Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos - Autor: Gialdino, Rolando E.
Publicado en: LA LEY 10/06/2008, 1
SUMARIO:
Introducción. - I. Los nuevos aportes. - II. Corolarios. - III. Coda.
Introducción. - I. Los nuevos aportes. - II. Corolarios. - III. Coda.
Introducción
El 19 de agosto de 2004, en el caso Banco Comercial Finanzas S.A., la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Suprema) decidió que el control de constitucionalidad en manos de los jueces debe ser ejercido de oficio (1).
Con ello, produjo un cambio significativo respecto de la posición que, no sin disidencias (2), había mantenido tradicionalmente, según la cual, dicho control sólo procedía "a instancia de parte" (3).
No es nuestro propósito estudiar la sustancia de la cuestiones que plantean una y otra postura, puesto que ya lo hemos hecho en una oportunidad anterior y desde estas mismas páginas, a las que remitimos (4).
No obsta a ello el carácter sobreviniente del pronunciamiento citado, toda vez que éste, en definitiva, retoma la línea argumental de las recordadas disidencias, que no escapó a nuestras líneas.
Con ello, produjo un cambio significativo respecto de la posición que, no sin disidencias (2), había mantenido tradicionalmente, según la cual, dicho control sólo procedía "a instancia de parte" (3).
No es nuestro propósito estudiar la sustancia de la cuestiones que plantean una y otra postura, puesto que ya lo hemos hecho en una oportunidad anterior y desde estas mismas páginas, a las que remitimos (4).
No obsta a ello el carácter sobreviniente del pronunciamiento citado, toda vez que éste, en definitiva, retoma la línea argumental de las recordadas disidencias, que no escapó a nuestras líneas.
Sí queremos, en este trabajo, analizar el contenido y alcances de los nuevos aportes que, derivados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, exhiben una notoria relevancia para el esclarecimiento y desenlace del problema.
No parece necesario justificar este objeto, pues su espesor institucional resulta tan inocultable, como lo es la oposición de criterios que ha producido, la cual, por lo demás, todavía persiste incluso en el terreno jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, máxime cuando la composición actual de ésta difiere parcialmente de la que pronunció Banco Comercial Finanzas S.A. (5).
La oportunidad, a su vez, será propicia para advertir que, junto al "control de constitucionalidad", asienta su plaza el "control de convencionalidad", vale decir, el control relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales.
Con ello queda aclarado que este último control, aun cuando haya hecho camino bajo un título derivado del término "convención", refiere a los "tratados", así como lo hacen las denominaciones "pacto" o "protocolo" (6).
También ocuparán la liza institutos jurídicos de creciente presencia en nuestros días, como son las obligaciones y la responsabilidad internacionales del Estado, con repercusión "directa e inmediata", por un lado, en el quehacer cotidiano de sus poderes, especialmente el judicial, y, por el otro, en la protección de los derechos humanos.
La alusión a los "poderes" obedece a que, si bien el control sub examine, en su sentido fuerte, es propio y exclusivo del Poder Judicial, nunca debe olvidarse que a los dos restantes poderes también los alcanza el ejercicio de dicho control, lato sensu considerado, a fin de que su actividad se adecue, rigurosamente, a la Constitución Nacional y a las normas con jerarquía constitucional o supralegal, lo cual comprende, además y con igual finalidad, la permanente revisión –y, llegado el caso, modificación– del ordenamiento legal vigente.
Es preciso, como acertadamente lo puntualiza J. C. Hitters, que "los tres poderes estatales paren mientes" en las aleccionadoras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como, agregaríamos de nuestro lado, en todos los otros medios de expresión del derecho que integran el sistema de fuentes constitucionales en materia de derechos humanos (7).
El reciente caso Kimel de la citada Corte, es un ejemplo elocuente al respecto (v. infra, II, 7).
I. Los nuevos aportes
Los anunciados aportes provienen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y, en principio, de la doctrina que asentó en Almonacid Arellano y otros (8).
Mas, para llegar al nudo del tema, es conveniente conocer algunos datos introductorios de esa litis.
El tribunal tuvo por comprobado, en primer lugar, que la ejecución extrajudicial de Almonacid Arellano, cometida por agentes estatales, constituía un crimen de lesa humanidad (párr. 104) y, seguidamente, que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de dichos crímenes mediante la aplicación de leyes de amnistía u otro tipo de normativa interna (párr. 114).
Estas, en breve, dado que conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, "son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana [sobre Derechos Humanos] e indudablemente afectan derechos consagrados en ella.
Ello constituye per se una violación de la Convención y genera responsabilidad internacional del Estado" (párr. 119).
Luego, habida cuenta de que la ratio legis del decreto-ley 2191 de Chile era amnistiar los graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el régimen militar, esa norma "carecía de efectos jurídicos y no podía seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni podía tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chile" (párrs. 119/120).
Mas, para llegar al nudo del tema, es conveniente conocer algunos datos introductorios de esa litis.
El tribunal tuvo por comprobado, en primer lugar, que la ejecución extrajudicial de Almonacid Arellano, cometida por agentes estatales, constituía un crimen de lesa humanidad (párr. 104) y, seguidamente, que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de dichos crímenes mediante la aplicación de leyes de amnistía u otro tipo de normativa interna (párr. 114).
Estas, en breve, dado que conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, "son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana [sobre Derechos Humanos] e indudablemente afectan derechos consagrados en ella.
Ello constituye per se una violación de la Convención y genera responsabilidad internacional del Estado" (párr. 119).
Luego, habida cuenta de que la ratio legis del decreto-ley 2191 de Chile era amnistiar los graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el régimen militar, esa norma "carecía de efectos jurídicos y no podía seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni podía tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chile" (párrs. 119/120).
Ahora bien, es de particular interés advertir que este razonamiento se vio acompañado por la reiteración de un principio de profundo arraigo en la jurisprudencia la Corte IDH: en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, "debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas".
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana), en tal sentido, establece la obligación de cada Estado Parte de "adecuar" su derecho interno a las disposiciones del tratado, para garantizar los derechos enunciados en éste.
Súmase a ello que, con arreglo a su art. 2, tal adecuación implica la "adopción de medidas" en "dos vertientes":
--- a. supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, y
--- b. expedición de normas y desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.
Más aun: la obligación de la primera vertiente sólo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma (párrs. 117 y 118).
Esto último, ciertamente, es de gran calado por dos motivos, al menos.
---El primero, radica en que aun en el supuesto de que una norma incompatible con la Convención Americana resultara, en la práctica, no aplicada por los jueces, lo decisivo es que "las cortes internas pueden cambiar, decidiéndose aplicar nuevamente una disposición que para el ordenamiento interno permanece vigente" (párr. 121).
---El restante, descansa en que la reforma legislativa tiene también la finalidad de "facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular" (párr. 123).
Formulado el introito, es hora de enfrentar el nudo, puesto que el orden de ideas que hemos reseñado conduce, inevitablemente, a una pregunta: ¿qué deben hacer los jueces cuando el legislador incumple con la mentada obligación?
La Corte IDH, por lo pronto, se ha encargado de dar la respuesta: no obstante dicha falla, "el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la [Convención Americana] y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella.
El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados", según el citado art. 1.1 (párr. 123, itálica agregada).
Más todavía; si bien la Corte IDH, según sus propias palabras, "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico", igualmente aclara y advierte: "cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos" (párr. 124, itálica agregada).
En otras palabras, "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana" (ídem).
En esta tarea, además, "el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (ídem).
No es de importancia menor indicar que a este contexto se incorpora otra línea doctrinal permanente de la Corte IDH: "según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno", lo cual, por lo demás, es regla que ha sido codificada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (párr. 125).
De esta norma, precisamente, se ha hecho eco la Corte Suprema en más de una oportunidad (9). Volveremos infra sobre este particular (II, 3 y 6).
A la luz de Almonacid Arellano y otros, en suma, resulta más que claro que la faena de los jueces comprende el control de "convencionalidad" de oficio, lo cual implica, naturalmente, un control de "constitucionalidad" (v. infra II, 1).
Sin embargo, para aventar toda duda, es conveniente tomar otro antecedente inmediato del tribunal interamericano: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (10).
En éste, la Corte IDH, no sólo repite el pasaje del párrafo 124 de Almonacid Arellano y otros que hemos transcripto anteriormente, sino que lo precisa: "[e]n otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" [c/cita del mentado párr. 124] ex officio entre las normas internas y la Convención Americana" (párr. 128).
En todo caso, acota, esta función "no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto" (ídem).
El voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade no hace más que subrayar, cuando no explanar, lo antedicho:
---"los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona humana" (párr. 3).
Y este eminente juez no sólo reiterará esta opinión al resolver la solicitud de interpretación del fallo Almonacid Arellano y otros, sino que agregará que el control de convencionalidad corresponde también a los jueces internacionales, v.gr., los de la Corte IDH.
Es por eso que reconoce, en primera persona: "siempre he tenido una cierta dificultad con el puro renvoi de alguna cuestión pendiente ante la Corte a los órganos nacionales para la solución del diferendo, por entender que la Corte debería, siempre que [fuese] posible, presentar ella misma dicha solución" (11).
Todo cuanto puede agregarse respecto de Trabajadores Cesados del Congreso es su señalamiento en punto a que, "evidentemente", la función habrá de ser ejercida por los jueces "en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" y que ello "tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones" (párr. 128).
Mas, es notorio que todo esto último resulta absolutamente extraño al problema que hoy nos interesa.
II. Corolarios
La doctrina de la Corte IDH, en cuanto a que el control de "constitucionalidad / convencionalidad" debe ser llevado a término por los jueces nacionales de oficio, ha quedado netamente establecida.
Empero, no por ello resulta inoportuno agregar algunas reflexiones.
1. Control de "constitucionalidad / convencionalidad"
Si hemos puesto bajo un mismo entrecomillado a los dos controles es por que no advertimos, dado nuestro ordenamiento constitucional, que puedan originarse, por lo regular, mayores diferencias entre uno y otro de aquéllos (12).
Así, D. Dokhan llega al convencimiento de la asimilación entre dichos controles, pues en ambos "se aprecia la validez de la ley interna en relación a normas de referencia supralegislativas, materialmente idénticas o equivalentes" (13).
Así, D. Dokhan llega al convencimiento de la asimilación entre dichos controles, pues en ambos "se aprecia la validez de la ley interna en relación a normas de referencia supralegislativas, materialmente idénticas o equivalentes" (13).
Nuestro ordenamiento, en todo caso, está encaminado, desde la reforma de 1994, hacia el fenómeno que A.A. Cançado Trindade llama de "constitucionalización" de los tratados, "enteramente distinto de la pretendida internacionalización del derecho constitucional, y mucho más avanzada que esta última" (14).
Mas, el punto exige ser matizado. Determinados derechos o garantías pueden tener fundamento sólo convencional, como la (mal) llamada "doble instancia" penal, que responde a los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (15).
No son descartables, de atenernos a determinados lineamientos de la Corte Suprema, los supuestos de tratados incompatibles con la Constitución Nacional, p.ej., reñidos con los principios de derecho público constitucionales, por retomar los términos de los ya citados fallos Fibraca y Cafés La Virginia (16).
Si bien quedarían fuera de este eventual antagonismo los instrumentos mentados en el segundo párrafo del art. 75.22 de la Constitución Nacional (17), no es ésta una conclusión pacífica (18).
También se han formulado distingos, dentro del art. 75.22, entre los instrumentos de su segundo párrafo, por un lado, y los del tercer párrafo, por el otro (19).
Pero, es éste, asimismo, un terreno poco llano (20).
Incluso, en clave del Derecho Internacional, son probables los conflictos entre la constitución y un tratado, pero en perspectiva opuesta a la antedicha.
No otro que éste fue, precisamente, el thema decidendum del fallo de la Corte IDH La Ultima Tentación de Cristo, adverso a la Constitución de Chile: "la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana.
Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado.
En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial" (21).
La situación tampoco varíaría en el terreno de la Convención Europea Derechos Humanos:
---"la organización institucional y política de los Estados miembros debe respetar los derechos y principios inscriptos en la Convención.
---Poco importa, a este respecto, que sean puestas en cuestión normas constitucionales [...] o simplemente legislativas [...].
---En la medida en que el Estado ejerce por dichas normas su 'jurisdicción', éstas se encuentran sometidas a la Convención" (22).
2. Control amplio
Desde otro ángulo, mal podría sostenerse que el control ex officio se limita a lo que interesa a la Convención Americana.
Varias razones sustentan este aserto. Los fundamentos normativos empleados por la Corte IDH son los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana, esto es, preceptos de jerarquía constitucional (art. 75.22 de la Constitución Nacional), y es cuestión ya averiguada que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, vale decir, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás (23).
En este sentido, al menos a partir de 1994, dicho "cuerpo" o "unidad" es el llamado "bloque de constitucionalidad" (24), expresión ésta ya incorporada al discurso de la Corte Suprema, como concepto integrador de la Constitución con el elenco de tratados y declaraciones mencionados en el art. 75.22 (25).
La incorporación al orden jurídico nacional, v.gr., de la Convención sobre los Derechos del Niño, "debe significar que [sus] disposiciones […] pueden ser invocadas directamente ante los tribunales y ser aplicadas por las autoridades nacionales y que la Convención prevalece en caso de conflicto con la legislación interna o la práctica común" (26).
El juez García Ramírez también nos lo señala en su voto razonado de Trabajadores Cesados del Congreso: el control de convencionalidad "se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado" (cit. n. 10, párr. 2).
Varias razones sustentan este aserto. Los fundamentos normativos empleados por la Corte IDH son los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana, esto es, preceptos de jerarquía constitucional (art. 75.22 de la Constitución Nacional), y es cuestión ya averiguada que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, vale decir, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás (23).
En este sentido, al menos a partir de 1994, dicho "cuerpo" o "unidad" es el llamado "bloque de constitucionalidad" (24), expresión ésta ya incorporada al discurso de la Corte Suprema, como concepto integrador de la Constitución con el elenco de tratados y declaraciones mencionados en el art. 75.22 (25).
La incorporación al orden jurídico nacional, v.gr., de la Convención sobre los Derechos del Niño, "debe significar que [sus] disposiciones […] pueden ser invocadas directamente ante los tribunales y ser aplicadas por las autoridades nacionales y que la Convención prevalece en caso de conflicto con la legislación interna o la práctica común" (26).
El juez García Ramírez también nos lo señala en su voto razonado de Trabajadores Cesados del Congreso: el control de convencionalidad "se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado" (cit. n. 10, párr. 2).
Se adiciona a ello, que los dos preceptos convencionales precedentemente citados, después de todo, sólo dan cuenta de una norma consuetudinaria del Derecho Internacional, válida universalmente y que ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (27).
En efecto, ya la Corte Permanente de Justicia Internacional, el 21 de febrero de 1925, al pronunciar su opinión consultiva en el caso Echange des populations grecques et turques, advirtió que la cláusula de la convención en juego, según la cual los Estados Contratantes se habían comprometido a introducir en sus respectivas legislaciones las modificaciones que fuesen necesarias para asegurar el cumplimiento de dicha convención, no hacía más que poner de relieve un principio allant de soi (self-evident, en la versión inglesa), con arreglo al cual "un Estado que ha válidamente asumido obligaciones internacionales está obligado a realizar en su legislación las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas" (28).
Asimismo, normas de análogo contenido están expresadas en todos los tratados con jerarquía constitucional mentados en el citado art. 75.22: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.2); Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (art. V); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 2); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 2 y concs.); Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 2), y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2 y concs.) (Adla, XLVI-B, 1107, XXVIII-B, 1832; XLV-B, 1088; XLVII-A, 1481; XLVII-A, 1481).
No escapan a ello el (primer) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (29), ni la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. I y concs.).
3. Control y acceso a la justicia
Dada la elocuencia de los textos que acaban de ser citados, es innegable que entre las medidas que deben adoptar los Estados para la plena efectividad de los derechos enunciados en aquéllos, se ubican las sentencias judiciales (30).
Así lo entendió explícitamente la Corte Suprema (31). Por lo demás, si algo exigen los mentados instrumentos, es que quienes se consideren agraviados en sus derechos o libertades, cuenten con acciones y recursos judiciales (32).
Mas, no basta con que se prevea la existencia de dichos recursos (33), si éstos no resultan "efectivos" para "combatir la violación de los derechos protegidos": la garantía de un recurso efectivo "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención" (34).
Nos hallamos, sin dudas, frente a un dictum de alcances universales: para "que los derechos cobren sentido, se debe disponer de recursos efectivos para reparar sus violaciones.
Esta exigencia está implícita en la Convención [sobre los Derechos del Niño], y se hace referencia a ella sistemáticamente en los otros seis principales instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos" (35).
Así lo entendió explícitamente la Corte Suprema (31). Por lo demás, si algo exigen los mentados instrumentos, es que quienes se consideren agraviados en sus derechos o libertades, cuenten con acciones y recursos judiciales (32).
Mas, no basta con que se prevea la existencia de dichos recursos (33), si éstos no resultan "efectivos" para "combatir la violación de los derechos protegidos": la garantía de un recurso efectivo "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención" (34).
Nos hallamos, sin dudas, frente a un dictum de alcances universales: para "que los derechos cobren sentido, se debe disponer de recursos efectivos para reparar sus violaciones.
Esta exigencia está implícita en la Convención [sobre los Derechos del Niño], y se hace referencia a ella sistemáticamente en los otros seis principales instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos" (35).
El examen judicial, puntualiza el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, debe garantizar que el comportamiento del Estado esté en consonancia con las obligaciones internacionales; "la omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos" (36).
De ahí que dicho órgano internacional haya sostenido que, para las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, deben ser tenidos en cuenta dos principios del Derecho Internacional: el reflejado en el ya citado art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo que impone modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte; y el derecho de toda persona a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (37).
El presente control, asimismo, resulta una de las modalidades contenidas en la advertencia del Comité de Derechos Humanos: el disfrute de los derechos reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "puede ser garantizado con eficacia por el poder judicial de muchas formas distintas, entre ellas la aplicabilidad directa del Pacto, la aplicación de disposiciones constitucionales o legales de otra índole comparables, o el efecto interpretativo del Pacto en la aplicación del derecho nacional" (38).
Las "observaciones generales" de los mencionados Comités, conviene anotarlo, se insertan de lleno en el sistema de fuentes de la Constitución Nacional (39).
Así, el control de "constitucionalidad / convencionalidad" ex officio se inscribe en los requerimientos del derecho de acceso a la justicia, el cual tuvo su enunciado original en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII), para ser luego transplantado a la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8), y, de esta última, a la Convención Americana (art. 25), así como, entre otros, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3).
Se trata, desde luego, del derecho a la "prestación jurisdiccional plena" (40). El derecho de acceso a la justicia, en palabras de la Corte IDH, "constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad [las] violaciones [de derechos humanos], ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo" (41).
Estas exigencias se tornan más destacables, por cuanto la plena justiciabilidad de todos los derechos humanos, lo cual comprende a los económicos y sociales, resulta hoy indiscutible (42).
4. Impedimento constitucional: el equilibrio de los Poderes
El reseñado cúmulo de fundamentos, derivado enteramente del bloque de constitucionalidad, refuerza las críticas ya enderezadas (43) al corazón (por su anclaje en la Constitución Nacional) del control condicionado al "requerimiento de petición de parte": sin el "freno" que esto implica, "el equilibrio de los tres Poderes se rompería por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos" (44).
Supuesta la validez del "freno", éste habría sido levantado por el propio constituyente de 1994.
La sentencia Reinoso de la Corte Suprema, que recordaremos en el punto siguiente, reafirmaría esta conclusión. A su turno, incluso de ser admitido el singular escalonamiento jerárquico de las normas del que hemos dado cuenta (v. n. 18), no se advierte la existencia de "principios de derecho público" de índole constitucional que se opongan al control ex officio.
Así lo han entendido, implícitamente, quienes comparten dichos escalonamiento y control (45). De consiguiente, ningún peso mantendría la oposición al control de oficio si lo buscara en motivaciones de raigambre sólo infraconstitucional.
Supuesta la validez del "freno", éste habría sido levantado por el propio constituyente de 1994.
La sentencia Reinoso de la Corte Suprema, que recordaremos en el punto siguiente, reafirmaría esta conclusión. A su turno, incluso de ser admitido el singular escalonamiento jerárquico de las normas del que hemos dado cuenta (v. n. 18), no se advierte la existencia de "principios de derecho público" de índole constitucional que se opongan al control ex officio.
Así lo han entendido, implícitamente, quienes comparten dichos escalonamiento y control (45). De consiguiente, ningún peso mantendría la oposición al control de oficio si lo buscara en motivaciones de raigambre sólo infraconstitucional.
Suele ser pasado por alto que un caso arquitectónico en la materia, quizá más citado que leído, como lo es Marbury v. Madison, importó un control de constitucionalidad de oficio (46).
5. Efecto de las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Hemos adelantado, en otras ocasiones ya citadas (n. 39), que los diversos modos de expresión del derecho producto de los Comités de Derechos Humanos de la ONU (observaciones generales, observaciones finales a los informes periódicos de los Estados Parte, decisiones bajo el régimen de comunicaciones), así como de la Comisión y Corte interamericanas de derechos humanos, integran el sistema de fuentes de la Constitución Nacional.
Baste insistir, ahora, que, según lo ha dicho y reiterado nuestra Corte Suprema, la jurisprudencia de la Corte IDH ha de servir de "guía" para interpretar la Convención Americana (47).
Es bueno y conveniente poner en claro el estado del arte al respecto, dado que nuestra Corte nacional en Reinoso, con referencia a la Convención Americana, pero indudablemente con alcances comprensivos de todos los tratados a los que la Constitución dio jerarquía constitucional, juzgó que esta última jerarquía "ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22°, párrafo 2°, de la Constitución Nacional), esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (48).
Baste insistir, ahora, que, según lo ha dicho y reiterado nuestra Corte Suprema, la jurisprudencia de la Corte IDH ha de servir de "guía" para interpretar la Convención Americana (47).
Es bueno y conveniente poner en claro el estado del arte al respecto, dado que nuestra Corte nacional en Reinoso, con referencia a la Convención Americana, pero indudablemente con alcances comprensivos de todos los tratados a los que la Constitución dio jerarquía constitucional, juzgó que esta última jerarquía "ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22°, párrafo 2°, de la Constitución Nacional), esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (48).
En todo caso, y tal como lo hemos adelantado, el tribunal interamericano considera que los poderes judiciales del sistema deben tomar en cuenta no sólo el tratado, "sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".
La conclusión, sin esfuerzo alguno, se ajusta rigurosamente a la citada Convención (art. 33.b) y a la esencia misma del sistema, por vía del valor vinculante de la "cosa interpretada" (49).
La "única posibilidad tutelar razonable implica que una vez fijado el 'criterio de interpretación y aplicación', éste sea recogido por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico: a través de políticas, leyes, sentencias que den trascendencia, universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte constituida –insisto– merced a la voluntad soberana de los Estados y para servir a decisiones fundamentales de éstos, explícitas en sus constituciones nacionales y, desde luego, en sus compromisos convencionales internacionales" (50).
Es trasladable por entero al orden interamericano lo sostenido por la Corte Europea de Derechos Humanos, en cuanto a que la Convención Europea de Derechos Humanos resulta un "instrumento constitucional del orden público europeo" (51), y a que las sentencias de aquélla "sirven no sólo para decidir los casos traídos a su conocimiento, sino también, de manera más general, para esclarecer, salvaguardar y desarrollar las normas de la Convención, y contribuir, de tal manera, al respeto, por parte de los Estados, de los compromisos que asumieron en su calidad de Partes Contratantes" (52).
6. Una infracción (internacional) adicional.
La relación entre el derecho interno y el derecho internacional
Finalmente, el orden de ideas desarrollado nos lleva a reflexionar acerca de si los impedimentos del derecho interno al control de oficio no podrían constituir una infracción adicional al Derecho Internacional (que se sumaría a la que originara el acto no controlado por dichos impedimentos) (53).
La infracción de una obligación internacional configura un hecho ilícito, que puede producirse tanto por actos como por omisiones (54), y ninguna importancia tiene que éstos puedan ser lícitos para el derecho interno (55).
Aun cuando la relación entre el Derecho Internacional y el derecho interno es asunto que ha levantado –y seguirá haciéndolo– crespos ríos de tinta, uno de sus múltiples aspectos ha quedado definitivamente esclarecido para el mentado Derecho Internacional, tal como lo hemos adelantado, con citas incluso de nuestra Corte Suprema (supra I): un Estado parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Y esto es así, desde hace ya largo tiempo, y, por ende, aun con prescindencia del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados adoptada en 1969, según lo revela la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, desde su primera sentencia (28 de junio de 1923), en el Case of the S.S. "Wimbledon" (56).
Otros pronunciamientos reafirmaron este punto de partida, v.gr.: "es un principio del Derecho Internacional generalmente aceptado que, en las relaciones entre los Estados (Powers) que son partes de un tratado, las normas de derecho interno (municipal law) no pueden prevalecer sobre las del tratado" (57); un Estado "no puede alegar contra otro Estado su propia Constitución, con vistas a evadir las obligaciones que le corresponden bajo el Derecho Internacional o los tratados en vigencia" (58); "un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones que resultaran necesarias para asegurar el pleno cumplimiento de dichas obligaciones"... (59).
"Desde el punto de vista del Derecho Internacional [...] las normas de derecho local son meramente hechos" (60).
La Corte Internacional de Justicia, ciertamente, ha mantenido análoga orientación, la cual, en el terreno de las decisiones arbitrales, ya contaba con el temprano antecedente del Alabama Case (Gran Bretaña c. Estados Unidos de América), de 1872.
Incluso, en repetidas ocasiones este principio ha sido alegado por los Estados, demandantes y demandados, en las mencionadas instancias internacionales.
El minucioso estudio de R. Ago, como relator especial de la Comisión de Derecho Internacional, es más que elocuente en todo cuanto venimos de expresar, así como en orden a la reafirmación del principio en juego en los trabajos de codificación de la responsabilidad de los Estados cumplidos bajo los auspicios de la Liga de las Naciones, y en los subsiguiente sobre codificación de los derechos y deberes de los Estados y del derecho de los tratados, desarrollados en el seno de las Naciones Unidas (61).
No lo es menos, en cuanto acredita el marcado consenso y adhesión con los que contó este principio desde los inicios del proceso de elaboración de la Convención de Viena que acabamos de recordar, lo cual condujo a la adopción, por una terminante mayoría, del art. 27 de ésta: "[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado […]" (62).
Todo ello explica que la Corte Suprema haya bien dicho que los jueces, en el ejercicio de su ministerio, deben "evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por [el] incumplimiento" de los tratados (63).
Al respecto, ya el segundo párrafo del considerando 7 de Ekmekdjián c. Sofovich ("prevenir la responsabilidad internacional del Estado por los actos de sus órganos internos, es una cuestión no ajena a la labor del Poder Judicial, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla") había resultado una ajustada y necesaria reacción de la Corte Suprema contra uno de los argumentos de su precedente Martín & Cía. Ltda. S.A., el cual, después de haber sostenido que "ni el art. 31 ni el 100 [actual 116] de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación", afirmó que "la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos" y "depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación" (64).
Martín & Cía. Ltda. S.A. no fue ajeno, desafortunadamente, al influjo de la jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana, en cuanto a la igual jerarquía de los tratados y de las leyes del Congreso, de manera que todo eventual conflicto entre éstos se resuelve a favor de la norma posterior en el tiempo (last in time rule – lex posteriori derogat priori) (65), todo lo cual constituye una notoria negación del Derecho Internacional, según lo hemos sostenido en otros estudios (66).
7. Un supuesto concreto de aplicación inmediata. El caso Kimel
Los criterios que venimos de exponer, por dirigirnos a lo inmediato, deberían encontrar un supuesto de aplicación en algunos aspectos centrales del delito de calumnias e injurias
Formulamos esta advertencia, por cuanto la Corte IDH, en fecha reciente, 2 de mayo del corriente año, en el caso Kimel vs. Argentina, examinó el art. 110 del Código Penal: "[e]l que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año" (67).
Sostuvo al respecto, después de recordar sus antecedentes en cuanto a que es la ley, tanto en sentido formal como material, la que debe establecer las restricciones a la libertad de información, que "si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad.
Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano" (párr. 63).
Con base en ello, inter alia, concluyó en que la tipificación penal del citado art. 110, "contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención [Americana], en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma" (párr. 67).
Ciertamente, los verdaderos alcances de este fallo habrán de ser sopesados a la luz de todo cuanto expresó la Corte IDH en orden a la "idoneidad y finalidad" de la restricción (párrs. 68/71), a la "necesidad" de la medida utilizada (párrs. 72/80) y a su "estricta proporcionalidad" con los objetivos válidos que ésta persiga (párrs. 81/94), puntos en los que adquiere transcendencia la naturaleza de los dichos reprochados al procesado y el carácter (funcionario público / juez) del destinatario de éstos.
Empero, todo indica que, realizados los imprescindibles escrutinios y comparaciones, el precedente interamericano impone su aplicación inmediata a los procesos nacionales en los que se reiteren las circunstancias sobre las que aquél se sustentó.
Todo ello, sin mengua de la obligación del Estado –que en el plano interno, acotamos, se dirige al Congreso nacional– de "adecuar" su derecho interno a la Convención Americana, "de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado […] se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión", según lo decide Kimel (párrafo 140, punto resolutivo 11).
III. Coda
El control judicial de "constitucionalidad / convencionalidad" de oficio tiene inequívoco fundamento en el sistema de fuentes de la Constitución Nacional, provenientes del Derecho Internacional general y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Empero, ello no nos debe hacer perder de vista que, como lo expresamos en el citado "Un lugar de encuentro en materia de control de constitucionalidad" (n. 4), dicho control entraña para el magistrado una tarea que, amén de su inocultable gravedad, debe afrontar sin siquiera el aporte de los mayormente interesados (y, seguramente, conocedores) del litigio, las partes: todo dependerá de su perspicacia, talento e investigación, solitarias.
Por ello, nos permitimos hoy insistir en la propuesta de ayer, que intentó una suerte de acercamiento entre las dos filas (control de oficio / control a instancia de parte): en toda causa cuya solución requiérese el ejercicio del mentado control y ello no hubiese sido peticionado por los contendientes, es de buen consejo, previo a resolver, llamar a éstos a que formulen las alegaciones que el tema pueda merecerles, así como a que indiquen el nexo que dichas alegaciones pudiesen guardar con los hechos y la prueba oportunamente producida.
La ausencia del proceso discursivo-contradictorio ensombrece la cuestión "constitucional / convencional" a los ojos del juzgador, cuando precisamente sobre aquélla debería recaer la más abundante luz, por su magnitud en el juego de las instituciones y por los imperativos de un adecuado servicio de justicia in concreto.
NOTAS:
(1) Fallos 327:3127, 3124/3125. Ello alcanzaría, ciertamente, a todos y cada uno de los jueces, sean federales, nacionales o provinciales –v. Fallos 149:122; 302:1325 y 308:490.
(2) V. p.ej., las disidencias de los jueces Fayt y Belluscio, en Fallos: 306:303, 314/315; 310:1401, 1407, 1410/1414, y 311:1843, 1849. Asimismo: Fallos 324:3219, votos de los jueces Boggiano –ps. 3245/3246– y Vázquez –ps. 3250/3258–.
(3) Vgr. Fallos: 190:142 y 149; 199:466; 204:671; 234:335; 251:279; 252:328; 254:201; 289:89 y 177, y 305:2046, entre muchos otros. Algunos autores consideran que el pronunciamiento publicado en Fallos 11:257 (17 de febrero de 1872), debe entenderse como una adhesión de la Corte al control ex officio, desde el momento en que confirmó "por sus fundamentos" una sentencia que había declarado, sin petición de parte, la inconstitucionalidad de un impuesto cuyo pago se perseguía. Tenemos nuestras dudas sobre dicha interpretación del precedente, puesto que el fundamento señalado no fue el único vertido en la sentencia confirmada; en efecto, el a quo había agregado a lo antedicho que el reclamo –"prescindiendo de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del impuesto"– era igualmente improcedente por cuanto los demandados estaban exentos del tributo –ps. 263/265, considerandos 8° y 9° del fallo apelado–.
(4) GIALDINO, Rolando E., "Un lugar de encuentro en materia de control de constitucionalidad", en LA LEY, 1997-C, 1013/1028.
(5) En lo que atañe a la actual composición de la Corte Suprema, cuadra señalar que: a. la doctrina de Banco Comercial Finanzas S.A. fue afirmada por los jueces jueces Fayt, Zaffaroni y Highton de Nolasco; b. en Lapadu c. Estado Nacional, dichos jueces reiteraron su postura anterior, al tiempo que los jueces Petracchi y Maqueda parecen haberse inclinado por la tesis opuesta –sentencia del 23-12-2004, Fallos 327:5723, 5729 y 5732–; c. la jueza Argibay es decididamente adversa al control de oficio –v. su disidencia en Gómez c. Argencard S.A. sentencia del 27-12-2006, Fallos 329: 5903, 5911/5912–, y d. la posición mayoritaria en este último pronunciamiento (Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti) no es del todo asertiva en el tema: la violación del principio de congruencia "no se supera ni siquiera frente a la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la constitucionalidad de las leyes, pues tal facultad en ningún caso podría conducir a dictar sentencias violatorias" de dicho principio –ídem, p. 5908, itálica agregada–.
(6) Según el art. 2.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Adla, XXXII-D, 6412), "se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y 'cualquiera que sea su denominación particular'" –comillas simples agregadas–.
(7) V. GIALDINO, Rolando E., "Control Internacional de los Derechos Humanos y Fuentes Constitucionales. Fuentes universales y americanas", en El Derecho, 2003, t. 204, p. 683; y "Introducción a las Observaciones Generales de los Comités de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos", en investigaciones, 1/2, 2001, p. 157. La cita de Juan Carlos Hitters responde a su "Responsabilidad del Estado por violación de tratados internacionales", en LA LEY, 207-C, 886.
(8) Caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)", sentencia del 26-9-2006, Serie C No. 154 (La Ley On Line). Las citas de párrafos en el texto, tanto en el presente párrafo como en los dos siguientes, refieren a esta sentencia.
(9) "La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los órganos del Estado Argentino –una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales– asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria" –Fibraca c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, sentencia del 7-7-1993, Fallos 316:1668, 1669; en sentido análogo: Cafés La Virginia S.A., sentencia del 13-10-1994, Fallos 317:1282– (La Ley Online; LA LEY, 1995-D, 277). "Los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe", afirmó la Corte Suprema, con cita de la mentada Convención de Viena, en "Corporación Financiera Internacional c. Aragón", sentencia del 3-7-2007.
(10) Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia del 24-11-2006, Serie C No. 158. La cita de párrafos que sigue en el texto, salvo indicación en contrario, responde a esta sentencia.
(11) Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (solicitud de interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia del 30-11-2007, Serie C No. 174, párrs. 11/12.
(12) Aludimos, con ello, en cuanto a la "convencionalidad", a las oposiciones que, respecto de normas de jerarquía constitucional –art. 75.22, segundo y tercer párrafo–, o supralegal –ídem, primer párrafo–, entre las que se cuentan los convenios de la Organización Internacional del Trabajo –Corte Suprema, "Milone", sentencia del 26-10-2004, Fallos 327:4607, 4616 (LA LEY, 2004-F, 694)–, puedan presentar normas inferiores a todas éstas. Por cierto, que también será más que habitual que la tensión de estas últimas se manifieste, al unísono, con normas de uno o varios tratados y de la Constitución Nacional.
(13) DOKHAN, David, "Les limites du contrôle de la constitutionnalité des actes législatifs", París. L.G.D.J., 2001, p. 301, cit. por SILVA IRRAZAVAL, Luis Alejandro, "El control de constitucionalidad de los actos administrativos en Francia y el control indirecto de constitucionalidad de la ley: la teoría de la ley pantalla", en Ius et Praxis, Santiago de Chile, 2006, vol. 12, no 2.
(14) V. el voto del juez A. A. Cançado Trindade en Caso Trabajadores… (solicitud de interpretación…), cit. n. 11, párr. 11.
(15) V. Corte Suprema, "Casal", sentencia del 20-9-2005, Fallos 328:3399. V. la nota 18 (LA LEY, 2005-E, 657).
(16) Cits. n. 9.
(17) La "armonía y concordancia" entre los tratados mencionados en el segundo párrafo del art. 75.22 de la Constitución y ésta, "es un juicio constituyente"; sus cláusulas "tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente (v. doctrina de Fallos: 319:3148, cons. 20, 21 y 22; 321:885;322:875; 324:975, voto de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López)" –Corte Suprema, "Sciammaro c. Diario 'El Sol'", del dictamen del Procurador General al que remite el voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco–. En cuanto al primero de estos últimos jueces, v. asimismo, su voto en Simón –sentencia del 14-6-2005–, Fallos 328: 2056, 2298/2299.
(18) La Constitución Nacional, concluyó el juez Fayt en Arancibia Clavel, "se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo término, se ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el segundo párrafo del art. 75. inc. 22 y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el futuro –tercer párrafo del art. 75, inc. 22– […]. En tercer lugar los demás tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados de integración; y por último las leyes del Congreso" –Corte Suprema, sentencia del 24-8-2004, Fallos 327:3312, 3462–. Desde 1994, sostuvo el mencionado juez en Casal, "el art. 8.2.h de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron a configurar un imperativo constitucional (siempre que su contenido no resulte violatorio de los principios de derecho público local establecidos en el art. 27 de la Constitución Nacional como manifestación inequívoca de la soberanía estatal)" –cit. n. 15. p. 3453 y sus citas. V., en sentido análogo, los votos del juez Belluscio en Petric c. Diario Página 12 –sentencia del 16-4-1998, Fallos 321:885, 956/957– (LA LEY, 1998-C, 284) y en S., V. c. M., D. A. –sentencia del 3-4-2001, Fallos 324:975, 1056–.
(19) Guillermo R. Moncayo, si bien participa de la doctrina que refleja lo indicado en la n. 17, considera que ésta no sería extensible a los tratados que adquieran jerarquía constitucional mediante el régimen del tercer párrafo del citado art. 75.22 –"Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino"–, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales nacionales (M. Abregú y C. Courtis, comps.), Buenos Aires, CELS, ed. del Puerto, 1997, ps. 99 y 102/103. El juez Fayt, no obstante su conclusión en "Arancibia Clavel" que transcribimos en la n. 18, añade un cierto énfasis en este punto: la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad es uno de los tratados a los que se refiere el párrafo tercero del art. 75.22, "cuya jerarquía constitucional 'ni siquiera' ha sido otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas cámaras del Congreso con mayoría especial)" –ps. 3460/3461, comillas simples agregadas–.
(20) V. en contra de la distinción indicada en la n. 19, el voto del juez Boggiano en "Arancibia Clavel" –cit. n. 18, ps. 3373/3374– (LA LEY, 2004-E, 827) y "Simón" –cit. n. 17, ps. 2197/2198– (LA LEY, 2005-C, 845), y la opinión de G. J. Bidart Campos, en la n. 24.
(21) "La Ultima Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 5-2-2001, Serie C No. 73, párr. 72. V. la sentencia citada en n. 58 (LA LEY, 2001-C, 135).
(22) Corte Europea de Derechos Humanos, "Parti Communiste Unifié de Turquie et autres c. Turquie", sentencia del 30-1-1998, Recueil 1998-I, párr. 30, y sus citas, entre otros. El vocablo "jurisdicción" está empleado en el sentido del art. 1 de la citada Convención Europea.
(23) Corte Suprema, Galassi, Antonio, sentencia del 17-12-1987, Fallos 310:2733, 2739, entre muchas otras (La ley Online).
(24) Toda la Constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieran en el futuro) componen un "bloque" que, por un lado, tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional, y, por el otro, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí –BIDART CAMPOS, Germán J., "El artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional", en La aplicación… , cit. n. 19, p. 86.
(25) V.gr. "Dieser", sentencia del 8-8-2006, Fallos 329:3034 (LA LEY, 2006-E, 24).
(26) Comité de los Derechos del Niño, Observación General 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, párr. 20.
(27) Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria (reparaciones), sentencia del 27-8- 1998, Serie C No. 39, párr. 68, y Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2-2-2001, Serie C N° 72, párr. 179, entre otras.
(28) Serie B, n° 10, p. 20. La cuestión giraba en torno de la Convention concernant l'échange des populations grecques et turques, firmada en Lausana el 30-1-1923.
(29) V. Comité de Derechos Humanos, Observación General 24, 1994, párr. 12.
(30) V. GIALDINO, Rolando E., "Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", en Revista IIDH, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, n° 37 (enero-junio 2003), ps. 113/114.
(31) "Giroldi y otro", sentencia del 7-4-1995, Fallos 318:514, 530, c/cita de la Corte IDH (LA LEY, 1995-D, 462).
(32) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación. General 3, 1990, párr. 5; Observación General 9, 1998, párrs. 3, 4, 9, 10 y pássim, y Observación General 19, 2007, párrs. 77/78, entre otras.
(33) Corte IDH, "Hilaire, Constantine y Benjamin y otros", sentencia del 21-6-2002, Serie C No. 94, párr. 150; "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni", sentencia del 31-8-2001, Serie C No. 79, párr. 114, y "Caso del Tribunal Constitucional", sentencia del 31-1-2001, Serie C No. 71, párr. 90.
(34) Idem, Caso "Juan Humberto Sánchez", sentencia del 7-6-2003, Serie C No. 99, párr. 121; Caso Cantos, sentencia del 28-11-2002, Serie C No. 97, párr. 52, y Caso "Hilaire…", cit. n. 33, párr. 150.
(35) Comité de los Derechos del Niño, Observación General 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, párr. 24.
(36) Observación General 9, 1998, párr. 14.
(37) Idem, párr. 3.
(38) Observación General 31. La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004, párr. 15.
(39) GIALDINO, Rolando E., "Control Internacional de los Derechos Humanos… ", cit. n. 7, p. 683; y "Introducción a las Observaciones Generales…", cit. n. 7, p. 157.
(40) V. el voto razonado del juez Cançado Trindade en Caso "Trabajadores… (solicitud de interpretación…)", cit. en n. 11, párr. 4 y sus citas.
(41) Corte IDH, Caso "Goiburú y otros vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas)", sentencia de 22-9-2006. Serie C No. 153, párr. 131.
(42) V. GIALDINO, Rolando E., "Judiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales", en Derechos Humanos en situaciones de crisis en Uruguay, Montevideo, Konrad-Adenauer Stiftung/Uruguay Transparente/Asociación de Magistrados del Uruguay, 2003, p. 121. Asimismo, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Concluding Observations: Austria, 25-11-2005, E/C.12/AUT/CO/3, párr. 20.
(43) "Banco Comercial Finanzas S.A.", siguiendo el argumento de las disidencias que hemos señalado en la Introducción (n. 2), expresó que "no podía verse en [en control de oficio] la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay" –cit. n. 1, p. 3124–.
(44) Fallos 190:149; asimismo: Fallos: 190:142; 199:466; 204:671; 234:335; 251:279; 252:328; 254:201; 289:89 y 177; 305:2046, entre muchos otros.
(45) Como es el caso de los jueces Fayt y Belluscio –v. notas 2 y 18.
(46) 1 Cranch 137.
(47) "Acerbo", sentencia del 21-8-2007, por citar sólo uno de los últimos antecedentes.
(48) Sentencia del 7-3-2006, Fallos 329:518 y sus citas.
(49) V. GIALDINO, Rolando E., "Control Internacional de los Derechos Humanos…", cit. n. 7, ps. 693/695.
(50) Del voto razonado del juez García Ramírez en "Trabajadores Cesados… (excepciones preliminares…)", cit. n. 10, párr. 8; v., asimismo, los párrs. 6, 7 y 9 a 13.
(51) "Loizidou c. Turquie, sentencia del 23-3-1995 (excepciones preliminares), Serie A, n° 310, párr. 75.
(52) "Irlande c. Royaume-Uni", sentencia del 18-1-1978, Serie A, n° 25, párrs. 152/154. V. GIALDINO, Rolando E., "La nueva Corte Europea de Derechos Humanos. El Protocolo 11", en investigaciones 1/1999, y "La nueva Corte Europea de Derechos Humanos. El Protocolo 11", en El Derecho, 2000, t. 185, ps. 1305/1330.
(53) "[S]i [los Estados] invocan supuestas dificultades o lagunas de derecho interno, para dejar de proveer recursos internos simples y rápidos y eficaces para dar aplicación efectiva a las normas internacionales de protección de los derechos humanos, están incurriendo en una violación adicional de los tratados de derechos humanos en que son Partes" –del voto razonado del juez Cançado Trindade, en Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 31-1-2006, Serie C No. 140, párr. 23–.
(54) Corte IDH, Caso "La Ultima Tentación de Cristo"…, cit. n. 21, párr. 72.
(55) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, "Article 1", en La Convention européenne des droits de l'homme (L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, directs.), París, Economica, 1995, p. 137.
(56) P.C.I.J., serie A, n° 1, ps. 29 y 30.
(57) Case of the Greco-Bulgarian "Communities", opinión consultiva del 31-7-1930, P.C.I.J., serie B, n° 17, p. 32.
(58) "Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory", opinión consultiva del 4-2-1932, P.C.I.J., serie A/B, n° 44, p. 24. Recuérdese el caso de la n. 21.
(59) "Echange des populations…", cit. n. 28, p. 27.
(60) "Case concerning certain German interests in Polish Upper Silesia" (méritos), 25-5-1926, P.C.I.J., serie A, n° 7, p. 19. Este precedente lo recoge el voto concurrente del juez Cançado Trindade en "La Ultima Tentación de Cristo"…, cit. n. 21, párr. 21.
(61) "Third report on State responsability, by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur. The internationally wrongful act of the State, source of international responsability", en Yearbook of the International Law Commission, 1971, vol. II primera parte, p. 227 y ss.
(62) Idem, ps. 231/232. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacional de 1986, repite, bajo el art. 27.1, el art. 27 citado en el texto.
(63) "Wilner c. Osswald", sentencia del 14-6-1995, Fallos 318:1269, 1289. Los tribunales locales "deben adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en responsabilidad por incumplimiento de un tratado", expresó el juez Maqueda en su disidencia en el caso "Cantos" de la Corte Suprema –sentencia del 21-8-2003, Fallos 326:2968, 2982 y sus citas–.
(64) "Ekmekdjián c. Sofovich", sentencia del 7-7-1992, Fallos 315:1492, 1512/1513 (LA LEY, 1992-C, 543); "Martín & Cía. Ltda. S.A.", sentencia del 6-11-1963, Fallos 257:99, 101/102, en la que se juzgó que una norma nacional de 1958 era modificatoria del Tratado de Comercio y Navegación celebrado con Brasil en 1940. En Esso S.A. reiteraría el precedente antedicho para concluir en que un decreto de 1955 había modificado válidamente una convenio comercial que, en 1941, había suscripto la Argentina con los Estados Unidos de América –sent. del 5-6-1968, Fallos 271:7, 13–.
(65) V. Martín & Cía. v. Robertson, 124 U.S. 190, 194 (1886), y más recientemente Breard v. Greene, 523 U.S. 371, 376 (1998).
(66) V. GIALDINO, Rolando E., "Fuentes comparadas de la Constitución Nacional en materia de Derechos Humanos. Acercamientos. Distanciamientos: el caso de los Estados Unidos de América", LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, septiembre/2003, p. 64, y en El Derecho, 2003, t. 204, ps. 900/914.
(67) Serie C N° 177; las citas de párrafos que siguen en el texto refieren a esta sentencia
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