuciones con un argumento increíble, porque primero señala que es procedente el reclamo del certificado de trabajo fundado en el Art. 80 de la L.C.T. y después señala, fundándose en una solitaria opinión de la Cámara Nacional -Sala III- que es inadmisible el reclamo de entrega de las constancias documentadas de los aportes porque increíblemente la jueza no advierte su utilidad práctica y, peor aún, entiende que el actor puede obtener la información respectiva en ANSES y, en consecuencia, desestima la pretensión.
Y en este punto quiero ir un poquito más allá de lo que mis colegas, en forma conteste, señalan debe revocarse este punto y ordenarse la entrega de la documentación de efectivización de aportes y contribuciones, compartiendo totalmente su postura.
En cualquiera de los textos que se quiera consultar de la ley del contrato de trabajo, de la ya lejana 20.744 hasta la actual, el Art. 80 -y estoy tomando un texto ordenado del año 1997- señala que cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de servicios, naturaleza de éstos, constancia de sueldos, recibos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social.
Más adelante se le fueron realizando ampliaciones, amputaciones, agregando indemnizaciones, pero ya sea que se exija una constancia documentada, lo cierto es que la obligación del empleador, y en ello es claro el artículo, es la entrega de un certificado de trabajo con los requerimientos que señala y las constancias de los aportes y contribuciones efectuados. En la primera parte del Art. 80 habla de la obligación del empleador de ingresar los fondos de la seguridad social, sea los que lo tienen como obligado directo o como un agente de retención. Y el empleador deberá darle al trabajador cuando éste lo requiera a la época de su extinción, constancia documentada de ello.-
Si la jueza sostiene que está condenado por el Art. 80 a un certificado de trabajo, resulta una conclusión insólita dejar de lado los aportes previsionales por la más insólita conclusión de que el actor puede concurrir fácilmente al ANSES y allí se enterará si se los hicieron o no, pero mientras tanto ya el empleador entregó un certificado amputado y se libró de sus obligaciones.
Nobleza intelectual, nuevamente, me obliga a reconocer que hasta no hace pocos años, y ya en Cámara, tuve la postura de que era una obligación de cumplimiento imposible, porque los formularios oficiales no traen el espacio como para hacer constar estos aportes. Obviamente un nuevo estudio de la realidad me hizo cambiar diametralmente la opinión, por cuanto estaba favoreciendo la evasión previsional y fiscal. Es cierto que en los formularios oficiales no está previsto un cuadro para los aportes en construcción, pero entonces una diagramación de un formulario realizada por un tinterillo semianalfabeto del ANSES derogará una ley de la Nación. Obviamente no es el resultado ni aproximado que requiere la comunidad de la justicia.-
El creer que el trabajador concurrirá al ANSES y se encontrará con sus aportes es meramente ingenuo o ilusorio y alejado de la realidad y ello dicho de la forma más suave posible en atención al respeto profesional y cariño que siento por la Iudicante.-
Se trata de la vieja idea de un mundo que ya se fue en donde el trabajador entraba en una empresa, cumplía todo su ciclo de vida, se ju-bilaba y tenía la seguridad que sus aportes estarían realizados y ahí sí, quizás, el razonamiento de la Iudicante podría justificarse. Pero la única verdad es la realidad y la realidad nos muestra que nuestro mercado laboral es altamente fluctuante, que ya no existe ese tipo de relación al que hice referencia y que, por el contrario, el trabajador pasa por varias empresas a lo largo de su vida laboral, en algunos casos dura cuatro, en otra seis años, muy difícil diez y en las empresas que va dejando, si espera el momento de reclamar sus aportes cuando llega el momento de jubilarse se encontrará que éstas o ya no existen, se han transformado, han pasado a capitales extranjeros, cambiado de rubro y forma societaria o directamente habrá prescripto para alguna de ellas la obligación de realizar los aportes y el resultado final será que el trabajador se verá privado de acceder al beneficio previsional, lo cual no es una situación menor.-
Este certificado tiene una doble misión: la de servir como antecedente laboral, precisamente por esa movilidad a la que estoy haciendo referencia, y la de permitir que el trabajador se asegure cuando termine el vínculo que sus aportes están hechos y es el empleador quien está obligado a en-tregar ambas constancias y si en los formularios oficiales no hay lugar, entonces pedirá una certificación al organismo previsional en donde conste que por el período que trabajó el actor se realizaron los aportes correspondientes a su categoría y sueldo. Y esa es LA ÚNICA manera con que cumplirá su obligación contractual del Art. 80 y de lo contrario deberá ponerse al día de realizar los aportes o seguir pagando sine die la multa a la que se lo condena.
Y con estas digresiones es que adhiero, en cuanto al recurso del demandado, a lo que señalan mis dos colegas, y en cuanto al recurso del actor, acompaño la postura de la Dra. Velarde de Chayep, con costas al vencido.- ES MI VOTO.-
Con lo que finalizó el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.-
SAN FERNANDO DEL V. DE CATAMARCA, de marzo de 2012
Y VISTOS: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En mérito al Acuerdo que precede y a la mayoría de votos de los Sres. Jueces,
SE RESUELVE:
I) No hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto en autos por la parte demandada, confirmando el fallo en todo lo que fuera materia de agravio por su parte.-
II) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación deducido por la parte actora, revocando el fallo en cuanto no incluye en el cálculo el SAC sobre vacaciones no gozadas, y rechaza la entrega de constancias de aportes. En su lugar, disponer que se reformule el cálculo incluyéndose el SAC sobre el rubro vacaciones no gozadas, y ordenándose la entrega de constancias de aportes previsionales en el plazo de treinta (30) días hábiles, plazo que comenzará a correr desde que la presente quede firme y sea notificada en Primera Instancia en el domicilio real de la demandada, y aplicando en caso de incumplimiento una multa diaria de Pesos Veinticinco ($ 25).-
III) Costas en esta Instancia a la demandada vencida.-
IV) Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de Origen.-
Fdo. Dr. Jorge Eduardo Crook (Presidente), Dra. Nora Velarde de Chayep (Decano), Dr. Manuel de Jesús Herrera (Vice Decano) y Dra. Laura Virginia Guerra (Secretaria).-
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