Páginas vistas en total

lunes, 28 de abril de 2014

LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY LABORAL MAS BENIGNA EN RELACIÓN CON LA LEY 26.773 - DR. RICARDO CORNAGLIA - 1.- INTRODUCCIÓN.- 2.- LA LEY 26.773 Y LA NATURALEZA REACCIONARIA Y PROGRESISTA DE LOS INSTITUTOS QUE REFORMA. 3.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DEL TRABAJO EN EL CASO “VIRGILI”. 4.- LA INCOHERENCIA DE LA CORTE EL CASO “LUCCA DE HOZ”. 5.- LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEGISLACIÓN MAS FAVORABLE EN MATERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL SOSTENIDA POR LA CORTE EN EL CASO “ARCURI ROJAS”. 6.- LAS POSICIONES ENCONTRADAS DE LA CORTE DE LA PROVINCIA DE MENDOZA CON LA CORTE SUPREMA NACIONAL. 7.- CONCLUSIONES.


LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY LABORAL MAS BENIGNA EN RELACIÓN CON LA LEY 26.773. 

Publicado en Doctrina Laboral- Errepar- No. 33, abril del 2013, p. 1367 y ss. 

LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY LABORAL MAS BENIGNA EN RELACIÓN CON LA LEY 26.773. 

Abstract: 

“La valoración de un daño hecha por la ley 26.773, en la medida en que ella se trata de una norma más favorable a la víctima, operando conforme a los principios de progresividad y justicia social, es aplicable a la reparación pendiente”. 

“La reforma de la ley 26.773 alcanza a distintos institutos, unos los encara regresivamente, otros, progresistamente. En los primeros debe ejercerse el control de constitucionalidad de sus previsiones, en los segundos cobra plenitud la aplicación a las situaciones “in fieri”. 

Por Ricardo J. Cornaglia.[1]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Sumario. 

1.- INTRODUCCIÓN.- 

2.- LA LEY 26.773 Y LA NATURALEZA REACCIONARIA Y PROGRESISTA DE LOS INSTITUTOS QUE REFORMA. 

3.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DEL TRABAJO EN EL CASO “VIRGILI”. 

4.- LA INCOHERENCIA DE LA CORTE EL CASO “LUCCA DE HOZ”. 

5.- LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEGISLACIÓN MAS FAVORABLE EN MATERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL SOSTENIDA POR LA CORTE EN EL CASO “ARCURI ROJAS”. 

6.- LAS POSICIONES ENCONTRADAS DE LA CORTE DE LA PROVINCIA DE MENDOZA CON LA CORTE SUPREMA NACIONAL. 

7.- CONCLUSIONES. 


1.- INTRODUCCIÓN.- 

El tema que abordamos, refiere a la consideración de una regla instrumental inspirada en el llamado principio de progresividad del derecho del trabajo. 

En los últimos tiempos, a partir de madurar la doctrina mundial y la constitucional argentina, en torno a la superestructura jurídica de la naturaleza de los Estados Sociales de Derecho, el llamado principio de progresividad alcanzó reconocimiento en cuanto a su raigambre constitucional y propia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales.
[2]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Paradójicamente, la regla de la aplicación inmediata de la ley laboral y de la seguridad social más benigna, pese a quedar definida por la naturaleza jurídica del principio de progresividad, en cuanto a la fuerza de su imperio, dista de tener pacífica aceptación. 

Cuando se la invoca, más veces es para desvirtuarla que para respetarla y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, mantiene una ambigua, poco clara y contradictoria doctrina en cuanto a ella. 

Esta regla general de derecho, como instrumento operativo del principio de progresividad, debe de responder al mismo racionalmente, con coherencia y en relación con los valores que éste normativiza. 

La regla de la aplicación inmediata de la ley reformadora, tiene sentido en relación a la ley más benigna para el trabajador. Cuando esto se olvida se tergiversa la norma. 

La cuestión se vincula con uno de los temas más oscuros de la ciencia jurídica en cuanto a la interpretación y aplicación de las leyes. 

Es el que refiere a la temporalidad de las mismas. En especial las de orden público. 

La forma más burda de vaciar de contenido a esta regla instrumental del derecho social, es reducir las consideraciones de su aplicación, únicamente al marco de las previsiones del art. 3 del Código Civil, llevando a cabo una interpretación literal y restrictiva del mismo. 

Como el legislador cuando opera en las reformas del derecho del derecho social, suele hacerlo a partir de las coyunturas, teme adentrarse en una temática en que la doctrina y la jurisprudencia debaten encarnizadamente. 

En consecuencia, este tema retoma actualidad recurrentemente, en virtud de los silencios a los desaguisados propios de esas reformas. 

Las reformas de la Ley 9688, (en especial, la última llevada a cabo por la 23.643), la derogación de la primera por la ley 24.028, la derogación de ésta por la Ley 24.557, las reformas de ésta y ahora la sanción de la ley 26.773, produjeron una interminable reiteración del debate. 

Cuando le llega a los jueces aplicar las reformas sociales, operando derechos constitucionales, la incertidumbre reina en cuanto al alcance de esas reformas a las situaciones normadas que acaecieron antes de las mismas. 

La suerte de los dañados, en cuanto a sus defensas, según sea el fuero provincial o nacional en que litiguen. 

Además, como muchas de esas reformas legislativas se dictan para resolver situaciones reguladas legalmente, pero reputadas inconstitucionales, el imperio de éstas, suele tener un fin restablecedor del orden constitucional agraviado por la normativa reformada 

Por lo que, si el legislador con frescura que roza la ignorancia, por un lado justifica su quehacer reconociendo los agravios constitucionales y deja de prever nada al respecto o prevé que la reforma sólo se aplicará a situaciones normadas posteriores a la sanción, abre una puerta, que sólo queda cerrada, cuando la reforma analógicamente queda aplicada a todas las situaciones en curso. 

Este debate, se está dando nuevamente con la reforma de la Ley 24.557, por la Ley 26.773, sancionada en octubre del 2012, que precisamente se fundamentó en la necesidad de su sanción por cuanto la ley básica reformada ha sido hasta el cansancio, declarada inconstitucional por los Tribunales argentinos. 

El tema además, observado en toda su complejidad temporal, es de enorme importancia práctica, por las siguientes circunstancias: 

En los juicios de reparación de daños por infortunios laborales, la duración de los mismos que el burocratizado servicio público de justicia impone, se prolonga por lustros, por lo que numerosos decisorios de la Corte, dictados reconociendo ese tipo de inconstitucionalidades, tienen más de una década de trámite. 

Por ejemplo, en caso “Lucca de Hoz”[3]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc, la C.S.J.N. dictó sentencia reparativa de una muerte acaecida en 1999, en el año 2010, ordenando revocar un fallo de la C.N.A.T. y dictar otro, rechazando la aplicación inmediata de las reformas por leyes más favorables, sancionadas en sucesivas ocasiones. 

Como el fallo de la Sala que intervino a mérito del recurso federal resuelto, nuevamente fue motivo de un recurso extraordinario, su trámite sigue sin terminar y cuando la Corte resuelva, estará vigente la ley 26.773 o quizás, su posible reforma necesaria pendiente. 

El interrogante que la situación nos motiva es el siguiente. 

¿Seguirá la jurisprudencia indiferente a la legislación de orden público social que se sancionó para dar satisfacción a sus propios requerimientos controlando constitucionalmente a la ley 24.557, con agravio del principio “iura curia novit”? 

Por supuesto que la respuesta, pasa por entender la naturaleza del instituto de los derechos adquiridos, en relación con los juicios que corresponden a obligaciones de valor, propias de daños que corresponden a derechos humanos fundamentales. 

Pero convengamos que no constituye un derecho adquirido dejar de reparar los daños que generan deudas de valor. 

2.- LA LEY 26.773 Y LA NATURALEZA REACCIONARIA Y PROGRESISTA DE LOS INSTITUTOS QUE REFORMA. 

Las reformas que la Ley 26773 consagró, en el remendado régimen de la Ley 24.557, son de distinto tipo. Algunas progresistas y otras reaccionarias. 

Para un lector prevenido, esa calificación se le antojará más política que jurídica. Para él haremos alguna aclaraciones. 

El autor aclara que considera reforma progresista en materia de legislación laboral y del derecho de la seguridad, a aquella que respondiendo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, procura resolver la cuestión social, mediante normas que operativicen derechos. 


Esas reformas responden al principio general de derecho llamado de progresividad, que rige en las Estados Sociales del Derecho. 


Por oposición, son reformas reaccionarias, aquellas que subvirtiendo ese orden constitucional, regulan regresivamente a esos derechos fundamentales. 


Las reformas inspiradas en las flexibilidad laboral y la flexoseguridad, hacen de la desregulación regresiva su caballito de batalla. 

La Ley 26.773 es un coctel explosivo de medidas de esos dos tipos.


Entre las normas progresistas de la reforma, se encuentra la mejora y actualización de los valores tarifados de reparación, en cuanto a la vida y la salud de los trabajadores. 

También las prescripciones que permiten limitadamente superar el cepo inconstitucional afirmado en el más crudo nominalismo, y permiten actualizar créditos que refieren a esos juicios de valor. 

Entre las normas regresivas de la reforma, se encuentran aquellas que niegan el acceso irrestricto a los trabajadores a su juez natural y la competencia de un fuero especializado en la cuestión social y la compleja normativa que trata de racionalizarla y encausarla. 

La reforma obstaculizando el juicio reparativo ante el juez natural de infortunios de trabajo, sostiene que en caso de procurarse la reparación integral de los daños, sólo se podrá reclamar los mismos ante la justicia civil y que esa reparación implica renuncia de las prestaciones reparatorias propias de la seguridad social. 

Respondiendo a esa extraña tendencia masoquista que se advierte en el fuero del trabajo, no faltaron las decisiones de magistrados que para infortunios anteriores, reclamados y en trámite, ante la reforma producida, se declaran incompetentes para actuar. 

3.- EL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DEL TRABAJO EN EL CASO “VIRGILI”. 


Una de esas decisiones, motivó que el 8 de febrero del 2013, el Procurador General del Trabajo, doctor Eduardo O. Alvarez, en autos: “Virgili, Darío Ernesto c. Federación Patronal Seguros S.A. y otros, s. accidente” (Expte. 53199/2012  Sala V, de la C.N.A.T.), emitiera el Dictamen Nº 56350. 

En esa causa, la jueza de primera instancia, decidió aplicar inmediatamente la reforma sancionada por la Ley 26.773 y se declaró incompetente, remitiendo el juicio a la Justicia Nacional en lo Civil, para que continuara su tramite. 

Apelada la resolución el Procurador General del Trabajo aconsejó a la Cámara, revocar el decisorio, haciendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y continuar el trámite ante el fuero especializado en las cuestiones sociales. 

El fallo que se aconseja revocar, se sostuvo en calificar a la reforma competencial que anula la intervención del juez natural en las causas sociales, como procedimental, afirmándose en los criterios de que ellas sí deben ser asumidas aplicándoselas a causas en trámite. 

El Procurador analiza ese razonamiento y lo desnuda en cuanto a su debilidad argumental, en especial, por que lo adjetivo e instrumental se enlaza con lo sustantivo y de fondo de tal forma, que los derechos esgrimidos se enfrentan con los procedimientos ordenados. 

En lo resolutivo el dictamen aconseja con propiedad en torno a la resolución a adoptar en el caso y tendrá efectos positivos, con referencia a miles de causas en situación similar, de ser asumido el consejo por la Cámara.. 

Pero su especiosidad y la cautelosa y fina redacción conservadora que asoma de sus razonamientos y las citas parciales de jurisprudencia reaccionaria y desactualizada que invoca, nos mueve a alarma, para apoyar su criterio. 

Se nos ocurre que el dictamen guarda cauta distancia, con el llamado principio de progresividad y la regla instrumental de la aplicación inmediata de la norma más favorable en el ámbito del derecho social. 

Es de esperar en los juslaboralistas un compromiso genuino con esos institutos y la necesidad de ejercer el control constitucional sobre las reformas menos benignas de los derechos del trabajo y de la seguridad social. 

Cuando la cuestión a debatir en las causas, refiera a la aplicación inmediata de las reformas progresistas a las que alcanza la ley 26.773, por ejemplo, las que traten con las prestaciones reparadoras del sistema de la ley 24.557, el tema de la aplicación inmediata de la ley más favorable, tomará toda la significación que tiene. 


Y en este sentido, se dirigirá en un resultado inverso al que se aconseja prudentemente en cuanto al tema adjetivo. 

Ya no se tratará de la reformas regresiva de determinados institutos procesales, entonces sí, se tratará del control de constitucionalidad de los derechos humanos y sociales en toda su dimensión en intensidad. 

Será entonces la oportunidad de barajar y dar de nuevo y veremos, desde la óptica esperanzadora limitada, propia de un viejo laboralista escéptico y cascoteado por la experiencia, si la Procuradoría y la Cámara, asumen el tema con los criterios que defendemos. 

Mientras tanto, decidimos señalar, que en materia de la aplicación inmediata de la ley laboral más benigna, se traduce en los balbuceos de la Corte que se traducen en sus propias contradicciones y en la recurrente vocación de la Corte de la Provincia de Mendoza, a desafiarlos saludablemente para bien de la ciencia jurídica. 


A ellos pasamos a hacer referencia. 

4.- LA INCOHERENCIA DE LA CORTE EL CASO “LUCCA DE HOZ”. 


La causa que dio motivo al fallo “Lucca de Hoz” a la que ya hicimos referencia más arriba, refiere a un accidente de trabajo sucedido el 25 de julio de 1999. 

El letrado de la actora encuadró la demanda estrictamente en la Ley 24.557 y solicitó la aplicación de la misma en cuanto a la reparación, pero planteó la inconstitucionalidad de la tarifa prevista de los arts. 15 y 18, por no cumplir con el fin que le impone el principio “alterum non laedere”, de raigambre constitucional (art. 19 de la C.N.). [4]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

El dictamen Fiscal, sobre el que la sentencia de Corte se apoya, rechaza el reclamo del actor fundado en la aplicación de las mejoras indemnizatorias previstas en el DNU 1278/00, por entender que esta disposición normativa no es aplicable al presente caso ya que no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo. 

Esa prescripción se transforma en un vallado a la íntegra reparación del daño, puesto que interpretada y aplicada literalmente, impide al resarcimiento razonable y suficiente de éste, cuando tras el tiempo que insume el proceso se sentencia en virtud de pautas de liquidación para el cálculo de prestaciones dinerarias inicuas e irrazonables. 


Pautas que la ley vigente ha descartado por irrazonables e insuficientes para cumplimentar el principio constitucional “alterum non laedere”. 

El Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/00, el Decreto 1694/2009 y la ley 26.773 (posterior a ese fallo), han dispuesto el mejoramiento de las prestaciones económicas, teniendo en cuenta y haciendo mérito de ello que la jurisprudencia resaltó la insuficiencia del sistema reparador, conforme a las facultades previstas en el artículo 11 inciso 3° de la Ley de Riegos del Trabajo 24.557. 

Es pues esa normativa correctora de un vicio constitucional admitido en otra normativa anterior reformada. Al punto de sostenerse en los considerandos del decreto 1694/2009, que: 


"... que a partir de su puesta en marcha ( se refiere al sistema de la LRT) el citado sistema de prevención y reparación de la siniestralidad laboral evidenció su imperfección estructural como instrumento de protección social, lo que originó el estudio de distintas alternativas de superación”. 

El fallo “Lucca de Hoz” ni siquiera entra a considerar que al momento de ser dictado, una norma de orden público laboral, el decreto 1694/09, estaba ya vigente determinando valores vida muy superiores a los de la legislación que aplicaba que había sido reformada. Lo da por superado a partir de una afirmación dogmática. 

La cuestión cobra trascendencia cuando se la relaciona con la problemática del acceso a la justicia y el tiempo que lleva su procesamiento. 

Para las víctimas, que se encuentran en evidente estado de necesidad, la duración de estos procesos resulta de un efecto devastador. 


Para las ART, empresas de seguros regidas por criterios financieros, una forma de ganar tiempo en función de valores que se deprecian a partir de las leyes de prohibición de la indexación que las favorece. 


Para las empleadoras dañantes, una forma de asociarse a los beneficios dilatorios de ese tipo. 

La sentencia no asume ninguna consideración valedera en tono al principio de la aplicación inmediata de la ley laboral más beneficiosa. Es como si para la Corte este instituto no existiera. 

Sostuvo la procuradora que el fallo que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral, ”sólo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en ámbito jurídico (Fallos 314: 481; 315:885), sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactivo de la ley a situaciones jurídicas cuyas consecuencias no habíanse producido con anterioridad a ser sancionada (Fallo 314:481; 321:45)”. 


A esas consideraciones opondremos estos razonamientos: 

Las sentencias reparativas de infortunios del trabajo, no resarcen un hecho que se transforma en título de crédito, sino las consecuencias dañosas que del mismo se desprenden. El crédito se estima a partir de las consecuencias del hecho. La deuda se trata de una deuda de valor. 

De ello debe inferirse que la pretensión jurídica procurada es la declaración de contar con el derecho a la reparación del daño producido, como proyección del hecho inicial en su tiempo futuro.
Lo que no conceptualiza el fallo, es que el daño a reparar es una conducta que se proyecta en relación con la reparación hasta que ésta satisface la pretensión. 

A tal punto es así, en estas causas de daño, que la sentencia se transforma en una estimación económica de perjuicios que se proyectan incluso a las consecuencias dañinas posteriores a su dictado. 


En este sentido la sentencia anticipa el futuro en cuanto a las consecuencias que devienen, necesaria y previsiblemente en el tiempo y el título de ejecución posible, no existe hasta tanto no sea declarado por el Juez. 


En consecuencia el derecho se encuentra in fieri, es decir, en camino de realizarse, mientras el juez no lo declare. 

Quien ejerciendo el derecho de defensa, no resarce de por sí, provocando la cancelación del posible crédito por el dañado reconociendo la deuda en su justo valor y reparándola, provocando la intervención de la justicia ante su renuencia, debe soportar las consecuencias de su proceder, que prolongan en el tiempo la reparación del daño. 

Esto así desarrollado hace a la lógica de la reparación suficiente y es la única forma de no burlar el principio alterum non laedere a partir del ejercicio del derecho de defensa, como excusa. 

Quien con su renuencia provoca el proceso, asume las consecuencias del mismo, por cuanto la reparación del daño, pretensión jurídica de la víctima solo se realiza a partir de compensación reparativa efectivamente cumplida. 

En las causas laborales por daños a resarcir, la solución de la cuestión que estamos enfrentando se encuadra en una regla general de derecho de la especialidad. 

Se trata ésta de la aplicación inmediata de la ley laboral más benigna, que es una regla instrumental del derecho del trabajo, sobre la cual como hemos señalado la jurisprudencia del país viene manteniendo un criterio ambiguo e incoherente. 

Como todos los temas que hacen a la aplicación en el tiempo de las normas, la cuestión resulta intrincada y de difícil entendimiento. 

Cortes de origen autoritario y democrático, han oscilado en este intrincado tema propio de la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Y lo han hecho incluso cuando se trataban de leyes laborales, que no cumplían con el mandato constitucional de consagrar o ampliar los derechos sociales. 

La regresiva reforma de la norma de facto 21.297, fue aplicada sin asco a todas las causas en trámite[5]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc y cuando se sancionó la norma de facto 20.695 (que reguló la actualización de los créditos laborales) en el “Camusso”, que el reajuste de los créditos pendientes, con una tasa determinada por imperio legal que no acompañaba ni siquiera a la inflación se trataba de “...la inmediata aplicación de la norma a una relación jurídica existente, toda vez que, en el caso de autos, al entrar en vigor aquélla, no se había satisfecho el crédito del accionante. Resulta por tanto aplicable la doctrina del art. 3º del Código Civil, primera parte, ya que tan sólo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir del momento de la entrada en vigencia del nuevo texto legal...”.[6]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

En los comienzos de la restauración democrática, la C.S.J.N., también inspirada en un orden público económico y no social, impuso la legitimación de la aplicación inmediata de las normas regresivas, en una violación manifiesta del principio de progresividad, para legitimar una reforma social regresiva que despojó del derecho a la estabilidad a trabajadores un banco estatal. 

Lo hizo así en el año 1984 en el fallo “Dellutri”, resolviendo: "La ley local 1401 que establece que las relaciones de trabajo del personal que se desempeña en el Banco de la Provincia de Santa Cruz se regirán exclusivamente, a partir de su vigencia, por la ley 20.744, modificada por ley 21.297 (t. o. en 1976) es de orden público, no solamente porque así resulte explícitamente de su articulado, sino también porque su declarado objetivo es adecuar el régimen laboral vigente del personal de dicho banco al régimen instituido en el orden nacional, y por su naturaleza y contenido se torna imposible de ser soslayada por los interesados. Tal circunstancia basta para desestimar el argumento de que no es aplicable a contratos en curso de ejecución, desde que no se trata de una ley supletoria". [7]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Un interrogante quedaba sin contestar, en cuanto a determinar hasta dónde esos trabajadores bancarios que eran empleados públicos, porque la Provincia de Chubut decidió unilateralmente que pasarían a estar regidos por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, pudieron haber dejado de contar con la garantía de la estabilidad con la que antes contaban, mientras siguieran prestando tareas propias de empleados públicos. 

5.- LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEGISLACIÓN MAS FAVORABLE EN MATERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL SOSTENIDA POR LA CORTE EN EL CASO “ARCURI ROJAS”. 

Contra la doctrina de la Procuradoría General de la Nación, hecha suya sin mayores consideraciones explícitas, en torna a la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo en el fallo “Lucca de Hoz”, la Corte en forma explícita, resolvió cuestiones propias del derecho de la seguridad social, conforme al principio de la aplicación inmediata de la ley social. 

Un caso en que la Corte hizo lugar a la regla de la aplicación inmediata de la ley más benigna, se dio en la causa “Arcuri Rojas”.[8]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

La actora reclamaba en esos autos los beneficios que otorgaba una ley más benigna en el pago de la pensión por viudez en razón de la muerte de su marido ocurrida durante el régimen de la ley 18.037, solicitando la aplicación de la ley 24,241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, que había entrado en vigencia 19 días después de la muerte de su esposo y que la ANSeS no había aplicado al conceder el beneficio. 

En los considerandos 14 y 15 de ese fallo, no se conceptualizó a la regla de la aplicación inmediata de la norma más favorable al trabajador que explicitamos como instrumental del principio de progresividad, pero a éste se lo invocó como fundamento en estos términos: “Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602). 15) Que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Protocolo de San Salvador”), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos, según han sido previstos en el actual esquema normativo”. 

Como puede observarse, el criterio de la Corte es distinto en el caso “Lucca de Hoz” al adoptado en el caso “Arcuri”, ya que en este último se aplicó el régimen más favorable sancionado con posterioridad al nacimiento del derecho de la reclamante.
Se destaca que los jueces de la Corte cuando no adhieren a dictamen de la Procuradoría General, sin mayor detalle ni mucha prolijidad y coherencia con sus resoluciones anteriores y mejor fundadas, resuelven en otro sentido. Tendrá la Corte que unificar su discurso y es de esperar que sepa hacerlo a favor de los derechos humanos y sociales que afecta. 

En definitiva, a pesar de las carencias de dichas mejoras en las prestaciones dinerarias establecidas por el DNU 1278/00 y ahora en el Decreto 1694/09 y la Ley 26.773, frente a la colisión de intereses entre los damnificados y la aseguradoras, cabe concluir que deben tener preeminencia los primeros, dado el fin social y protectorio de las indemnizaciones por accidentes del trabajo. 

6.- LAS POSICIONES ENCONTRADAS DE LA CORTE DE LA PROVINCIA DE MENDOZA CON LA CORTE SUPREMA NACIONAL.- 

Aplicando la ley 23.643, última de las reformas de la Ley 9688, que introdujo para mejorar sustancialmente las indemnizaciones el coeficiente etario, a las consecuencias de un infortunio laboral que acaeciera antes de la entrada en vigencia de esa norma, la Corte de la Provincia de Mendoza, resolvió: 

“En el caso de que se trata de decidir la aplicación de la reforma de la ley 23.643 a la ley 9688 a los accidentes y enfermedades del trabajo producidos y desarrollados antes de su vigencia temporal pero con acción judicial en trámite y sin sentencia, como estamos en presencia de situaciones jurídicas constituidas pendientes, de fuente contractual y con leyes imperativas, resulta de aplicación el art. 3º parrs. 1º y 2º del Cod. Civil. Por lo tanto, se aplica la ley antigua a la constitución y consecuencias anteriores y la ley nueva a la extinción y efectos posteriores”.[9]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Ese Superior Tribunal provincial, a partir de un erudito voto del doctor Jorge H. Nanclares, confirmó así la posición que habían adoptado la mayor parte de los tribunales inferiores de esa provincia, señalando que “La interpretación literal del art. 3º del Código Civil autoriza la aplicación de la nueva ley a los accidentes no indemnizados, existiendo juicio en trámite. El término 'aun' contenido en la mencionada norma se refiere al además, se aplica la ley y a todas las relaciones jurídicas y además, a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes, pretéritas, anteriores a la ley nueva”. 

Distinguía ese Tribunal Superior provincial, que la aplicación inmediata de la nueva ley a los infortunios acaecidos con anterioridad a ella, en función del acrecentamiento de las indemnizaciones producido, debía llevarse a cabo por cuanto esto refería a “efectos no producidos de situaciones o mejor dicho relaciones jurídicas- ya constituidas pero aún no concluidas”.
Llevada la cuestión en esa causa tramitada en Mendoza, a la C.S.J.N., por vía de un recurso extraordinario de inconstitucionalidad, el 28 de mayo de 1991, se revocó el fallo provincial, a mérito de invocarse nuevamente en formal superficial la teoría de la afectación de los derechos adquiridos durante el régimen legal anterior reformado. 

La Corte declaró que se había practicado una exégesis irrazonable de la nueva ley aplicable y que la situación jurídica consolidada debía juzgarse aplicando la ley vigente a la fecha de acaecido el daño. 

Votaron la revocación los Ministros Ricardo Levene (h.), Mariano A. Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra, Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi y Eduardo Moliné O´Connor, compartiendo la fundamentación común. En disidencia el Ministro Julio S. Nazareno, votó por el rechazo del recurso a mérito de la invocación del art. 280 C.P.C.y C. Como se advierte, de los seis Ministros que sentaron esa doctrina judicial, solo uno permanece en la Corte actual.[10]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Al comentar el fallo en que en 1991, la Corte revocó la sentencia del tribunal superior mendocino, Germán Bidart Campos subtituló su artículo así: “Un caso de duda” y sostenía que tanto los argumentos vertidos por la Corte Provincial como la Corte Nacional eran convincentes. Afirmaba: “No es fácil tomar partido. La duda queda cerrada con una pregunta: ¿era realmente arbitraria la sentencia que la Corte dejó sin efecto? Hay argumentos para contestar por sí y por no. Por supuesto la Corte tenía que tomar partido por una de ambas respuestas. Doctrinariamente nos es más fácil y reconocemos que también más cómodo- quedarnos con el beneficio de la duda. Así lo hacemos”.[11]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Entendemos que el tema es arduo y dificultoso de desentrañar, como lo hiciera una maestro del derecho constitucional desaparecido de singular valía. Pero aún ante sus dudas debemos tomar posición al respecto y ello nos lleva a comparar objetivamente las consideraciones y fundamentos en que se basara la Corte de la Nación para revocar ese fallo de interpretación y aplicación del derecho común, tan seriamente fundado por la Corte de Mendoza. 

Y al hacerlo no podemos coincidir con Bidart Campos en que los argumentos vertidos por los dos tribunales, eran igualmente convincentes. Una simple lectura de esos fallos nos revela la inconsistencia del decisorio de la Corte de la Nación.[12]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Los dos fallos no pueden ser equiparados en cuanto a sus fundamentos, argumentos vertidos y citas de doctrina que contemplan.[13]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Como lo hemos señalado con anterioridad en ocasión de refererirnos a este encuentro entre doctrinas jurisprudenciales, mientras en el fallo de la Corte de Mendoza, en este tema que hace a la interpretación y aplicación del derecho común, se advierte erudición y un esfuerzo para colocar al litigio en situación, en cuanto a los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que necesariamente tenían que ser considerados. 

También ahora resaltaremos que en cuanto a la interpretación y aplicación del derecho común, son los tribunales superiores de provincias, en un país federal, los que tienen la última palabra y no la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

Por contrapartida a la última palabra de la jurisprudencia mendocina, el fallo de la C.S.J.N., no trae a colación argumento alguno ajeno o texto de doctrina de ningún tipo en su apoyo. Solo se advierte en el mismo, una superficial invocación dogmática de doctrina anterior de la propia Corte, en los casos registrados en Fallos 299-132 y 296-723, en la reiteración de posiciones propias. 

Y finalmente consigna consideraciones el fallo de la C.S.J.N. absurdas como las siguientes: 

“Que a estos principios generales no se opone la especialidad de la materia laboral, ni el propósito perseguido por el legislador. En efecto, sus principios rectores, tales el “in dubio pro operario”, de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa, exigen para su aplicación que se esté en la presencia de una colisión normativa (conf.. “Luna, Juan Carlos y otros c/ Compañía Naviera Pérez Companc S.A.C.I.M.F.A.” L-149 XXII, sent. 1/8/89) que cree dudas fundamentales acerca de la ley aplicable, presupuesto inexistente en el caso de autos (consid. 3º, esta sentencia)”. 

Sostener que la regla de la norma más favorable, solo opera en casos de duda, es una contradicción en sí misma que no responde a ninguna lógica. 

En la distinción entre una norma más favorable y otra menos favorable, no hay espacios para la duda. Es un fallo en que la Corte confunde al ámbito del “in dubio pro operario”, con el de la regla de la norma más favorable. Una regla propia del garantismo, que determina una elección a hacer a partir de un juicio de valor que consiste en determinar cuál de las normas es la más protectoria. Y en esto no hay espacio para la duda, ya que de existir ella, el juicio de valor no sería posible. 

Teorizar sobre principios generales, afirmando conceptos contradictorios que no se sustentan en razonamientos lógicos, es transitar por el camino del absurdo. Y el absurdo no se legitima a partir del dogmatismo, aunque sea el más Alto Tribunal del país el que lo practique. [14]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc 

Pese a la reiteración de la situación, a fines del 2010, por la Corte Nacional, en el fallo “Lucca de Hoz”, la Corte de la Provincia de Mendoza, ha insistido en su enfrentamiento apoyado en sus mejores razones, ejerciendo su deber de aplicar el derecho común. 

El 8 de abril del 2011, la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en la causa N° 99.687, caratulada: "Garis, Luis Walter c. La Segunda ART S.A.”, resolvió con los votos de la magistrados Carlos Böm; Herman A. Salvini y Pedro J. Llorente, volvió a retomar una antigua posición del tribunal que propicia la aplicación inmediata de la ley laboral a las causas en trámite, por infortunios acaecidos con anterioridad a la sanción de esa norma. 

Se sostuvo en ese decisorio, que por no estar reparada la minusvalía padecida antes de la entrada en vigencia del Decreto 1649/2009, la situación no estaba consumada. 

Y que atento a que la ART era deudora de prestaciones, “...no ha cumplido con las condiciones sustanciales ni con los requisitos formales previstos en la ley para ser titular de un derecho adquirido frente al Decreto en cuestión por lo que no se afectaría la garantía de la inviolabilidad de la propiedad. (A. 944. XXXVII.; ; 10-05-2005; T. 328 P. 1381, entre otros de la CSJN)”. 

Y se concluye que admitir lo contrario sería desoír los principios protectorios del derecho laboral y de la seguridad social cuando el actor damnificado padece una severa invalidez. Precisando que “Justamente uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales resultando una de las más trascendentes la contingencia que tienen origen patológico. Obsérvese, que para procurar aún más el pleno goce del derecho a la salud existe consenso legislativo sobre su importancia al existir un Sistema Nacional de Seguro de Salud, cuyo objetivo primordial es otorgar prestaciones igualitarias, integrales y humanizadas dirigidas a la promoción, protección recuperación y rehabilitación de la salud, en definitiva que mejore la calidad de vida”. 

Ya vigente la Ley 26.773, la cuestión viene siendo resuelta en función de esas argumentaciones mendocinas, por los siguientes tribunales de primer instancia esa provincia y la de Córdoba. 

a) Expte. Nº 39.589 “Llavera Miranda Alejandro c/ CONSOLIDAR A.R.T. S.A. p/ ACCIDENTE.”. Cámara de Trabajo Sala Tercera de Trabajo de Mendoza, 11 de diciembre de 2012. 
b) "Godoy, Diego Maximiliano c. MAPFRE Argentina ART S.A. s. accidente" Cámara de Trabajo Sala Séptima, 12 de noviembre del 2012. 
c) "Martín, Pablo Darío c. MAPFRE A.R.T. S.A. s. ordinario, accidente (ley de riesgos), Expte. No. 170607/37, C. de T. de Córdoba, Sala Xa., 21 de diciembre del 2012. 

7.- CONCLUSIONES. 

Por razones de espacio editorial y vastedad del tema, hicimos esta reseña de un enfrentamiento que seguirá nutriendo al derecho social y acompañándolo en cuanto a su fuerza expansiva y la importancia de su significación en la hora actual. 
Para no mantenernos ajenos a él, definiremos nuestra posición general, como forma de compromiso. 

Para el autor, cuando el infortunio de trabajo, es anterior a la sanción de la Ley 26.773, se requiere la aplicación inmediata de la ley más favorable en el tiempo, en la medida de que se tiene presente, el sentido progresivo de la legislación social, en relación con juicios de valor, como situaciones “in fieri”, sin reparar. Se debe de tener en cuenta que las disposiciones sancionadas, sólo cumplen el fin de mantener incólume en el tiempo la reparación ante el daño padecido, sin afectar el principio de indemnidad (art. 19 de la Constitución Nacional), el derecho de propiedad de la víctima sobre el crédito reparatorio (arts, 14 y 17 de la Constitución Nacional) , el principio de progresividad (art. 14 bis de la Constitución Nacional), el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) y el principio de razonabilidad de la ley (art. 28 de la Constitución Nacional). 

NOTAS:

[1]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Ver del autor con referencia al tema abordado en este trabajo: El capítulo XVII de su libro Comentario a la reforma de la Ley de Accidentes de Trabajo 9688. Ley 23.643, “La aplicación inmediata de la reforma de la ley de accidentes de trabajo”, ediciones Organización Mora, Buenos Aires, 1989, p. 229 y ss.: La reforma a la ley de accidentes del trabajo y su aplicación en el tiempo, en revista Derecho Laboral, Buenos Aires, abril-mayo de 1989, año XXXI, n° 4-5, pág. Vigencia de la nueva ley de riesgos del trabajo. Ámbito temporal de su aplicación, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, diciembre de 1995, año XI, n° 124, tomo IX, pág. 947. El control constitucional del decreto 50/2002 a mérito de la aplicación inmediata de la norma con efectos retroactivos, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio del 2004, año XIX, tomo XVIII, n° 226, pág. 503. La aplicación inmediata y retroactiva de la ley laboral, en el diario La Ley, miércoles 30 de junio de 2004, año LXVIII, n° 125, pág. 1. Aplicación inmediata de la ley laboral más beneficiosa, publicado en La Ley, Año LXXV, No. 209, ejemplar del 2 de noviembre de 2011. Este trabajo se trata de una reformulación y actualización de los anteriores en función de la necesaria interpretación y aplicación de la ley 26.773. y la vigente doctrina de Corte. 
[2]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Ver del autor: El llamado principio de progresividad en relación con la cláusula del progreso. Publicado en el Tomo de Ponencias de la XV Conferencia Nacional de Abogados. La abogacía rumbo al 2010: Balance al siglo XX. Perspectivas del XXI. En homenaje al Dr. Guillermo Oscar Nano. Organizado por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y Colegio de Abogados y Procuradores de Salta, celebrado los día 20 y 21 de septiembre de 2007 en la ciudad de Salta del Valle de Lerma. También en la revista Derecho del Trabajo Online del 23 de enero de 2008. El principio de progresividad y su conceptualización en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, febrero del 2005, año XX, tomo XIX, n° 234, pág. 107. La constitucionalización del principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003, año XIX, tomo XVII, n° 214, pág. 487. Reflexiones sobre el principio de progresividad y la idea del progreso en el derecho del trabajo, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149. El ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. 
[3]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Ver: C.S.J.N., “Lucca de Hoz, Mirta Liliana c. Taddei, Eduardo y otro s. accidente-acción civil”, 17 de agosto del 2010, L. 515. XLIII, que ha sido publicado en La Ley con comentario del autor de ese trabajo, referido a la naturaleza jurídica de la acción reconocida y también provocara el artículo de este autor publicado en Doctrina Laboral. Errepar. No. 303, Noviembre del 2010, p. 1165 y ss., bajo el título “La aplicación inmediata de la ley laboral más benigna en el tiempo como principio general.” 
[4]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc De la confusión que reina en el poder judicial sobre el encuadramiento que se le otorgan a estos reclamos, da señal evidente como se caratuló a la causa, que pese a lo precisamente reclamado por el dependiente, que corresponde al ejercicio de una acción común laboral, fue caracterizado como “accidente- accion civil”. Es este simple error de trámite, mantenido por todos los estamentos judiciales que actuaron durante el proceso, incluso la Corte, que no rectificaron la carátula, demostrativo de la resistencia que crea aceptar esta clase de acciones laborales puras. 
[5]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc La C.S.J.N., en la causa “Francisco Castellano y otros c/ Consorcio de Propietarios de la Galería Rosario”, (3-3-77, Fallos 297:119), sostuvo que “...no es retroactiva la aplicación, en el caso, de la ley 21.297...pues aun cuando resulta referida a una relación jurídica existente que nació bajo el imperio de la ley antigua-, de ella sólo se alteran efectos que por producirse después de la entrada en vigencia del nuevo texto, no se encontraban al amparo de la garantía de la propiedad, ni por ende, de un cambio de legislación (art. 3º C. C.)...” 
[6]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc C.S.J.N. in re “Camusso, Vda. de Marino, Amalia c/ Perkins SA”, 21-5-76, Fallos 294:445. 
[7]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Ver: C.S.J.N., "Dellutri, Carlos Salvador c/ Banco de la Provincia de Santa Cruz", 
[8]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc CSJN, 03.11.2009, “Arcuri Rojas, Elsa c/ANSeS”, A. 514. XL. C.S.J.N. T. 332, P. 2454. 
[9]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Conf.: C.S de Mendoza, mayo 28 de 1991, autos “Caja Nacional de Ahorro y Seguro en J. N° 17830 “Escudero, Adolfo c/ Orandi y Massera S.A. por ordinario”, publicado en El Derecho del 17 y 18 de diciembre de 1991, con nota de Germán J. Bidart Campos. 
[10]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Comentando estas circunstancias, en un trabajo que se publicara en el año 2004, sostuvimos que en tema tan arduo y debatido, difícil resultaba predecir cuál sería el criterio que seguiría la Corte actual cuando la cuestión fuera nuevamente llevada a su tratamiento a partir de nueva legislación que reiterara las situaciones anteriores. Lo cierto es que la Corte en su actual composición, sin entrar en la cuestión planteada, viene manteniendo esa dogmática doctrina, pero ahora lo hace a partir de incurrir en la flagrante contradicción de sostener por lo menos en este sentido, sólo declamativamente su vigencia plena y constitucional. 
[11]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Ver: BIDART CAMPOS, Germán J.: “Ley aplicable a un infortunio laboral. (Un caso de duda)”, en El Derecho 17 de diciembre de 1991, pág 3. 
[12]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Ver: BIDART CAMPOS, Germán J.: “Ley aplicable a un infortunio laboral. (Un caso de duda)”, en El Derecho 17 de diciembre de 1991, pág 3. 
[13]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Señalamos que en el voto del doctor Nanclares, se citan en apoyo de su decisión, argumentos, textos y doctrina de los siguientes autores: 
- BORDA, Guillermo: Ponencia presentada en el III Congreso Nacional de Derecho Civil, que fuera el antecedente del texto actual del art. 3° del Código Civil y su Tratado de derecho civil, parte general, t. I, Perrot, 1987, p.156. 
- BELLUSCIO, A.: Código Civil, Astrea, 1978, p. 17 sigtes. 
- CORNAGLIA, Ricardo: La reforma de la ley de accidente de trabajo y su aplicación en el tiempo, RDL, mayo 4-1989, p. 161. 
- LIMA: “Los Andes”, diciembre 10-1988. 
- LOMBARDI: Estudios de la reforma Ley de Accidente de Trabajo. 
- LLAMBÍAS, Jorge J.: Código Civil Anotado, Abeledo, 1978, p. 15 y Tratado de Derecho Civil, parte General, t. I, Perrot, 1975, p. 131 
- MOISSET DE ESPANÉS, Luis: La irretroactividad de la ley, UNC, 1976. 
- MORELLO, Augusto: Examen crítica de la reforma del C.C. 
- ROUBIERS, J.P.: Le droit transitoire, cit. por BELLUSCIO., Augusto. 
- ZANNONI, Eduardo: Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires, Astrea, 1978, t. I, p. 16. 
[14]file:///C:/Documents%20and%20Settings/admin/Mis%20documentos/Downloads/208.%20La%20aplicaci%C3%B3n%20inmediata%20de%20la%20ley%20laboral....doc Además tampoco esto se justifica porque en el mismo error incurriera el legislador de facto, al reformar regresivamente 

CRÓNICA DE UN PUÑETAZO NO ANUNCIADO Por Jorge Rendón Vásquez -


CRÓNICA DE UN PUÑETAZO NO ANUNCIADO
Por Jorge Rendón Vásquez


Agotada la ola necrológica suscitada por el fallecimiento de Gabriel García Márquez, al poder mediático le queda en su haber la conversión efímera del genial novelista en un ícono, agitado ante multitudes agradecidas por dos presidentes de la República que podrían haber figurado en sus novelas como malévolos personajes de relleno.

El poder mediático había instruido a sus escribidores para eludir u oscurecer la ideología de García Márquez, su amistad con Cuba y con Fidel Castro, su natural empatía con los de abajo y el mensaje esencialmente ético de su obra, de los que nunca claudicó.

Hay un episodio en la vida de García Márquez excluido adrede del torrente mediático, un episodio compartido con Mario Vargas Llosa del que éste dijo que por un “acuerdo tácito” con García Márquez no trataban. Singular e inexplicable convenio del que no hay trazas y sólo existe como declaración de parte interesada.

Acaeció el 12 de febrero de 1976 en el Palacio de las Bellas Artes de México, antes de la proyección privada de la película “Sobrevivientes de los Andes”, a la que habían sido invitados, entre otras personalidades, García Márquez y Vargas Llosa.

García Márquez esperaba en el hall conversando con otros asistentes, cuando divisó a Vargas Llosa que llegaba. Se acercó a él con los brazos extendidos para estrecharlo en un abrazo. 

Vargas Llosa, con el ceño fruncido, gritó: “¡Cómo te atreves a abrazarme después de lo que le hiciste a Patricia en Barcelona!” y le propinó un terrible derechazo en el ojo izquierdo con el puño blindado por un gran anillo en el anular que tocó también la nariz. 

García Márquez cayó de espaldas sobre la alfombra sin conocimiento y manando abundante sangre de la nariz. 

Varios asistentes se inclinaron sobre él, lo reanimaron y levantaron, y la escritora mexicana Elena Poniatowska corrió a buscar una hamburguesa que colocó sobre el ojo afectado. 

En su casa, la esposa de García Márquez cambió el emplasto de emergencia por un bife fresco. Sólo así la hinchazón cedió rápidamente. 

Dos días después, el fotógrafo Rodrigo Moya le tomó a García Márquez una serie de fotos con el ojo negro, luego de haber hecho lo indecible para reducir en su semblante la sorpresa y la contrariedad.

Como dirían los penalistas, fue un golpe a mansalva y con alevosía y ventaja. ¿Qué lo motivó?[1]

García Márquez y Vargas Llosa se habían conocido personalmente en agosto de 1967 y ya se habían leído. 

Siguió una estrecha amistad que llevó a Vargas Llosa a hacer a García Márquez padrino de su segundo hijo. 

Desde ese año, García Márquez y su familia se establecieron en Barcelona y, poco después, recalaron también por allí Vargas Llosa y su familia. 

Ambos vivían en el barrio de Sarriá y se visitaban con frecuencia. 

En mayo de 1967, la Editorial Sudamericana había publicado en Buenos Aires “Cien años de soledad” que fue un éxito estupendo con ediciones sucesivas que aportaron al autor y a su familia una vida desahogada en lo sucesivo. 

Entusiasmado, Vargas Llosa escribió sobre esa novela su estudio “Historia de un deicidio”, publicado en 1971.

Tan ejemplar amistad fue destruida por un asunto de faldas.

A mediados de 1974, los Vargas Llosa retornaron al Perú por barco, y allí Mario conoció a una azafata sueca de la que se enamoró perdidamente y a la que buscó poco después en Estocolmo donde vivió con ella. 

Patricia Vargas Llosa, su esposa, retornó a Barcelona con sus hijos. No pudo contenerse y les contó a los García su drama. El tema del divorcio salió a relucir como una solución, acompañada del consejo de planteárselo a Mario. 

Otra versión añade que Patricia y García Márquez conversaron en la cafetería de un hotel y que éste le recomendó en broma la técnica del clavo que saca otro clavo. Para unos Patricia rechazó la sugerencia, y para otros “aceptó de inmediato la propuesta, y Gabo, fuera cual fuera su intención inicial, sucumbió a la tentación”. 

Cuando Mario regresó a Barcelona, Patricia lo esperó con un lío descomunal y, según cierta versión, para vengarse de él, le refirió su encuentro íntimo con García Márquez, añadiendo: “para que veas quiénes son tus amigos; mientras tú andas quién sabe dónde, ellos vienen a proponerme que me haga su amante”. 

Mario Vargas Llosa no volvió a ver a García Márquez hasta la noche de la aleve trompada.

En Derecho Penal, el iter criminis es el camino de la concepción del delito y de sus causas. El delito, en este caso, se configuró por la agresión física, aunque no haya llegado a los estrados de la Justicia.

¿Tuvo otras causas que las mencionadas?

Pudieron haber tenido un peso determinante las concepciones ideológicas y políticas de los protagonistas, y los celos literarios de Vargas Llosa.

El 20 de marzo de 1971, el poeta Heberto Padilla fue arrestado con su esposa, la poetisa Belkis Cuza Malé, en Cuba, tras haber leído en un recital dado en la Unión de Escritores su poema Provocaciones, bajo la acusación de “actividades subversivas” contra el gobierno. 


Cinco semanas después, a Padilla le hicieron cantar la palinodia en la Unión de Escritores y a renegar de sus obras e ideas expresadas anteriormente. 

En 1979, Padilla se exilió en los Estados Unidos. 

Para Vargas Llosa ése fue el punto de quiebre con el régimen cubano. Se alejó de él y empezó su marcha hacia el neoliberalismo y a los artículos muy bien pagados por el poder mediático internacional. 

Gabriel García Márquez no se sumó a esa protesta en público y nunca abdicó de su amistad con Cuba y Fidel Castro.

“Cien años de soledad” seguía vendiéndose por decenas de miles de ejemplares en castellano y otros idiomas. 

Como dijera alguna vez Pablo Neruda, esa obra y “Don Quijote de la Mancha” son las cumbres más altas de la novela castellana. 

En comparación con las obras de Vargas Llosa gana por diez a uno, por lo menos. Y esto no debe de haberle gustado a Vargas Llosa. 

Luego de su agresión a García Márquez en el Palacio de las Bellas Artes de México dispuso que su trabajo “Historia de un deicidio” dejara de publicarse.

Varias preguntas surgen frente a ese hecho.

¿A estar a las fuentes de información, actuó bien Patricia Vargas Llosa en indisponer a su marido con un entrañable amigo? 

Algunos silencios suelen ser necesarios en la vida de las parejas. 

En el Martín Fierro, el Viejo Vizcacha aconsejaba: “El hombre no hai de creer en la renguera del perro ni en lágrimas de mujer”.

¿Podía Vargas Llosa haber optado por una actitud alternativa a su derechazo? 

La prudencia habría aconsejado preguntar primero al acusado o pedirle explicaciones, aunque del incidente hubiera seguido un pugilato. 

¿Se imaginan a García Márquez, pequeño y jovial, empujado a la Avenida Hidalgo, donde queda el Palacio de las Bellas Artes, a trompearse con Vargas Llosa, más alto y nueve años menor? 

Pero esta hipótesis no podía ser. Es verosímil que Vargas Llosa había preparado su ataque en años, obsedido por las tres causas indicadas y es posible que, en especial, por la tercera. 

Hay innumerables casos de aventurillas consumadas con el amigo o la amiga de la pareja de muchos años. 

Puesto que el affaire se había hecho público, la vindicta tenía que ser también pública para dejar indemne su ego machista. Él, sí; ella, no.

La fama tiende a volver transparente la envoltura de privacidad de quienes son acogidos por ella. 

Quedan expuestos al público como en escaparates iluminados. A no pocos personajes les deleita hasta el paroxismo llegar al estrellato en los periódicos y pantallas de televisión, y pagarían para que comentasen hasta sus disparates. A otros menos. 

A algunos no les importa que hablen mal de ellos, con tal que hablen. Parodiando el título de la novela de García Márquez “El coronel no tiene quien le escriba”, no podrían soportar que no se escribiera de ellos.

¿Por qué no tratar, entonces, de ese puñetazo no anunciado?
(28/4/2014)





[1] Mis fuentes son las crónicas de Dasso Saldívar, Orlando Isdatiú y Ángeles López, publicadas en El Mundo, Infonoticias de Prensa y La Razón, respectivamente, aparecidas en Internet.