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lunes, 20 de abril de 2015

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - PRECISIONES SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - AUTOR: HORACIO G. LÓPEZ MIRÓ - DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - PERSONA POR NACER - PERSONA RECIÉN NACIDA - INCAPACES DE HECHO - MENORES - REPARACIÓN DEL DAÑO - LEGITIMACIÓN ACTIVA - TRATADOS INTERNACIONALES - DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZABLE - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN - PÉRDIDA DE LA CHANCE

PRECISIONES SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - AUTOR: HORACIO G. LÓPEZ MIRÓ - DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - PERSONA POR NACER - PERSONA RECIÉN NACIDA - INCAPACES DE HECHO - MENORES - REPARACIÓN DEL DAÑO - LEGITIMACIÓN ACTIVA - TRATADOS INTERNACIONALES - DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZABLE - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN - PÉRDIDA DE LA CHANCE


PRECISIONES SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - 

Autor: López Miró, Horacio G. - Fecha: 11-sep-2012

Cita: MJ-DOC-5955-AR | MJD5955


Sumario

I. Introducción. Norma de derecho positivo. 
II. Breve concepto del bien jurídico 'proyecto de vida'. III. El caso de las personas por nacer y de algunos menores e incapaces. 
IV. La pérdida de la chance de idear y cumplir un proyecto de vida. 
V. La cuantificación de la reparación. 
VI. La legitimación activa.

Doctrina:


Por Horacio G. López Miró (*)



I. INTRODUCCIÓN. NORMA DE DERECHO POSITIVO


En una obra jurídica de reciente aparición, el autor plantea que la llamada reparación in totum, reparación integral o, como él prefiere denominarlo, el principio de pleno resarcimiento, ha sido contemplado y aceptado por la jurisprudencia y la doctrina argentinas en forma pacífica, siendo hoy doctrina recibida. 


Este derecho de la víctima, dice, no puede ser violentado -la indemnización no podría ser insuficiente o parcial-, pero tampoco deviene aceptable la intención de extralimitarlo (1). 


Nosotros iremos un poco más allá. Diremos que, a raíz de que este derecho al resarcimiento integral -o derecho a la integridad personal- está específicamente contemplado en el Pacto de San José de Costa Rica, el mismo quedó incorporado a la legislación positiva argentina a través de la Ley 23.054, que aprobó el referido pacto con carácter de legislación supranacional (2).


En efecto, en el capítulo II del Pacto, bajo el título "Derechos civiles y políticos", en el art. 5, cuyo título es "Derecho a la integridad personal", el texto reza literalmente: «1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral». 


Y en el "Preámbulo", se explica que el Pacto reconoce que «los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos».


Asimismo, la Ley 26.061 de Menores. Niñas, Niños y Adolescentes. Protección Integral. Derechos y Garantías , promulgada el 21/10/2005, establece que: 


«Interés superior. Art. 3:

A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente, la máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías reconocidos en esta ley, debiéndose respetar:
a) su condición de sujeto de derecho,
b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta,
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
f) su centro de vida [...] el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia» (título I, "Disposiciones Generales").

El título II de la mencionada ley, "Principios, derechos y garantías", también reconoce que 

«Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida» (art. 8); 
«Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral» (art.9).

Por último, en el título III de la misma norma, se legisla sobre el "Sistema de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes".


Como lo afirmara la Corte Suprema de Justicia de la Nación, refiriendo a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, «todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece» (3).


En consecuencia, y en función de las convenciones internacionales anteriores, de jerarquía constitucional, creemos que siendo la integridad personal un derecho de las personas, protegido por los sistemas jurídicos de los Estados americanos, de la misma forma ha de ser integral la protección que ha de brindarse a los sujetos de derecho a que la norma refiere, e integral también la reparación que se ofrezca al dañado cuando se vea afectado en aquella su completitud física, psíquica y moral.


Si «reparar» un perjuicio causado, o un daño sufrido «alude tanto a la acción de «desagraviar, satisfacer al ofendido», como a la de «remediar o precaver un daño o perjuicio», resulta fácil observar que la primera de las acepciones del verbo «reparar» presenta una connotación moral tan clara como la referencia jurídica que exhibe la transcripta en segundo término (4).


Por tanto, y en función de lo visto hasta ahora, resultaría incongruente y arbitraria una sentencia que, a partir del reconocimiento de la integridad de la persona y del daño sufrido por ella, satisficiera solamente una parte del daño total o lo hiciera de manera insuficiente.


Al daño causado a la integridad de la persona corresponde la reparación igualmente integral del perjuicio sufrido. 


En muchas ocasiones, expresa Burgos, la aspiración a un resarcimiento pleno será la versión tácticamente posible de la exigencia ideal de reparación integral.



II.BREVE CONCEPTO DEL BIEN JURÍDICO 'PROYECTO DE VIDA'


Siguiendo a Burgos, el autor expresa que «el daño al proyecto de vida se manifiesta como un impedimento, retardo o menoscabo de aquello que la persona construye para sí misma, a lo que espera razonablemente ser y que -en una u otra medida- ha comenzado a ejecutar...» (5).


«Un proyecto de vida es el resultado del ejercicio de libertad relativa, por el que cada persona construye su singularidad y se sitúa ante el mundo. La imposibilidad de estructurar un proyecto vital -cualquiera que fuere- despersonaliza al damnificado, lo obliga a imaginar su singularidad desde el lugar de la víctima, excluye su voz de la conversación plural en la que el derecho se construye», dice el autor que comentamos (6).


«El daño al proyecto de vida incide negativamente sobre el ejercicio de autonomía o autodeterminación responsable de aquel a quien alcanza. Le impone una vida distinta de la esperada, trastoca su futuro, afrenta su dignidad, lo despersonaliza y cosifica.»


En consonancia la opinión de Fernández Sessarego, quien «incorporara la idea de daño al proyecto de vida como afección a la libertad fenoménica o despliegue dinámico de la personalidad. 


Hasta la primera mitad del siglo XX, los juristas no habían reflexionado en torno a la trascendencia que para el destino del ser humano tiene la frustración, el menoscabo o el retardo en el cumplimiento de su proyecto de vida como expresión fenoménica de su libertad. Dicho en otras palabras, del cumplimiento por el ser humano de su realización personal, de poder alcanzar las metas y expectativas propuestas durante su tránsito existencial» (7).


De todo ello no podemos menos que extraer dos conclusiones complementarias: 


una: que tener y construir un proyecto de vida significa realizar un proceso de estudio (consciente o inconsciente), verificación y análisis, selección y eliminación de opciones y posibilidades, habiéndose quedado el interesado con aquellas que más atraían su atención, interesaban a su persona y concitaban su interés; 


dos:que como su propio nombre lo indica, esta actividad lo proyecta hacia adelante, a través de una actividad racional y consciente, donde el intelecto, la voluntad y el deseo trabajan juntos para construir una imagen del futuro personal.



III. EL CASO DE LAS PERSONAS POR NACER Y DE ALGUNOS MENORES E INCAPACES


A tenor del art. 63 del Código Civil, «son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno». Para el punto que queremos demostrar, lo mismo es decir «persona por nacer» que «recién nacido». 


Ninguno de ellos tiene conciencia de su propio ser, ni de su existencia en el mundo real ni son capaces de mantener un pensamiento abstracto y creativo.


Es absolutamente retórico preguntar si estas personas pueden construir un proyecto de vida. La respuesta es, obviamente, que no. Esta es una regla general, sin excepciones. Pudiera ser que los demás les hayan imaginado (hayan pensado para ellos) una vida determinada pero, en dicho caso, el proyecto no les es propio ni el eventual daño al mismo los afecta.


La premisa es entonces que las personas por nacer como los recién nacidos no tienen proyecto de vida.


El caso de los niños, considerados como categoría social, (8) es bien distinto. Hay niños que son precoces y otros no, incluyendo los que son más precoces que otros. A título de ejemplo: hay varones que a los 5 años dicen que cuando sean grandes serán jugadores de fútbol, policías, o bomberos o médicos -como el padre- y pasan todo el día jugando con el estetoscopio; hay niñas que a muy temprana edad se imaginan casadas, viviendo en una hermosa casa y con hijos correteando en derredor, o elaboran fantasías de ser profesionales, como la madre y se maquillan pretendiendo salir de casa a trabajar, portando un maletín.  Hay otros niños que no comienzan su desarrollo personal, en este particular sentido, sino hasta mucho más tarde.


No creemos que sea posible trazar una línea biológica y determinar a partir de qué edad el niño comienza a construir su proyecto de vida. 


A estos efectos, la clasificación del Código Civil en cuanto a los menores impúberes (9) no sirve. Es tan menor impúber un niño de 2 años como uno de 13, pero la vida psíquica de ambos es totalmente diferente en cuanto al grado de evolución y desarrollo.


Claramente si un niño de dos años, que a duras penas puede comunicar sus ideas, deseos o sensaciones, sufriera un daño que lo incapacitara mentalmente, de por vida, no podría reclamar -en un eventual juicio por daños y perjuicios contra el responsable de su condición- daño al proyecto de vida.


¿De qué proyecto hablaríamos? ¿En qué consistía? ¿Cuál era su contenido? ¿Qué había «decidido» el niño hacer con su vida? Todas estas preguntas son -evidentemente- imposibles de responder, ni por él ni por nadie.


Sin embargo, con algunos incapaces absolutos contemplados en el art. 54 del Código Civil, la situación es bien distinta; en cuanto a los dementes, ellos pudieron haber elaborado un proyecto de vida antes de caer en dicho estado, pero desde el momento de su insania lo perdieron, dejando de ser tal, y -en consecuencia- no se puede dañar lo que no existe (10).


Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito son perfectamente capaces de pensar, construir, idear y elaborar su propio proyecto de vida, cualquiera que este fuese.



IV.LA PÉRDIDA DE LA CHANCE DE TENER Y CUMPLIR UN PROYECTO DE VIDA


Si bien es cierto que, en los casos vistos anteriormente (personas por nacer, recién nacidos, algunos menores impúberes y dementes), no pudiera reclamarse «daño al proyecto de vida», también es cierto que ante un específico daño acontecido, el mismo no puede quedar sin reparar.


En realidad, lo que ha sucedido es que la víctima ha perdido la posibilidad cierta, real e insoslayable de -con el paso del tiempo- construir, y desarrollar un proyecto de vida y eventualmente concretarlo.


No importa aquí de «qué» proyecto se trata ni cuál hubiera sido su contenido. 


Ningún ser humano crece y se desarrolla como persona sin ir decidiendo, a partir de algún momento de su crecimiento biológico y mental, qué quiere ser, cómo y dónde quiere vivir, si quiere compartir su vida con otra persona, si desea procrear o de qué quiere trabajar. Ello como mínima expresión de un proyecto de vida. 


Cuesta imaginar una persona que transite por la vida como un zombi, totalmente a la deriva como un barco sin timón, sin planes, proyectos ni expectativas de ninguna clase.


Tener un proyecto de vida, sencillo o importante, humilde o ambicioso, es propio de la persona humana y es lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas.


Pues bien, sin importar la definición concreta del proyecto de vida que hubiera podido tener, lo cierto es que la víctima iba a tener uno.


Son precisamente esas posibilidades más que ciertas de idear un proyecto de vida (y eventualmente concretarlo) las que son destruidas cuando la víctima queda en situación de no poder alimentarlo nunca más, y es ese daño, la pérdida de chances de idear y elaborar un proyecto de vida, el que debe ser reparado por quien lo haya causado y sea responsable del mismo.


La pérdida de una oportunidad o chance, dice Félix Trigo Represas, constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquel; o sea, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (11).



V. LA CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN


Cómo cuantificar el daño «es harina de otro costal». Nos parece acertada la posición fijada por la Sala A, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, mediante el primer voto del Dr. Sebastián Picasso: (12)


«Ya se ha dicho que el resarcimiento procede a título de pérdida de chance. Así, ya establecido que existió una frustración de la probabilidad, y que ella guarda relación de causalidad con la culpa [en el caso a fallo, médica] el cálculo del monto que habrá de determinarse por este concepto constituye una de las mayores problemáticas del instituto» (13).

*En consecuencia, mientras que cuando se frustra la obtención de una ganancia, la cuantificación de la pérdida de chance partirá del monto de ese beneficio pretendido, al perderse la oportunidad de evitar un perjuicio la valuación de la probabilidad estará determinada por el valor del resultado final que efectivamente se produjo. 
*Respecto de dicho valor se determinará el resarcimiento correspondiente por la frustración de la chance. 
*Deberá aplicarse un procedimiento consistente en, primeramente, valuar el resultado final y, luego, establecer cuál era el porcentaje de chances de evitar dicho menoscabo. 
*Por último, deberá aplicarse el porcentual de chances con las que contaba el sujeto al valor del "resultado final".


En la temática que abordamos y según Picasso, al frustrarse la obtención de una ganancia o ventaja, se debería primeramente valuar el monto del beneficio perdido, esto es: la cuantificación de la ideación y la eventual realización de un proyecto de vida; luego, establecer cuál era el porcentaje de posibilidades que tenía el damnificado de alcanzar dicho beneficio y, finalmente, aplicarlo sobre el monto total en que es valuado el beneficio que ya no podrá lograrse.

Es decir: si la víctima tenía -por las razones que fueren- un 70% de posibilidades (chances) de alcanzar el beneficio de imaginar, ir concretando y realizar su proyecto de vida, y lo ha perdido por culpa del demandado, este deberá responder por el daño causado -pérdida de chances-, equivalente monetariamente al 70% del total estimado para el beneficio perdido.


En la chance, lo que se indemniza es la privación de una esperanza para el sujeto y no el beneficio esperado en sí mismo.Lo que está en juego es solo una oportunidad de concretar la obtención de un beneficio o evitar una pérdida, que el causante del daño frustra y destruye. 


La chance perdida no importa más que privar a alguien de la oportunidad de participar de un hecho o de un evento de resultado incierto, aunque probable en grado cierto.


Al reclamar reparación por daño a las chances de idear y concretar un proyecto de vida, se pide indemnización por la pérdida de la oportunidad de entrar en la disputa o el evento del cual se habría definido la obtención o no del beneficio; por tanto, la evaluación del daño y determinación de su cuantía se determina por la frustración de la oportunidad, la cual es obviamente menor que la valuación total del beneficio buscado y perdido.



VI. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA


A modo de colofón, solo resta decir que la única persona legitimada para reclamar la reparación del daño del que venimos hablando es el titular del derecho, es decir, aquel que, por la conducta de un tercero, ha perdido las chances de pensarlo y eventualmente concretarlo.


Por otro lado, si el daño al proyecto de vida de la persona por nacer, recién nacido o menor impúber, expresado como pérdida de chances, afecta el propio proyecto de vida de los padres, estos estarán legitimados, iure propio, para pretender la reparación de dicho daño, según la extensión, la gravedad y la forma en que el mismo se haya producido.


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(1) Burgos, Osvaldo R.: Daños al proyecto de vida. Astrea, Buenos Aires, julio de 2012, pág. 5.
(2) Ley 23.054, promulgada el 19/03/84, «Art. 1: Apruébase la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley».
(3) CSJN, 02/12/08, en autos "G. M., E. y M., L.C.", Microjuris, MJJ40256, citado en Burgos, Osvaldo R.: ob. cit.
(4) Burgos, Osvaldo R.: ob. cit., pág. 8.
(5) Ib., pág. 157.
(6) Ib., pág. 138.
(7) Ib., pág. 138, in fine.
(8) El término «niño» no hace aquí diferencia de género.
(9) CCiv, art. 127: «Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 (catorce) años cumplidos...», texto Ley 26.579 .
(10) Si el daño al proyecto de vida ocurriera antes de que la víctima fuera demente (cayera en estado de demencia), pues entonces ellos no se incluirían, claro está, en la normativa del art. 54 CCiv.
(11) Trigo Represas, Félix: Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, pág. 241.
(12) CNCiv, Sala A, 11/05/12, "T. A. R. y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios", Microjuris, MJJ73004 .
(13) Para este trabajo, la pérdida de chance recaería sobre la posibilidad de obtener una ganancia o una ventaja, expresada en la probabilidad de imaginar y concretar un proyecto de vida.
*) Abogado litigante, se dedica exclusivamente a casos de responsabilidad civil médica, por la actora. Abogado argentino con título revalidado ante la Corte Suprema de Justicia del Estado de California, EE. UU.