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sábado, 28 de junio de 2014

PRECISIONES SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - AUTOR: HORACIO G. LÓPEZ MIRÓ - DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - PERSONA POR NACER - PERSONA RECIÉN NACIDA - INCAPACES DE HECHO - MENORES - REPARACIÓN DEL DAÑO - LEGITIMACIÓN ACTIVA - TRATADOS INTERNACIONALES - DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZABLE - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN - PÉRDIDA DE LA CHANCE


PRECISIONES SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - 

Autor: López Miró, Horacio G. - Fecha: 11-sep-2012

Cita: MJ-DOC-5955-AR | MJD5955


Sumario

I. Introducción. Norma de derecho positivo. 
II. Breve concepto del bien jurídico 'proyecto de vida'. III. El caso de las personas por nacer y de algunos menores e incapaces. 
IV. La pérdida de la chance de idear y cumplir un proyecto de vida. 
V. La cuantificación de la reparación. 
VI. La legitimación activa.

Doctrina:


Por Horacio G. López Miró (*)



I. INTRODUCCIÓN. NORMA DE DERECHO POSITIVO


En una obra jurídica de reciente aparición, el autor plantea que la llamada reparación in totum, reparación integral o, como él prefiere denominarlo, el principio de pleno resarcimiento, ha sido contemplado y aceptado por la jurisprudencia y la doctrina argentinas en forma pacífica, siendo hoy doctrina recibida. 


Este derecho de la víctima, dice, no puede ser violentado -la indemnización no podría ser insuficiente o parcial-, pero tampoco deviene aceptable la intención de extralimitarlo (1). 


Nosotros iremos un poco más allá. Diremos que, a raíz de que este derecho al resarcimiento integral -o derecho a la integridad personal- está específicamente contemplado en el Pacto de San José de Costa Rica, el mismo quedó incorporado a la legislación positiva argentina a través de la Ley 23.054, que aprobó el referido pacto con carácter de legislación supranacional (2).


En efecto, en el capítulo II del Pacto, bajo el título "Derechos civiles y políticos", en el art. 5, cuyo título es "Derecho a la integridad personal", el texto reza literalmente: «1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral». 


Y en el "Preámbulo", se explica que el Pacto reconoce que «los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos».


Asimismo, la Ley 26.061 de Menores. Niñas, Niños y Adolescentes. Protección Integral. Derechos y Garantías , promulgada el 21/10/2005, establece que: 


«Interés superior. Art. 3:

A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente, la máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías reconocidos en esta ley, debiéndose respetar:
a) su condición de sujeto de derecho,
b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta,
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
f) su centro de vida [...] el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia» (título I, "Disposiciones Generales").

El título II de la mencionada ley, "Principios, derechos y garantías", también reconoce que 

«Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida» (art. 8); 
«Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral» (art.9).

Por último, en el título III de la misma norma, se legisla sobre el "Sistema de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes".


Como lo afirmara la Corte Suprema de Justicia de la Nación, refiriendo a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, «todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece» (3).


En consecuencia, y en función de las convenciones internacionales anteriores, de jerarquía constitucional, creemos que siendo la integridad personal un derecho de las personas, protegido por los sistemas jurídicos de los Estados americanos, de la misma forma ha de ser integral la protección que ha de brindarse a los sujetos de derecho a que la norma refiere, e integral también la reparación que se ofrezca al dañado cuando se vea afectado en aquella su completitud física, psíquica y moral.


Si «reparar» un perjuicio causado, o un daño sufrido «alude tanto a la acción de «desagraviar, satisfacer al ofendido», como a la de «remediar o precaver un daño o perjuicio», resulta fácil observar que la primera de las acepciones del verbo «reparar» presenta una connotación moral tan clara como la referencia jurídica que exhibe la transcripta en segundo término (4).


Por tanto, y en función de lo visto hasta ahora, resultaría incongruente y arbitraria una sentencia que, a partir del reconocimiento de la integridad de la persona y del daño sufrido por ella, satisficiera solamente una parte del daño total o lo hiciera de manera insuficiente.


Al daño causado a la integridad de la persona corresponde la reparación igualmente integral del perjuicio sufrido. 


En muchas ocasiones, expresa Burgos, la aspiración a un resarcimiento pleno será la versión tácticamente posible de la exigencia ideal de reparación integral.



II.BREVE CONCEPTO DEL BIEN JURÍDICO 'PROYECTO DE VIDA'


Siguiendo a Burgos, el autor expresa que «el daño al proyecto de vida se manifiesta como un impedimento, retardo o menoscabo de aquello que la persona construye para sí misma, a lo que espera razonablemente ser y que -en una u otra medida- ha comenzado a ejecutar...» (5).


«Un proyecto de vida es el resultado del ejercicio de libertad relativa, por el que cada persona construye su singularidad y se sitúa ante el mundo. La imposibilidad de estructurar un proyecto vital -cualquiera que fuere- despersonaliza al damnificado, lo obliga a imaginar su singularidad desde el lugar de la víctima, excluye su voz de la conversación plural en la que el derecho se construye», dice el autor que comentamos (6).


«El daño al proyecto de vida incide negativamente sobre el ejercicio de autonomía o autodeterminación responsable de aquel a quien alcanza. Le impone una vida distinta de la esperada, trastoca su futuro, afrenta su dignidad, lo despersonaliza y cosifica.»


En consonancia la opinión de Fernández Sessarego, quien «incorporara la idea de daño al proyecto de vida como afección a la libertad fenoménica o despliegue dinámico de la personalidad. 


Hasta la primera mitad del siglo XX, los juristas no habían reflexionado en torno a la trascendencia que para el destino del ser humano tiene la frustración, el menoscabo o el retardo en el cumplimiento de su proyecto de vida como expresión fenoménica de su libertad. Dicho en otras palabras, del cumplimiento por el ser humano de su realización personal, de poder alcanzar las metas y expectativas propuestas durante su tránsito existencial» (7).


De todo ello no podemos menos que extraer dos conclusiones complementarias: 


una: que tener y construir un proyecto de vida significa realizar un proceso de estudio (consciente o inconsciente), verificación y análisis, selección y eliminación de opciones y posibilidades, habiéndose quedado el interesado con aquellas que más atraían su atención, interesaban a su persona y concitaban su interés; 


dos:que como su propio nombre lo indica, esta actividad lo proyecta hacia adelante, a través de una actividad racional y consciente, donde el intelecto, la voluntad y el deseo trabajan juntos para construir una imagen del futuro personal.



III. EL CASO DE LAS PERSONAS POR NACER Y DE ALGUNOS MENORES E INCAPACES


A tenor del art. 63 del Código Civil, «son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno». Para el punto que queremos demostrar, lo mismo es decir «persona por nacer» que «recién nacido». 


Ninguno de ellos tiene conciencia de su propio ser, ni de su existencia en el mundo real ni son capaces de mantener un pensamiento abstracto y creativo.


Es absolutamente retórico preguntar si estas personas pueden construir un proyecto de vida. La respuesta es, obviamente, que no. Esta es una regla general, sin excepciones. Pudiera ser que los demás les hayan imaginado (hayan pensado para ellos) una vida determinada pero, en dicho caso, el proyecto no les es propio ni el eventual daño al mismo los afecta.


La premisa es entonces que las personas por nacer como los recién nacidos no tienen proyecto de vida.


El caso de los niños, considerados como categoría social, (8) es bien distinto. Hay niños que son precoces y otros no, incluyendo los que son más precoces que otros. A título de ejemplo: hay varones que a los 5 años dicen que cuando sean grandes serán jugadores de fútbol, policías, o bomberos o médicos -como el padre- y pasan todo el día jugando con el estetoscopio; hay niñas que a muy temprana edad se imaginan casadas, viviendo en una hermosa casa y con hijos correteando en derredor, o elaboran fantasías de ser profesionales, como la madre y se maquillan pretendiendo salir de casa a trabajar, portando un maletín.  Hay otros niños que no comienzan su desarrollo personal, en este particular sentido, sino hasta mucho más tarde.


No creemos que sea posible trazar una línea biológica y determinar a partir de qué edad el niño comienza a construir su proyecto de vida. 


A estos efectos, la clasificación del Código Civil en cuanto a los menores impúberes (9) no sirve. Es tan menor impúber un niño de 2 años como uno de 13, pero la vida psíquica de ambos es totalmente diferente en cuanto al grado de evolución y desarrollo.


Claramente si un niño de dos años, que a duras penas puede comunicar sus ideas, deseos o sensaciones, sufriera un daño que lo incapacitara mentalmente, de por vida, no podría reclamar -en un eventual juicio por daños y perjuicios contra el responsable de su condición- daño al proyecto de vida.


¿De qué proyecto hablaríamos? ¿En qué consistía? ¿Cuál era su contenido? ¿Qué había «decidido» el niño hacer con su vida? Todas estas preguntas son -evidentemente- imposibles de responder, ni por él ni por nadie.


Sin embargo, con algunos incapaces absolutos contemplados en el art. 54 del Código Civil, la situación es bien distinta; en cuanto a los dementes, ellos pudieron haber elaborado un proyecto de vida antes de caer en dicho estado, pero desde el momento de su insania lo perdieron, dejando de ser tal, y -en consecuencia- no se puede dañar lo que no existe (10).


Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito son perfectamente capaces de pensar, construir, idear y elaborar su propio proyecto de vida, cualquiera que este fuese.



IV.LA PÉRDIDA DE LA CHANCE DE TENER Y CUMPLIR UN PROYECTO DE VIDA


Si bien es cierto que, en los casos vistos anteriormente (personas por nacer, recién nacidos, algunos menores impúberes y dementes), no pudiera reclamarse «daño al proyecto de vida», también es cierto que ante un específico daño acontecido, el mismo no puede quedar sin reparar.


En realidad, lo que ha sucedido es que la víctima ha perdido la posibilidad cierta, real e insoslayable de -con el paso del tiempo- construir, y desarrollar un proyecto de vida y eventualmente concretarlo.


No importa aquí de «qué» proyecto se trata ni cuál hubiera sido su contenido. 


Ningún ser humano crece y se desarrolla como persona sin ir decidiendo, a partir de algún momento de su crecimiento biológico y mental, qué quiere ser, cómo y dónde quiere vivir, si quiere compartir su vida con otra persona, si desea procrear o de qué quiere trabajar. Ello como mínima expresión de un proyecto de vida. 


Cuesta imaginar una persona que transite por la vida como un zombi, totalmente a la deriva como un barco sin timón, sin planes, proyectos ni expectativas de ninguna clase.


Tener un proyecto de vida, sencillo o importante, humilde o ambicioso, es propio de la persona humana y es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas.


Pues bien, sin importar la definición concreta del proyecto de vida que hubiera podido tener, lo cierto es que la víctima iba a tener uno.


Son precisamente esas posibilidades más que ciertas de idear un proyecto de vida (y eventualmente concretarlo) las que son destruidas cuando la víctima queda en situación de no poder alimentarlo nunca más, y es ese daño, la pérdida de chances de idear y elaborar un proyecto de vida, el que debe ser reparado por quien lo haya causado y sea responsable del mismo.


La pérdida de una oportunidad o chance, dice Félix Trigo Represas, constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquel; o sea, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (11).



V. LA CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN


Cómo cuantificar el daño «es harina de otro costal». Nos parece acertada la posición fijada por la Sala A, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, mediante el primer voto del Dr. Sebastián Picasso: (12)


«Ya se ha dicho que el resarcimiento procede a título de pérdida de chance. Así, ya establecido que existió una frustración de la probabilidad, y que ella guarda relación de causalidad con la culpa [en el caso a fallo, médica] el cálculo del monto que habrá de determinarse por este concepto constituye una de las mayores problemáticas del instituto» (13).

*En consecuencia, mientras que cuando se frustra la obtención de una ganancia, la cuantificación de la pérdida de chance partirá del monto de ese beneficio pretendido, al perderse la oportunidad de evitar un perjuicio la valuación de la probabilidad estará determinada por el valor del resultado final que efectivamente se produjo. 
*Respecto de dicho valor se determinará el resarcimiento correspondiente por la frustración de la chance. 
*Deberá aplicarse un procedimiento consistente en, primeramente, valuar el resultado final y, luego, establecer cuál era el porcentaje de chances de evitar dicho menoscabo. 
*Por último, deberá aplicarse el porcentual de chances con las que contaba el sujeto al valor del "resultado final".

En la temática que abordamos y según Picasso, al frustrarse la obtención de una ganancia o ventaja, se debería primeramente valuar el monto del beneficio perdido, esto es: la cuantificación de la ideación y la eventual realización de un proyecto de vida; luego, establecer cuál era el porcentaje de posibilidades que tenía el damnificado de alcanzar dicho beneficio y, finalmente, aplicarlo sobre el monto total en que es valuado el beneficio que ya no podrá lograrse.

Es decir: si la víctima tenía -por las razones que fueren- un 70% de posibilidades (chances) de alcanzar el beneficio de imaginar, ir concretando y realizar su proyecto de vida, y lo ha perdido por culpa del demandado, este deberá responder por el daño causado -pérdida de chances-, equivalente monetariamente al 70% del total estimado para el beneficio perdido.


En la chance, lo que se indemniza es la privación de una esperanza para el sujeto y no el beneficio esperado en sí mismo.Lo que está en juego es solo una oportunidad de concretar la obtención de un beneficio o evitar una pérdida, que el causante del daño frustra y destruye. 


La chance perdida no importa más que privar a alguien de la oportunidad de participar de un hecho o de un evento de resultado incierto, aunque probable en grado cierto.


Al reclamar reparación por daño a las chances de idear y concretar un proyecto de vida, se pide indemnización por la pérdida de la oportunidad de entrar en la disputa o el evento del cual se habría definido la obtención o no del beneficio; por tanto, la evaluación del daño y determinación de su cuantía se determina por la frustración de la oportunidad, la cual es obviamente menor que la valuación total del beneficio buscado y perdido.



VI. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA


A modo de colofón, solo resta decir que la única persona legitimada para reclamar la reparación del daño del que venimos hablando es el titular del derecho, es decir, aquel que, por la conducta de un tercero, ha perdido las chances de pensarlo y eventualmente concretarlo.


Por otro lado, si el daño al proyecto de vida de la persona por nacer, recién nacido o menor impúber, expresado como pérdida de chances, afecta el propio proyecto de vida de los padres, estos estarán legitimados, iure propio, para pretender la reparación de dicho daño, según la extensión, la gravedad y la forma en que el mismo se haya producido.


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(1) Burgos, Osvaldo R.: Daños al proyecto de vida. Astrea, Buenos Aires, julio de 2012, pág. 5.
(2) Ley 23.054, promulgada el 19/03/84, «Art. 1: Apruébase la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley».
(3) CSJN, 02/12/08, en autos "G. M., E. y M., L.C.", Microjuris, MJJ40256, citado en Burgos, Osvaldo R.: ob. cit.
(4) Burgos, Osvaldo R.: ob. cit., pág. 8.
(5) Ib., pág. 157.
(6) Ib., pág. 138.
(7) Ib., pág. 138, in fine.
(8) El término «niño» no hace aquí diferencia de género.
(9) CCiv, art. 127: «Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 (catorce) años cumplidos...», texto Ley 26.579 .
(10) Si el daño al proyecto de vida ocurriera antes de que la víctima fuera demente (cayera en estado de demencia), pues entonces ellos no se incluirían, claro está, en la normativa del art. 54 CCiv.
(11) Trigo Represas, Félix: Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, pág. 241.
(12) CNCiv, Sala A, 11/05/12, "T. A. R. y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios", Microjuris, MJJ73004 .
(13) Para este trabajo, la pérdida de chance recaería sobre la posibilidad de obtener una ganancia o una ventaja, expresada en la probabilidad de imaginar y concretar un proyecto de vida.
*) Abogado litigante, se dedica exclusivamente a casos de responsabilidad civil médica, por la actora. Abogado argentino con título revalidado ante la Corte Suprema de Justicia del Estado de California, EE. UU.












viernes, 27 de junio de 2014

CRISIS ECOLÓGICA - NUESTROS PRESUPUESTOS EQUIVOCADOS NOS PÚEDEN DESTRUIR - 2014-06-06 - Autor: LEONARDO BOFF - AMENAZA AL SISTEMA- VIDA Y AL SISTEMA-TIERRA - PROCESO INDUSTRIALISTA SALVAJE - LA MATERIA ES ENERGIA CONDENSADA - DESESTABILIZACIÓN SISTEMA SOLAR - UNIVERSO EN EXPANSIÓN - ANTIGUA MIRADA SOBRE LA TIERRA Y LA NATURALEZA - DINAMISMO AUTO-CREATIVO Y AUTO-ORGANIZATIVO DEL UNIVERSO - DINÁMICA CÓSMICA - TIEMPO BIOLÓGICO - TIEMPO MECÁNICO - DESCANSO DE LA TIERRA - CALENTAMIENTO GLOBAL -



Nuestros presupuestos equivocados nos pueden destruir - 2014-06-06

  Innegablemente estamos viviendo una crisis de los fundamentos que sustentan nuestra forma de habitar y organizar el planeta Tierra y de tratar los bienes y servicios de la naturaleza. 

En la perspectiva actual están totalmente equivocados, son peligrosos y amenazadores del sistema-vida y del sistema-Tierra. Tenemos que ir más lejos.

Dos de los padres fundadores de nuestro modo de ver el mundo, René Descartes (1596-1650) y Francis Bacon (1561-1626) son sus principales formuladores. 

Veían la materia como algo totalmente pasivo e inerte. 

La mente existía exclusivamente en los seres humanos. Estos podían sentir y pensar mientras que los demás animales y seres actuaban como máquinas, desposeídas de cualquier subjetividad y propósito.

Lógicamente, esta comprensión creó la ocasión para que se tratase a la Tierra, a la naturaleza y a los seres vivos como cosas de las cuales podíamos disponer a nuestro gusto. 

En la base del proceso industrialista salvaje está esta comprensión que persiste aún hoy, incluso dentro de las universidades llamadas progresistas, pero rehenes del viejo paradigma.

Las cosas, sin embargo, no es que sean así. Todo cambió cuando A. Einstein mostró que la materia es un campo densísimo de interacciones, y más aún, que ella en realidad no existe en el sentido común de la palabra: es energía altamente condensada. 

Basta un centímetro cúbico de materia, como le oí decir en 1967 en su último semestre de clases en la Universidad de Munich a Werner Heisenberg, uno de los fundadores de la física de las partículas subatómicas, la mecánica cuántica, que si ese poco de materia fuese transformado en pura energía podría desestabilizar todo nuestro sistema solar.

En 1924 Edwin Hubble (1889-1953) con su telescopio en el Monte Wilson en el sur de California, descubrió que no solamente existía nuestra galaxia, la Vía Láctea, sino cientos de ellas (hoy cien mil millones). 

Notó, curiosamente, que se están expandiendo y alejándose unas de otras a velocidades inimaginables. 

Tal verificación llevó a los científicos a suponer que el universo observable había sido mucho menor, un puntito ínfimo que después se inflacionó y explotó, dando origen al universo en expansión. 

Un eco ínfimo de esa explosión puede ser identificado todavía, lo cual permite datar el evento como algo ocurrido hace 13.700 millones de años.

Una de las mayores contribuciones que están desmantelando la antigua mirada sobre la Tierra y la naturaleza proceden del premio Nobel de química el ruso-belga Ilya Prigogine (1917-2003). 

El dejó atrás la concepción de materia como inerte y pasiva y demostró experimentalmente que elementos químicos colocados bajo determinadas condiciones pueden organizarse a sí mismos bajo modelos complejos que requieren la coordinación de billones de moléculas. 

Estas no necesitan instrucciones ni los seres humanos entran en su organización. Ni siquiera existen códigos genéticos que guíen sus acciones. La dinámica de su autoorganización es intrínseca, como la del universo, y articula todas las interacciones.

El universo está penetrado de un dinamismo autocreativo y autoorganizativo que estructura las galaxias, las estrellas y los planetas. De vez en cuando a partir de la Energía de Fondo se producen afloraciones de nuevas complejidades que hacen aparecer, por ejemplo, la vida y la vida consciente y humana.

Toda esa dinámica cósmica tiene tiempos propios: tiempo de las galaxias, de las estrellas, de la Tierra, de los distintos ecosistemas con sus representantes, cada uno también con su propio tiempo, de las flores, de las mariposas, etc. 

Los organismos vivos especialmente tienen sus tiempos biológicos propios, uno para los microorganismos, otro para los bosques y las selvas, otro para los animales, otro para los océanos, otro para cada ser humano.

¿Qué hemos hecho nosotros modernamente para gestar la crisis actual?

Inventamos el tiempo mecánico y siempre igual de los relojes. El dirige la vida y todo el proceso productivo, no tomando en cuenta los demás tiempos. 

Somete el tiempo de la naturaleza al tiempo tecnológico. 

Un árbol, por ejemplo, necesita 40 años para crecer y una motosierra lo derriba en dos minutos. 

No cultivamos ningún respeto hacia los tiempos de cada cosa. Así no les damos tiempo de rehacerse de nuestras devastaciones: contaminamos los aires, envenenamos los suelos y quimicalizamos casi todos nuestros alimentos. 

La maquina vale más que el ser humano.

Al no concedernos un sábado, bíblicamente hablando, para que la Tierra descanse, la extenuamos, la mutilamos y dejamos que enferme casi mortalmente, destruyendo las condiciones de nuestra propia subsistencia.

En este momento estamos viviendo un tiempo en el que la propia Tierra está tomando conciencia de su enfermedad. El calentamiento global indica que ella va a entrar en otro tiempo. 

Si seguimos maltratándola y no la ayudamos a estabilizarse en ese otro tiempo, podemos contar las décadas que faltan para la tribulación de la desolación. Por causa de nuestros equívocos no concientizados y formulados hace siglos que no hemos corregido y obstinadamente reafirmamos.

Con Mark Hathaway escribí El Tao de la Liberación, premiado en Estados Unidos con medalla de oro en nueva ciencia y cosmología.



Leonardo Boff



INTERESES - ANATOCISMO - SINTESIS FALLO

Expte Cámara nº 119/11 " López, Edison C/ Editorial Capayan SA s/ Ejecución parcial de sentencia.- [ del dictamen fiscal que la Cam. hace suyo] - CAM. DE APELACIONES N° I  - San Fernando del Valle de Catamarca

... A todo evento y no obstante encontrarnos en el trámite de ejecución de sentencia donde rige el principio de inapenabilidad consagrado en el art 102 NCPT, considero que la resolución en crisis resultaría apelable con arreglo a lo dispuesto en el art. 98, inc. H) del mismo ordenamiento legal....

....... Respecto a la excepción prevista en el art. 623, Cód. Civ., se ha dicho que "... la prohibición del at. 623 tiene sólo carácter relativo , atento a que  " ... la prohibición del art. 623 tiene sólo carácter relativo, atento a que,  como admite en ciertos casos la capitalización de intereses, ello evidencia  que la ratio legis no ha sido la de considerar a la misma como intrínsecamente disvaliosa y de vedarla por ley y por sobre todo, y muy especialmente , que en economías inflacionarias, como lo fuera la de nuestro país, no puede admitirse que el anatocismo viole el orden público, cuando la realidad es que apenas cubre la integralidad del capital, en muchos casos. (Trigo Represas - Compagnucci De Caso, Código Civil Comentado, Obligaciones, T. I, p. 507)

" A partir del 1º de Abril de 1991 la capitalización de intereses resulta razonable para lograr un adecuado resarcimiento de daños en una época en que rigen prohibiciones de ajuste económico, por lo que si se dispuso la aplicación de tasas de interés promedio de las cajas de ahorro común publicadas por el Banco Central, corresponde aceptar judicialmente tal capitalización en los casos ocurrentes; o sea que no hay razón que impida calcular intereses sobre el total adeudado a la tasa activa promedio de los bancos oficiales y con capitalización mensual, ya que lo contrario implicaría sancionar al acreedor. (CNCiv, Sala C, 18.10.94, E.D. 161 - 160; id., 4.3.93, LL. 1993 - D -385; CNCom. en pleno, 2.10.91, E.D. 144-142; sala B, 24.9.98, L.L. 1998 - E- 362 y ED 180-540; id. 31.10.97 ED 180 - 503) 

" En lo que atañe a la liquidación de deudas en procesos judiciales, la circunstancia de que en el reformado art. 623 del Código Civil se haya conservado inalterada la parte pertinente del texto primitivo, ha permitido una hermenéutica restrictiva de nuestra Corte Suprema, la que considera que por ello no corresponde  efectuar una interpretación distinta a la prevaleciente con anterioridad a su modificación, o sea  que concretamente  la capitalización de intereses en los casos judiciales procede siempre y cuando liquidada la deuda, el juez mandase a pagar  la suma que resultare y el deudor  fuese moroso en hacerlo". (Hipótesis del caso). (CSJN, 24.3.92, LL 1992 - D - 252; id. 2.2.93, LL 1993- D-177 y DJ 1993 -2 903, en Ob. cit., p 512/514)

En relación con la última parte del art. 623, Código Civil, que la notificación  de la sentencia constituye suficiente fundamento para autorizar la capitalización de intereses, en los términos de este párrafo final, sin necesidad de una previa expresa constitución en mora del deudor. (Código civil cit. p. 511/512)


martes, 24 de junio de 2014

TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN - APLICACIÓN LEY CONTRATO DE TRABAJO - PRESUNCIÓN ART. 23 Y ART. 22 LCT LE SON APLICABLES - REMUNERACIÓN, FORMA DE PAGO - HERRAMIENTAS DE TRABAJO - TRABAJADOR INDEPENDIENTE - HORAS EXTRAS, CARGA DE LA PRUEBA - ENTREGA DE CERTIFICADO DE TRABAJO Y DE APORTES PREVISIONALES - RELACIÓN DE TRABAJO, TAREAS CONCURRENTES, PLAN JEFES Y JEFAS DE HOGAR - DETERMINANTE DE TRABAJO INDEPENDIENTE - TAREAS OCACIONALES - FALLO

VOCES:

TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN - APLICACIÓN LEY CONTRATO DE TRABAJO - PRESUNCIÓN ART. 23  Y ART. 22 LCT LE SON APLICABLES - REMUNERACIÓN, FORMA DE PAGO - HERRAMIENTAS DE TRABAJO - TRABAJADOR INDEPENDIENTE - HORAS EXTRAS, CARGA DE LA PRUEBA  - ENTREGA DE CERTIFICADO DE TRABAJO Y DE APORTES PREVISIONALES - RELACIÓN DE TRABAJO, TAREAS CONCURRENTES, PLAN JEFES Y JEFAS DE HOGAR - DETERMINANTE DE TRABAJO INDEPENDIENTE - TAREAS OCACIONALES -


SÍNTESIS :

1°] Los trabajadores de la construcción, por la particularidad de la prestación de servicios por ellos brindada y las características peculiares de la actividad de la construcción, poseen un régimen estatutario propio, establecido en la ley 22.250. En cuanto a la aplicación del régimen general de la LCT, en su art. 35 la ley 22.250 expresa que: “Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley. En lo demás aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico.” Es decir, que los referidos trabajadores están amparados por la LCT, siempre que la misma resulte compatible con la naturaleza y modalidad de la actividad de la construcción y con el régimen específico de esa actividad, por lo que la ley general no resulta aplicable en temas que estén regulados por el régimen específico. 

2°] En consecuencia, la presunción del art.23 de la LCT es aplicable en la especie, como así también lo previsto en su art. 22, que reza: "Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra, bajo la dependencia de ésta, en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen." 

3°] A su vez, en el art.23 LCT se establece que: "El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio." -

4°] .......de los elementos probatorios incorporados se desprende que el demandado era un empresario de la construcción, que fue contratado por el IPV para la realización de un barrio en el departamento Capayán, que los actores trabajaron en dicha obra, realizando diversas tareas propias de la actividad de la construcción, sus tareas fueron remuneradas por el titular de la obra y recibieron directivas e indicaciones por parte del encargado de la obra, Sr. Stoppa, todo lo cual permite concluir que se trató de una relación de trabajo subordinado, encuadrada en el régimen establecido en la ley 22.250, puesto que existió sujeción de los actores al trabajo en la obra con herramientas de la demandada, prestación individual y personal de las tareas, continuidad, acatamiento de directivas e indicaciones, percepción de sumas de dinero en pago por tales tareas. -

5°] "....... el trabajo subordinado puede ser remunerado de diferentes maneras, esto es por día, por quincena, por mes, por tanto, lo cual no le quita su carácter subordinado. Pero -fundamentalmente- porque no está acreditado en autos que estos accionantes hayan desarrollado sus tareas en forma autónoma o independiente, la demandada reconoce que no tenían ni profesionalidad mucho menos una empresa propia. Entonces, la existencia del contrato de trabajo no sólo ha sido abonada por la prueba incorporada al proceso sino que, no ha sido desactivada merced a la acreditación de que estos trabajadores fueran empresarios co contratantes. 

6°] "....... debe rechazarse el reclamo de horas extras, dada la falta de acreditación de su cumplimiento por parte de los actores, lo que estaba a su exclusivo cargo. 

7°] "....... debe condenarse a la patronal a la entrega de los respectivos certificados de trabajo, con constancias de aportes previsionales, en el plazo de treinta días desde que quede firme la presente y se haya cumplido con la notificación en forma (art. 24 inc. h NCPT), bajo apercibimiento de fijación de una multa diaria equivalente a pesos cincuenta ($ 50).-

8°] "....... propongo que se desestime el recurso de apelación interpuesto por Álvarez y se confirme la sentencia en todas sus partes en relación a él ya que obran en la causa elementos suficientes para considerar que como Sereno trabajó en forma eventual y en la obra en construcción como cocontratante, ya que se probó que trabajó dirigiendo una cuadrilla, en forma no personal y que su actividad anterior era independiente lo que indica su profesionalidad.-

9°] La demandada reconoce que realizaron múltiples tareas por tanto, lo cual indica una forma de remuneración que no es por la cantidad de horas trabajadas sino por la tarea encomendada, circunstancia que por sí misma, no implica un trabajo independiente. La discontinuidad de las prestaciones que alega, tampoco implica que se trate de trabajadores independientes. La exclusividad no es nota distintiva de la relación laboral, de donde resulta irrelevante que los actores hubieran realizado otros trabajos. El hecho de que los actores pudieran ser beneficiarios del plan jefes de hogar, conforme requerimientos que la misma demandada adjunta (fs. 111 y 115), no es excluyente de la naturaleza laboral de la relación, sin perjuicio del fraude que ello implicaría. 

10°] ".......si es determinante del trabajo independiente, que la prestación de servicios no sea cumplida en forma personal o que, la persona que cumple el servicio cuente con los elementos materiales propios de una empresa, esto es cuanto menos herramientas, profesionalidad y organización.

11°] ".......si bien la demandada reconoció la prestación personal del servicio de cuidador-sereno de la obra 40 viviendas, Huillapima Capayán, un mes desde el 16 de julio de 2004 hasta el 15 de agosto de 2004, no está controvertido que esas tareas eran ocasionales, motivadas por la demora en el inicio de la obra, 

12°] Es también procedente el reclamo de entrega de certificado de trabajo con constancias de aportes previsionales, porque esta obligación impuesta por la LCT es compatible con el régimen que rige la presente relación, correspondiendo entonces condenar a la demandada a hacer entrega del CERTIFICADO DE TRABAJO en formularios oficiales con constancia del tiempo de la prestación de servicios, la categoría en que se desempeñaba el actor, los sueldos percibidos, los aportes previsionales, en el plazo de TREINTA DIAS HABILES computables a partir de que quede firme la presente y se haya notificado en el domicilio real al condenado a la entrega conforme lo exige el art.24 inc. h CPT. A efectos de evitar que la condena -obligación de hacer- se torne ilusoria, en el supuesto de incumplimiento se condena a la Demandada al pago de una MULTA equivalente a la suma de PESOS DIEZ ($50,00) por cada día de retraso computables a partir del vencimiento del plazo de entrega. 

13°] A mi criterio la indemnización art. 8 de la ley 24.013 es improcedente por no estar probados los presupuestos de intimación previa en forma ya que la fecha de ingreso indicada no es la real y no obra constancia de comunicación a la AFIP. -


DESARROLLO DEL FALLO: 
SENTENCIA DEFINITIVA Nº CUARENTA Y OCHO- (048)

En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los diez días del mes de junio de dos mil catorce, reunida en Acuerdo la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minas, de Familia y de Menores de Tercera Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros, Dra. Nora Graciela Jalile de Correa - Presidenta; Dra. Vilma Juana Molina - Decana y Dra. María Alejandra Azar - Vice Decana, Secretaría de la Dra. Andrea Yolanda Tapia, para conocer el recurso interpuesto en los autos Cámara nº 167/12 "ALVAREZ, Jorge y otros c/MORAN, Daniel Sergio - Propietario "Constructora DASER" s/Beneficios Laborales", se estableció la siguiente cuestión a resolver: --

Es procedente el recurso de apelación interpuesto?-

Practicado el sorteo, dio el siguiente orden de votación: Dra. Nora Graciela Jalile de Correa, primer voto; Dra. Vilma Juana Molina, segundo voto, y Dra. María Alejandra Azar, tercer voto. ----

A LA CUESTION PROPUESTA, LA DRA. NORA GRACIELA JALILE DE CORREA, dijo:

Que conforme el sorteo realizado el 15/02/2013, por acta Nº 005/2013 (fs. 631), me toca efectuar en primer término el estudio y votación sobre el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 595/598 por los actores en contra de la Sentencia Definitiva Nº 22, de fecha 18/04/2012 (fs. 559/563), mediante la cual se rechaza la demanda, con costas a la vencida y se regulan honorarios.-

En autos, los Sres. Jorge Álvarez, Antonio Demetrio Gómez y Adolfo Armando Villacorta, interponen demanda laboral en contra de Constructora Daser de propiedad del Sr. Daniel Sergio Morán, reclamando los rubros que detallan en planillas de liquidación que adjuntan a fs. 4, 15 y 24 respectivamente, como así también peticionan la entrega de libretas y certificados de trabajo. -

El Sr. Álvarez relata que trabajó para la demandada desde el 15/07/04 hasta el 31/09/04 como sereno y a partir del 01/10/04 como oficial de la construcción en la obra de construcción del Barrio 29 Viviendas de la localidad de Huillapima, departamento Capayán, de esta provincia. Que ante la falta de pago de los haberes de diciembre/04, el 21/12/04 remitió TCL a la demandada, el que no fue contestado. Que continuó prestando sus servicios hasta que mediante TCL del 17/05/05 intimó nuevamente a la patronal para que lo registre debidamente, para que en el plazo de 48 hs. le aclare su situación laboral y le pague las diferencias de haberes de julio a marzo/05, asignación Decreto Nº 1347/03 por el mismo período, asignación Decreto Nº 2005/04 por los meses de enero a marzo de 2005 y II SAC/04, proporcional; todo bajo apercibimiento de considerarse despedido por culpa de la patronal. Que dicha misiva fue rechazada por la patronal mediante telegrama del 18/05/05. Que por ello el Sr. Álvarez, en TCL del 10/06/05, se consideró injuriado y dio por disuelta la relación laboral por exclusiva culpa patronal e intimó nuevamente se le abonen los salarios adeudados, indemnizaciones y demás rubros, lo que fue rechazado por el Sr. Sergio Morán por telegrama del 15/06/05, en el que citó al trabajador a su oficina. Que su parte no concurrió a la oficina de la patronal y el 28/06/05 radicó denuncia en la Dirección de Inspección Laboral (DIL), reclamando haberes adeudados, libreta de trabajo y certificado de servicios; fijándose audiencia de conciliación.-

Por su parte, el Sr. Antonio Demetrio Gómez afirma que ingresó a trabajar para la accionada el 01/09/04, cumpliendo tareas de medio oficial en la actividad de la construcción en el Barrio 29 Viviendas de Huillapima. Que ante la falta de pago de los haberes y dación de tareas envió TCL el 03/05/05, intimando a la patronal a registrarlo debidamente y para que en el plazo de 48 hs. aclare su situación laboral y le pague los haberes adeudados, bajo apercibimiento de considerarse despedido por culpa de la patronal. Que no habiendo sido contestada dicha intimación, en telegrama del 27/06/05 se consideró injuriado y despedido, intimando nuevamente el abono de haberes adeudados, indemnizaciones y demás rubros. Que el 28/06/05 realizó denuncia ante la DIL, fijándose audiencia de conciliación.-

El Sr. Adolfo Armando Villacorta expone que ingresó a trabajar para la demandada el 01/07/04, como oficial en la actividad de la construcción en el Barrio 29 Viviendas de Huillapima. Que ante la falta de pago de los haberes y dación de tareas, en telegrama del 17/05/04 intimó a la patronal para que lo registrara debidamente y para que en el plazo de 48 hs. le aclarase su situación laboral y le pagase los haberes adeudados, bajo apercibimiento de considerarse despedido por culpa de la patronal. Que este telegrama fue rechazado por la accionada. Que ante ello, el trabajador, por telegrama del 10/06/05, se consideró injuriado, teniendo por disuelta la relación laboral por culpa de la patronal, a quien intimó nuevamente el pago de haberes adeudados, indemnizaciones y demás rubros. Que esta misiva fue rechazada por la empresa constructora en telegrama de fecha 15/06/05 en la que lo cita a sus oficinas. Que el 28/06/05 formula denuncia ante la DIL.-

Los actores aseveran que su horario de trabajo se extendía por la mañana de 07:00 a 13:00 hs. y por la tarde de 14:00 a 19:00 hs., utilizando una hora para comer lo que llevaban. Que se excedían las 44 horas semanales, sin que la empleadora abonara los haberes en tiempo y forma, puesto que percibían sumas inferiores a la que correspondía a la categoría de cada trabajador, y que firmaban recibos comunes en los que figuraban sólo sus nombres y los demás datos estaban en blanco. Que cuando la patronal debía certificar los trabajos de obra para el Instituto Provincial de la Vivienda, el trabajo se extendía los días previos hasta altas horas de la noche y que si la inspección para la certificación era un lunes, se trabajaba los días sábado y domingo hasta elevadas horas de la noche. Que no se firmaba ninguna documentación para registrar la asistencia diaria, que no se les proporcionaba ropa de trabajo, que no había baños y no se les pagaban los días de lluvia. Indican que fracasadas las audiencias en el ámbito administrativo, demandan para obtener el pago de los rubros reclamados y el otorgamiento de libreta y certificado de trabajo.-

A su turno, el demandado contesta demanda (fs. 68/80), realizando negativa genérica y en particular de lo afirmado por cada accionante. Indica que para la construcción de la obra 40 Viviendas del IPV, en Huillapima, se recurrió a tanteros, es decir a la modalidad denominada por unidad de medida, consistente en contratar a una persona para que realice una tarea determinada por un precio determinado, gozando el trabajador de plena libertad para realizarlo en lo referente a horarios, días de trabajo, si los realiza solo o con ayuda de otras personas, obligándose sólo a entregar la parte del trabajo que se le encarga en un tiempo determinado y aceptado el mismo se le abonaba lo pactado. Sostiene que los actores realizaban paralelamente tareas agrícolas en fincas de la zona y trabajaban en otras obras. Con relación al Sr. Jorge Álvarez, asevera que el mismo fue contratado para cuidar los bienes de la empresa, hasta el inicio de las actividades para la construcción de la obra 40 Viviendas, en la segunda quincena de julio 2004, por la que se le abonó $212 y en la primera quincena de agosto/04 donde se le abonó $233. Relata que en la primera quincena de septiembre 2004, se contrató a Álvarez para realizar el calzado de tres pozos a $50 c/u y el cimiento zapata de un duplo, cobrando $400 por platea; que todo le fue abonado al finalizar los trabajados y que terminados ellos se retiró de la obra. Que en la segunda quincena de septiembre 2004 se lo contrató para realizar la mampostería de la casa 39 y se le abonó $600 y cuando fue recibido de conformidad se retiró de la obra. Que en la primera quincena octubre/04 se lo contrató y realizó la mampostería de dos casas y la capa aisladora de tres casas, y terminados los trabajos se retiró de la obra. Que en la segunda quincena de octubre/04 se lo contrató para la realización de la mampostería de un duplo, y que recibido el trabajo de conformidad, le fue abonado y se retiró de la obra. Que en la segunda quincena de noviembre/04 se lo contrató y realizó la mampostería de dos casas y pagados los trabajos se retiró de la obra. En la primera quincena de diciembre se lo contrató para la mampostería de una casa y arreglos generales, se le abonó $1.000 y se retiró de la obra sin aparecer más, dejando una deuda con sus trabajadores y el comedor, la que tuvo que asumir la empresa para evitar inconvenientes. Impugnó la documental y la planilla de los rubros reclamados. -

Respecto del Sr. Antonio Demetrio Gómez, describió una serie de trabajos, tales como corte de bloques de cemento, nivelación de casas, construcción de veredas y cordones cuneta, que el mismo habría realizado con un hijo y un ayudante en la primera quincena de septiembre/04; en la primera quincena de octubre/04; segunda quincena de octubre/04; en la primera quincena de noviembre/04; en la segunda quincena de noviembre/04; en la primera quincena de diciembre/04; en la primera quincena de enero/05; en la segunda quincena de enero/05; en la primera quincena de febrero/05 y en la segunda quincena de febrero/05. Asegura que realizado cada trabajo, recibido el mismo de conformidad y pagado el precio estipulado, el trabajador se retiró de la obra. Impugnó también la documental y la planilla de liquidación. -

Con relación al Sr. Adolfo Armando Villacorta, detalla que bajo la misma modalidad descripta precedentemente, el nombrado trabajó, realizando mampostería, en la primera quincena de septiembre/04; en la primera quincena de octubre/04; en la segunda quincena de octubre/04; en la primera quincena de noviembre/04; en la segunda quincena de noviembre/04, y en la primera quincena de enero/05. Impugnó documental y planilla de rubros practicada por el Sr. Villacorta.-

A fs. 559/563, se dictó la Sentencia Definitiva Nº 22/2012, en la que se rechazó la demanda en todas sus partes, con costas a la vencida, y se reguló honorarios a los apoderados de las partes. El a quo consideró que, no obstante el reconocimiento de la prestación de servicios, encontrándose la misma controvertida en su modalidad (dependiente o por unidad de medida), para que en el caso opere la presunción contenida en el art. 23 de la LCT debió acreditarse el carácter subordinado de dicha prestación, según criterio sentado por la Corte de Justicia de esta Provincia en autos Corte Nº 24/08 "Bertorello, Lisandro Mauricio c/Cerrito S.R.L. s/Beneficios Laborales - Casación", y que, dada la ausencia de pruebas sobre la subordinación laboral de los actores respecto del demandado, en autos no se demostró la existencia de relación laboral dependiente, por lo que rechazó la demanda.-

Les agravia a los actores que en la sentencia se rechace la demanda con el fundamento de que no se demostró la relación laboral de dependencia dada la ausencia de pruebas sobre la subordinación laboral de los accionantes al demandado. Entienden que la sentencia en crisis es infundada y contraria a derecho al considerar no probada la relación de dependencia, cuando el mismo demandado reconoce los diferentes trabajos en el ámbito de la construcción ejecutados personalmente por los accionantes, durante el plazo aproximado de un año, en la obra de construcción del Barrio 40 Viviendas de Huillapina a exclusivo cargo del Sr. Morán, contratada por el IPV. Sostienen que el a quo se equivoca al manifestar que de la prueba arrimada a la causa no surge elemento alguno para determinar la subordinación de los actores a la patronal. Señalan que el concepto de dependencia o subordinación se refiere a la prestación de servicios voluntaria y personal, lo que fue cumplido por los actores, existiendo un reconocimiento expreso del demandado sobre la prestación de servicios de los accionantes en el trabajo de construcción en su empresa. Aseguran que ello fue en beneficio exclusivo del accionado, que de la prueba aportada se desprende que los trabajadores pusieron su capacidad de trabajo a disposición del demandado, en los días y horarios que el mismo fijaba ejerciendo las facultades de control que conforman el derecho de dirección, junto con el control de la cantidad y calidad de la labor de los empleados. Destacan que el trabajo como sereno del Sr. Álvarez, durante más de dos meses, no puede ser considerado como autónomo, que dicho trabajo se realizó en determinados días y horarios que no pueden ser fijados por el propio sereno, todo lo cual surge de las intimaciones cursadas, contestación de demanda, absolución de posiciones y prueba documental. Agregan que existió un reconocimiento por parte de los trabajadores del superior jerárquico, que era su empleador, a quien debían obediencia, como así también obedecieron al apoderado del empleador, encargado o jefe Sr. Carlos Stoppa. Afirman que los actores se obligaron contractualmente a obedecer al accionado, quien se benefició económicamente; que cumplieron las órdenes impartidas realizando tareas de construcción por un término mayor de tres meses, percibiendo una retribución quincenal y firmando recibos en blanco que no cumplían con los requisitos legales. Detallan que se obligaron a cambio de una remuneración conmutativa que no sufrió los avatares de la empresa constructora. Esgrimen que se encuentra acreditada la dirección impartida por la parte accionada como propietaria de los medios de producción, porque en la medida que el trabajador pone a disposición de otro la fuerza de trabajo, la constructora asume la facultad de dirigir y utilizar tal servicio, aunque no siempre puede ejercer tal facultad en concreto, estando siempre implícita la posibilidad de hacerlo. Indican que los jueces analizan la asunción de los riesgos entre los indicadores de la dependencia jurídica o económica como elemento esclarecedor para decidir la existencia o ausencia de una relación de trabajo, y que ello no fue analizado por el iudicante, con lo cual se debe tener por comprobada la relación laboral, pues los riesgos fueron ajenos a los trabajadores en todo punto de vista. Aseveran que el a quo omitió valorar el telegrama de fs. 20 remitido al Sr. Gómez por el demandado, en el cual le comunica que en el plazo de 48 hs. debe presentarse en su oficina para regularizar su situación laboral, con lo cual reconoce en forma fehaciente la existencia de una relación laboral. Concluyen que en autos quedó acreditada la prestación de servicios por el reconocimiento efectuado por el propio demandado al contestar demanda y que además se probó la existencia de subordinación, por lo que cobra virtualidad la presunción de existencia del contrato de trabajo prevista en el art. 23 de la LCT.-

La demandada no replicó los agravios dándosele por decaído el derecho dejado de usar a fs. 645.-

Del tratamiento del agravio formulado por los actores:

Previamente efectuaré algunas consideraciones jurídicas que resultan relevantes para la resolución del recurso en estudio.-

Los trabajadores de la construcción, por la particularidad de la prestación de servicios por ellos brindada y las características peculiares de la actividad de la construcción, poseen un régimen estatutario propio, establecido en la ley 22.250. En cuanto a la aplicación del régimen general de la LCT, en su art. 35 la ley 22.250 expresa que: “Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley. En lo demás aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico.” Es decir, que los referidos trabajadores están amparados por la LCT, siempre que la misma resulte compatible con la naturaleza y modalidad de la actividad de la construcción y con el régimen específico de esa actividad, por lo que la ley general no resulta aplicable en temas que estén regulados por el régimen específico. En consecuencia, la presunción del art.23 de la LCT es aplicable en la especie, como así también lo previsto en su art. 22, que reza: "Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra, bajo la dependencia de ésta, en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen." A su vez, en el art.23 LCT se establece que: "El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio." -

Después de esta necesaria introducción, y entrando al análisis del único agravio formulado por los actores, en el que cuestionan que el a quo considere que no existió relación laboral por no haberse acreditado la subordinación, corresponde encuadrar su análisis en base a la presunción del art. 23 de la LCT última parte, ya que la demandada alega contrataciones no laborales, correspondiendo a esta Alzada determinar -pues es el meollo de la queja- si en primera instancia se efectuó una correcta valoración de la prueba producida. Es dable recordar que en el caso no está controvertida la prestación de servicios, pues la misma fue reconocida por la parte accionada al contestar demanda, quien negó la naturaleza subordinada del vínculo que existió con los actores, sosteniendo que no se trató de una relación de dependencia laboral, sino que los Sres. Álvarez, Gómez y Villacorta contrataron trabajos determinados en forma independiente o autónoma. Y es aquí cuando advierto que la situación de cada uno de los actores es diversa, pues está probado que Álvarez trabajó en forma independiente no así Gomes y Villacorta. -

El accionado, al contestar demanda y absolver posiciones (fs. 167), afirma que los actores trabajaron en la construcción del Barrio 40 Viviendas, Capayán, obra para la que él fue contratado por el IPV; pero sostiene que en la realización de tal obra, los accionantes trabajaron por un período menor al alegado y en forma autónoma, en calidad de tanteros (por unidad de medida) y que no existió relación de dependencia. Asimismo, describe en qué consistieron las tareas cumplidas por los ahora actores y las épocas en que las cumplieron. -

Ya respecto a la prueba obrante en autos, me remito al minucioso análisis que efectúa la Sra. Fiscal de Cámara Nº 2 (fs. 623/626), el cual comparto, como así también su conclusión respecto a que en el caso bajo examen existió la relación de dependencia alegada por los actores Gómez y Villacorta. Es que de los elementos probatorios incorporados se desprende que el demandado era un empresario de la construcción, que fue contratado por el IPV para la realización de un barrio en el departamento Capayán, que los actores trabajaron en dicha obra, realizando diversas tareas propias de la actividad de la construcción, sus tareas fueron remuneradas por el titular de la obra y recibieron directivas e indicaciones por parte del encargado de la obra, Sr. Stoppa, todo lo cual permite concluir que se trató de una relación de trabajo subordinado, encuadrada en el régimen establecido en la ley 22.250, puesto que existió sujeción de los actores al trabajo en la obra con herramientas de la demandada, prestación individual y personal de las tareas, continuidad, acatamiento de directivas e indicaciones, percepción de sumas de dinero en pago por tales tareas. -

Sobre este último aspecto, conviene aclarar que el trabajo subordinado puede ser remunerado de diferentes maneras, esto es por día, por quincena, por mes, por tanto, lo cual no le quita su carácter subordinado. Pero -fundamentalmente- porque no está acreditado en autos que estos accionantes hayan desarrollado sus tareas en forma autónoma o independiente, la demandada reconoce que no tenían ni profesionalidad mucho menos una empresa propia. Entonces, la existencia del contrato de trabajo no sólo ha sido abonada por la prueba incorporada al proceso sino que, no ha sido desactivada merced a la acreditación de que estos trabajadores fueran empresarios co contratantes. Concluyo entonces que hubo contrato de trabajo entre los actores Gómez y Villacorta con el demandado. -

En cuanto a la época de inicio de las relaciones laborales, el Sr. Gómez, son coincidentes ambas partes en que la prestación de tarea tuvo fecha inicial en la primera quincena de septiembre de 2004 (01/09/2004). En cuanto al Sr. Villacorta, existe discordancia, puesto que éste afirma que empezó a trabajar para la patronal demandada el 01/07/04, mientras que la demandada asegura que el inicio data de la primera quincena de septiembre de 2004. Para determinar la fecha de inicio de esta relación laboral, partiré destacando que el Sr. Álvarez, afirma que él trabajó como sereno a partir del 15/07/2004, antes del inicio de las tareas de construcción, por lo cual no puede el demandado Villacorta haberse desempeñado en tareas de construcción antes del comienzo de la obra, el 01/07/2004 como pretende, es decir antes que el sereno, no surgiendo dicho dato de la prueba producida en la causa, por lo que entiendo que en el contexto analizado corresponde tomar como momento inicial de la relación laboral del Sr. Villacorta con la parte demandada la misma fecha indicada para el Sr. Gómez, esto es el 01/09/2004, por coincidir con lo reconocido por la demandada. -

Establecidas entonces las fechas de inicio de las dos relaciones laborales, continuaré analizando la extinción de los vínculos. Como surge del relato de los hechos, los trabajadores dejaron de prestar servicios antes de la fecha en que comunicaron su decisión de dar por concluido el vínculo y han reconocido Gómez al absolver posiciones el cese a fines de febrero de 2005 y Villacorta al formular posiciones la finalización de la realización de tareas en la obra en marzo de 2005, a mi entender, ello es razón suficiente para que se considere el cese de Gómez el 28 de febrero de 2005 y de Villacorta el 31 de marzo de 2005. -

En consecuencia, considero admisible el recurso de apelación deducido por los actores mencionados y propongo revocar la sentencia impugnada, haciendo lugar parcialmente a la demanda, teniendo por cierta la existencia de la relación laboral encuadrada en el régimen previsto por la ley 22.250, alegada por los accionantes, debiendo tomarse el tiempo efectivamente trabajado por cada actor y liquidar en la instancia de origen los rubros, detallados en las planillas de fs. 15 y 24, haciendo lugar a los reclamos por diferencias de haberes, vacaciones proporcionales, SAC proporcional, Dto. Nº 1347/03, Dto. 2500/03, Res. (ST) nº 77/05, fondo de desempleo previsto en el art. 15 Ley 22.250. La indemnización del art 8 Ley 24.013, sólo debe admitirse en el caso de Gómez, ya que Villacorta no probó la oportuna comunicación a la AFIP. todo con más los intereses desde que cada rubro es debido hasta su efectivo pago, conforme a la tasa activa (préstamos) Banco Nación Argentina, liquidación que deberá confeccionar la Secretaría del Juzgado de origen.-

Considero que debe rechazarse el reclamo de horas extras, dada la falta de acreditación de su cumplimiento por parte de los actores, lo que estaba a su exclusivo cargo. Finalmente, también debe condenarse a la patronal a la entrega de los respectivos certificados de trabajo, con constancias de aportes previsionales, en el plazo de treinta días desde que quede firme la presente y se haya cumplido con la notificación en forma (art. 24 inc. h NCPT), bajo apercibimiento de fijación de una multa diaria equivalente a pesos cincuenta ($ 50).-

Por el contrario propongo que se desestime el recurso de apelación interpuesto por Álvarez y se confirme la sentencia en todas sus partes en relación a él ya que obran en la causa elementos suficientes para considerar que como Sereno trabajó en forma eventual y en la obra en construcción como cocontratante, ya que se probó que trabajó dirigiendo una cuadrilla, en forma no personal y que su actividad anterior era independiente lo que indica su profesionalidad.-

En cuanto a las costas, atento al resultado del recurso, propicio que sean impuestas en primera instancia a la parte demandada por las acciones que prosperan y en lo demás por el orden causado dado que estos actores bien pudieron creerse con derecho a demandar como lo hicieron y en segunda instancia por el orden causado, dada la ausencia de oposición; debiendo adecuarse los honorarios de primera instancia, consentidos en el monto, fijándolos en $ 5.100 para la abogada de los actores y manteniendo los regulados para el apoderado de la parte demandada, dado el resultado de su labor profesional y en esta instancia regular los honorarios de la Dra. Campos en un 25% de los que le fueron regulados por su desempeño en la primera instancia. ES MI VOTO.-

A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. VILMA JUANA MOLINA dijo:

En estos autos Cámara Nº 167/2012 en estado de dictar Sentencia, conforme el Sorteo Nº 05 efectuado el 15 de febrero de 2013, me corresponde emitir el segundo voto.-

Comparto los argumentos y conclusiones de la Dra. Correa y agrego que el presente caso, se trata de acciones laborales acumuladas que promueven Jorge ALVAREZ, Antonio Demetrio GOMEZ y Adolfo Armando VILLACORTA en contra de Daniel Sergio MORAN titular de la Constructora Daser. Alegan la existencia de relaciones laborales, con fecha de inicio el 15 de julio de 2004, 1º de septiembre de 2004 y 1º de julio de 2004, en el orden antes mencionado, cumpliendo tareas correspondientes a la actividad de la construcción, categoría oficial, medio oficial y oficial respectivamente, en el Bº 29 vv Huillapima, Dpto. Capayán. Que el cese se produjo el 10 de junio de 2005, el 27 de junio de 2005 y el 10 de junio de 2005, por despido indirecto dispuesto por los actores en el orden inicial, con justa causa. Cada actor reclama el pago de haberes y adicionales no remunerativos de abril, mayo y junio de 2005, vacaciones 2004 y 2005, sueldo anual complementario 2004 y 2005, diferencias de haberes de julio 2004 a abril de 2005, horas extras 16 por mes de septiembre de 2004 a abril 2005, fondo de desempleo, indemnización art. 8 de la ley 24.013, asignaciones familiares, la entrega de certificado de trabajo, con constancias de aportes y multa para el supuesto de incumplimiento.-

Por Sentencia Definitiva Nº 22/2011, obrante a fs. 559/563, el Sr. Juez Laboral de 1º nominación, consideró que por no estar probada la subordinación, no se demostró que la relación existente entre las partes sea de naturaleza laboral y por ello rechazó la demanda en todas sus partes. Impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios. -

Apeló la parte actora que expresa agravios a fs. 595/598. La demandada no contestó. Cabe aclarar que, denunciado el fallecimiento del demandado y el nombre de la administradora de la Sucesión Claudia Patricia Oliva, se ordenó su citación y no compareció, quedado la causa en estado de resolver.-

Examinado el contenido de la expresión de agravios, los actores cuestionan el fallo por arbitrariedad, detallando los elementos que a su criterio demostraron la existencia de las relaciones laborales invocadas. En síntesis la parte apelante pide se revoque la sentencia y se condene a la demandada al pago de los rubros que integran la demanda, con costas a su cargo.-

Considero que está reconocido por la demandada en el responde y al formular posiciones, la prestación de servicios de los actores a su favor, que cumplían sus tareas propias de la actividad en la obra de construcción a su cargo y que eran remunerados por su parte, pero niega la naturaleza laboral de la relación existente con cada uno de ellos. La cuestión entonces es determinar si los actores trabajaron con autonomía empresaria, como pretende la demandada o se trata de casos de fraude a la ley como afirman los actores.-

La demandada reconoce que realizaron múltiples tareas por tanto, lo cual indica una forma de remuneración que no es por la cantidad de horas trabajadas sino por la tarea encomendada, circunstancia que por sí misma, no implica un trabajo independiente. La discontinuidad de las prestaciones que alega, tampoco implica que se trate de trabajadores independientes. La exclusividad no es nota distintiva de la relación laboral, de donde resulta irrelevante que los actores hubieran realizado otros trabajos. El hecho de que los actores pudieran ser beneficiarios del plan jefes de hogar, conforme requerimientos que la misma demandada adjunta (fs. 111 y 115), no es excluyente de la naturaleza laboral de la relación, sin perjuicio del fraude que ello implicaría. En cambio si es determinante del trabajo independiente, que la prestación de servicios no sea cumplida en forma personal o que, la persona que cumple el servicio cuente con los elementos materiales propios de una empresa, esto es cuanto menos herramientas, profesionalidad y organización. Desde ya adelanto que nada de ello se ha demostrado en autos respecto de Gómez y Villacorta. -

Distinto es el caso del actor Álvarez, porque si bien la demandada reconoció la prestación personal del servicio de cuidador-sereno de la obra 40 viviendas, Huillapima Capayán, un mes desde el 16 de julio de 2004 hasta el 15 de agosto de 2004, no está controvertido que esas tareas eran ocasionales, motivadas por la demora en el inicio de la obra, el mismo actor al absolver posiciones afirma que hacía changas y que las tareas de sereno 2º quincena de julio y 1º de agosto de 2004 fueron pagadas, fs 172 10º y12º respuesta, por monto legal en ese período según informe de fs. 217. Si bien al formular las posiciones del pliego de fs. 170 la demandada se contradice afirmando en los términos del art. 411 CPCC en la 9º, que el actor trabajó como sereno en la primera quincena de julio de 2004, conforme los términos de la demanda corresponde tener por fecha de inicio de la prestación de servicios como sereno el 15 de julio de 2004, que es la que alega la parte actora y reconoce este demandado en el responde. Luego la demandada reconoce las obras que habría contratado este actor con su parte, que fueron cumplidas en los meses siguientes septiembre/diciembre de 2004, afirmando que las realizó con una cuadrilla integrada por doce personas, (FALCONE, BAZAN, MEDINA, CARRIZO, CASTILLO, ROSALES, ALVAREZ, YAPURA, LESCANO, CASTILLO, CARRIZO y CARRIZO) trabajadores a los que la demandada alega les pagó la remuneración que el actor les habría quedado debiendo. Negó la prestación de servicios de enero a abril 2005 y el cese en junio/05. Si bien la contratación de trabajos propios de la actividad de la demandada en el período septiembre a diciembre de 2004 está reconocida, considero que está probado en autos que ALVAREZ prestó esos servicios en forma independiente. Ello resulta de la declaración del testigo ofrecido por la parte actora, Medina Pablo Daniel, que afirma a fs. 532 que él trabajó en la obra de la demandada porque lo habló Álvarez para que trabaje para él, primero por tanto y después como ayudante, lo que acuerda veracidad al documento de fs. 109 en el que el actor reconoce adeudar a este trabajador Pablo Daniel Medina siete días a $17,00 cada uno. Coincidentemente declaran los testigos ofrecidos por la demandada, Bravo fs. 448 que afirma que este actor tenía gente que trabajaba para él, Stoppa a fs. 449 que afirma que la demandada contrató con este actor dándole parte de la obra, que la realizaba con una o dos personas a las que indicaba lo que tenían que hacer. A ello se suma el reconocimiento de Álvarez al absolver posiciones fs. 112, sobre su anterior actividad de contratista y su condición de monotributista y el informe de fs. 285 de ANSES sobre los aportes de este actor como autónomo. Ello prueba la profesionalidad del actor y el trabajo no personal, excluyente de la dependencia. Los recibos de pago, fs. 107/108 válidos por falta de prueba del abuso de firma en blanco que alegan los actores, demuestran que Álvarez, que al absolver posiciones reconoce haber realizado trabajos de albañil, percibió desde septiembre hasta el 20 de diciembre de 2004 montos muy superiores a los que le hubieran correspondido como dependiente según el informe de fs. 217, 21 de septiembre/04 $ 550,00, 06 de octubre/04 $600 y 22 de octubre/04 $1.350,00, 6 de noviembre/04 $ 1.200,00, 5 de diciembre/04 $ 1200,00 y el 18 de diciembre/04 $ 1.000,00, más $44,00 por gastos de comida (fs. 109/110 y 203). Por ello no queda sino concluir que entre Álvarez y el demandado existió un contrato no laboral.-

Por otra parte este actor reconoce en el documento de fs.8 = fs. 232, que la patronal le negó tareas a partir del 21 de diciembre de 2004. Conforme la negativa de la demandada de la prestación de servicios posteriores a esa fecha, ver fs. 73 y el anterior reconocimiento de cese de la prestación, correspondía a este actor la prueba de las tareas que alega cumplidas desde el 22 de diciembre de 2004 a marzo de 2005, ya que en el documento de fs. 9 reclama en mayo de 2005 haberes hasta esa fecha marzo de 2005 y alega una negativa de otorgar tareas sin indicar cuando ocurrió ese hecho. Según constancia de fs. 13, este actor en sede administrativa reconoce el pago de los haberes reclamados en el telegrama de fs. 8 el 21 de diciembre de 2004 (octubre, noviembre y 1º q. de diciembre 2004), reitera la denuncia de negativa de dación de tareas el 21 de diciembre de 2004, y alega la continuidad de la prestación en condiciones irregulares hasta abril de 2005. Al formular posiciones, fs. 166 en los términos del art. 411 CPCC reconoce nuevamente el cese de la prestación en marzo de 2005. Al absolver posiciones fs. 172 reitera que trabajó hasta marzo de 2005 y renunció. A más de lo dicho sobre el trabajo independiente, ese sólo reconocimiento determina sin ninguna duda la improcedencia de los reclamos de haberes de abril, mayo y junio de 2005 fs. 4.-

Además de la prueba producida en autos no surge elemento alguno que pruebe la prestación de servicios que alega después de la fecha que reconoce cesó su prestación por negativa de tareas el 21 de diciembre de 2004. Ninguno de los testimonios producidos por su parte e interrogados sobre su trabajo en 2004 y 2005, especifican la fecha hasta la que trabajó. Medina a fs. 334 sostiene que trabajó hasta un año y medio antes de la declaración efectuada el 1º de junio de 2007, lo que nos remite al 1º de enero de 2006, contradiciendo al propio actor. Los testigos ofrecidos por la demandada nada aportan sobre el punto, por lo que no ha probado el trabajo después de que reconoce cesó el 21 de diciembre de 2004, lo que también determina la improcedencia de los reclamos en ese período.-

Por todo ello propongo como el primer voto, que se rechace el recurso de apelación interpuesto por Álvarez y se confirme la Sentencia Definitiva que desestima la demanda promovida por su parte. -

Comparto la conclusión del primer voto respecto de que distinto es el caso del actor Gómez, ya que la demandada reconoce la prestación continua en las tareas y quincenas que detalla desde septiembre de 2004 hasta febrero de 2005. Negó entonces la prestación de servicios de marzo a abril de 2005 y el cese en junio/05. El testigo Stoppa a fs. 449 declara que este actor debía realizar cinco bolsas de block por día y que la empresa proporcionaba las maquinarias, los testigos ofrecidos por la demandada al responder la 17º pregunta indicativa del pliego de fs. 446 y 447, Bravo responde que si tenía cuadrilla, Stoppa, Caligaris y Vega responden coincidentemente que no tenía cuadrilla, especificando el último que no daba órdenes sino recibía órdenes del encargado, todo lo cual demuestra su trabajo continuo, personal y subordinado. El hecho de que el hijo de este actor trabajara como ayudante ocasionalmente en tareas propias de la empresa según declaraciones de estos testigos, no es prueba que excluya el trabajo personal de este actor. Hasta aquí entonces no quedan dudas de que entre GOMEZ y la demandada existió una relación laboral encuadrada en la ley 22.250, que por las tareas corresponde asignar la categoría solicitada medio oficial y por la jornada legal, ya que no obran elementos suficientes de la prestación de servicios en horas extraordinarias. -

Respecto del cese de la prestación de servicios, la demandada reconoce que trabajó hasta febrero de 2005. En sede administrativa el actor afirma que prestó servicios hasta abril de 2005. Al formular posiciones fs. 166, 6º en los términos del art. 411 CPCC reconoce que trabajó hasta marzo de 2005. Al absolver posiciones, fs. 175 - 30ª reconoce que terminada la obra de la segunda quincena de febrero de 2005 no volvió, aclarando que Stoppa, el encargado los dejó sin trabajo. Por las contradicciones destacadas y el reconocimiento personal que formula este actor sobre la fecha del cese de la prestación a fines de febrero de 2005, que coincide con lo afirmado por la demandada, a mi criterio corresponde revocar la sentencia apelada, tener por cierta la existencia de una relación laboral entre Gómez y la demandada con fecha de inicio el 1º de septiembre de 2004 y cese el 28 de febrero de 2005, no registrada y hacer lugar a los reclamos de vacaciones proporcionales al período trabajado (9 días), sueldo anual complementario 2º semestre proporcional 2004 y 1º semestre proporcional 2005, adicionales decreto 134/03, 2500/03 por el período trabajado, fondo de desempleo y asignaciones familiares e indemnización art. 8 de la ley 24.013 por estar probados los presupuestos de intimación previa y comunicación a la AFIP, fs. 19 y 21 y no ser incompatible esta norma con el régimen da la ley 22.250. Los montos de estos conceptos se deberán calcular en base al informe oficial de fs. 217, en el Juzgado de origen, cuando quede firme la presente. Son improcedentes sus reclamos de pago de haberes de la 2º q. abril 2005 a junio de 2005, diferencias de marzo y 1º q. abril 2005, diferencias de haberes por períodos no trabajados de julio a agosto de 2004, adicionales por el período no trabajado, horas extras y los demás rubros que contienen el período no trabajado.--

Es también procedente el reclamo de entrega de certificado de trabajo con constancias de aportes previsionales, porque esta obligación impuesta por la LCT es compatible con el régimen que rige la presente relación, correspondiendo entonces condenar a la demandada a hacer entrega del CERTIFICADO DE TRABAJO en formularios oficiales con constancia del tiempo de la prestación de servicios, la categoría en que se desempeñaba el actor, los sueldos percibidos, los aportes previsionales, en el plazo de TREINTA DIAS HABILES computables a partir de que quede firme la presente y se haya notificado en el domicilio real al condenado a la entrega conforme lo exige el art.24 inc. h CPT. A efectos de evitar que la condena -obligación de hacer- se torne ilusoria, en el supuesto de incumplimiento se condena a la Demandada al pago de una MULTA equivalente a la suma de PESOS DIEZ ($50,00) por cada día de retraso computables a partir del vencimiento del plazo de entrega. Considero que a los créditos por los que se admite el recurso y finalmente prospera la demanda deberá aplicarse desde que son debidos y hasta su efectivo pago, la TASA ACTIVA (préstamos) BANCO NACION ARGENTINA. En virtud de lo normado por el art.163 CPCC, corresponde fijar un plazo de diez días para el pago de los montos de condena computables desde que quede firme la liquidación a practicar por Secretaría del Juzgado de origen. -

Comparto que las costas de primera instancia deben ser soportadas por la demandada en cuanto a los rubros por los que prospera la demanda y en lo demás por el orden causado, atento al principio consagrado por el art. 29 NCPT y que Gómez bien pudo creerse con derecho a reclamar como lo hizo.-

En coincidencia con la Dra. Correa, entiendo que en el caso del actor Villacorta, la demandada reconoce la prestación en las tareas y quincenas que detalla desde septiembre de 2004 hasta la primera quincena de enero de 2005. Negó entonces la prestación de servicios de febrero a abril de 2005 y el cese en junio/05-

Los actores, al formular posiciones en los términos del art. 411 CPCC fs. 166 reconocen el cese de la prestación de servicios en marzo de 2005, con lo que a mi juicio es improcedente el recurso de apelación, correspondiendo desde ya confirmar la Sentencia en cuanto rechaza el reclamo de haberes del 1º de abril al 9 de junio de 2005.-

La demandada reconoce la prestación de este actor personal y continúa en las tareas desde septiembre de 2004 hasta la 1º quincena enero de 2005. Negó entonces la prestación de servicios de julio a agosto de 2004 y desde la 2º quincena de enero a abril de 2005 y el cese en junio/05. Respecto de la prestación de servicios anterior al período reconocido por la demandada, no obra elemento alguno que lo demuestre, ningún testigo declara nada al respecto, los actores refieren la prestación en una obra 29 viviendas Huillapima, que a fs. 213 el IPV informa no existe y respecto de las 40 vv la demandada afirmó que se inició en septiembre de 2004 sin que obre prueba suficiente en contrario. En consecuencia por la falta de prueba del hecho de la prestación de servicios se debe concluir que entre el actor Villacorta y la demandada no existió relación laboral en el período 1º de julio de 2004 al 31 de agosto de 2004.-

El testigo Stoppa a fs. 449 declara que la empresa asignaba los trabajos, los controlaba antes de pagar y proporcionaba las maquinarias, los testigos ofrecidos por la demandada no son interrogados sobre si este actor contaba con una cuadrilla propia y sobre el tema declaran algunos de ellos sin precisión, otros dicen que era socio de Álvarez lo cual contradice lo afirmado por la demandada. Al formular la 8ª posición del pliego de fs. 178 la demandada reconoce que este actor trabajó en forma personal, aunque pretende que lo hizo como contratante sin que obren en autos elementos de convicción sobre algún elemento que permita calificar el trabajo de Villacorta como independiente, con lo que no queda sino concluir que por su trabajo personal, continuo y subordinado desde el 1º de septiembre de 2004, entre VILLACORTA y la demandada existió una relación laboral encuadrada en la ley 22.250, que por las tareas corresponde asignar la categoría solicitada de oficial y por la jornada legal, conforme las contradicciones del mismo actor sobre el horario, de los testigos y porque no obran elementos suficientes de la prestación de servicios en horas extraordinarias. -

Respecto del cese de la prestación de servicios, la demandada reconoce que trabajó hasta la 1º quincena de enero de 2005 y que abonaba los trabajos al tiempo que eran terminados y adjunta constancia de pago por trabajos realizados hasta el 20 de enero de 2005, fs. 105. En sede administrativa el actor afirma que prestó servicios hasta abril de 2005. Al formular posiciones fs. 166, 8ª en los términos del art. 411 CPCC reconoce que trabajó hasta marzo de 2005. Por la falta de registración y la falta de prueba en contrario, corresponde tener por cierto el cese en marzo de 2005. Por todo ello, a mi criterio corresponde revocar la sentencia apelada, tener por cierta la existencia de una relación laboral entre Villacorta y la demandada con fecha de inicio el 1º de septiembre de 2004 y cese el 31 de marzo de 2005, no registrada y hacer lugar a los reclamos de vacaciones proporcionales al período trabajado, sueldo anual complementario 2º semestre proporcional 2004 y 1º semestre proporcional 2005, adicionales decreto 134/03, 2500/03 por el período trabajado, fondo de desempleo y asignaciones familiares todo por el período trabajado septiembre 2004 al 30 de marzo de 2005.-

A mi criterio la indemnización art. 8 de la ley 24.013 es improcedente por no estar probados los presupuestos de intimación previa en forma ya que la fecha de ingreso indicada no es la real y no obra constancia de comunicación a la AFIP. -

Los montos de los conceptos que se admiten se deberán calcular en base al informe oficial de fs. 217 y los documentos acompañados a fs. 25/30, en el Juzgado de origen, cuando quede firme la presente.-

Son improcedentes sus reclamos de pago de haberes de la 2º q. abril 2005 a junio de 2005, diferencias de julio/agosto 2004 y 1º q. abril 2005, adicionales por el período no trabajado, horas extras y los demás rubros que contienen el período no trabajado.-

Es admisible el reclamo de entrega de certificado de trabajo con constancias de aportes previsionales, porque esta obligación impuesta por la LCT es compatible con el régimen que rige la presente relación, correspondiendo entonces condenar a la demandada a hacer entrega del CERTIFICADO DE TRABAJO en formularios oficiales con constancia del tiempo de la prestación de servicios, la categoría en que se desempeñaba el actor, los sueldos percibidos, los aportes previsionales, en el plazo de TREINTA DIAS HABILES computables a partir de que quede firme la presente y se haya notificado en el domicilio real al condenado a la entrega conforme lo exige el art.24 inc. h CPT. A efectos de evitar que la condena -obligación de hacer- se torne ilusoria, en el supuesto de incumplimiento se condena a la Demandada al pago de una MULTA equivalente a la suma de PESOS DIEZ ($50,00) por cada día de retraso computables a partir del vencimiento del plazo de entrega. Considero que a los créditos por los que se admite el recurso y finalmente prospera la demanda deberá aplicarse desde que son debidos y hasta su efectivo pago, la TASA ACTIVA (préstamos) BANCO NACION ARGENTINA. En virtud de lo normado por el art.163 CPCC, corresponde fijar un plazo de diez días para el pago de los montos de condena computables desde que quede firme la liquidación a practicar por Secretaría del Juzgado de origen. -

Comparto que las costas de primera instancia deben ser soportadas por la demandada en cuanto a los rubros por los que prospera la demanda y en lo demás por el orden causado, atento al principio consagrado por el art. 29 NCPT y que Villacorta bien pudo creerse con derecho a reclamar como lo hizo.-

Las Costas en esta instancia, adhiriendo al primer voto, considero deben ser soportadas por el orden causado atento al resultado del recurso y a la ausencia de oposición.-

Los honorarios de primera instancia deben adecuarse al resultado final del litigio que se propone, siendo los dos abogados parcialmente ganadores, corresponde la regulación de $ 5.100,00 a cada uno de ellos. En segunda instancia propongo se regulen a la apoderada de los actores en un 25% de los que le fueran regulados al ganador en primera instancia. ES MI VOTO.-

A LA CUESTION PLANTEADA, LA DRA. MARIA ALEJANDRA AZAR dijo:

Me toca estudiar y votar en tercer término la presente causa y las Sras. Camaristas que me preceden en dicha tarea coinciden en la solución que brindan al recurso interpuesto por la única parte apelante, los actores. Comparto plenamente el análisis que efectúan y las conclusiones a las que arriban las Dras. Correa y Molina y por ello voto en idéntico sentido. ES MI VOTO.-

Con lo que terminó el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.-

Fdo: Dras. Nora Graciela Jalile de Correa- Presidenta; Vilma Juana Molina- Decana; María Alejandra Azar- Vice-Decana y Andrea Yolanda Tapia- Secretaria.-