DAÑOS Y PERJUICIOS - ACCIDENTE DE TRANSITO - CICLISTA, CONCUBINATO, DAÑO MORAL, DAÑO PSÍQUICO, DAÑOS Y PERJUICIOS, DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO, GASTOS DE SEPELIO, INDEMNIZACIÓN, INTERESES, VALOR VIDA.

CAUSA:

 A. V. M. Y OTROS C/ ROLDÁN WALTER OMAR Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/ LES. O MUERTE)

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: L

21 de Noviembre de 2013

VOCES:

 CICLISTA, CONCUBINATO, DAÑO MORAL, DAÑO PSÍQUICO, DAÑOS Y PERJUICIOS, DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO, GASTOS DE SEPELIO, INDEMNIZACIÓN, INTERESES, VALOR VIDA.

SUMARIO:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a los accionados -incluyendo al conductor que fue absuelto en sede penal- por los daños causados por el fallecimiento del familiar de los actores en un accidente en el que fue embestido mientras circulaba en bicicleta, pues la absolución en sede penal hace cosa juzgada en sede civil sólo si versa sobre inexistencia del hecho principal, pero no si lo hace sobre la falta o ausencia de culpa del imputado; así como también corresponde otorgar indemnización por daño moral a la concubina del causante, por considerarse inconstitucional el art. 1078 segundo párr. CCiv.

2.-Aunque el sobreseimiento definitivo está implícito en la absolución del acusado mentada por el art. 1103 CCiv., su eficacia de cosa juzgada es muy limitada -como también lo es la de la sentencia absolutoria dictada en juicio plenario- pues se reduce al supuesto en que se lo ha dictado por no haber existido el hecho, o por no ser el procesado su autor.

3.-Si bien el casco del ciclista embestido se salió con motivo de la colisión, ello no incide en la responsabilidad por el hecho dañoso que cabe a los demandados, pero sí en la cuantificación de los daños, que se vieron incrementados con motivo de no hallarse correctamente ajustado.

4.-Cabe reducir las indemnizaciones (en el caso, en un 20%) por deficiencias en la colocación del casco por parte de la víctima; sin que pueda dejar de ponderarse la imprudencia y negligencias en la conducción del vehículo por parte del conductor codemandado.

5.-El rubro valor vida debe prosperar tanto respecto del hijo menor del fallecido como de su concubina, y de ambos progenitores del fallecido, especialmente si se repara -respecto de este último- que la circunstancia de que tenga bienes y no necesitara depender económicamente de su hijo, no es óbice para que tenga derecho a reclamar y percibir este ítem sí no se ha demostrado que exista alguna causa de indignidad o que se haya tratado de un vinculo nocivo entre padre e hijo fallecido.

6.-La suma abonada a los actores por una AFJP en ocasión del accidente se originó en un beneficio contratado, adquirido y pagado por el causante, para el supuesto de fallecimiento, por lo que mal puede equipararse dicha suma a la indemnización por daño que corresponde abonar a los aquí actores como consecuencia del hecho de autos, por lo tanto dicha suma no debe deducirse de las indemnizaciones fijadas.

7.-Procede indemnizar el daño moral provocado a la concubina, ya que el art. 1078 segundo párr. del CCiv. en cuanto limita su posibilidad de reclamar, resulta inconstitucional, pues la falta de legitimación para reclamar por no ser heredera de la víctima es una respuesta inadecuada e irrazonable del sistema jurídico, que lesiona el común y básico sentido de justicia apareciendo éticamente disvaliosa. Ello importa limitar el acceso a la justicia de la peticionante, impidiéndole la reparación del daño que más impacta y se vincula con la sensibilidad humana, como es el daño moral, precisamente en ocasión de una de las situaciones más graves, trascendentes y delicadas por las que puede atravesar una persona que se encuentra a cargo de hijos menores, como es la injusta pérdida de su pareja.

8.-La limitación del art. 1078 del CCiv. no es irrazonable cuando inhibe al concubino para reclamar daño moral en caso de fallecimiento del compañero, no existe por ello discriminación, en el sentido peyorativo de la palabra; la ley desde siempre ha tendido por vías directas o indirectas a promover el desarrollo, firmeza y certeza del vínculo familiar; y en lo referente al de pareja, a través de las normas del matrimonio y las tuitivas de quienes lo han contraído (del voto del Dr. Liberman, en disidencia parcial).

FALLO:

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil trece, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “A., V. M. y otros c/ Roldán, Walter Omar y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 677/691, recurren la parte actora por los agravios que expuso a fs. 734bis/748 -contestados a fs. 798/816-; la demandada y la citada en garantía por los de fs. 757/768 -contestados a fs. 790/796 y fs. 824/825-; y la Sra. Defensora Pública de Menores a fs. 821/824 -contestados a fs. 827/833-. A fs. 837/840 dictaminó el Sr. Fiscal de Cámara.

II.- El sentenciante declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil e hizo lugar parcialmente a la demanda por medio de la cual los actores reclamaron daños y perjuicios fundados en el accidente ocurrido el 18 de abril de 2007, en el cual se lesionara gravemente R. D. F. quien como consecuencia del mismo, falleciera al día siguiente.

Se agraviaron la demandada y la citada en garantía por la falta de consideración de cosa juzgada en la causa penal, la valoración de la responsabilidad, la cuantificación del valor vida, la procedencia del daño moral de la concubina y la valoración y cuantificación de la indemnización por daño y tratamiento psicológico.

La parte actora se quejó por la valoración respecto del casco que tenía colocado la víctima al momento del hecho; por la imputación de responsabilidad a la víctima y la consiguiente disminución en un 50% de todos los montos indemnizatorios; por la valoración de la prueba; por la deducción de lo abonado oportunamente por la ART y por la AFJP a V. A. y G.F.; por la cuantificación del valor vida a V.

A. y G. F.; de los gastos de sepelio, del valor vida y pérdida de chance a C. G. y su rechazo a R. F., por la cuantificación del daño psicológico de C. G.; y su tratamiento; por la del daño moral de R. F. y por los intereses fijados.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara cuestionó la valoración del sentenciante sobre el uso y requisitos de seguridad del casco reglamentario, la disminución en un 50% de los montos indemnizatorios, la cuantificación del los rubros indemnizatorios respecto del menor y los intereses fijados.

III.- El juez atribuyó a las demandadas la responsabilidad en la producción del hecho dañoso; no obstante entendió que la víctima llevaba mal colocado el casco o éste no reunía los requisitos de seguridad establecidos en la reglamentación y consideró que ello fue determinante en la producción de las lesiones que causaron luego la muerte al Sr. F.; por tal razón redujo en un 50% los montos indemnizatorios que debían.

No fue cuestionada la ocurrencia del hecho; el demandado y la citada en garantía se quejaron por considerar errónea la condena civil cuando medió sentencia penal absolutoria de culpa y cargo respecto del codemandado Roldan. Entienden que la sentencia penal hizo cosa juzgada respecto a la inexistencia del hecho y, por ende irreversible en este fuero, lo cual hizo que correspondiera condena.

Comparando los arts. 1102 y 1103 del C.C. es perceptible que en el primero se incluyen dos circunstancias: la existencia del hecho principal y la culpabilidad del acusado, mientras que en el segundo solamente hay referencia a la existencia del hecho principal, lo que ha permitido a este último respecto, separar cuando menos tres supuestos: a. Absolución en plenario. No hay discusiones sobre el tema. La absolución hará cosa juzgada sólo si versa sobre inexistencia del hecho principal, pero no si lo hace sobre la falta o ausencia de culpa del imputado. b. Sobreseimiento provisional.Hay unanimidad en el sentido de que el sobreseimiento provisional nunca obliga al juez civil, porque no tiene eficacia para fijar el hecho principal. c. Sobreseimiento definitivo. Equiparar o no el sobreseimiento definitivo dictado por inexistencia del hecho o falta de autoría a la sentencia absolutoria fundada en iguales razones, ha sido una disyuntiva que ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia.” (conf. Kemelmajer de Carlucci, en “Código Comentado” Belluscio-Zannoni, CNCiv, Sala B, del voto del Dr. Sansó en los autos “G. de V., M. A. y otro c. Aguilar, Eduardo A. y otro y D. T., M. T. c. Aguilar, Eduardo A. y otros.”, 17/07/1.997, La Ley 1997-E, 864-DJ 1998-1, 780). Ahora bien, aunque el sobreseimiento definitivo está implícito en la absolución del acusado mentada por el art. 1103 Cód. Civil, su eficacia de cosa juzgada es muy limitada -como también lo es la de la sentencia absolutoria dictada en juicio plenario- pues se reduce al supuesto en que se lo ha dictado por no haber existido el hecho, o por no ser el procesado su autor.

Cuando el Juez penal funda el sobreseimiento definitivo exactamente en tales motivos, parece inconcebible que no se le dé el valor de una absolución del acusado en juicio plenario, hipótesis a la cual ni siquiera se llegó porque faltaba todo mérito para abrirlo. Pero si el sobreseimiento se funda en cualquier otro motivo, no ejerce influencia alguna sobre la jurisdicción civil, que está en libertad de expedirse sobre la responsabilidad civil del demandado (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Límite de la cosa juzgada penal en materia de responsabilidad civil”, ED 84-1979, pág. 771/783).

Con motivo del hecho en este proceso se labró la causa penal n° 95/09, que tramitó por ante el Juzgado en lo Correccional n° 2, del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires -que en original y al presente tengo a la vista-. Contrariamente a lo sostenido por los quejosos, la sentencia de fs.350/353, tuvo por probado el hecho; no obstante absolvió al Sr. Roldán por falta de acreditación de su culpa penal en la producción del accidente. Por ello, acreditada la existencia del hecho y la participación del demandado, el juez civil se encuentra habilitado para el tratamiento y valoración de la prueba y el análisis de responsabilidades civiles.

En este sentido, coincido con el análisis que el anterior sentenciante efectuó respecto de las probanzas acompañadas, especialmente

en lo que respecta a la declaración de los Sres. Álvarez y Camargo -a fs. 6 y 5 respectivamente, de dicha causa- que no fueron fundadamente cuestionadas en esta instancia. Estos testimonios permiten concluir que Roldán intentó y logró sobrepasar antirreglamentaria y peligrosamente a la motocicleta conducida por la víctima.

Consecuentemente, las quejas sobre estos aspectos deberán ser rechazadas.

IV.- Tanto la parte actora como la Sra. Defensora de Menores de Cámara cuestionaron la valoración que el sentenciante hizo del uso y requisitos de seguridad del casco reglamentario y la consiguiente reducción en un 50%, de todos los montos indemnizatorios y de su equiparación con el no uso de casco.

Más allá de la valoración que se pueda hacer de los testimonios de Camargo y Álvarez -que viajaban en el rodado conducido por el demandado-, no puede discutirse que la víctima llevaba casco y que éste salió despedido antes que el Sr. F. golpeara su cabeza con el camión y el asfalto (ver fs. 5vta., 6vta. y 232 vta. de la causa penal). El casco se salió con motivo de la colisión, circunstancia que de haber estado adecuadamente sujeto (ver art. 29, Decreto 775/95, reglamentario de la ley 24.449), no hubiera sucedido. Así planteada la cuestión, coincido con el sentenciante en cuanto a la importancia del uso de un casco correctamente ajustado en la cabeza del conductor, ya que como señaló el perito médico en autos, “el casco hubiera absorbido parte del impacto” (ver fs.568).

Esta circunstancia es distinta y no incide en la autoría o responsabilidad en el hecho dañoso que cabe a los demandados, pero sí en la cuantificación de los daños, que se vieron incrementados con motivo de no hallarse correctamente ajustado el casco utilizado por la víctima para circular. Ello fue así expuesto en la sentencia y no implicó atribuir responsabilidad en el hecho causante -como expresa en su queja-, pero si medió un incremento en la gravedad y entidad de los daños producidos. De todos modos, considero excesivo reducir las indemnizaciones en un 50%, por cuanto entiendo que debido a las características que tuvo el hecho, sólo cabe reducirlas un 20% por deficiencias en la colocación del casco; la imprudencia y negligencias en la conducción del vehículo por parte del Sr. Roldan y en la maniobra de adelantamiento de quien iba adecuadamente en bicicleta por la derecha fue la causa eficiente del hecho, de los violentos impactos y la mayor parte de los daños producidos (ver que el casco sólo hubiera podido absorber “parte” del impacto según fs. 568). Por ende, se confirmará parcialmente la reducción de los daños que se circunscribe al 20% de las indemnizaciones.

V.- Por valor vida en la instancia anterior se fijó indemnización de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) para el hijo menor de la víctima, G. C. F., y la de pesos sesenta mil ($60.000) para la concubina, V. M. A. Además, se fijó en pesos veinte mil ($20.000) la indemnización correspondiente a C. G. -madre de la víctima- y se rechazó el reclamo efectuado por un padre, R. M. F.

Por último, dispuso la juez que se descuenten de las indemnizaciones la suma de $50.000 percibidos de La Caja ART. S.A.y la de $156.114,77 de la AFJP, en virtud del beneficio previsional del sistema jubilatorio, conforme ley 24.241.

En cuanto al valor vida, atento a las críticas planteadas por las partes y a lo resuelto en el pronunciamiento apelado, debo aclarar que en mi criterio, considerar que la vida humana no tiene un valor económico per se sino en función a lo que produce o puede producir constituye un enfoque estrictamente económico y axiológicamente disvalioso, que no se condice con el respeto de la vida y la dignidad como derechos fundamentales del hombre, tutelado por declaraciones internacionales, tratados, sentenc ias de tribunales transnacionales y receptados entre otros por el art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, arts. I, IV y VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2, 3, 6, 16 y concordantes de la Declaración Universal de los Derechos humanos, todos ellos de raigambre constitucional en nuestro país (ver también Morello, Augusto M. en “La Vida Humana y los valores” en JA 2005-III-256). La vida humana tiene un valor constitucional a pesar de la ausencia de toda regla constitucional concerniente a su protección (conf. Tribunal Constitucional de Polonia del 28/5/97 de “Investigaciones”, Secretaría de la Corte Suprema, Dir. Dr. Rolando E. Gialdino, 1998-1-93).

El valor de la vida humana no es apreciable con criterios exclusivamente económicos. El daño por la muerte de la víctima no puede atenerse a criterios o concepciones materialistas que deben necesariamente ceder frente a una comprensión general de valores -materiales y espirituales- unidas inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia (conf C.S.J.N. del 26/8/75 in re “Noya, Alfonso y otro c/ Prov. de Bs. As., punto 16).

Participo por cierto de la teoría que sostiene que aún después de la sanción de la Ley 17.711 que redimensionó la resarcibilidad de daños morales modificando el art.1078 del C.C., la vida humana posee un valor intrínseco, desde el punto de vista material; la privación de cualquier existencia humana importa siempre un perjuicio como mera contrapartida del valor de esa vida, y la valuación económica mínima en todo supuesto de homicidio lo es sin perjuicio de que puedan considerarse otras circunstancias para aumentar la indemnización, como ser la pérdida patrimonial que puedan experimentar los sobrevivientes a raíz de ese fallecimiento. Y ello debe ser así, aún cuando pueda tratarse de personas insanas, ancianas, menores que no tengan capacidad de generar ingresos propios y/o que tengan económicamente herederos mayores de edad que no dependan del fallecido en lo económico.

Desde mi particular visión, el mayor daño que puede ocasionarse a una persona es precisamente quitarle la vida; de allí que no pueda ser admisible dentro del régimen de daños, que mediando homicidio pueda concluirse en un rechazo de indemnización por valor vida. Podrá ser mayor o menor en función de los criterios expuestos por la sentenciante, pero nunca podría ser rechazado totalmente porque se trata de la máxima afrenta o daño a considerar dentro del sistema jurídico.

Así, quien arbitrariamente priva de vida a otra persona debe estar obligado a indemnizar ese daño en algún valor económico, aún cuando el fallecido no tenga capacidad para generar ingresos, o éstos sean precarios, o no tenga herederos forzosos, o sus causahabientes no dependan económicamente de él (art. 1083 Cód. Civil). Se trata de una acción ejercida por los herederos con motivo del daño que sufrió el causante ocasionándole la muerte, nacida en este mismo como titular originario, y que se trasmite a sus sucesores universales (citada en Bueres-Highton en “Código Civil .” Tº 3 “A”, pág. 253 primer párrafo y jurisprudencia allí mencionada -nº 11-).

Atendiendo a los agravios de la parte actora, debo señalar que en el caso, encuentro correcto el tratamiento conjunto de este ítem con la perdida de chance reclamada.Ello siempre y cuando se vea reflejado en el monto total por el cual se fija su cuantía, considerando el perjuicio que puede implicar en el futuro para los reclamantes, en función de la razonable posibilidad de ayuda que tendría por parte de la víctima y las demás cuestiones analizadas precedentemente.

Por todos estos fundamentos es que entiendo que el presente ítem indemnizatorio debe prosperar tanto respecto del hijo menor del fallecido, G. C. F.; como de su concubina, V. M. A., y de ambos progenitores del fallecido Sres. C. G. y R. M. F., especialmente si se repara -respecto de este último- que la circunstancia de que tenga bienes y no necesitara depender económicamente de su hijo, no es óbice para que tenga derecho a reclamar y percibir este ítem sí no se ha demostrado que exista alguna causa de indignidad o que se haya tratado de un vinculo nocivo entre padre e hijo fallecido.

En cuanto a su monto, considerando que al momento del fallecimiento el Sr. F. vivía con la Sra. A. y su hijo menor, así como demás circunstancias socio económicas que se desprenden de las declaraciones juradas y de los testimonios prestados a fs. 35/37 y fs. 38/43 en el beneficio de litigar sin gastos n° 101.289/2.008, en aplicación del art. 165 Código Procesal, estimo justo elevar la indemnización por valor vida y pérdida de chance para G. C. F. a la cantidad de pesos doscientos veinte mil ($220.000); para la Sra. V. M. A. a la cantidad de pesos ochenta mil ($ 80.000) y para su madre C. G., a la de pesos cincuenta mil ($50.000); y fijar la que corresponde a su padre R. M. F.en la cantidad de pesos veinte mil ($20.000).

VI.- En cuanto a los agravios referidos a los pesos cincuenta mil ($50.000) abonados por La Caja ART SA, cabe considerar que la indemnización por valor vida no apunta a cambiar la situación económica que la víctima y su entorno familiar tenía con anterioridad al accidente, sino a mantenerla en el tiempo; asimismo, no puede admitirse ni entenderse que se perciban dos sumas por el mismo concepto. Al respecto cabe decir que, “es incuestionable que cualquier monto resarcitorio que se obtuviera por un concepto, debe deducirse de la pretensión general por ese concepto; de otro modo se produciría una doble indemnización, para enjugar un único daño, y un consiguiente enriquecimiento sin causa que no es tolerable. La acumulación de ambas indemnizaciones, la de derecho común y la especial por la misma causa que es el hecho del accidente, queda excluida por la necesidad de atender a la reparación de un daño neto, purificado por la compensatio lucri cum damno” (conf. CNCiv, Sala H, “H., F. G. c/Gomez, Carlos S.” 17/02/2005, publicado en en diario La Ley 26/05/2005, pág 14 – LA LEY 2005-C, 452, cita online: AR/JUR/110/2005; citando a Llambías, “La Acción de Derecho Común Originada en un Accidente de Trabajo”, La Ley, 1979 -C, 852/57).

En este entendimiento, resulta correcto que la cantidad percibida el 1 de agosto de 2.007 por parte de la ART (ver fs. 489) sea descontada de las sumas indemnizatorias que se fijen en esta litis. Por tanto en este aspecto, la sentencia deberá ser confirmada.

Distinta suerte seguirán las quejas planteadas sobre la suma de $156.114,77, en concepto de beneficio previsional abonada por Máxima AFJP el 30 de julio de 2.007, según ley 24.241. Tal suma se originó en un beneficio contratado, adquirido y pagado por el causante, para el supuesto de fallecimiento.Mal puede equipararse dicha suma a la indemnización por daño que corresponde abonar a los aquí actores como consecuencia del hecho de autos. Por ello, en este sentido propongo que la sentencia sea modificada, dejando sin efecto la deducción de la suma de $156.114,77 abonada por la AFJP, de las indemnizaciones fijadas.

VII.- El daño psicológico se evaluó en la suma de pesos veinte mil ($20.000) respecto de la Sra. A., y en el de pesos ochenta mil ($80.000) respecto del menor. El tratamiento recomendado se evaluó en la de pesos cuarenta mil ($40.000) y pesos cincuenta mil ($50.000) respectivamente. Además, se fijó en la suma de pesos veinte mil ($20.000) la indemnización por daño psicológico a la Sra. C. G., y la de veinte mil ochocientos ($20.800) por gastos de su tratamiento, rechazándose el reclamo efectuado por el padre de la víctima.

La parte actora se quejó por la valuación de estos daños y tratamiento sufridos por la madre de la víctima, C. G. La demandada y su aseguradora se quejaron por la procedencia de modo autónomo y la alta cuantificación del daño y tratamiento psicológico respecto de todos los reclamantes.

Atento a las quejas mencionadas, debo señalar que el daño psíquico importa un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes al mismo y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.En conclusión, se acredita cuando se observa una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no sólo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, solamente será resarcible el daño psíquico en forma independiente del daño moral, cuando sea consecuencia del hecho, sea coherente con éste y se configure en forma permanente.

Siguiendo estos lineamientos entiendo que corresponde analizar los dictámenes periciales de autos.

A fs. 505/515 se diagnosticó que C. F. presenta un cuadro depresivo severo como consecuencia del fallecimiento de su único hijo, que se estimó entre un 25 a 40 % de incapacidad, recomendándose la realización de un tratamiento psicológico bisemanal durante por lo menos cuatro años. Tomaré como referencia un 30% de incapacidad psíquica.

Respecto de la Sra. A., se diagnosticó un 25% de incapacidad y se recomendó un tratamiento psicológico bisemanal de por lo menos dos años que podría extenderse a seis. En relación al menor, se diagnosticó un 50% de incapacidad y un tratamiento no menor a dos años con una frecuencia quincenal, porcentaje que fue disminuido por la sentenciante de grado anterior y que obedece a la dolencia física que padece desde el nacimiento y que no guarda relación causal con el hecho de autos tomaré como referencia un 35% de incapacidad.

De todos modos y contrariamente a lo sostenido por la demandada y su aseguradora, la relación causal de las secuelas señaladas y su calificación como “permanente” fue acreditado por el fundado dictamen pericial. Tampoco se esgrimió ni probó que los tratamientos recomendados borraran por completo las secuelas mencionadas, sino que las terapias sólo tienden a aplacarlas o impedir su agravamiento.Es atinado recordar que la impugnación del informe debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, circunstancias que no se presentan en el caso de autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal no cabe más que aceptar las conclusiones debidamente fundadas por la experta y rechazar las críticas planteadas al respecto.

En cuanto a las quejas sobre la cuantificación de estas partidas, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, entiendo que la determinación del monto indemnizatorio, queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia encontrándose acreditadas las secuelas señaladas, teniendo en cuenta el dictamen y sus ampliaciones de fs. 536/537 y 561/563, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que por resultar ajustadas a derecho las sumas fijadas para daño psicológico de la Sra. González, propondré su confirmación y por no resultar elevadas las fijadas para la Sra. A. y el menor, también propiciaré su confirmación. En cuanto a los gastos por tratamiento, por considerarlos un tanto elevados, fijo en pesos veinte mil ($20.000) el correspondiente a la Sra.A.; en pesos treinta mil ($30.000) el del hijo menor; y en pesos quince mil ($15.000) el de la Sra. González, progenitora de la víctima fatal.

VIII.- El daño moral se estimó en pesos doscientos mil ($200.000) respecto del menor. Se declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, fijándose en pesos ochenta mil ($80.000) la indemnización por daño moral de la concubina Sra. A. La indemnización de este ítem se fijó en la suma de pesos ochenta mil ($80.000) para la madre de la víctima y en cuarenta mil ($40.000) para su padre.

La parte actora cuestionó por baja la cuantificación de este daño respecto del padre de la víctima. Por su parte la demandada y su aseguradora cuestionaron la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil; se quejaron de su procedencia respecto de la concubina y de los padres de la víctima, y de la valoración y cuantificación respecto de todos los accionantes. Finalmente la Sra. Defensora de Cámara cuestionó por baja la cuantificación del daño moral reconocido a su representado.

Entiendo al daño moral como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de los accionantes. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa

del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho y como consecuencia de éste.

a) En la especie, respecto del hijo menor de edad del fallecido, la procedencia del resarcimiento por los padecimientos sufridos como consecuencia del hecho por el que se reclama, resulta inobjetable. Ello por cuanto la ley no exige prueba específica sobre su existencia o extensión y el daño surge “in re ipsa”; se acredita por el mero hecho de la acción antijurídica (conf.esta Sala, del 27/11/95 in re “Van Peborgh de Paine c/ Cosan s/ daños y perjuicios”).

b) En cuanto al agravio referido a la procedencia de esta partida respecto de los padres de la víctima, debo señalar que de acuerdo a la doctrina a la cual adhiero, que se desprende del fallo dictado por esta Cámara “Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual” (del 28 de febrero de 1.994), los herederos forzosos legitimados para reclamar el daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Cód. Civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio. Por tanto este agravio también deberá ser rechazado.

c) En cuanto al daño moral de la concubina he sostenido que, en mi criterio, el art. 1078 segundo párrafo del Código Civil, resulta inconstitucional en cuanto limita la posibilidad del concubino de reclamar por sí el daño moral sufrido por el homicidio de su compañero (conf. esta Sala, “Enriquez, Adela Mónica c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín y otro s/daños y perjuicios” , expte. nº 52.081/2.002, del 27/03/2007, RCyS 2007, 1020 – RCyS 2007, 591; cita online: AR/JUR/5282/2007; en el mismo sentido, “Suárez, Isolina Teresa c/ América Latina Logística Central S.A s/ daños y perjuicios”, expte n° 24.530/06, del 17/06/2.010).

En función del presente contexto de autos, así como en el actual marco legal y social del país, los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad, sin que ello atente contra el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (conf. CSJN, del 27/09/2.001, “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c.Provincia de Corrientes” DJ 2001-3, 807 – LA LEY 2001-F, 891 – ED 28/12/2001, 6 – ED 195 – JA 27/02/2002, 51 – JA 2002-I).

A los fines de evaluar las conductas de la víctima no puede prescindirse del medio social y sistema de vida en que se desenvuelve aquélla. De allí que conforme se desprende del beneficio de litigar sin gastos, la víctima al momento del hecho convivía con la reclamante y fruto de dicha relación nació un hijo, G. F. (ver declaración jurada de fs. 36 y testimonios de fs. 38 y 39).

La existencia del concubinato se encuentra ampliamente probada. A ello debe sumarse que no se ha invocado ni acreditado que mediare impedimento de ligamen o que se tratara de una unión incestuosa, esporádica o accidental. Por el contrario, la conclusión que surge es que la Sra. A. y la víctima mantuvieron una relación de convivencia estable hasta el accidente. De modo tal que nos encontramos frente a una unión concubinaria, estable, permanente y singular.

Por otra parte, la doctrina del fallo de esta Cámara “Fernández y otro c/ El Puente S.A.T. s/ daños y perjuicios” (LL 1995- C-942) se refiere a la legitimación de los concubinos que reclaman daños estrictamente patrimoniales, sufridos con motivo de la muerte de su compañero/a como consecuencia de un hecho ilícito; de allí que ninguna referencia se hiciera en el mismo art. 1078 del Código Civil; por eso, no se advierten criterios estrictamente vinculados al daño moral de la concubina.

Sin embargo, si se había sentado doctrina legal en cuanto a la admisibilidad del reclamo de la/el concubina/o que invoca un interés simple (conf. Bossert, Gustavo en “Régimen Jurídico del concubinato”, Astrea, 1999, pág.164). Ello resulta sumamente relevante, ya que se fijó como criterio que “el fundamento para reconocer una indemnización reside en la existencia cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, sin que sea menester la lesión a un derecho subjetivo preexistente al ilícito o indirecto; deben necesariamente traducirse en una lesión a sus perrogatiovas jurídicas”.

También expresa el voto de la mayoría, que la legitimación para el reclamo no se funda en su carácter de concubina sino en su condición de simple damnificada, generándose una obligación reparatoria que no puede verse abolida por una circunstancia que no se encuentra prohibida por la ley como es la vida en concubinato.

Considero que esta sana doctrina vinculada a la existencia del interés simple para reclamar indemnización, que fuera también admitida tácitamente por la Corte Suprema (conf. CSJN del 11/9/86 en LL 1987-A-373 y ED 123-490), puede aplicarse igualmente al reclamo del daño moral sufrido por la concubina con motivo del hecho ilícito, lo cual conduce a su vez a la necesidad de reevaluar si la limitación impuesta por el segundo párrafo del art. 1078 Código Civil que la involucra implícitamente, resiste el examen de constitucionalidad, a la luz del actual contexto social, normativo y doctrinario de nuestro país; y llego a la conclusión que la respuesta es negativa.

Los datos empíricos que se obtienen de la observación de la realidad en nuestro país, dan cuenta no sólo de la gran proliferación -por distintos motivos- de uniones concubinarias, sino también de su aceptación dentro del medio social argentino, y ello es así porque la naturaleza humana se inclina – por razones físicas, psíquicas y espirituales – hacia la vida en pareja estable.Además, tras un fracaso matrimonial, la conciencia social media aceptó la segunda unión aún antes de la sanción de la ley 23.515 en el año 1.987 que puso fin a la indisolubilidad del matrimonio civil; de modo tal que frente a la conciencia moral de la sociedad argentina, el matrimonio legítimo fue perdiendo el carácter de única institución capaz de concitar el respeto y la aceptación general cómo base de la convivencia de una pareja (con. Bossert, G.; op. cit, pág. 6 y sgtes.). De allí que el concubinato y el grupo famil iar que nace sobre esa base, no son fenómenos aislados y extraordinarios, excluidos de la consideración general, sino que son bastante comunes, numerosos e integrados socialmente, como para ignorar los múltiples y diarios efectos que proyectan en el marco jurídico. Ello actualiza por un lado, la trascendencia del rol judicial en la aplicación del derecho de daños como forma de evitar el desamparo y como técnica para una eficaz protección de las personas (conf. Stiglitz, Gabriel en “El derecho de daños en su cabal función” LL 1992-B-173), así como también, la necesidad de evaluar el impacto en términos de realización de Justicia, que pueda asumir el orden social frente a la respuesta judicial.

Por otra parte, según la reforma introducida al art. 1078 Código Civil por la ley 17.711 del año 1968, en los casos de homicidio de la víctima, sólo se reconoce legitimación a los herederos forzosos para reclamar el daño moral. Ello abrió una enorme polémica en cuanto a la conveniencia y equidad de las limitaciones al derecho indemnizatorio del daño moral. Recordemos que el daño moral es toda lesión cierta, ocasionada al razonable equilibrio espiritual que la ley presume como existente si no se hubiera producido el hecho reparable, y su objeto es compensar los valores morales más íntimos afectados a raíz del hecho (conf.CNC, Sala L del 29-10-97 in re “Gómez c/ Cavanagh s/ daños y perjuicios”, del 4-2-98 in re “Llanos c/ Trefiletti”).

A este respecto, coincido con quienes sostienen que en el daño moral, al ser de esencia subjetiva, lo formal o externo como el parentesco sólo puede considerarse como una base de presunción de cierta realidad espiritual, y los padecimientos ocasionados no precisan de probanza alguna por tratarse de prueba * in re ipsa* que surgen por la sola comisión del ilícito, aún cuando resulte importante la efectiva configuración de aquella realidad, de modo tal que cualquier presunción en la materia siempre podría admitir prueba en contrario.

Pero fundamentalmente considero que no media ninguna razón de política jurídica que deba impedir la compensación por un daño real e injustamente padecido, ya que negar la indemnización cuando el perjuicio espiritual aparece como cierto, además de lesionar la Justicia lesiona la seguridad jurídica que nunca deja de estar comprometida frente a los daños injustos (conf. Zavala de González, op. cit. pág. 394 y ss.).

Esta problemática se vincula también y directamente con el acceso a la justicia, en una situación de suma gravedad y altamente sensible al ser humano como es la pérdida de la vida – en nuestro caso del compañero, padre e hijo de los actores-. Se ha dicho que pocos daños morales son más evidentes que los originados por la pérdida de un ser querido, que se padecen en la faz afectiva y se concretan en el dolor, la tristeza, la soledad, la angustia, el temor por las consecuencias de lo irreparable, especialmente si se advierte, como en el caso, la forma concreta en que sucedió el hecho y la edad que tenían por entonces la víctima y el hijo menor (conf.Daray, Hernán, en “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Astrea 2* reimpresión, página 240 n* 59).

Lo señalado lleva a concluir que en estos casos, donde el daño aparece tan manifiesto ante la estabilidad en la vinculación afectiva y el compromiso vital entre la persona que lo reclama y el fallecido, la circunstancia de que los progenitores no hayan estado vinculadas por un matrimonio de carácter civil no puede dejar sin respuesta un pedido de resarcimiento, conforme al principio fundamental de todo derecho, de que debe resarcirse el daño causado, y que nuestro ordenamiento también ha reconocido de modo prioritario (conf. art. 1109, 1077, 1079 del Código Civil). De allí que a la luz de la actual realidad social, la solución legal para el caso analizado, aparece injusta y disvaliosa, privando de indemnización a quien en adecuado nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestra de un menoscabo espiritual (conf. SCBA, del 12-11-91 en LL 1992-B-174, en especial, voto del Dr. Negri; y Cam. 21 de Apelaciones en lo civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, del 23-11-04 en LLBA 2005-marzo-pág. 134). Es más, en reuniones científicas se ha propiciado la ampliación del elenco de legitimados para el reclamo, como ser en las “Jornadas sobre temas de Responsabilidad Civil en caso de muerte o lesión de las personas” (Rosario, 1979) y “Jornadas de Derecho Civil de San Juan” (1984).

Existen argumentos que avalan la limitación del art. 1078 Cód. Civil ante la preocupación por la multiplicidad de reclamaciones que puedan llevar a la ruina al obligado; a ello cabe responder que es el Juez quien debe evaluar las diferentes circunstancias del caso para pronunciarse sobre la envergadura y naturaleza de los intereses invocados, la estabilidad afectiva y de compromiso vital entre quien reclama y la persona fallecida (conf. art. 522 Cód.Civil). Pero entiendo que de todo el grupo de allegados y familiares que pueda tener la víctima, de quienes no debe ni puede prescindirse “a priori” en el reclamo de daño moral, es precisamente de la pareja y de los hijos, sean o no matrimoniales. En lo demás, el Juez podrá aplicar eventualmente el segundo párrafo del art. 1069 Código Civil para atender la situación patrimonial del responsable. Estos constituyen los mejores modos de poner un dique razonable a los planteos de otros posibles damnificados (conf. Zavala de González, op. cit. Pág. 395) situación que, por otra parte, no se presenta en autos tampoco con los progenitores de la víctima.

También resulta atentatorio de la igualdad ante la ley, y carente de razonabilidad y congruencia, que se legitime ampliamente a los damnificados indirectos por daños patrimoniales, y se discrimine injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu (conf. Bueres-Highton, “Código Civil .”, T° 3, pág. 181). En el caso en análisis, en mi visión, resulta una iniquidad y una falta ética y jurídica, que la concubina pueda reclamar sólo los daños ocasionados a su patrimonio (ver plenario CNCiv “Fernández s/ El Puente”) e incluso hasta pueda reclamar daño moral por la muerte de un animal destinatario de su afecto como damnificado directo, pero al mismo tiempo no se reconozca o no se consideren “respetables” los sentimientos humanos y el sufrimiento espiritual que le genere la desaparición injusta de su pareja; si el derecho ignora esta íntima afección conculcada, siendo que el perjuicio es incuestionable, se viola el principio de la reparación integral del daño (conf. Bueres-Highton, op. cit., pág. 182; Zavala de González, op cit., pág. 396) y el derecho a la integridad personal, que comprende su faz espiritual y de afectos (conf. art.5, Convención Americana de Derechos Humanos).

Rechazar el reclamo hace que la reparación sea parcial, no sólo porque no se atiende al daño moral de la concubina, sino también porque desde la perspectiva del grupo familiar de la víctima, la ley no estaría protegiendo de igual modo -en la reparación de daños- a la familia extramatrimonial que a la matrimonial, cuando el gravamen generado es de igual naturaleza. Esto, desde mi perspectiva, resulta violatorio de los preceptos de protección familiar como son los arts. 14 bis tercer párrafo de la Constitución Nacional; arts. 17, 27, 29 y conc. del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 10 y 23 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos ellos de raigambre constitucional, así como también el precepto de igualdad ante la ley (conf. art. 16 de la Constitución Nacional y la doctrina emanada del art. 1079 del Código Civil).

El sólo argumento de que la norma se encuentra vigente, que es categórica y debe ser acatada, no resulta suficiente, ya que ello importaría una concepción formalista y estrecha del derecho subjetivo, y que en este caso crearía una distancia que se percibe notoriamente injusta entre hechos y Derecho, contrariando el deber de “afianzar la Justicia” al cual se refiere el Preámbulo de la Constitución Nacional. Si la respuesta del ordenamiento legal no contribuye a afianzar la Justicia en el caso concreto, resulta inconstitucional y no debe ser aplicada por el Juez, quien precisamente ejerce un control difuso en esta materia (conf. art. 116 Constitución Nacional), y puede declarar aún de oficio la inconstitucionalidad de la ley (conf. CSJN, 27/09/01, “Miel de Pereyra c/ Prov. de Corrientes”, L. L. 2001-F-891; E.D. 195-6).

Desde otro punto de vista, un sector de la doctrina argumenta que en el caso específico de los reclamos indemnizatorios de la/el concubino/o la limitación que impone el art. 1078 C.C.se funda en un interés social en la preservación del matrimonio y su protección exclusiva por la ley, pues de lo contrario se equipararía indirectamente la situación de la concubina y del cónyuge. Al respecto cabe señalar que el concubinato es un hecho social no reprobado por el ordenamiento jurídico y en el cual uniones de esta naturaleza se encuentran amparadas por el art.18 y 19 de la Constitución Nacional, localizándolas en el ámbito de las acciones privadas de los hombres. Tampoco infringe la moral y las buenas costumbres ya que incluso en su nota al art. 325 del Código Civil Vélez Sarsfield señalaba que las leyes no castigan las uniones de personas libres y ningún hombre se sentiría deshonrado porque se descubriera que es padre natural de una persona (conf. Voto de los Dres. Galmarini, Ruda Bart, Alterini, Bueres en el plenario ya citado “Fernández c/ El Puente S.A.T.” ).

De modo que el concubinato no sólo no está prohibido sino que cada vez en más casos, la ley se refiere al mismo (con. art. 3573 in fine del Cód. Civil, leyes de locación, ley de contrato de trabajo, leyes provisionales y jubilatorias), reconociendo incluso derechos al concubino en situaciones análogas a la analizada, ante el deceso del compañero.

Coincido con e l criterio de quienes entienden que admitir el reclamo por daño moral de la concubina no significa equiparar al matrimonio con el concubinato, básicamente porque sigue pensándose en la sociedad, que más allá de las aceptaciones del fenómeno a las que me referí anteriormente, la base familiar de la sociedad debe estar asentada en el matrimonio y por ello dicha unión formal merece una protección completa del Derecho; pero ello no implica que aquél no pueda producir efectos jurídicos en las relaciones humanas -en sí mismas positivas-, que tuvieron a la unión concubinaria como contexto (ver voto Dr.Bueres en fallo plenario citado). Por otra parte, el concubinato no impide la realidad del daño cuando éste se produce, ni tampoco borra su injusticia. La eventual ilicitud de aquél no podría ser invocada por el responsable del daño, puesto que ello importaría liberarlo de su obligación resarcitoria, a raíz de que el perjudicado no tenía vínculo matrimonial con la víctima inmediata, siendo que esto último no altera contornos y proyecciones del hecho lesivo (conf. Zavala de González, op. cit., T 2b, pág. 406).

Como se advierte, la falta de legitimación de la concubina para reclamar el daño moral porque no es heredera de la víctima del ilícito, es una respuesta inadecuada e irrazonable del sistema jurídico para el caso, que lesiona el común y básico sentido de justicia apareciendo éticamente disvaliosa. Dicha normativa importa limitar el acceso a la justicia de la peticionante, impidiéndole la reparación del daño que más impacta y se vincula con la sensibilidad humana, como es el daño moral, precisamente en ocasión de una de las situaciones más graves, trascendentes y delicadas por las que puede atravesar una persona que se encuentra a cargo de hijos menores, como es la injusta pérdida de su pareja o compañero; de allí que deba admitirse el resarcimiento por daño moral por la muerte del concubino (conf. Cifuentes, “Código Civil.”, T° 1, pág. 803).

Por todo lo expuesto, es que llego a la conclusión de que el art. 1078 del Código Civil, en la medida que impide el resarcimiento del daño moral sufrido por la Sra. A. con motivo del fallecimiento de su compañero como víctima del hecho ilícito, resulta inconstitucional y violatorio de disposiciones contenidas en el Preámbulo y arts. 14 bis, 16, 18, 19, 33 y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 17, 27 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica y arts.10 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, todos de raigambre constitucional, y por ello no debe aplicarse al caso de autos.

Por estos fundamentos, propongo la confirmación de la sentencia a este respecto.

d) En cuanto al quantum indemnizatorio reconocido a todos reclamantes, debo señalar que la determinación de las sumas se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los accionantes señaladas en el beneficio de litigar sin gastos (ver fs. 35/43) y las particularidades del caso; en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo ajustadas a derecho las indemnizaciones por daño moral fijadas en primera instancia a excepción de la requerida al padre de la víctima que debe ser elevada a la suma de pesos ochenta mil ($80.000).

IX.- En la instancia de grado se rechazaron los gastos de sepelio que ascendían a la cantidad de pesos cinco mil ($5.000) reclamados por la Sra. A. Ello fue materia de agravio en esta instancia.

Es cierto que estos egresos configuran un gasto necesario y cuando quienes lo reclaman son familiares directos, no requieren la prueba de su efectiva erogación. Sin embargo, coincido con la anterior sentenciante en cuanto a que según la factura acompañada por La Caja ART SA a fs. 484, fue ésta la entidad que abonó todos los gastos de sepelio allí mencionados. Por ello y ante la falta de acreditación de otro gasto mayor el rechazo de este ítem resulta ajustado a derecho y por ende debe confirmarse.

X.- Los intereses se fijaron en el 6% anual desde el hecho hasta la sentencia recurrida y de allí en adelante a la tasa activa propuesta en el fallo “Samudio de Martínez” de esta Cámara; con excepción de las sumas correspondientes al tratamiento psicológico cuyas tasas se fijaron desde la sentencia. La parte actora y la Sra.Defensora de Menores cuestionan la tasa del 6%.

Adhiero plenamente a la doctrina del fallo de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, por la cual resulta adecuado que las sumas indemnizatorias devenguen intereses desde el hecho dañoso, hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, especialmente si entiendo que no se configura en autos, la circunstancia aludida en el punto 4 del citado fallo. Ello sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la tasa correspondiente a los tratamientos psicológicos, cuyo modo de imposición no fueron objeto de agravio en esta instancia.

También cabe aclarar que las sumas indemnizatorias fijadas corresponden a montos totales sobre los cuales no se aplicó la reducción del 20% prevista en el punto IV, ni las deducciones mencionadas en el punto VI vinculadas a La Caja ART.

XI.- Consecuentemente, si mi voto fuera compartido propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia: 1) fijando en el 20% la reducción de las indemnizaciones aludidas en el punto IV; 2) elevar la indemnización por valor vida y pérdida de chance a favor de G. C. F. a la suma total de pesos doscientos veinte mil ($220.000), la de su concubina V. M. A. a la de pesos ochenta mil ($80.000) y la de C. G. a la de pesos cincuenta mil ($50.000) y fijar la del Sr. R. M. F. en la suma total de pesos veinte mil ($20.000); 3) reducir las indemnizaciones por tratamiento psicológico, fijándolo en pesos treinta mil ($30.000) para el hijo menor, pesos veinte mil ($20.000) el de la Sra. A. y en pesos quince mil ($15.000) el de la Sra.González; 4) reducir en un 20% las indemnizaciones fijadas en función de

lo dispuesto por el punto IV; 5) dejar sin efecto la deducción de lo abonado por Máxima AFJP referido en el punto VI del presente; 6) elevar la indemnización del daño moral correspondiente al padre de la víctima a la suma total de pesos ochenta mil ($80.000); 7) fijar los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el punto X del presente voto; y 8) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravios. Costas de alzada a la demandada y su aseguradora atento al resultado y envergadura de las apelaciones (art. 68 Cód. Procesal).

El Dr. Liberman dijo:

I.-

Adhiero al voto de la Dra. Pérez Pardo, pero disiento en materia de legitimación del concubino para hacerse de una indemnización por daño moral ante la muerte de la pareja.

Concuerdo que los jueces debemos hacer en cada caso una ponderación de la aplicación de la ley. Y en la cúspide del orden legal está la Constitución nacional y los ordenamientos supranacionales que la reforma de 1994 hizo propios.

Sin embargo, sigo creyendo que la limitación del art. 1.078 del Código Civil no es irrazonable cuando inhibe al concubino para reclamar daño moral en caso de fallecimiento del compañero. No veo haya discriminación, en el sentido peyorativo de la palabra. La ley desde siempre ha tendido por vías directas o indirectas a promover el desarrollo, firmeza y certeza del vínculo familiar. Y en lo referente al de pareja, a través de las normas del matrimonio y las tuitivas de quienes lo han contraído.

No hay discriminación ni afectación de derechos humanos al aplicar normas diversas que tienen como presupuesto situaciones diversas, cuando esa diversidad o disparidad de emplazamiento resulta de un acto u omisión absolutamente voluntario.

Quien mantiene una relación afectiva duradera y no contrae matrimonio, sabe o debe saber que el amparo legal es diferente, a pesar de puntuales pero crecientes acercamientos.En esto no se puede alegar ignorancia del Derecho, sea cual fuese el estamento sociocultural. Además, en los tiempos que corren ya no hay prácticamente situaciones en que sea infranqueable la valla del impedimento de ligamen.

No admito se reconozcan los mismos derechos a quienes se sustraen a las obligaciones inherentes al estado de familia cuyo amparo procuran. Se pretenden los mismos derechos, pero no las mismas obligaciones. La ley no discrimina, diferencia a los diferentes.

¿Qué es el matrimonio? Afectos y compromisos recíprocos que la simple unión no conlleva. La ley establece una cantidad de deberes inherentes al matrimonio. Quien no se casa pudiendo hacerlo, no tiene por qué gozar los beneficios.

No es irrazonable, no es inconstitucional, que no pueda acceder a una indemnización por daño moral quien no contrae matrimonio pudiendo hacerlo.

Se trae a colación la legitimación amplia del art. 1.079 del Código Civil. Creo que es de la mayor amplitud, y así debe interpretarse; en ese orden de ideas siempre me pareció disvaliosa la que quedó en minoría en el plenario “Fernández c. El Puente”, porque en este tema no pongo ni cabe poner en tela de juicio valores morales o éticos. Pero hasta ahora -doy un ejemplo- no se ha cuestionado como discriminatorio el art. 1.084 en tanto establece una presunción de daño a favor de los viudos, excluyendo ‘contrario sensu’ a quienes por muerte de la pareja no resultan de estado civil viudos. Y la diferenciación tiene el mismo sustento.

II.-

Integrada a la Sala la Dra.Lily Flah, han variado las mayorías en lo referente a la cuestión de la tasa de interés.

Es así que, sin variar mi criterio general al respecto (que es el de la sentencia apelada), como la suma de capital más intereses en la forma propuesta no implica un enriquecimiento indebido de la parte actora, por r azones análogas votaré adhiriendo en un todo a la propuesta de mi colega, incluso en lo referente a tasa de intereses.

Pero en lo referente al cómputo, recuerdo que los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos y cuasidelitos se liquidan desde el día en que se produce cada perjuicio (CNCiv., en pleno, 16-12-58, “Gómez c. Empresa”, L. L. 93-367; ídem, íd., 20-7-76, “Consorcio c. Houbey” , E. D. 67-539; L. L. 1976-C, 175; J. A. 1976-IV-379; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Marcos Lerner Edit. Córdoba, 1980, p. 166, Wayar: “Tratado de la mora”, ed. Abaco, Buenos Aires, 1981, pág. 547).

Así, los intereses sobre el rubro gastos en psicoterapia, por no haber constancia de que se haya realizado tratamiento, y por consiguiente el gasto, deberían correr -como resolviera el juez de grado- desde la fecha de esta sentencia (conf. Orgaz, op. y loc. cit.; Russomanno, en Rev. L.L. 1990-D, 1202, y citas de Orgaz, Trigo Represas y el proyectado voto de Boffi Boggero en el plenario “Gómez”; ex-CNECC, Sala V (esta Sala en otra composición), 29-4-88, exp. 37644, “Tunichi c. Gamarra”, BJC. Nº8 [1988-II] sumario 42; CNCiv., Sala F, 13-3-00, L.250214; ídem, Sala G, 27-10-89, E.D. 140-101; ídem, Sala D, 8-10-96, “Domínguez c. Goldwais”, J.A. 2001-II, síntesis).

Conociendo el criterio de la Dra. Flah, quedaré en minoría votando por la confirmación del rechazo del resarcimiento por daño moral por muerte del concubino y la salvedad en cuanto al cómputo de los intereses sobre gastos futuros.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra.Pérez Pardo, la Dra. Flah vota en el mismo sentido.

Con lo que termino el acto. Firmado: Marcela Pérez Pardo, Víctor Fernando Liberman y Lily R. Flah. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

Buenos Aires, de noviembre de 2013.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar parcialmente la sentencia: 1) fijando en el 20% la reducción de las indemnizaciones aludidas en el punto IV; 2) elevar la indemnización por valor vida y pérdida de chance a favor de G. C. F. a la suma total de pesos doscientos veinte mil ($220.000), la de su concubina V. M. A. a la de pesos ochenta mil ($80.000) y la de C. G. a la de pesos cincuenta mil ($50.000) y fijar la del Sr. R. M. F. en la suma total de pesos veinte mil ($20.000); 3) reducir las indemnizaciones por tratamiento psicológico, fijándolo en pesos treinta mil ($30.000) para el hijo menor, pesos veinte mil ($20.000) el de la Sra. A. y en pesos quince mil ($15.000) el de la Sra. G.; 4) reducir en un 20% las indemnizaciones fijadas en función de lo dispuesto por el punto IV; 5) dejar sin efecto la deducción de lo abonado por Máxima AFJP referido en el punto VI de la Dra. Pérez Pardo; 6) elevar la indemnización del daño moral correspondiente al padre de la víctima a la suma total de pesos ochenta mil ($80.000); 7) fijar los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el punto X del voto de la Dra. Pérez Pardo; y 8) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravios. Costas de alzada a la demandada y su aseguradora atento al resultado y envergadura de las apelaciones (art. 68 Cód. Procesal).

Difiérse la determinación de los honorarios por primera y segunda instancia hasta tanto exista liquidación aprobada en los términos de la ley 24.432.

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores de Cámara con remisión del expediente a su despacho; oportunamente devuélvase.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

MARCELA PEREZ PARDO

VICTOR FERNANDO LIBERMAN

LILY R. FLAH – (P.A.S.)