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domingo, 5 de octubre de 2014

REFORMA CODIGO CIVIL. Y DAÑO DE LOS TRABAJADORES - DR. HORACIO SCHICK - VIRAGE REGRESIVO - TARIFACIÓN DEL DAÑO - FORMULA VUOTTO - LEY 26773 - OPCIÓN CON RENUNCIA - CERCENA REPARACIÓN PLENA Y JUSTA - DISCRIMINACIÓN DE LOS TRABAJADORES - REPARACIÓN PARCIAL DEL DAÑO - EL VALOR DE LA VIDA HUMANA - CRITERIOS EXCLUSIVAMENE ARITMÉTICOS - REPARACIÓN INJUSTA ES INCONSTITUCIONAL - VALOR INDEMNIZABLE INTEGRIDAD FÍSICA EN SI MISMA, DAÑO MORAL Y ACTIVIDAD PRODUCTIVA - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - MULTA CIVIL O DAÑO PUNITIVO - MULTA DISUASORIA - LOS BENEFICIARIOS DE ESTA REFORMA -

Publicación que realizo en su muro de Face el Dr. Horacio Schick

Un nuevo viraje regresivo en materia de reparación de daños en general, con incidencia en los infortunios laborales: La Tarifación del daño en materia de lesiones en el Proyecto de Reforma al Código Civil, con media sanción del Senado


El subsistema de daños laborales argentino y el sistema de daños en general, se encuentran en una nueva encrucijada, por cuanto el Proyecto de Reforma al Código Civil con media sanción del Senado y pronto a ser tratado en el recinto de la Cámara de Diputados de la Nación, establece como fórmula de resarcimiento para los supuestos de lesiones la tarifación del daño a través de la criticada fórmula “Vuoto” , declarada inaplicable por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados fallos, en especial en el caso Arostegui .

El nuevo viraje regresivo que se pretende sancionar se suma a la sanción en octubre de la ley 26773, que instaló la opción excluyente con renuncia 

Esta opción implica que si el trabajador percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva del régimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daños que le corresponderían por el derecho civil, no incluidos en la primera solución resarcitoria. 

Se trataba entonces de un retroceso altamente gravoso respecto del escenario pretoriano vigente hasta entonces que beneficiaba a las víctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Casos “Aquino”, “Llosco”, “Cachambi”, “Arostegui”) puesto que el nuevo régimen impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño también sufrido, es decir, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, por otra parte, sí se le reconocen hasta ahora a los demás damnificados del ordenamiento jurídico (v.gr., accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros). 

Se induce al trabajador a renunciar a la reparación integral del daño sufrido para percibir lo menos que es la reparación parcial del daño: la indemnización tarifada de la ley especial

En este contexto se pretende sancionar una reforma al Código Civil y Comercial que contiene también un retroceso respecto a la normativa vigente y a la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Como principios generales en los artículos 1738 y 1740 del Proyecto, trasluce un aparente criterio de reparación plena y amplia que trasunta la intención de recomponer económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas, a raíz del hecho antijurídico que lo ha afectado.

El artículo 1738 enumera en forma exhaustiva los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones: la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el proyecto de vida del dañado.

En el artículo 1739 del Proyecto, se establece que para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

A pesar de lo establecido en los principios generales enunciados precedentemente el artículo 1746 del Proyecto con media sanción, modifica totalmente los principios generales, por cuanto establece que en los resarcimientos por lesiones (hechos masivos como son los accidentes de tránsito y laborales) se opta por cuantificar los daños utilizando una fórmula matemática.

En efecto el artículo 1746 del Proyecto, establece que en los resarcimientos por lesiones se opta por cuantificar los daños utilizando la fórmula matemática conocida como “Vuoto”.

El artículo 1746 prescribe:

"En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. 
"Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. 
"En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. 
"Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

Esta conceptualización traduce la conocida fórmula “Vuoto”, que fuera seriamente cuestionada por la Corte Suprema en el célebre fallo “Arostegui”, donde se expresó que para evaluar el resarcimiento pleno del daño fundado en el derecho civil no se deben aplicar fórmulas matemáticas.

En dicho pronunciamiento, la Corte criticó este criterio aritmético indicando que se trata de una tarifa distinta en apariencia de la prevista en la Ley de Riesgos del Trabajo, pero análoga en su esencia pues, al modo de lo que ocurre con ésta, sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, vale decir, de prestadora de servicios, ya que lo hace mediante la evaluación del perjuicio material sufrido en términos de disminución de la llamada ‘total obrera’ y de su repercusión en el salario que ganaba al momento de los hechos, proyectado hacia el resto de la vida laboral de aquélla. 

Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste. 

Al respecto, la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado que ‘el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales’ ya que no se trata ‘de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres.

Así pues, la Corte Suprema cuestionó este método limitativo dado que el régimen del derecho civil busca reparar el valor integral de la vida humana, el cual no puede ser apreciado con criterios exclusivamente aritméticos, agregando que, en el cálculo de las indemnizaciones civiles, deben contemplarse los perjuicios en la vida de relación social, deportiva, artística y todos los rubros que existan al margen del menoscabo de la actividad productiva.

También se agregó en “Arostegui”: Para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque pueden ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (del voto de los ministros Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni).

El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido desarrollado por la Corte Suprema en distintos y sucesivos fallos, como un derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de “no dañar” del artículo 19 de la Constitución Nacional, el que se halla reglamentado en los artículos 1109, 1113 1074 y demás disposiciones concordantes del Código Civil, pero que se aplican a todas la ramas del ordenamiento jurídico.

En el caso “Aquino” , el Máximo Tribunal determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera “justa”, puesto que “indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida” (Fallos, 268:112,114, considerandos 4º y 5°) [citado en el considerando 4° del voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni]; y que 

“[...] Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” .

En el precedente “Coco” , Corte Suprema había señalado: “Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”.

Es decir la Corte ha jerarquizado el Derecho de daños, poniendo énfasis en los derechos de la víctima considerándola integralmente como persona: que trabaja, que consume, que está expuesta al medio ambiente, al tránsito de vehículos, etc., pero esencialmente como un ser humano, al que le corresponde una indemnización justa, entendida como plena e integral en caso de resultar dañada injustamente en cualquier ámbito.

Esta doctrina ha sido además abonada con la inclusión de los Tratados Internacionales a los que ha adherido nuestro país, como la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 21 dispone que: 

"Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, y que en caso de serlo tiene derecho a una indemnización justa."

Lo cierto es que en esta materia la víctima debe ser resarcida con un alcance que cubra todo el daño que se le ha infligido, es decir, rigiendo unánimemente el principio de reparación plena o integral, a fin de establecerle resarcimiento. 

En definitiva, el juez debe otorgar a la víctima, al menos, las sumas necesarias para colocarla en la misma situación en la que se habría encontrado de no haberse ocasionado el daño. 

Se trata, por consiguiente, de recomponer económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del evento dañoso

Cabe recordar que antes de ser Ministro, el Presidente de la Corte y de la Comisión reformadora de los Códigos, el doctor Lorenzetti también había criticado la fórmula “Vuoto” señalando: [u]no debiera preguntarse ¿Por qué se usa esa fórmula? ¿No hay otras mejores? Muchas veces caemos en el encanto de lo irracionalmente simple. La fórmula mencionada no es usada en ninguna de las actividades que se ocupan de la previsión futura; ni la actividad aseguradora ni la previsión social se basan en ella, porque es de una extremada simpleza. De modo que no puede decirse que sea técnicamente buena. Tampoco representa adecuadamente lo que alguien aceptaría cobrar si tuviera que retirarse de su actividad normal y vivir de rentas. Más absurdo es afirmar que eso sirve para personas que normalmente exhiben una incapacidad cultural para manejar estos dineros; al cabo de un tiempo se quedan con muy poco, frustrándose todos los cálculos matemáticos. Las inesta-bilidades económicas, las malas inversiones, los parientes, el entorno, son riesgos que uno se ve obligado a asumir y que si no estuviera dañado no tendría por qué hacerlo”. 

Agrega finalmente: “[e]n realidad esta fórmula no ha tenido otra justificación que la limitación encubierta de los daños resarcibles. Esta medida debiera ser tomada por el legislador si la considera necesaria, como lo ha hecho expresamente en varios casos, pero es insostenible limitar cuando la ley no lo hace.

El empleo de fórmulas matemáticas para calcular las indemnizaciones por daños materiales por lesiones psicofísicas, tanto en la sistema de daños en general, como en particular en los subsistemas de daños laborales fundados en el derecho civil, o por accidentes del tránsito, medioambientales, o provenientes de la afectación de los derechos de consumo, son reprochables en el sentido de que sólo resarcen el llamado lucro cesante.

El uso de las fórmulas estereotipadas e inflexibles conlleva el riesgo de reparación no integral porque consideran una situación general que desatiende la circunstancia particular del dañado.

La fórmula toma en cuenta el último sueldo o ingreso del damnificado, no contempla circunstancias aleatorias, tanto de mejoras (chance) como de mermas (pérdidas de ingreso), de empleo que implica segregación definitiva del mercado formal (40% de incapacidad, es hoy día causa de exclusión completa del mundo productivo).

La edad utilizada en “Vuoto” era 65 años y en “Méndez” fue elevada a 75. Sin embargo, utilizadas rígidamente, conducen a situaciones de inequidad porque el trabajador joven recibe una indemnización mayor que uno de edad avanzada.

Si se aspira a una indemnización íntegra y ajustada al caso concreto deben forzosamente contemplarse otras variables para la determinación del quantum no consideradas en la fórmula, que solo contempla el lucro cesante, las cuales se puedan acreditar en la causa. 

Así puede considerarse el daño futuro, las diferentes posibilidades de pérdidas de chance (ascensos, nuevos puestos de trabajo, nuevas cotizaciones del oficio en el mercado o en otros oficios distintos realizados por el damnificado) u otros aspectos del daño permanente distintos al nivel de incapacidad y al remanente de “vida útil”.

Desde otro punto de vista, son también cuestionables las fórmulas matemáticas por no reparar el daño en su integridad, pues las personas que perciben un salario más bajo que otras, cuando sufren un accidente, sus gastos se incrementan en una suma mayor a cuando gozaban de su plena capacidad.

Las fórmulas pueden ser empleadas solamente como un punto de partida o marco referencial “mínimo”, para el cálculo del lucro cesante, en relación a los ingresos del damnificado en el empleo, en general, donde trabajaba cuando ocurrió el infortunio, pues la reparación debida en concepto de daños provocados a la salud, no ha de limitarse a la pérdida de capacidad de ganancias del trabajador, sino que debe comprender “todo daño y perjuicio”, conforme el principio de reparación plena.



En relación al daño del “proyecto de vida”, el profesor Fernández Sessarego señala que entre la multiplicidad de proyectos que el ser humano forja continua y permanentemente en su existencia, hay uno que es singular, único e irrepetible: el “proyecto de vida”. 

"Éste constituiría “aquello por lo cual cada ser humano considera valioso vivir, aquello que justifica su tránsito existencial. Significa, por ello, otorgarle un sentido, una razón de ser a su existir. Es la misión que cada cual se propone realizar en el curso de su temporal existencia. 

Es un conjunto de ideales aspiraciones, de expectativas propias del ser existente. 



"En suma, se trata, nada menos, que del destino personal del rumbo que se quiere dar a la vida, las metas o realizaciones que el ser humano se propone alcanzar. 



"Es la manera que se escoge para vivir, la cual, de cumplirse en la realidad de la vida, colma la existencia, otorga plenitud de vida, de realización personal, felicidad. 



"Cumplir con el “proyecto de vida” significa que la persona ha hecho realidad el destino que se propuso alcanzar en su vivir, en su tiempo existencial” .

"En definitiva, puede afirmarse que quizá el daño más grave que se puede causar a la persona, es aquel que incide en su “proyecto de vida”. 

El truncamiento o frustración del mismo o su simple menoscabo, tienen consecuencias radicales en la existencia misma del sujeto afectado.

Por ejemplo, en el caso del accidente de un pianista que pierde el dedo meñique no solamente pierde ese dedo: nos hallamos ante una situación límite desde que ya no podrá ser más “un pianista”, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una razón de ser.

Éste “dejó de ser lo que había decidido ser”, por lo que enfrenta un vacío existencial que será difícil de llenar con otra actividad.

Si bien es cierto, que no es sencillo valorizar pecuniariamente el daño al “proyecto de vida”, ya que el destino del ser humano no tiene precio, pues no está en el mercado, sería totalmente injusto dejar de indemnizar un daño de esta magnitud, mientras se resarce económicamente daños ocasionados a entes inanimados o al patrimonio de las personas. 

Sólo la “justa reparación” es la “reparación íntegra” del daño inmerecido y la reparación plena comprende “todo” el daño. No es más pero tampoco menos que el concreto perjuicio que sufrió la persona humana, atendiendo a toda su particular singularidad.

Las fórmulas matemáticas evidentemente no contemplan este daño autónomo, diferente de otros daños patrimoniales y morales.

El artículo 1746 del proyecto invoca una renta que debería cubrir la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

¿Cuál es ese plazo o edad tope?

El proyecto no la define y queda a criterio de cada Juez, que por ejemplo puede tomar la edad jubilatoria ordinaria de 60 años para las mujeres y 65 para hombres, o en otros casos será 55 para trabajadores de la construcción o 57 para los incluidos en el régimen agrario.

¿El Juez estará habilitado para extender ese plazo?

No es apropiado dejar abierta esa posibilidad para una discrecionalidad interpretativa en el ejercicio jurisdiccional.

En verdad, aun no compartiendo el criterio de las fórmulas que propone el artículo 1746, de insistirse con este enfoque aritmético, debería adoptarse, cuando menos, el tope de edad de 75 años, que es el promedio actual de vida en la Argentina.

Así ha señalado la jurisprudencia: “A los fines de la reparación integral cuando el trabajador acciona por el artículo 1113 del C. C., la edad que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización correspondiente es de 75 años, pues no se trata de la edad base a la cual puede un trabajador acceder al débito social jubilatorio, sino a la expectativa de vida útil que como se sabe en el país se ha elevado sustancial¬mente”.

La fórmula que desarrolló el Dr. Guibourg en el caso “Méndez” (referida a la indemnización de un accidente de trabajo fundado en el derecho civil), consiste en un cálculo aritmético que tiene como fin obtener un capital que repare el lucro cesante y que el mismo sea igual a la suma anual con la incidencia de los aumentos, que colocada a un interés puro del cuatro por ciento anual, permita a la víctima un retiro mensual de una suma equivalente a la incapacidad que lo afecta, hasta que el damnificado cumpliere los setenta y cinco años, considerada la edad promedio de vida actual.

La fórmula “Méndez” con la agregación y cambios de factores, mejora el resultado del monto indemnizatorio de “Vuoto” y fue dictada por la Sala III de la CNAT luego del fallo “Arostegui”, para adaptarse –según opinión de su creador– a los nuevos lineamientos de la Corte, porque comprende más adecuadamente el concepto de lucro cesante y evalúa la pérdida de chance, aunque sólo hasta los 60 años de edad.

Cabe destacar que esta fórmula no incluye el daño moral, que se determina en forma independiente del monto del daño material y sin fórmulas matemáticas.

El proyecto en el artículo 1746 efectúa una involución con respecto al régimen vigente, porque regresa a “Vuoto”, criterio cuestionado por la Corte Suprema, con pautas abiertas sujetas a interpretaciones diversas de los operadores jurídicos, incluso sin computar en la fórmula la pérdida de chance que, aunque limitadamente, consideraba la ecuación del fallo “Méndez”.

Si sumamos la instalación de la opción excluyente con renuncia introducida en la reforma de la ley 26773 a la LRT con la limitación tarifada del resarcimiento por lesiones en el Proyecto del Código Civil y Comercial unificado, estamos en presencia en un viraje regresivo general en materia de reparación de daños y laborales en particular.

Se configura un nuevo escenario seriamente perjudicial para los dañados, en abierta contradicción con los planeados artículos 1738 y 1740 del mismo Proyecto de Reforma, según los cuales el resarcimiento debe comprender la reparación plena, superando el mero lucro cesante, que sólo recompone la fórmula matemática, por la que definitiva y operativamente se opta en el artículo 1746 del mentado Proyecto.

En definitiva, limitar las indemnizaciones por lesiones e incapacidad con criterios economicistas, implican un retroceso y determinan un margen del perjuicio en cabeza del dañado, lo que se contradice con la aspiración que se formula en los proyectados artículos 1738 y 1740.

Se violentaría asismismo los principios constitucionales emanados del articulo 19 de la Carta Magna y los Tratados Internacionales reconocidos por Constitucion de 1994.

A lo dicho cabe agregar que el Proyecto de Reforma al Código Civil incorporaba la multa civil o daño punitivo, para los daños de incidencia colectiva y para la afectación de los consumidores, pero excluía equivocadamente de estos beneficios los daños por lesiones, así como los laborales.

Sin embargo la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación –en su dictamen– empeorando esta exclusión dispuso eliminar el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones.

Sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° 24.240 y su modificatoria.

La multa disuasoria está asociada a la prevención de ciertos daños y, también, a la punición de los efectos de actos ilícitos que por su gravedad o por sus consecuencias requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.

Sin embargo, como surge del dictamen aprobado en el Senado de la Nación quedarán sólo abarcados los daños patrimoniales o extrapatrimoniales de las relaciones de consumo ya previstos en el vigente artículo 52 bis de la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor.

Disentimos con la exclusión discrecional de las sanciones punitivas en los casos de lesiones, v.gr. por accidentes de tránsito cuando hay graves negligencias del causante (ejemplo: lesiones al transgredir un semáforo “en rojo” o “corriendo picadas” en la vía pública).

Aun más, la omisión de la aplicación de esta multa civil es grave en accidentes laborales cuando es sabido que la misma correspondería a los casos de siniestros producidos en circunstancias en las que se verifican
graves displicencias en el resguardo de las condiciones de seguridad de un establecimiento y que, a causa de esas omisiones, se produce un grave infortunio laboral o se trata de empleadores que ostentan una muy alta siniestralidad.

Este criterio se aparta de la tradición jurídica anglosajona donde nació el instituto.

En definitiva quedan expresamente excluidos los daños por lesiones, entre ellos los provenientes de infortunios laborales, lo que con respecto a nuestra disciplina configura una nueva discriminación peyorativa sin que se conozcan los fundamentos de esta exclusión.

En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, el anteproyecto determinaba que éstos respondían civilmente ante los damnificados por los daños ejecutados por sus actos, fueran éstos lícitos o ilícitos, con alcances similares a los daños ocasionados por las personas físicas o jurídicas de orden privado.

Los artículos que contenían esta responsabilidad fueron suprimidos en el Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Senado y sustituidos por una ley ya sancionada que restringe fuertemente la responsabilidad del estado y sus funcionarios que fue objeto de análisis anteriores.

En definitiva este conjunto, sumado a la ley 26773, van configurando un cuadro de regresividad completa en materia de responsabilidad civil en perjuicio de la población en cada vez más desprotegida, frente a los embates de los grandes dañantes de la época: las corporaciones, y el Estado a través de sus empresas y concesionarios.

También hay grandes beneficiarios ocultos de esta proyectada limitación de reparación integral del daño como son las compañías de seguros que verán aligeradas sus obligaciones indemnizatorias.