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martes, 20 de octubre de 2015

DESPIDO DISCRIMINATORIO Autoria: DRA. PAOLA SCHUNCK - año 2013 - LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO I. Evolución de la protección contra el despido II. El Despido A. Concepto de Despido CAPITULO II - EL DESPIDO DISCRIMINATORIO I. Configuración del despido discriminatorio II. Concepto de discriminación III. Marco Normativo A. Marco Normativo Internacional B. Marco Normativo Nacional CAPITULO III - LA DOCTRINA DE LA CARGA PROBATORIA DINAMICA I. Concepto de carga de la prueba II. La doctrina de la carga probatoria dinámica A. La inversión de la carga de la prueba en los casos de despidos discriminatorios, ¿afecta el derecho de defensa del empleador? CAPITULO IV - LAS PRESUNCIONES I. Concepto II. Las presunciones legales III. Las presunciones judiciales CAPITULO V - ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL I. La reparación frente a un despido discriminatorio II. Actualidad Jurisprudencial A. Postura restringida B. Postura amplia C. ¿Cuál es la postura de nuestros juzgados provinciales? a) Despido discriminatorio de una trabajadora embarazada b) Despido discriminatorio de un activista gremial D. Criterio de la CSJN a) Los hechos b) Análisis del fallo de la CSJN c) Creación de una nueva regla probatoria CAPITULO VI - LA ESTABILIDAD RELATIVA IMPROPIA DEL DERECHO PRIVADO I. Concepto y clasificación de estabilidad II. Aplicación de la ley antidiscriminatoria a las relaciones laborales privadas III. Acción judicial frente a un despido discriminatorio A. Acción de nulidad y acción complementaria de condena B. Acción de daños y perjuicios a) De la indemnización tarifada a la reparación integral b) Forma y modo de efectuarse la reparación integral del daño ¿Realmente vamos hacia la aplicabilidad del régimen de estabilidad absoluta en el sector privado? V. Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador A. Desarrollo del contenido del convenio B. La Argentina, ¿debería ratificar el Convenio 158 sobre la terminación de la relación de trabajo? CAPITULO VII - PROPUESTA LEGISLATIVA I. Necesidad de establecer una protección suplementaria para la persona discriminada

Este informe final fue presentado a principios de este año en la carrera de Especialización de Derecho Laboral que dicta la UNL a cargo del Dr. Machado.Año: 2013

DESPIDO DISCRIMINATORIO
Autoria: DRA. PAOLA SCHUNCK - año 2013


ÍNDICE SISTEMÁTICO


Introducción 
CAPITULO I - LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO
I. Evolución de la protección contra el despido 
II. El Despido 
A. Concepto de Despido 

CAPITULO II - EL DESPIDO DISCRIMINATORIO
I. Configuración del despido discriminatorio 
II. Concepto de discriminación 
III. Marco Normativo
A. Marco Normativo Internacional 
B. Marco Normativo Nacional 

CAPITULO III - LA DOCTRINA DE LA CARGA PROBATORIA DINAMICA
I. Concepto de carga de la prueba 
II. La doctrina de la carga probatoria dinámica
A. La inversión de la carga de la prueba en los casos de despidos discriminatorios, ¿afecta el derecho de defensa del empleador?  

CAPITULO IV - LAS PRESUNCIONES
I. Concepto
II. Las presunciones legales
III. Las presunciones judiciales 

CAPITULO V - ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
I. La reparación frente a un despido discriminatorio 
II. Actualidad Jurisprudencial
A. Postura restringida
B. Postura amplia
C. ¿Cuál es la postura de nuestros juzgados provinciales?
a) Despido discriminatorio de una trabajadora embarazada
b) Despido discriminatorio de un activista gremial
D. Criterio de la CSJN 
a) Los hechos 
b) Análisis del fallo de la CSJN 
c) Creación de una nueva regla probatoria

CAPITULO VI - LA ESTABILIDAD RELATIVA IMPROPIA DEL DERECHO PRIVADO
I. Concepto y clasificación de estabilidad
II. Aplicación de la ley antidiscriminatoria a las relaciones laborales privadas
III. Acción judicial frente a un despido discriminatorio
A. Acción de nulidad y acción complementaria de condena
B. Acción de daños y perjuicios 
a) De la indemnización tarifada a la reparación integral
b) Forma y modo de efectuarse la reparación integral del daño 
 ¿Realmente vamos hacia la aplicabilidad del régimen de estabilidad
absoluta en el sector privado?
V. Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo
por iniciativa del empleador 
A. Desarrollo del contenido del convenio 
B. La Argentina, ¿debería ratificar el Convenio 158 sobre la terminación
de la relación de trabajo? 

CAPITULO VII - PROPUESTA LEGISLATIVA 
I. Necesidad de establecer una protección suplementaria para la persona
discriminada 
Conclusión 

INTRODUCCIÓN

Las situaciones de despidos juzgados discriminatorios se han venido presentando a través de fallos judiciales, y a partir de ellos la jurisprudencia y la doctrina han ido construyendo esta nueva categoría jurídica en nuestro derecho.

Analizando esta nueva realidad, se observa que el trabajador que alega haber sido objeto de un acto discriminatorio, se enfrenta a una verdadera problemática al momento de probar este supuesto.

Por lo que a lo largo de este informe final, se intentará analizar las cargas probatorias en el supuesto de configurarse un despido por causas discriminatorias, adelantando desde ya, la insuficiencia de la pauta general sobre distribución de la carga de la prueba que reza “quien alega un hecho debe probarlo”.

CAPITULO I - LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO

I. Evolución de la protección contra el despido

Como relatan Las Heras y Tosca, recién a mediados del siglo XIX se comenzó a proteger por primera vez a los trabajadores víctimas de una disolución arbitraria e incausada del contrato laboral. 

La jurisprudencia francesa, fundamentada en las consecuencias sociales y económicas que se derivaban de la rescisión sin justa causa y aplicando los principios civilistas de la culpa y del abuso del derecho, determinó la procedencia de una indemnización a favor del trabajador cuando, por culpa del empleador, el despido ocasionaba un daño o de alguna manera perjudicaba los intereses del trabajador (doctrina de la Corte de Casación).

Recién luego de atravesada la Primera Guerra Mundial comienza a perfilarse una acción tendiente a garantizar la permanencia del trabajador en su empleo. 

Las pautas que se establecieron originariamente eran desde la indemnización tarifada en función de la antigüedad en el empleo y la remuneración del trabajador hasta las sanciones penales (multas, arrestos, clausuras, etc.) e indemnización por daños y perjuicios fijadas judicialmente de acuerdo a los preceptos propios y particulares de cada legislación. 

También se adoptaron –con menor intensidad y frecuencia- sistemas que hasta desconocen la validez del acto rescisorio con obligación de reincorporación.

En el Código Civil Argentino, no existió ninguna norma que impidiera o limitara la extinción del acuerdo jurídico por parte del empleador.

Sin perjuicio de ello, la ley mercantil de 1862 elaborada por Acevedo y Vélez consagraba la obligación de anunciarle al dependiente con cierta anticipación la decisión del principal de extinguir la relación jurídica.

En 1934, la ley 11.729 modificatoria del Código de Comercio estableció que el contrato de empleo no podía ser disuelto por voluntad del principal, debiendo abonar –si éste así lo hiciera- una indemnización en función de la antigüedad del trabajador en el empleo, sin perjuicio que también imponía una indemnización por omitir preavisarlo. 

Aquella primera norma imponía la indemnización tarifada consistente, en medio mes de sueldo por año de servicio o fracción mayor de tres meses tomándose como base de retribución el promedio de los últimos cinco años. Establecía también una indemnización mínima y un tope en dinero por cada año de servicio.

Hasta esa primera ley de mediados de la década de los 30, no existía en nuestro país ninguna norma que limitara de manera alguna la libre disposición del empleador respecto del contrato de trabajo.

En 1957 con la incorporación a la Constitución Nacional del nuevo artículo 14 (conocido como 14 bis) quedó claramente definida como garantía constitucional la estabilidad en el empleo público, librando a los contratos de Derecho Privado al establecimiento de un sistema dispuesto por los poderes constituidos con la importante manda de proteger al trabajador frente al despido arbitrario.

Con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo se consolidó para la generalidad de los trabajadores del sector privado un sistema de estabilidad relativa impropia por medio del cual se le impone al empleador que despida sin justa causa a un trabajador vinculado por un contrato de tiempo indeterminado, una indemnización basada en la antigüedad en el empleo y en el salario del dependiente. 

Inclusive en aquellos despidos más agraviantes para el trabajador como por ejemplo frente al embarazo, matrimonio o enfermedad, se valida de igual manera la disolución del vínculo y simplemente se agrava el quantum indemnizatorio.[1]

II. El Despido 
A. Concepto

El despido (o denuncia) es el acto jurídico unilateral recepticio, no necesariamente formal, por el que una de las partes pone fin al contrato de trabajo.
Es unilateral porque la decisión no necesita conformidad de la otra parte.
Es recepticio, porque sus efectos dependen de que la noticia llegue a destino.
La comunicación del despido puede hacerse por cualquier medio, aunque sólo puede probársela por escrito (arts. 235 y 243 LCT).

CAPITULO II -EL DESPIDO DISCRIMINATORIO

I. Configuración del despido discriminatorio

El despido discriminatorio, se configura con las hipótesis típicas de discriminación por causa de sexo, raza, religión, ideología política, etc., pero fundamentalmente con el despido represalia.

El despido represalia, se presenta cuando el empleador pone fin a la relación laboral por alguna de las siguientes causas: actividad sindical del trabajador (activista de hecho); aspirante a delegado que no logra oficializar su mandato; trabajador que se afilia a una organización sindical; reclamos formulados por el trabajador a la patronal; estado de salud del trabajador; embarazo de la trabajadora; razones de edad, etc.

II. Concepto de discriminación

Según el diccionario de la Real Academia Española, discriminar (del latín “discriminare”) significa seleccionar excluyendo.[2] Es decir, refiere a la acción de separar, distinguir y diferenciar una cosa de otra.

Debo decir que esta selección / distinción no tiene nada de malo, el problema surge cuando la discriminación es arbitraria y esto es lo que la Ley 23.592 intenta proteger cuando en su art. 1º establece: 
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional…”.

Bidart Campos define el objeto de la tutela antidiscriminatoria como el de “eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas.” 
La no discriminación, en tanto manifestación del principio de igualdad, “importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.”[3] 
El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes.[4] 

La no discriminación, constituye la manifestación más intensa del principio de igualdad y es un instrumento específico para la realización de la igualdad.

La discriminación, aún suponiendo el principio de igualdad, adquiere un sentido más específico y concreto relativo a desigualdades de trato que son injustas o arbitrarias por basarse en concretas razones especialmente odiosas o rechazables al suponer la negación de la propia igualdad entre los hombres.[5]

El fundamento de la prohibición de discriminación es la dignidad de la persona humana y como veremos a continuación tanto los organismos internacionales como la Constitución Nacional REAFIRMAN Y PROFUNDIZAN este principio.

III. Marco normativo

A. Marco normativo Internacional
Los siguientes instrumentos internacionales introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de discriminación:

Ø  Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Su artículo 2 establece que "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"

Ø  Convención Americana sobre Derechos Humanos
El artículo 1.1. de la Convención expresa que "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

El artículo 24 de esta Convención dispone que "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley."

Ø  Declaración Universal de Derechos Humanos
En su Preámbulo estipula "que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad";

El artículo 2 de la Declaración afirma "Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición."

Por su parte, el artículo 7 de esta Declaración dispone "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

El artículo 8 proclama que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

El artículo 23 establece que 
“1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo, 
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual y 
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

Ø  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
El artículo 2.2 estatuye que 
"Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."

El artículo 7° establece 
la aseguración de un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad. 

Ø  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
El artículo 2 inc. 1º afirma que 
"Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. "

Su artículo 14 dispone en su parte pertinente que 
“1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...”

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del pacto, que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

El pacto dispone en su artículo 26 que 
“todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Ø  Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

En los considerandos de la convención, se destaca el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad; la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos, afirmando que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación y que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. Reconoce que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.

Ø  Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

La Convención considera que la discriminación entre seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones amistosas pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia, aun dentro de un mismo Estado. 

En el artículo 1° se señala que la expresión discriminación racial denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. 

El artículo 4° dispone que las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, no se considerarán como medidas de discriminación racial siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos sociales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. 

Ø  La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC- 4/84 del 19 de enero de 1984 sostuvo que:

"El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". 
Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con ella."

Ø  La CIDH, en “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 dijo que:

En opinión de la Corte, para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. 
El proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. 

El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional. 

En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.

Ø  Declaración de Filadelfia de 1944,

Aparece ampliado el principio de promoción de la igualdad, proclamándose la igualdad de oportunidades para todos los seres humanos sin distinción de sexo y sin limitarla al tema salarial.

Ø  La Declaración de la OIT, relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo,

Fue debidamente adoptada por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en el curso de su octogésima sexta reunión, celebrada en Ginebra y cuya clausura se declaró el 18 de junio de 1998, y estableció en su artículo 2 que 
“todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: 
… d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.”

Ø  Convenio Nº 100 de la OIT sobre Igualdad de Remuneración de 1951,

Establece que la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.

Ø  Recomendación Nº 90 sobre Igualdad de Remuneración,

Establece en su artículo 1 que 
“deberían adoptarse medidas adecuadas, previa consulta a los representantes de las organizaciones interesadas de trabajadores, o, si dichas organizaciones no existen, previa consulta a los trabajadores interesados, a fin de: 
a) garantizar la aplicación del principio de la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor a todas las personas empleadas en los servicios y organismos de la administración pública central;…”.

Ø  Convenio Nº 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación),

Estipula que se comprende por discriminación "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación" (artículo 1º, inciso a). 

En el mismo Convenio, los Estados parte se obligan a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto, debiendo para ello promulgar las leyes necesarias (Arts. 2 y 3, inciso b).

Ø  Recomendación Nº 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958,

Establece en el punto II. Formulación y Aplicación de la Política, 2. que 
“todo Miembro debería formular una política nacional encaminada a impedir la discriminación en materia de empleo y de ocupación. 
Esta política debería ser aplicada mediante medidas legislativas, contratos colectivos entre las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores u otros métodos compatibles con las condiciones y las prácticas nacionales…”

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al referirse al Convenio Nº 111 sobre la discriminación (en materia de empleo y ocupación) de 1958, señala en lo pertinente que:
“...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”

“...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada... De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta".

En virtud de esto, la Comisión dio siempre una acogida favorable a los casos en que los gobiernos hicieron que la carga de la prueba recaiga sobre el autor presunto de la discriminación.

Ø  Convenio de la OIT 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras,

 Establece en su artículo 3 que “con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

Ø  Recomendación Nº 165

En su artículo 7 establece que 
“en el marco de una política nacional con miras a la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores de uno y otro sexo deberían adoptarse y aplicarse medidas para prevenir la discriminación directa o indirecta basada en el estado matrimonial o las responsabilidades familiares”.

Ø  Declaración sociolaboral del Mercosur

Establece en su artículo 1º que todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. 
Asimismo, los Estados Parte se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación promoviendo la realización de acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo.

En el artículo 3 los Estados partes se comprometen a garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres.

Como se puede observar, los Tratados Internacionales incorporados al texto de la Constitución no sólo prohíben toda forma de discriminación, sino que mandan a hacer cesar el acto, reparar plenamente sus consecuencias e imparten directivas a los Estados miembros para que cumplan y aseguren el cumplimiento de esas disposiciones a fin de que resulten efectivas las normas y confieran a los particulares acciones para denunciar los incumplimientos en que se pudieran incurrir.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que los derechos humanos fundamentales pertenecen ab initio al dominio de las normas del ius cogens y que la salvaguarda de derechos humanos, tan fundamentales como los que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación, será protegida por los principios de la moral universal.

La noción de ius cogens está consagrado en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados el cual establece que 
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. 
"…una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Las normas del ius cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación.[6]

En este sentido, el ESTADO ARGENTINO, TIENE EL DEBER DE ADECUAR SUS DISPOSICIONES INTERNAS A ESTA NORMATIVA INTERNACIONAL VIGENTE EN MATERIA DE DISCRIMINACIÓN.

Asimismo, la enumeración de los criterios de diferenciación prohibidos que figura en los diferentes tratados no puede ser considerada taxativa y nada hay en el texto de la Constitución o de los mismos pactos internacionales que impida al Estado Argentino la ampliación de los mismos. 

Por el contrario, a fin de dar acabado cumplimiento a la exigencia constitucional de garantizar la igualdad de trato, es preciso atender a la realidad nacional y brindar una respuesta adecuada a las circunstancias sociales y culturales propias de cada Estado.

B. Marco normativo Nacional

Ø  Constitución Nacional

Los derechos de igualdad y no discriminación de todos los trabajadores y trabajadoras, han sido reconocidos por la Constitución; por eso deben ser considerados fundamentales y cuentan con la particularidad de presentarse como derechos específicos e inespecíficos al mismo tiempo.

Asimismo, subyace la idea de preservar al trabajador de todo trato discriminatorio de manera implícita cuando la Constitución Nacional ordena al legislador en el artículo 14bis asegurar “condiciones dignas y equitativas de labor”, para luego, de forma expresa, garantizar “igual remuneración por igual tarea”.

El artículo 14 garantiza el derecho a trabajar; el artículo 16 establece que “Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad…”. 

El artículo 43 establece que se podrá interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y finalmente el artículo 75 inc. 22º confiere a las declaraciones, convenciones y pactos allí individualizados igual jerarquía constitucional, ubicando a los convenios dictados por la Organización Internacional del Trabajo con jerarquía supralegal.

Es de destacar, que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. art. 75 CN y 62 y 64 CADH y art. 2 ley 23.054).

Ø  Ley 25.013

El artículo 11 de la Ley 25.013 (artículo derogado por art. 41 de la Ley N° 25.877 B.O. 19/3/2004), establecía que los despidos que eran resultado de un acto discriminatorio originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, religión, generaban una indemnización mayor, al establecerse un incremento del TREINTA (30%) por ciento de la indemnización prevista en el artículo 7º de la misma y determinó la inaplicabilidad del tope establecido en el segundo párrafo del mismo. En estos casos la prueba estaba a cargo de quien invocara la causal discriminatoria.

La derogación mencionada en el año 2004, produjo la aplicación de la Ley Antidiscriminatoria (n° 23.592) sin reparos, por lo que lentamente comenzó la crisis de la rescisión tarifada.

Ø  La Ley Antidiscriminatoria

El art. 1º de la Ley 23.592 en su primera parte dispone que 
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”

La segunda parte del art. 1º define que se considerará como actos u omisiones discriminatorios aquellos que estén determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

La norma transcripta, es de carácter general y enfático, es decir, no hace referencia a si es aplicable a un grupo de personas determinados o no, por lo que mal podría decirse que no está llamada a regir cuando el acto discriminatorio es el despido.

En este sentido, intentar excluir al trabajador de la protección especial de la ley antidiscriminatoria, va contra todos los principios que iluminan el derecho laboral y que tienen como fin proteger al trabajador por su propia hipoinsuficiencia.

Asimismo, nuestro máximo tribunal, en “Álvarez c/ Cencosud” (A. 1023. XLIII. RHE) determinó la aplicabilidad de la Ley 23.592 en las relaciones de trabajo privada y manifestó que la misma constituye una reacción legal proporcionada a la agresión que implica todo acto discriminatorio que produce un desprecio de la integridad y de la dignidad del damnificado.

Ø   Otras leyes

Existe también la prohibición de discriminar, en el orden interno, por motivo del ejercicio de actividades gremiales, se trate de representantes gremiales (ley 23.551) o de activistas (ley 23.592).

Una serie de leyes protege de la discriminación por motivo de enfermedad;  en ese sentido, las leyes 22.360, 22.964, 23.753, 23.798 y 25.404, prohíben la discriminación con motivo del chagas, la lepra, la diabetes, la epilepsia y el sida.

Ø  Ley de contrato de trabajo

La LCT, en el artículo 17 establece la prohibición de cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Si bien se aplica una prohibición en este artículo, no hay ningún tipo de sanción. Aunque, el trabajador que se sienta discriminado por algunos de estos motivos podría darse por despedido en forma indirecta.

Así lo ha resuelto la Sala VI de la C.N.T.A., en un caso que admitió el reclamo de un trabajador que sufría presiones de sus superiores por usar la kipá y consideró que correspondía tener por cierto que la negativa de tareas que condujo al actor a colocarse en situación de despido estuvo motivada por la decisión de este último de continuar usando la kipá, y por ello, el despido fue encuadrado como discriminatorio. (conf. Art. 1º Ley 23.592, art, 17 y concs. LCT).[7]

El artículo 81 de la LCT, dispone que “el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.”

Los artículos 178 y 182 protegen la maternidad y el matrimonio con una mayor carga indemnizatoria en caso de despido.

CAPITULO III - LA DOCTRINA DE LA CARGA PROBATORIA DINAMICA

I. Concepto de carga de la prueba

La “carga” es la actividad que una persona debe cumplir a fin de conservar determinado derecho o facultad.

Dentro del proceso, las partes obran estimuladas por cargas. En este sentido, es conocida la clasificación de Goldschmidt de los imperativos jurídicos, según que las imposiciones estén instituidas en interés del acreedor (obligaciones), de la comunidad (deberes) o en el propio (cargas).[8]

La pauta general sobre distribución de la carga de la prueba es común al proceso laboral como al proceso civil y comercial y se encuentra regulada en el artículo 363 del C.P.C.C.E.R., el cual dispone que cada parte debe acreditar la existencia que afirma de un hecho controvertido, como “el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocara como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

Si no pudiese comprobarse la verdad de una afirmación de hecho alegada por una de las partes, siguiendo esta pauta general el juez deberá dictar la resolución en contra de la parte sobre la cual recaía la carga de la prueba con respecto a las afirmaciones de hecho no probadas en dicho proceso.

Definida la pauta general sobre la carga de la prueba, surge el siguiente interrogante: ¿qué es lo que ocurre con la carga de la prueba cuando es la persona trabajadora la que alega haber sido objeto de un acto de discriminación arbitraria contra su persona?

Si se aplicara la pauta general sobre distribución de la carga de la prueba al proceso laboral, la persona trabajadora que pretenda ser reparada, porque alega haber sido discriminada injustamente, deberá acreditar los elementos constitutivos de su pretensión, mientras que la parte empleadora solamente deberá negar el hecho imputado adoptando una conducta pasiva en el proceso.

No debemos olvidar que el derecho del trabajo nace, y mantiene, como fin, la necesidad de proteger al trabajador dependiente, ante su situación de desigualdad frente al empleador y toda la técnica de la legislación de fondo ha sido concederle una serie de derechos para poder nivelarlo jurídicamente.

Que como consecuencia del principio protectorio, rige en esta materia el principio de irrenunciabilidad de los derechos, así como en el procedimiento laboral rige el principio de búsqueda de la verdad real que se hace visible normativamente a través de las facultades que los códigos les otorgan a los jueces laborales para su cumplimiento, especialmente en materia probatoria
Ø  con las medidas probatorias para mejor proveer o pruebas de oficio,
Ø  aplicando la norma más favorable al trabajador,
Ø  aplicando el in dubio pro operario,
Ø  aplicando la condición más beneficiosa, 
Ø  con las presunciones legales que invierten la carga de la prueba, etc.

II. La doctrina de la carga probatoria dinámica

En el proceso laboral y a la luz de estos principios, el juez debe analizar y flexibilizar la carga de la prueba, analizando cual de las partes se encuentra en mejores condiciones para producir la misma o de otro modo a cual de las partes le es imposible o dificultoso probar el hecho alegado.

Siendo aplicable por tal motivo la doctrina de la carga probatoria dinámica que establece que 
“frente a los hechos que no se han podido demostrar acabadamente a lo largo del proceso, las consecuencias desfavorables del remanente dudoso deben ser imputadas por el juez a la parte que, estando en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para esclarecerlos, omitió hacerlo, independientemente de su posición como actor o demandado y de que se trate de hechos constitutivos, impeditivos, modificatorios o extintivos.”[9]

Por lo que y según ésta doctrina, en supuestos excepcionales, el onus probandi debe pesar sobre una parte distinta de la que -en principio y conforme las reglas generales- debe soportar la carga probatoria en cuestión, procurando quitarle algo de rigidez a las normas corrientes en materia de reparto del esfuerzo probatorio en homenaje a la justicia del caso concreto. 

Es decir, más allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para producirla y esto es de suma importancia para probar un despido discriminatorio, ya que al trabajador le resultará sumamente dificultoso probar que ha sido objeto de un trato discriminatorio por parte de su empleador. Siendo de suma importancia que las partes colaboren con la jurisdicción en la obtención de la verdad real.

A. La inversión de la carga de la prueba en los casos de despidos discriminatorios, ¿afecta el derecho de defensa del empleador?

Considero que no. En primer lugar se debe tener en cuenta las serias dificultades probatorias por la que atraviesa la víctima de un acto discriminatorio para acreditar mediante plena prueba el motivo discriminatorio por el cual fue despedido. 

Asimismo, en Álvarez Maximiliano c/ Cencosud S.A. (A. 1023. XLIII. RHE) nuestro máximo tribunal, manifestó que el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación han alcanzado la preeminente categoría del ius cogens, lo cual acentúa, para el Estado, la “obligación fundamental mínima” y de cumplimiento “inmediato” de garantizar la no discriminación, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional, cuanto más que aquél ha asumido la obligación de “proteger” los derechos humanos, esto es, el deber de adoptar las “medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo”.

En segundo lugar, subrayo que la Opinión Consultiva OC-16/99, manifestó que 
“el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.” 

Asimismo, la Opinión Consultiva OC 18/2003, sobre Condición Jurídica y Derechos de los emigrantes indocumentados, sostuvo que “la verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando […] comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones y los derechos que sustenten sus respectivas pretensiones. En esos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal.” 

Es decir, el juez debe impedir que el más fuerte o el que tiene una posición más ventajosa (en este caso el empleador) tanto en la relación sustancial como en la procesal, saque provecho de ello en el proceso y en detrimento del más débil (el trabajador). 

En este sentido, y con respecto al derecho de defensa del empleador, la aplicación del instituto de las cargas probatorias dinámicas por parte del juez en la sentencia, nunca podrá tomar de sorpresa al mismo, por cuanto nadie puede sorprenderse si se sanciona su propia mala fe, malicia, abuso o falta de lealtad o probidad, tampoco por el hecho de que el tribunal asuma responsablemente su función y se preocupe por mantener la igualdad de las partes, y mucho menos por el hecho de que se resuelva con justicia en un caso.

No debemos olvidar que ante una demanda por despido discriminatorio, el empleador solicitará del juez una sentencia que le de la razón, ello significa que se somete al proceso por lo que una vez dentro del mismo, el empleador “tiene el deber procesal de conducirse con lealtad, probidad y buena fe por disposición expresa de la ley por lo que deberá cargar en su caso, con las consecuencias que se deriven del incumplimiento de tales deberes si, omite aportar pruebas o negar injustificadamente condiciones que, luego, han sido acreditadas.”[10]

En este sentido, y como bien expresa Arazi, la distribución dinámica de la carga de la prueba acentúa el principio solidarista pues los litigantes deben advertir la conveniencia de probar los hechos sin una regla que, desde el principio, le indique a quién perjudica la omisión de probar. Es decir, durante el proceso las partes tienen que probar todo aquello que interese a su derecho, tanto en lo que hace a su pretensión como a su defensa.[11]  

CAPITULO IV - LAS PRESUNCIONES

I. Concepto

Según Falcón, la presunción es la consecuencia de un silogismo, fundado en premisas, llamadas indicios, que se apoyan en hechos reales y probados, graves, precisos y concordantes, que llevan al convencimiento de que determinados hechos se produjeron de determinada manera, aunque no se tenga la totalidad de los elementos constitutivos para dar el fundamento completo a la elaboración.[12]

II. Las presunciones legales

Las presunciones legales, son aquellas en que la conclusión es establecida por el legislador. 

Dadas determinadas circunstancias o premisas válidas, el legislador establece conclusiones predeterminadas. 

Sin son absolutas (iuris et de iure), no admiten prueba en contrario y si son relativas (iuris tantum) la parte perjudicada por ella puede destruirla mediante prueba idónea.

Las presunciones legales se encuentran establecidas en las leyes de fondo, como por ejemplo los siguientes artículos de la LCT: art. 23 que establece la presunción de existencia del contrato de trabajo entre las partes; art. 55, ante la falta de exhibición de los libros previstos en los arts. 52 y 54 será tenido como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador; art. 57, constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación realizada por el trabajador, el art. 90, 92 y concs. que considera celebrado el contrato por tiempo indeterminado; el art. 178 que establece la presunción del despido por causa de embarazo o maternidad, etc.

Y también en las leyes de forma, como por ejemplo los siguientes artículos: art. 87 C.P.L.E.R. que establece que ante la falta de exhibición de toda documentación laboral que obligatoriamente debe llevar el empleador  se generará presunción en beneficio del trabajador respecto de los hechos que hubieren afirmado en la demanda y que debieron consignarse en la documentación; art. 374 C.P.C.C.E.R., la negativa de una de las partes a exhibir los documentos requeridos constituirá una presunción en su contra; etc.

III. Las presunciones judiciales

Las presunciones judiciales, son aquellas en que la conclusión es establecida por el juez, considerando los indicios a través de las reglas de la sana crítica.

Su regulación se encuentra, por un lado, en el artículo 94º del Código Procesal Laboral de E.R. que establece: 
“Las presunciones o indicios hacen prueba, cuando sean precisas y concordantes, y solamente en los casos que proceda la prueba de testigos”, y por otro lado, mediante remisión, por vía del primer párrafo, artículo 53º, al segundo párrafo, inciso 5º), artículo 160º del Código Procesal Civil y Comercial de E.R., que establece 
“…Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.”

En esta norma, encontramos las denominadas presunciones judiciales o presunciones hominis, en cuanto a que las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados, que por su número, precisión, gravedad y concordancia, permitan inferir otro hecho, conforme las reglas de la sana crítica.

Indicio es un hecho conocido (probado por medios directos), “del que se puede argüir críticamente la certeza de un hecho” y presunción es el resultado de un raciocinio, que de aquel hecho conocido llega lógicamente a otro no conocido o no probado directamente. 

El indicio es el presupuesto lógico de la presunción.[13] En definitiva, el indicio ha de ser un hecho, real y probado y en él ha de fundarse la presunción. 

La ley Provincial Nº 9776 modificó el CPCCER e incorporó un tercer párrafo en el art. 160 inc. 5º: 
“La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.”

En la provincia de Entre Ríos, se presenta la particularidad que el C.P.L.E.R. se sigue rigiendo por el viejo código procesal civil y comercial, por lo que esta última reforma no estaría rigiendo para el procedimiento laboral. 

Considero importante la incorporación de este tercer párrafo, ya que le otorga al juez una nueva pauta de valoración a la que puede acudir juntamente con otras presunciones o como complemento de otras pruebas para formar su convicción.

Asimismo y analizando los principios que iluminan el derecho laboral y de acuerdo a lo establecido en el art. 363 y 160 inc. 5º del CPCCER; el artículo 94 del CPLER; la doctrina de la carga dinámica de la prueba y esta nueva construcción jurisprudencial sobre la protección contra los despidos discriminatorios, entiendo que los jueces laborales deberían flexibilizar la carga de la prueba estableciendo que se encuentra con mayor obligación de probar aquel que se halla en mejores condiciones o posee a su alcance con mayor facilidad los medios para arrimar al conocimiento del juzgador los elementos necesario para el esclarecimiento de los hechos. 

Siendo a cargo del trabajador acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra su derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

CAPITULO V - ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL

I. La reparación frente a un despido discriminatorio

Moisés Meik afirma que “la justicia laboral argentina desarrolló una interesante construcción jurisprudencial sobre la protección contra el despido injustificado o arbitrario en su expresión agravada, el despido discriminatorio. En estos pronunciamientos se declaró la nulidad de este tipo de despido y se ordenó la consiguiente readmisión del trabajador, por considerar que a la antijuridicidad de la cesantía incausada se agregaba a la violación de otros derechos fundamentales. 
"Se concluyó que, por su mayor entidad antisocial, el despido discriminatorio merece una drástica energía sancionatoria, que consiste en declarar su ineficacia para extinguir el vínculo laboral. 
"Esta reacción jurisprudencial tutela especialmente el derecho a no sufrir discriminaciones, particularmente: a) como represalia por haber ejercido el trabajador legítimos derechos inespecíficos; o b) específicamente sociales. 
"Tales son los dos tipos de causas más frecuentes de discriminación en las relaciones de trabajo, que habitualmente se enmascaran por los responsables de estas conductas recurriendo a cesantías sin causa o despidos ad nutum.”[14]

La ley 23.592 sanciona los actos discriminatorios en dos ámbitos: por un lado, establece la posibilidad de hacer cesar tales actos y, por el otro, responsabiliza económicamente –por daños materiales o morales- a quien incurra en tales conductas.

Por lo tanto, de producirse un despido discriminatorio, el trabajador tiene dos opciones, por un lado, puede demandar judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo, con más la indemnización de los daños materiales y morales. 

Esto es posible, debido a que la ley antidiscriminatoria, establece un sistema por el cual permite retrotraer el acto dañoso, reparando los daños materiales y morales, es decir, se elimina el acto discriminatorio y el contrato laboral continúa vigente, dejando de lado si fuera el caso, la propia acción extintiva del empleador que pretende poner fin de manera discriminatoria al contrato de trabajo.

Por otro lado, el trabajador puede optar, en el caso del despido, por no reclamar la reinstalación y pretender solo la indemnización de los daños materiales y morales ocasionados.

Para cualquiera de éstas dos opciones, nulidad más reparación o simplemente la reparación, la jurisprudencia se encuentra dividida en cuanto a la exigencia en materia probatoria

II. Actualidad jurisprudencial

Lo hasta aquí expuesto, me lleva a concluir que la estructura procedimental laboral es esencialmente distinta al dispositivismo del procedimiento civil, por lo que afirmar que la prueba del acto discriminatorio corresponde solamente al trabajador discriminado es casi negarle al mismo el acceso a la justicia.

Sin embargo, en nuestro derecho, encontramos dos posturas jurisprudenciales en cuanto a esa temática ya sea que el trabajador víctima de un acto discriminatorio demande judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo, ó que reclame el indemnización de los daños materiales y morales.

La interpretación restringida, establece que una respuesta de ineficacia tan intensa como la declaración de nulidad del despido requiere para su procedencia la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos probatorios acompañados. (CNAT Sala V "Parra Vera, Máxima c. San Timoteo S.A." - 14/06/2006, del Voto de la Dra. García Margalejo).

En cambio, la interpretación amplia manifiesta que el trabajador tiene la carga de aportar un indicio de prueba dirigido a poner de manifiesto, el motivo oculto de aquél, para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal, le induzca a creer sobre su posibilidad, y una vez configurado el cuadro indiciario, recaerá sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales (CNAT Sala V "Parra Vera, Máxima c. San Timoteo S.A.", del voto del doctor Zas).

A continuación analizaré fallos que se enrolan en una y otra postura.

A. Postura restringida

a) “Failde, Carlos A. c. Telefónica de Argentina S.A.”, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, del 17 de Febrero de 2004 (LA LEY 2004-D, 505).

En este caso, un trabajador despedido sin justa causa, interpone demanda solicitando la nulidad del distracto y su reinstalación en el cargo, con invocación de la ley antidiscriminación 23.592 y el art. 47 de la ley de asociaciones gremiales 23.551, alegando una supuesta conducta antisindical.

El Tribunal rechazó la pretensión de ineficacia de un despido supuestamente discriminatorio en los términos del art. 1° de la ley 23.592, por no haberse aportado prueba de alto valor convictivo en tal sentido -la que debe apreciarse en forma muy exigente-, pues se trata de dejar sin efecto un acto con apariencia plena de ejercicio regular de un derecho, siendo necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación laboral al hallarse en juego la libertad de contratar que lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos (del dictamen del fiscal general Dr. Eduardo O. Álvarez que la Cámara hace suyo).

b) “Romero, José Abel c. Logística La Serenísima S.A.”, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, del 07 de Abril de 2008 (La Ley on line: Cita: AR/JUR/2427/2008).

Se trata de un trabajador que fue despedido sin causa y demandó al empleador persiguiendo la reinstalación en su puesto de trabajo alegando que el distracto fue discriminatorio y violatorio de la ley 23.592, por tener como causa su desempeño como activista gremial.

El Tribunal manifestó que es improcedente la acción incoada por un trabajador con fundamento en la ley 23.592, tendiente a que se declare la nulidad del despido directo y se ordene su reincorporación al puesto laboral, ya que incumplió con la carga de acreditar la causal de discriminación arbitraria invocada.

Podemos observar, que estos dos fallos juzgan de manera desfavorable el reclamo de nulidad del despido y reinstalación en el cargo y determinan que el esfuerzo probatorio recae únicamente sobre el trabajador, el cual debe aportar una prueba de alto valor convictivo, desconociendo de manera injustificada lo establecido por la Constitución Nacional y lo que ha reafirmado y profundizado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Disiento con el criterio estricto de estos tribunales, en primer lugar, en virtud de que las partes no se encuentran en igualdad de condiciones, en este sentido, no se le puede exigir al trabajador que acredite con plena prueba el acto discriminatorio. 

En segundo lugar, y como ha dicho la CSJN en “Álvarez c/ Cencosud”, no se puede confrontar el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica (libertad de contratar).

Y por último, es innegable que el empleador cuenta con todos los elementos para acreditar la causa que motivó el despido. Es decir, en estos fallos el tribunal de manera injustificada beneficia al contendiente poderoso (empleador) en vez de proteger al contendiente débil (trabajador), desconociendo que el trabajador es un sujeto de “preferente tutela” por parte de la Constitución Nacional (CSJN -V. 967. XXXVIII).

B. Postura amplia

a) “Lescano Víctor Cesar c. Ingeplam S.A. S/ Despido”, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, sentencia Nº 94.267 del 31 de Agosto de 2009.

En estos autos, se intentaba dilucidar si el despido de un trabajador de la construcción, constituyó una represalia de la demandada por haber declarado como testigo en un proceso laboral seguido por un tercero contra aquélla.

La prueba de que el trabajador fue despedido al día siguiente al de la declaración testimonial que prestare en juicio contra su empleador, se tomo como un verdadero indicio del acto discriminatorio e hizo que se desplacen las cargas probatorias y que sea el empleador quien deba desvirtuar la presunción de que el despido constituyó una represalia de el mismo por la declaración testimonial de aquél.

El Dr. Zas, consideró que la demandada no logró demostrar que el despido del actor haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que la misma ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador, por lo tanto, ordenó la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo. 

b) “Juárez Juan Pablo c. Farmacity SA.”, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, del 13 de Noviembre de 2008.

En este caso, en la empresa FARMACITY S.A., no había delegados gremiales y ante situaciones como la falta de pago de horas extras, jornadas excesivas, falta de pago de horas nocturnas, descuento sindical a trabajadores no afiliados, un grupo de trabajadores encabezados por el actor redactó un petitorio que hizo firmar en los distintos locales de la empresa.

Inmediatamente, la empresa procedió a despedir al Sr. Juárez, alegando “reestructuración” como fundamento del despido del actor, aunque solo fueron despedidos seis trabajadores, de los cuales tres pertenecían al grupo de activistas. 

El voto de la Dra. Fontana fundó la nulidad del despido, tanto en el artículo 47 de la ley 23.551 como en la ley antidiscriminatoria.

Cabe destacar, que pese a la alegada causal de reestructuración, el actor participó de la toma del establecimiento y fue despedido por esa causa. 

Se fijó una indemnización por daños y perjuicios, daño moral, y se condenó a la empresa a la reinstalación del trabajador bajo apercibimiento de astreintes calculados en función del doble de la remuneración bruta del actor.

En estos dos fallos, podemos observar como se aplica la carga probatoria dinámica. En el sentido, de que el trabajador debe acreditar el hecho que prima facie evaluado (declaración testimonial contra su empleador, por un lado y toma del establecimiento, por el otro) resulte idóneo para inducir la existencia del acto discriminatorio. 

Una vez acreditado dichos hechos, es el empleador el que debe acreditar que el despido tuvo una causa absolutamente extraña a la vulneración de derechos fundamentales que afirma el trabajador.

Considero que esta es la postura correcta a llevar a cabo por los jueces en el procedimiento laboral, no debemos olvidar que la relación laboral supone una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador, por lo que corresponde tener en cuenta la dificultad probatoria a la que se enfrenta el trabajador si solamente se le exige a él la acreditación plena del motivo discriminatorio.

C. ¿Cuál es la postura de nuestros juzgados provinciales?

a) Despido discriminatorio de una trabajadora embarazada

El 05 de agosto de 2010, el Juzgado Nº 2 del Trabajo de la ciudad de Paraná, dictó sentencia en la causa "Rosales, Romina Paola c/ Zuffiaurre, José Luis s/ Cobro De Pesos" Nº 11.431, dilucidando si el despido de la actora ocurrido al día siguiente de haber notificado de manera informal a su empleador que estaba embarazada tuvo su causal en el estado de gravidez de la misma.

De la probanza de autos surgió que estando la actora con un embarazo notorio de cuatro (4) meses y conforme lo estipulado por el art. 178 de la L.C.T., notificó a su empleador de un modo informal de dicha circunstancia, a través de la presentación de un certificado médico, sin dejarse copia de la entrega y recepción del mismo. 

Al día siguiente, es despedida sin expresión de causa o motivo por lo que la actora le remite telegrama laboral expresando que la realidad del motivo de su despido era su estado de gravidez.

La jueza del trabajo, consideró que en autos no se encontraba discutido que la actora estuvo embarazada y que tuvo una hija y que al momento del despido cursaba el cuarto mes de embarazo. 

Ante esta situación, el demandado tenía la carga de acreditar que la desvinculación de la actora no tuvo como causa la circunstancia de que esta se encontraba embarazada, toda vez que la sola inmediatez entre el aviso del embarazo y el despido dispuesto por el mismo, constituyó una presunción hominis respecto de que tal rescisión incausada ha sido motivada por dicho embarazo.-

La magistrada, afirmó que a partir de la reforma constitucional de 1994 y la sanción de la Ley 23.592 -y su recepción por los jueces de trabajo-, debe darse una nueva interpretación y alcance a la protección de la mujer embarazada a la luz del principio de progresividad, según el cual es necesario adoptar todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos humanos, teniendo como orientación la mejora continua de las condiciones de existencia.-

En mérito a los considerandos expuestos, la jueza del trabajo tiene por acreditado que el demandado efectivamente tenía pleno conocimiento que la actora estaba embarazada, lo que surge de la prueba testimonial y de la falta de causalidad en el despido, por lo que resultan procedentes las indemnizaciones peticionada por la actora en virtud de lo dispuesto por los arts. 178 y 182 de la L.C.T., y aplica de oficio la Ley Nº 23.592 por el principio "iura novit curia".

La Cámara Tercera de Apelaciones del Trabajo, Sala I, confirmó el fallo coincidiendo con la juzgadora en que el despido obedeció al embarazo de la actora y si bien la misma no cumplió con su obligación de notificar fehacientemente el embarazo, se visualizan fuertes indicios que relacionados conllevan la presunción que establece el art. 94 del C.P.L. y que llevan a la convicción de la Excma. Cámara de que la causa del despido dispuesto por el accionado fue el embarazo de la actora.

La accionada interpone recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia de segunda instancia y si bien el Superior Tribunal de Justicia rechaza el mismo por resultar infundado, subraya que la protección a la maternidad se encuentra consagrada en el Capítulo II, del Título VII de la LCT, que en su art. 177 establece una garantía de estabilidad a toda trabajadora que fehacientemente comunique su estado de embarazo, durante los períodos allí indicados. Este amparo normativo se encuentra fortalecido por la garantía que deviene del principio protectorio que emana de la C.N., consagrado en el art. 14 bis y, a partir de la reforma de 1994, en las normas internacionales con jerarquía constitucional receptadas en el art. 75 inc. 22.

En este importante fallo, la jueza del trabajo, se enrola en la postura amplia y en virtud de las modernas herramientas del derecho procesal y a la luz del in dubio pro operario, determina que el empleador tuvo conocimiento del embarazo por otros medios y sin embargo despidió a la trabajadora, aprovechándose de la buena fe de la misma que le notificó el embarazo de modo informal, acercándole un certificado médico.

Esta actitud agraviante del empleador (acreditada por la prueba testimonial y por el evidente estado de gravidez de la actora) hace que se desplace el onus probandi, disponiendo que corresponde al empleador demostrar que el despido tuvo una causa absolutamente extraña al embarazo de la actora.

El demandado no logró desvirtuar dicha presunción y en virtud de la teoría de las cargas probatorias dinámicas y/o la inversión de la carga de la prueba; del in dubio pro operario, de la jurisprudencia en materia de despidos discriminatorios y la reforma del art. 9 L.C.T., se tiene por acreditado que el despido se debió al embarazo de la actora a pesar de que la misma no haya cumplido con el requisito de la comunicación "fehaciente" (art. 177 LCT).

Subrayo, como lo hace la magistrada, que los recaudos formales estipulados por el art.178 no deben ser llevados al extremo de que tornen ilusoria la defensa de una mujer embarazada o que se vuelvan obstáculos que dificulten el acceso a la protección que le otorga el ordenamiento, cuando surge claro de la probanza de autos que el demando ha tenido un cabal conocimiento de su estado de gravidez. Siendo procedentes las indemnizaciones peticionada por la actora en virtud de lo dispuesto por los arts. 178 y 182 de la L.C.T.

Finalmente, es de destacar en este fallo, que si bien la actora no fundamenta su petición en la Ley Nº 23.592, la jueza aplica de oficio ésta normativa por el principio "iura novit curia", recordando que los jueces deben aplicar el derecho en forma correcta, y HACIENDO JUSTICIA.

b) Despido discriminatorio de un activista gremial

En fecha 1º de diciembre de 2011 la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral dictó sentencia en los autos “Vera Gustavo M. c/ Maxiconsumo S.A. s/ Pedido de Nulidad de Despido”[15], revocando la sentencia recurrida y ordenando la reinstalación del actor en su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos en el período que va desde la comunicación rescisoria hasta el reintegro del trabajador en su puesto de trabajo.

En primera instancia no se había hecho lugar a la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, aplicando solamente como sanción a la conducta discriminatoria una indemnización pecuniaria agravada, lo que motivó la apelación del accionante.

El Tribunal destacó que en autos quedó demostrado que el actor registraba un status especial, al que el a quo denominó como activista sindical y que la alzada prefirió denominar “activista laboral” o “activista gremial”.

La alzada, enrolada en la postura amplia, manifestó que el aspecto formal del distracto muestra un despido sin causa, pero una serie de circunstancias dadas previamente indican que si pudo existir un motivo concreto que habría determinado a la empleadora a tomar dicha decisión rescisoria, adquiriendo entidad la actividad desplegada por el trabajador, direccionada a lograr una acción colectiva, consistente en reclamos que realizaran un conjunto de trabajadores, vinculados entre sí por guardar un similar contenido.

A fin de fundamentar la aplicación de la ley antidiscriminatoria, el tribunal realiza un análisis normativo y subraya el contenido de los artículos 17 de la LCT; 1 de la Ley 23.592 y 4 y 47 de la ley 23.551. Asimismo, destaca que el artículo 1050 del Código Civil establece que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.

Este análisis normativo, lleva al tribunal a determinar la aplicabilidad al caso de la Ley 23.592 y concluir que el despido del actor ha sido discriminatorio por la actividad gremial desplegada por el mismo, lo que conduce a su nulidad, según la previsión del artículo 1044 C.C., con la consecuente aplicación de la disposición del art. 1050 del C.C..

Destaco de este fallo, la construcción normativa que realiza el tribunal, lo que lleva a la aplicación lógica de las normas del Código Civil y de la Ley 23.592.

Asimismo y como el caso refiere a la actividad gremial desplegada por el trabajador, el tribunal aplica al caso la misma solución que establece el artículo 52 de la ley 23.551, determinando la nulidad del despido y la reinstalación del trabajador.

Si bien coincido con la aplicación analógica de la Ley 23.551, ya que la misma refuerza la idea de nulidad y reinstalación del trabajador, no coincido en que el Tribunal haya dejado sin efecto la indemnización por daño moral que concediera el a quo, justificando que de otorgarse la misma se alterarían los márgenes previstos para el representante gremial.

Esto no es así, ya que no se puede comparar en este sentido ambas leyes. La ley antidiscriminatoria va más allá, ya que lo que se está protegiendo con la misma es la dignidad de la persona humana, en este sentido, el legislador ante la configuración del hecho ilícito ordena que se deba abonar los daños materiales y morales ocasionados. Sin duda, en el caso de marras, el trabajador ha padecido un sin fin de sufrimientos, que deben ser reparados de manera satisfactiva, por lo que de otorgarse la correspondiente indemnización, el representante gremial no se encontraría en inferioridad de condiciones.

D. Criterio de la CSJN

Ante estas dos posturas jurisprudenciales sobre la carga probatoria en el despido discriminatorio el máximo Tribunal en los autos: “Pellicori, Liliana Silvia C/ Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo (P. 489. XLIV. RHE)” consideró los serios inconvenientes probatorios que pesan sobre el trabajador que alega haber sido víctima de un acto discriminatorio al momento de acreditar el motivo del mismo y reconoce que para este nuevo fenómeno las reglas probatorias clásicas resultan insuficientes.

Asimismo, y antes de entrar en el análisis del fallo considero importante destacar que en Álvarez Maximiliano c/ Cencosud S.A. (A. 1023. XLIII. RHE), nuestro máximo tribunal determinó la aplicabilidad de la Ley 23.592 en el ámbito de las relaciones laborales privadas y manifestó que la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, resulta compatible con el derecho a contratar y a ejercer toda industria lícita (art. 14 CN) y con el art. 14 bis, el cual debe ser entendido como una norma de contenido mínimos, no excluyentes de otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano.

Por lo que, estando resuelta la aplicabilidad de la Ley 23.592, en “Pellicori”, lo que se analiza es la carga de la prueba en los despidos discriminatorios.

a) Los hechos:

En este caso, una trabajadora del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal había sido despedida con una supuesta justa causa, inicia una acción de amparo contra su empleador tendiente a que se ordene su reinstalación al puesto laboral y se declare la nulidad del distracto, debido a que éste habría obedecido a una motivación de discriminación dada su vinculación personal con un delegado gremial.

En el proceso que dio origen a este precedente, la sentencia de la primera instancia admitió el reclamo, en tanto consideró que el emplazado no había acreditado el fundamento del despido. Sin embargo, la Cámara rechazó la demanda.

El tribunal, enrolado en la postura restringida que exige una mayor severidad en la evaluación de la prueba para invocar la nulidad del acto discriminatorio, señaló que el “esfuerzo probatorio” recaía “únicamente” sobre la trabajadora, juzgando que los elementos de ilustración acompañados no fueron “suficientes” para establecer un “claro nexo causal” entre la ruptura contractual y el motivo invocado por la actora, no obstante, admitir la existencia de indicios favorables al respecto por el vínculo de la actora con un delegado gremial.

Ante esta situación, la actora interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja, contra la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

b) Análisis del fallo de la C.S.J.N.

En los considerandos del fallo Pellicori, la C.S.J.N., hace un extensivo desarrollo del Derecho Internacional, de los Derechos Humanos y del orden jurídico constitucional para la solución del caso (Constitución Nacional, art. 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1 y 26; PIDESC, arts. 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 24, además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, esp. arts. 2, 3 y 5 a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2°), mostrando el fuerte concierto y reacción internacional en torno de la materia examinada, en cuanto a la entidad y a la gravedad de los problemas que entraña.

En este orden, establece que el principio de igualdad y de prohibición de toda discriminación han alcanzado la preeminente categoría de ius cogens, según lo ha esclarecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual acentúa, para el Estado, la “obligación fundamental mínima” y de cumplimiento “inmediato” de garantizar la no discriminación, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquél ha asumido la obligación de “proteger” los derechos humanos, esto es, el deber de adoptar las “medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo”.

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal, subraya que el Comité contra la Discriminación Racial, ha señalado que en los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado “prima facie” que ha sido víctima de una discriminación, deba ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente.

También destaca que la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en el estudio especial “Igualdad en el empleo y la ocupación - 1988” advirtió “La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo.”

Finalmente, el máximo tribunal hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuesto por la actora y revoca la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio examinado.

c) Creación de una Nueva Regla Probatoria

Ante la insuficiencia de las reglas probatorias clásicas, la CSJN se hace cargo del tema y establece una nueva regla probatoria para los despidos discriminatorios, que se resume de la siguiente manera:

a) El trabajador que se considere injustamente discriminado debe acreditar el hecho que, prima facie evaluado, resulte idóneo para inducir la existencia del acto discriminatorio.

b) Acreditado (prima facie) el hecho discriminatorio, la parte empleadora deberá demostrar que el despido tuvo una causa absolutamente extraña a la mencionada represalia.

CAPITULO VI - LA ESTABILIDAD RELATIVA IMPROPIA DEL DERECHO PRIVADO

I. Concepto y clasificación de estabilidad

Horacio de la Fuente define la estabilidad como el derecho que garantiza al trabajador la conservación en su empleo. A su vez, distingue la permanencia de la estabilidad, ya que si bien etimológicamente son vocablos sinónimos, desde el punto de vista jurídico, la permanencia alude a una situación de hecho –expectativa o posibilidad de conservar el puesto-, mientras la estabilidad es el derecho que garantiza esa permanencia.[16]

Sobre la estabilidad, se sigue una clasificación que se atribuye a Deveali, que sistematizó sus distintas modalidades, según la intensidad de sus consecuencias jurídicas, en:

1) Estabilidad propia (absoluta o relativa), que permitiría declarar la nulidad del despido carente de justa causa, porque trae consigo la facultad del trabajador de impugnar la validez del despido y reclamar la incorporación (y, en su caso, los salarios “caídos”).

2) Estabilidad impropia, que conlleva la validez de la denuncia y niega acción de reincorporación, pero consagra el derecho a una indemnización.[17]

Con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo se consolidó para la generalidad de los trabajadores del sector privado un sistema de estabilidad relativa impropia. 

En este sentido, el artículo 245 de la LCT establece la reparación pecuniaria para el caso en que se de la ruptura del compromiso de dar ocupación efectiva, por parte del empleador, hasta que el trabajador esté en condiciones de obtener la jubilación (conf. arts. 10, 90, 252 y concs., LCT).

Teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, existen situaciones que han merecido una mayor tutela, agravando los despidos injustificados que se produzcan en ciertas circunstancias especiales, como ser, despido por maternidad, despido por matrimonio, despido del trabajador enfermo, despido del trabajador requirente de la registración de su relación laboral (ley 24.013); despido del trabajador con registro total o parcialmente “en negro” sin que haya intimado su registro (ley 25.323). Es decir, en estos casos sólo se agrava la indemnización pero el despido sigue siendo eficaz.

Es importante destacar, que en 1987 con la sanción de la ley 23.551 se estableció un tipo de estabilidad absoluta, exclusivamente para los representantes gremiales de las asociaciones sindicales con personería gremial.

II. Aplicación de la ley antidiscriminatoria a las relaciones laborales privadas

Como manifestara ut supra, la derogación del artículo 11 de la Ley 25.013, produjo la aplicación sin reparos de la Ley Antidiscriminatoria (Nº 23.592) a las relaciones laborales, entrando en crisis la rescisión tarifada.

Son relevantes, en este sentido, los fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la sala X, "Stafforini, Marcelo Raúl c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social. Anses s/Acción de amparo"; sala VI, in re "Balaguer, Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/ Juicio sumarísimo", sent. 56.971, del 10-3-2004; sala IX, "Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina SA s/Despido", sent. 12.488 del 31-5-2005; sala V, in re "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo SA", sent. del 14-6-2006; ídem, in re "Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina SA s/Juicio sumarísimo", sent. del 21-12-2006; sala II, "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA", sent. del 25-6-2007, L. L. Online, entre otros, donde se aplicó la Ley 23.592 y se determinó la nulidad de los despidos discriminatorios.

La ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, el cual se encuentra prohibido por las normas de los tratados internacionales sobre derechos de las personas, la Constitución (artículos 14 bis y 16), la ley de contrato de trabajo (arts. 17 y 81) y por la ley 23.592, por lo tanto tiene un objeto prohibido (artículo 953, Código Civil).

El artículo 1.044 del Código Civil, establece que “Son nulos los actos jurídicos…. cuando fuese prohibido el objeto principal del acto…”, por lo tanto, el acto discriminatorio es nulo y debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (artículo 1°, ley citada;  artículo 1.083 Código Civil).

Es decir, el acto discriminatorio tipificado en el artículo 1° de la Ley N° 23.592, es un acto ilícito, por lo cual el acto debe reputarse nulo, correspondiendo el restablecimiento de las cosas, al mismo o igual estado en que se hallaban antes de su realización.

El artículo 1.050 del Código Civil, establece que “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.”

En este sentido, y ante la configuración de un despido discriminatorio, el juez por imperio de lo normado en el artículo 1.050 del Código Civil, ordenará el restablecimiento de la relación laboral habida entre los contendientes, debiendo disponerse el reingreso del obrero accionante a su lugar de trabajo en idénticas condiciones a las que precedieron a su despido.

La aplicación de la Ley Antidiscriminatoria a las relaciones laborales en el ámbito privado, no implica que el empleador no pueda despedir a un trabajador sin justa causa. Tanto el empleador como el trabajador pueden poner fin al contrato de trabajo. Es decir, nuestro régimen legal sigue admitiendo el sistema de estabilidad impropia relativa, según el cual el acto jurídico del despido, a pesar de ser un acto ilícito, es un acto jurídico válido donde se compensa los daños originados por el distracto con una indemnización tarifada.

Lo que no se puede permitir, es que el empleador proceda a despedir a un dependiente encubriendo un acto ilícito, es decir, encubriendo un acto discriminatorio, ya que con este acto se estarían violando bienes jurídicamente tutelados por nuestro sistema legal de rango superior.

Así, frente a la configuración del acto discriminatorio el empleador no podrá despedir sin justa causa a sus dependientes, y esta postura no entra en contraposición con lo establecido por el legislador de 1957, el cual buscó separar la protección constitucional en orden a la intensidad, reservando la máxima para el empleado público, no significando esto último que el constituyente hubiese prohibido (artículo 19, Const. Nac.) una protección absoluta en el empleo privado si la misma tuviese origen legal o convencional.

Por lo que, en los casos que corresponda la calificación de nulidad del despido discriminatorio y en esto coincido con el magistrado Roberto Pompa, la readmisión a opción del trabajador es vinculante para el empleador y también para el legislador desde el momento que la “no discriminación” aparece consagrada por ordenamientos superiores a los de la ley común. Es decir, no es una opción para el legislador común sino un efecto directamente deducible de la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados.[18]

III. Acción judicial frente a un despido discriminatorio

Un acto discriminatorio tipificado en el artículo 1° de la Ley N° 23.592, es un acto ilícito, por lo cual debe reputárselo nulo, correspondiendo el restablecimiento de las cosas, al mismo o igual estado en que se hallaban antes de su realización.

En este sentido, frente a un despido discriminatorio no se producirá efecto alguno y el contrato continuará generando sus consecuencias normales como si el despido no hubiese existido.

De configurarse un despido discriminatorio el trabajador, se encuentra facultado a ejercer la acción de nulidad que le permitirá mantener la vigencia del contrato de trabajo; de acuerdo al interés que tenga en volver al empleo del que discriminatoriamente ha sido privado ó podrá aceptar su rescisión y convalidar el despido, en este caso, el trabajador no iniciará la acción de nulidad, sino que solamente iniciará la acción resarcitoria, la cual actuará como sustitutiva de la pretensión de nulidad.

En ambos casos podrá reclamar la reparación de los daños materiales y morales ocasionados.

A continuación, y siguiendo a Horacio De La Fuente, se desarrollará las acciones judiciales de las cuales dispone el trabajador frente a la configuración del despido discriminatorio.[19]

A. Acción de nulidad y acción complementaria de condena

La acción principal que puede ejercer el trabajador, es la acción de nulidad por la cual el órgano jurisdiccional declarará la invalidez del despido discriminatorio. 

Dicha acción consta de dos partes: una, declarativa, en cuanto deja sin efecto el acto del despido y cuyos efectos se retrotraen hasta la fecha del mismo acto anulado; otra, de condena, en cuanto ordena la reinstalación del trabajador despedido.

El artículo 1.050 del Código Civil, establece que “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”, por lo que en los casos de nulidad se ha consagrado expresamente el efecto retroactivo. Si el órgano jurisdiccional acoge la pretensión deberá dictar una sentencia que declare la invalidez del despido discriminatorio, lo que implica la no extinción del contrato de trabajo con el efecto principal de que ambas partes quedan obligadas a su cumplimiento.

Así, el empleador quedará obligado a cumplir con las obligaciones a su cargo, en especial las dos más importantes de abonar la remuneración y proporcionar ocupación efectiva al trabajador.

La primera obligación (de dar) es susceptible de ejecución coactiva específica, su incumplimiento dará origen a la correspondiente ejecución. 

La segunda obligación (de hacer), no admite el cumplimiento forzado conforme al principio nemo ad faciendum cogi potest, receptado por el artículo 629 del Código Civil, por lo que ante el incumplimiento por parte del empleador, el trabajador podrá reclamar los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento contractual (art. 629, in fine, Cód. Civil); la aplicación de astreintes para obtener el cumplimiento específico de la obligación (art. 666 bis, Cód. Civil) y el derecho del trabajador a darse por despedido por culpa del empleador (despido indirecto).

Una vez obtenida la declaración de condena, el trabajador necesitará crear un título ejecutorio que le permita actuar. Por eso, deberá acumular la acción de nulidad a otra complementaria que persiga una sentencia de condena, donde se condene al empleador a hacer efectiva la remuneración hasta el momento en que proceda a su reingreso y a reincorporar en forma efectiva al trabajador.

De la sentencia de condena, se derivan importantes efectos: en cuanto contiene la condena a cumplir con un deber jurídico y autoriza a aplicar condenaciones conminatorias (astreintes) que, indirectamente, persiguen el cumplimiento específico de la obligación.

Disiento con De La Fuente, en que las astreintes no serian procedentes en todos los casos. Debemos aclarar, que si el empleador ha cometido un ilícito, y ha violado los derechos humanos del trabajador, éste acto debe reputarse nulo, correspondiendo el restablecimiento de las cosas, al mismo o igual estado en que se hallaban antes de su realización, por lo cual serán siempre procedentes las astreintes frente a la configuración del acto discriminatorio.

Por otra parte, si aplicada las astreintes, el empleador no facilita el reingreso del trabajador, el mismo estará facultado para reclamar en el mismo proceso y por medio de la pertinente ejecución de sentencia, los daños y perjuicios que le ocasiona la infracción contractual en que incurre el empleador, como también podrá rescindir el contrato por culpa del empleador, percibiendo las indemnizaciones correspondientes.

B. Acción de Daños y Perjuicios

Como mencionara anteriormente, el despido discriminatorio aparece como un acto inválido al haberse dispuesto en contra de una prohibición legal (arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, 1° de la ley 23.592 y 1044 y 1056 del Cód. Civil), de allí que constituya también un acto ilícito (art. 1066, Código Civil) en la medida que el mismo ocasiona un daño y que al empleador se le pueda imputar.

El despido discriminatorio produce efectos inmediatos al separar injustamente al trabajador, con la subsiguiente consecuencia de no abonarle la remuneración durante un tiempo más o menos prolongado, asimismo le infiere al trabajador un agravio moral innegable ante el desprecio de su integridad y de su dignidad. Dignidad, que no debemos olvidar que es el fundamento de todos los derechos humanos.

Así y de acuerdo a los principios generales, ese daño material y moral que se le infiere al trabajador debe ser resarcido por el empleador, quien voluntariamente ha violado el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación.

La reparación del daño patrimonial consistirá en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes del perjuicio. 

En cambio, la reparación del daño moral consistirá en dar al perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido.

Asimismo, y ante la falta de normas laborales que regulen la reparación de los daños por fuera de la indemnización tarifada, debemos acudir a los principios que regulan la responsabilidad civil en general en el Código Civil (arts. 953, 1044, 1050, 1056, 1078, 1083 y concs).

a) De la indemnización tarifada a la reparación integral

El artículo 245 de la LCT establece una indemnización tarifada para el caso en que se de la ruptura del compromiso de dar ocupación efectiva por parte del empleador hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de obtener la jubilación. 

Dicha reparación se basa en la antigüedad en el empleo y en el salario del dependiente. Por lo que si un empleador decide despedir a su trabajador, sabrá de antemano el gasto que ello implicará.

Sin embargo, el principio general en materia de hechos ilícitos es que la reaparición debe ser integral, por lo que frente a un despido discriminatorio, el empleador deberá responder por todos los perjuicios que ha ocasionado al trabajador con motivo del despido discriminatorio.

En este sentido, y como enseña Pizzarro y Vallespinos, se deberá tener en cuenta que el contenido jurídico del daño está determinado, principalmente, en función de la relación de causalidad adecuada existente entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene como una de sus funciones principales determinar hasta dónde llega la obligación resarcitoria, a través de un régimen predeterminado de imputación de consecuencias.

Asimismo, una cosa es determinar la existencia del daño y hasta donde se extiende la obligación resarcitoria y otra diferente, es medir ese daño, con miras a traducirlo en una indemnización. 

Una vez determinados cuáles son los daños que el sistema considera resarcibles, el principio de reparación integral suele ser invocado, como la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación, presuponiendo de tal modo una evaluación en concreto.

Este es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el moderno derecho de daños, que orienta sus esfuerzos hacia una justa y plena reparación del detrimento injustamente causado. Para alcanzar este objetivo es indispensable que, como regla, la víctima sea resarcida en forma integral o plena, pues de esa manera se restablece el equilibrio persistente, alterado por el hecho dañoso.[20]

Considero importante aclarar, que el daño moral no queda excluido del principio de la reparación integral y del régimen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra el Código Civil.

b) Forma y modo de efectuarse la reparación integral del daño

El artículo 1083 del Código Civil, establece dos grandes sistemas para la reparación del daño. Uno en forma específica (denominada en especie) y otro por equivalente.

La reparación en forma específica consiste en la ejecución de una obligación –por lo general, de hacer- que tiene por objeto hacer volver las cosas al estado en el que se hallaban antes de producirse el menoscabo. Esta forma de reparación sería el principio general adoptado por el Código Civil.

La otra forma de reparación, en cambio, se traduce en la entrega al damnificado de un equivalente (por lo general, en dinero), con entidad suficiente para restaurar los valores afectados.

En este sentido, es importante destacar, que la CSJN en “Álvarez” manifestó que en materia de derechos humanos, las instancias jurisdiccionales internacionales tienden a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados y el objetivo primario de las reparaciones (remedies) debería ser la restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.

Por lo que la reparación integral ante un despido discriminatorio será la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo más el pago de los salarios caídos. 

En cuanto al daño moral ocasionado al trabajador, surge la imposibilidad de realizar la reparación en especie, por lo que debemos recurrir al principio del daño resarcible, realizándose la reparación mediante la entrega de una suma de dinero apta para eliminar, en términos de razonabilidad económica y jurídica las diferencias que existen entre el estado que presenta aquél luego del hecho generador del menoscabo y el que tenía antes de ocurrir este último. En el daño moral, la indemnización cumplirá una función de corte satisfactivo.

Asimismo, se debe tener en cuenta que para valorar y cuantificar el perjuicio, patrimonial o moral, proveniente de un despido discriminatorio se tendrá en cuenta al damnificado concreto. Ello impone ponderar el daño caso por caso, atendiendo a las particularidades que el mismo presenta en función del efectivo damnificado. Como manifiesta Pizarro y Vallespinos[21], esta directiva es conocida como principio de interés y es aplicable en el daño patrimonial directo e indirecto y con mayor razón, en materia de daño moral.

Tratándose del daño patrimonial directo, el valor que ordinariamente se considera al tiempo de indemnizar no sólo es el de cambio o de mercado sino también el valor subjetivo (material y espiritual) que, en función de las circunstancias del caso, el bien afectado tenga para el damnificado. 

Frecuentemente, ese complemento subjetivo puede incidir sobre el valor objetivo del bien dañado, potenciando la entidad del menoscabo, lo cual debe traducirse en una indemnización mayor.

Cuando se trata de daño patrimonial indirecto (art. 1068), o sea aquel que repercute sobre la persona, los derechos o facultades del damnificado, el principio de interés asume un sentido todavía más categórico, pues en todos los casos corresponde computar las circunstancias particulares del damnificado, en función de su edad, condición familiar, sexo, profesión, ingresos, entidad cualitativa del perjuicio sufrido, aptitud del mismo para ser superado o mitigado por el transcurso del tiempo, etc.

Tratándose de daño moral, el principio de interés preside estrictamente la indemnización, habida cuenta de su carácter personal, subjetivo, que pone el acento en la espiritualidad del damnificado. Ello impone computar todas las circunstancias que conforme el curso normal y ordinario de las cosas puedan, en el caso concreto, configurar, potenciar, disminuir o, en su caso, desechar la existencia de un daño de esa naturaleza.

La reparación del daño moral debe realizarse mediante el pago de una indemnización pecuniaria. Excepcionalmente, puede alcanzarse a través de equivalentes no pecuniarios (por ejemplo, publicación de la sentencia condenatoria, la retractación del ofensor, etc.).

Pizzarro y Vallespino, analizan los distintos criterios que se han formulado en doctrina y jurisprudencia para valorar el daño moral.[22] Así encontramos las siguientes posturas:

a) Doctrina que valora el daño moral por su relación con el daño patrimonial. Para una posición, el daño moral debe determinarse en función de la cuantía del daño patrimonial, en términos porcentuales. Así en los autos “Di Tullio, Juan Cruz c. HSBC Bank Argentina S.A” (CNAT Sala II 29.02.08 La Ley 4.07.08), la Cámara consideró configurada la discriminación por el hecho del tratamiento salarial desigual y fijó la condena por daño moral en un 10% del monto de la condena por diferencias salariales e indemnizaciones reclamadas.

Coincido con Pizzarro y Vallespino que en esta postura no se advierte razón alguna que pueda justificar una respuesta semejante. Existen actos ilícitos que solamente generan daño patrimonial, o en otros casos el daño patrimonial puede resultar ínfimo o inexistente y, sin embargo, el agravio moral asumir verdadera relevancia a los fines indemnizatorios.

b) Doctrina que valora el daño moral en base a criterios puramente subjetivos del juzgador. Otros fallos, en cambio, han acudido a un sistema de valoración no menos simplista y carente de razonabilidad: el que deja librada la determinación del daño moral al criterio puramente subjetivo y discrecional del juzgador. Todo dentro de un marco de absoluta discrecionalidad, que debería acentuarse marcadamente cuando el daño moral proviene de un incumplimiento contractual y tenderá a morigerarse cuando es derivado de un acto ilícito.

La cuestión no puede quedar librada a la pura subjetividad. La prudencia judicial debe desarrollarse dentro del referente que le brinda la ley, sin perder de vista las realidades objetivas que el caso concreto presenta.

c) Doctrina que valora el daño moral en función de la gravedad de la falta cometida por el responsable. Para una tercera posición, la procedencia del daño moral y su cuantía deben determinarse en función de la gravedad de la falta cometida por el responsable. 

Quienes propician estas ideas son partidarios de la doctrina de la sanción ejemplar.

En realidad, no se trata de sancionar o de castigar al dañador sino de reparar el perjuicio causado a la víctima mediante una satisfacción económica. 

Esto explica que la determinación inicial del daño y su cuantificación no deben estar subordinadas a ningún otro requisito que no sea su propia gravedad objetiva.

d) Doctrina que valora la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Para valorar la entidad del daño moral se debe atender a la gravedad objetiva del daño causado.

El daño moral se determina en función de la magnitud del bien jurídico lesionado, la gravedad del padecimiento espiritual, la repercusión que tal afección determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. 

El sufrimiento, el dolor, la amargura, la tristeza., la angustia, la inseguridad, etcétera, son sólo elementos que permiten analizar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto.

Es decir, no basta con una mera invocación genérica respecto de la existencia del daño moral, es necesario que se especifique en qué consiste el mismo, cuáles son las circunstancias del caso, cómo incidió sobre la persona del damnificado.

“El daño moral no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer que posibilita el dinero procuraría compensar) sino una modificación disvaliosa en la subjetividad del damnificado, que se traduce en un modo de estar diferente y anímicamente perjudicial al que tenía antes del hecho.”[23] 

Por esta razón, no se puede contraponer en términos absolutos placer compensatorio con daño moral, ya que sería confundir este concepto con las formas más frecuentes de exteriorización que suele presentar, pero que en modo alguno hacen a su esencia o lo agotan.

En resumen, frente a un despido discriminatorio el trabajador podrá ejercer la acción de nulidad o aceptar su rescisión y convalidar el despido, reclamando asimismo en ambos casos los daños materiales y morales ocasionados. 

Asimismo, el quantum indemnizatorio se medirá siempre por el daño en sí mismo y tomando en cuenta los parámetros objetivos del caso (personalidad del damnificado, edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad, la personalidad de quien produjo el daño, la mayor o menor divulgación del hecho, etc.).

IV. ¿Realmente vamos hacia la aplicabilidad del régimen de estabilidad absoluta en el sector privado?

A fin de poder responder este interrogante, analizaré a continuación el fallo "Ramírez José Luis c/ PETROPACK S.A. S/ Sumarísimo", Expte. Nº 11.064 año 2.012, que tramitarán ante el Juzgado Laboral Nº 4 de la ciudad de Paraná – Entre Ríos

En estos autos, frente a la configuración de un despido discriminatorio, el actor promovió demanda sumarísima por reinstalación a su lugar de trabajo por nulidad del despido discriminatorio -Ley N° 23.592-, y por cobro de pesos -daño moral- en contra de PETROPACK S.A, entendiendo que la decisión rupturista -que en principio debía leerse como incausada, en los términos del art. 245 de la L.C.T.- fue realmente fundada en la represalia patronal sustentada en la interposición de una demanda en contra de la empresa por el padre del actor.

En los considerandos del fallo, el a quo manifestó que en vistas a la ilicitud constatada aquel acto debía reputarse nulo, correspondiendo el restablecimiento de las cosas, al mismo o igual estado en que se hallaban antes de su realización, lo que en el caso se tradujo, por imperio de lo normado en el art. 1.050 del Código Civil, en el restablecimiento de la relación laboral habida entre los contendientes, debiendo disponerse el reingreso del obrero accionante a su lugar de trabajo y en idénticas condiciones a las que precedieron a su despido.

En cuanto al reclamo del resarcimiento del daño moral, el a quo entendió que no quedan dudas acerca de la procedencia de tal rubro, en primer lugar porque así lo prevé en forma expresa el art. 1° de la citada ley N° 23.592, y luego porque ante un acto discriminatorio corresponde acoger el reclamo por daño moral, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, 1° de la ley 23.592 y 1044 y 1056 del Cód. Civil, un acto discriminatorio produce los efectos de un acto ilícito (cfr. autos cit., CNAT, Sala X, 31/12/97). 

Asimismo, el a quo subrayó que siempre resulta compleja la tarea de poner en números el menoscabo íntimo y espiritual que supone el lugar de la víctima de un acto que repugna un derecho fundamental: “el derecho a no ser discriminado”, consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del ius cogens, por lo que consideró que en el sub-case se debían considerar las derivaciones objetivas y subjetivas del reprochable proceder patronal.

Así, objetivamente, destaca que el despido represalia de autos, tuvo una finalidad "aleccionadora", se castigó a quien optó por ejercer sus derechos llevando a instancias judiciales un reclamo que entendía justo -y en el caso, también al hijo del "infractor", a la par que se exhibió ante el resto de los trabajadores, las consecuencias de tal "atrevimiento". 

El a quo manifestó que esta situación, importó un avasallamiento sin retorno al derecho constitucional de peticionar ante la justicia, derecho que ha sido expresamente consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo escrito en el art. 18 de la Ley Suprema.

Por otro lado, en el plano subjetivo, la jueza de primera instancia destaca las evidentes consecuencias disvaliosas del despido, la situación de inseguridad y exclusión que padecen los "desocupados", el impacto en las relaciones familiares del actor, toda vez que no ha sido el Sr. Ramírez, quien provocara el malestar de su empleador. Observa y recalca que el postulante habrá transcurrido del desconcierto a la impotencia, por lo que concluye que todas esas lamentables situaciones confluyeron a ahondar el padecimiento del obrero.

Frente al despido discriminatorio, el a quo valoró las circunstancias objetivas y subjetivas del caso y ante la configuración del acto ilícito, declaró nulo el mismo y ordenó la reincorporación del trabajador en su lugar de trabajo en idénticas condiciones con más los salarios caídos y juzgó prudente determinar que lo debido por la empresa accionada en concepto de daño moral, asciende a la suma de pesos cincuenta mil ($50.000).-

Este caso nos demuestra que lo decidido por el juez de primera instancia, no altera el régimen legal vigente de estabilidad relativa impropia. El hecho de que los jueces hayan comenzado, a través de sus sentencias, a sancionar y declarar nulo un acto ilícito como es el acto discriminatorio, no implica de manera alguna, como han afirmado algunos doctrinarios, que todos los trabajadores del ámbito privado tengan un derecho a la estabilidad absoluta.

Los jueces, deben velar por la protección de los bienes jurídicamente tutelados por nuestro sistema legal de rango superior, por lo que es un deber para los mismos declarar la nulidad de los actos discriminatorios ordenando la reinstalación del trabajador y que se abonen los daños materiales y morales ocasionados al mismo.

V. Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador
A. Desarrollo del contenido del convenio

La Organización Internacional del Trabajo, sancionó el 22 de junio de 1982 el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.

Este Convenio ha sido ratificado por 35 países. Brasil lo ratificó en 1995 y al año lo denunció.[24] En la Argentina existen numerosos proyectos de ley tendientes a incorporar los preceptos del mismo a la legislación interna, pero a la fecha no ha sido ratificado.

Para un sector de la doctrina, el convenio 158 de la OIT impone definitivamente la exigencia de la causalidad del despido, proscribiendo por ilícito al despido inmotivado (art. 4).[25]

Analizando dicho convenio, se puede observar que este instrumento internacional recomienda a los Estados partes adoptar un sistema de relaciones laborales que evite la extinción de la relación laboral por parte del empleador sin justificación alguna. 

Pero en su artículo 4 establece que se considerara justa causa para despedir la capacidad; la conducta; o las necesidades del funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. 

Aclarando en el artículo 5 que no constituirán causa justificada: 
a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; 
b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; 
c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; 
d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social; 
e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.

Por otro lado, en el artículo 6 establece que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo.

En nuestro sistema legal vigente, la justa causa de despido se configura en caso de inobservancia de una de las partes de las obligaciones resultantes del contrato que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. 

En este sentido y en contraposición con lo que establece el Convenio en análisis, no constituiría justa causa de despido el hecho de la aptitud del trabajador o el funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. 

En cuanto a la conducta del dependiente, para que la misma ocasione el quiebre del principio de continuidad consagrado en el art. 10 del RCT, tenemos que encontrarnos con un incumplimiento que haya generado una injuria grave, un comportamiento que irremediablemente impida la continuidad del vínculo, por haberse generado una situación insostenible en la relación laboral que no pueda remediarse con una medida correctiva disciplinaria.  

El artículo 7 del convenio establece que antes de poner fin a una relación laboral por motivos relacionados con la conducta o el rendimiento del trabajador, se le deberá ofrecer al trabajador la oportunidad de defenderse de los cargos formulados contra él (art. 7). Si igualmente se procede al despido del trabajador, y éste considera injustificada la terminación de su relación de trabajo, el trabajador tendrá la posibilidad de defenderse frente a las acusaciones realizadas por el empleador ante un organismo neutral (tribunal del trabajo o un árbitro).

En nuestro sistema, como mencioné anteriormente, no constituiría justa causa el despido basado en el rendimiento del trabajador. Y frente a un despido motivado en la conducta del trabajador, es el juez quien ex post facto, legitima o desecha la existencia de una justa causa.

Esto último, coincide con lo establecido en el convenio en análisis, ya que si el trabajador recurre el despido, el tribunal estará facultado para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso. Estableciéndose la inversión de la carga de la prueba, siendo el empleador quien deberá cargar con la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación de la relación laboral (arts. 8 y 9).

En nuestro sistema legal, cuando el empleador “decide un despido con invocación de causa subordina su eventual obligación de indemnizar a la cuestión de la prueba de la injuria invocada: si la prueba se produce, se libera de todas las obligaciones; en caso contrario, todas son exigibles retroactivamente”.[26] Es decir, también pesa sobre el empleador la carga de acreditar la causal de despido frente a un despido con justa causa.

El convenio establece que si los órganos competentes llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y en virtud de la legislación y la práctica nacional no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada (fijada en base al tiempo de servicios y del monto del salario) u otra reparación que se considere apropiada (art. 10).

En cuanto a los despidos fundados en las necesidades de funcionamiento de la empresa, el Convenio prevé, por una parte, la utilización de procedimientos previos de información y consulta a los representantes de los trabajadores y, por otra parte, una notificación a las autoridades administrativas competentes (arts. 13 y 14).

Asimismo, determina que la legislación y la práctica nacional deben garantizar prestaciones del seguro de desempleo, un régimen de asistencia a los desempleados u otras formas de seguridad social. Y en virtud del artículo 11, los empleadores deben conceder a los trabajadores un preaviso de duración razonable o la indemnización a que haya lugar, excepto si el trabajador ha cometido una falta grave.

B. La Argentina, ¿debería ratificar el Convenio 158 sobre la terminación de la relación de trabajo?

El convenio 158 de la OIT, limita al empleador de efectuar despidos sin causa que lo justifiquen, garantizando al trabajador el derecho de defensa previo a la extinción del vínculo laboral. Es decir, para que el despido sea lícito debe fundarse en un motivo válido referido a la aptitud o a la conducta del trabajador o a las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio.

Considero, que al menos en este punto, no es conveniente la ratificación del convenio de la OIT N° 158, ya que no se estaría mejorando la situación actual de los dependientes, debido a que según la legislación vigente la capacidad, el rendimiento o las necesidades del funcionamiento de la empresa no justifican el despido ni menos aún liberan al empleador de su carga de abonar las indemnizaciones por despido.

Si bien es interesante el procedimiento previo al despido que establece el Convenio, el hecho de que no se incorpore a nuestro régimen las causales que justificarían un despido, hacen que no sea necesario establecer dicho procedimiento, ya que estas causas implicarían un despido injustificado debiendo el empleador abonar las indemnizaciones correspondientes por ruptura de la relación laboral. 

Por otro lado, para que las sanciones disciplinarias sean válidas el empleador debe respetar ciertos requisitos formales (notificación por escrito, justa causa y plazo fijo) y principios que se considerarán al momento de juzgar la legitimidad de la medida aplicada por el empleador (proporcionalidad, contemporaneidad, non bis in idem).

Los despidos fundados en las necesidades del funcionamiento de la empresa, vendría a ser como nuestro procedimiento preventivo de crisis, donde se debe utilizar procedimientos previos de información y consulta a los representantes de los trabajadores y por otra parte, una notificación a las autoridades administrativas competentes.

Considero importante destacar, que en consonancia con lo establecido en la Ley 23.551, se prohíbe el despido por la afiliación a una asociación sindical, el ejercicio de los derechos gremiales, o la presentación de un trabajador como candidato a delegado. 

Asimismo, afianza el principio de no discriminación, contemplado en nuestra Constitución Nacional en su art. 16, al determinar que no justifica un despido por cuestiones de raza, sexo, estado civil, responsabilidades familiares, embarazo, etc., en concordancia con los arts. 17 y 81 LCT y art. 1º Ley 23.592.

Por último, el convenio establece que el organismo competente, puede determinar que el despido ha sido injustificado y ordenar la anulación del mismo y la obligación de reinstalar al trabajador ó el pago de una indemnización adecuada.

Es muy importante y sería novedoso para nuestro sistema que el tribunal pueda establecer la anulación del despido y la obligación de reinstalar al trabajador, pero vuelvo a repetir, que de ratificarse el convenio, se estaría permitiendo despidos que hoy no están justificados, por lo que no resultaría beneficioso para ningún trabajador que se ratifique el convenio 158 por más de que se faculten a los jueces a anular los despidos y reinstalar al trabajador en su puesto de trabajo.

CAPITULO VII - PROPUESTA LEGISLATIVA

I. Necesidad de establecer una protección suplementaria para la persona discriminada

El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, por lo que hoy no hay dudas de que un trabajador discriminado puede solicitar la aplicación de la Ley Nº 23.592 en el ámbito laboral.

Dicha ley no establece a quien le corresponde la carga de la prueba, por lo que es aplicable el principio general en materia probatoria que establece que cada parte debe acreditar la existencia que afirma de un hecho controvertido, como “el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocara como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

Como lo he manifestado a lo largo de este trabajo, le resulta sumamente difícil a la persona que alega una discriminación, acreditar plenamente el motivo discriminatorio. 

Así, varios instrumentos internacionales han señalado que en los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado “prima facie” que ha sido víctima de una discriminación, deba ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente (Comité contra la Discriminación Racial).

También la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en el estudio especial “Igualdad en el empleo y la ocupación - 1988” ha advertido que “La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda, constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo.”

Por lo que considero que esta temática, requiere de una solución legislativa donde se regule expresamente la carga de la prueba en términos tales que una vez que el trabajador acredite prima facie que ha sido víctima de un acto discriminatorio deba ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique de manera objetiva y razonable el trato diferente.

Asimismo en el caso que el trabajador opte por la reincorporación a su puesto de trabajo se deberá establecer el pago de los salarios caídos y un plazo prudencial dentro del cual el empleador no podrá despedir al trabajador, salvo justa causa. Y en el caso que lo hiciere deberá abonar una indemnización agravada.

CONCLUSION

A lo largo de este informe final se ha desarrollado la nueva construcción jurisprudencial sobre la protección contra los despidos discriminatorios.

La primera problemática que se presenta en este tipo de despidos, es la dificultad probatoria a la cual se enfrenta el trabajador, a los fines de acreditar los hechos que invoca como discriminatorios.

Analizando los principios laborales que iluminan el derecho laboral y de acuerdo a lo establecido en el art. 363 y 160 inc. 5º del CPCCER; el artículo 94 del CPLER, la reforma del art. 9 L.C.T. y la doctrina de la carga dinámica de la prueba, considero que los jueces laborales deberían flexibilizar la carga de la prueba estableciendo que se encuentra con mayor obligación de probar aquel que se halla en mejores condiciones o posee a su alcance con mayor facilidad los medios para arrimar al conocimiento del juzgador los elementos necesario para el esclarecimiento de los hechos.

Es de destacar, que en el caso de los despidos discriminatorios se deberá implementar toda medida que implique progresivamente una efectiva realización del principio protectorio del art. 14 bis de la Constitución Nacional y una forma de lograr esto, ha sido la incorporación del Derecho Internacional a través de la reforma constitucional de 1994 y la posterior aplicación de estos instrumentos por la jurisprudencia, brindando una verdadera herramienta al justiciable para conseguir que las partes participen en paridad de condiciones en todas las etapas del proceso, a fin de que el mismo sea justo, razonable y oportuno.

De acuerdo al desarrollo jurisprudencial y doctrinario estudiado, hoy no hay duda de que un trabajador que ha sido víctima de un acto discriminatorio puede solicitar la aplicación de la Ley Nº 23.592, pero como dicha ley no establece a quien le corresponde la carga de la prueba, dependerá en cada caso, si el juzgador aplica o no, lo establecido por la CSJN en el fallo “Pellicori” en cuanto a este aspecto.

Esto genera inseguridad jurídica, tanto para el trabajador como para el empleador. Al trabajador porque le resulta harto difícil probar con certeza que ha sido víctima de un trato discriminatorio. Y al empleador, en principio, desde el punto de vista económico porque en la creencia de que si despide tiene que abonar solo una indemnización tarifada, aunque su despido sea por causas discriminatorios, puede llegar a tener la sorpresa que debe abonar sumas inesperadas o que deba reincorporar al trabajador abonándole, por supuesto, los salarios caídos y el daño moral ocasionado.

Por lo que considero que esta temática requiere de una solución legislativa donde se regule expresamente la carga de la prueba en términos tales que una vez que el trabajador acredite prima facie que ha sido víctima de un acto discriminatorio deba ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique de manera objetiva y razonable el trato diferente.

En cuanto a la reparación, se deberá mantener a opción del trabajador la posibilidad de ser reincorporado a su puesto de trabajo o de obtener una indemnización agravada.

Asimismo en el caso que el trabajador opte por la reincorporación a su puesto de trabajo se deberá establecer un plazo prudencial dentro del cual, si el empleador despide al trabajador reincorporado, se le deba abonar una indemnización agravada.


BIBLIOGRAFÍA
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Ø  Revista de Derecho Laboral, Edición Especial 10º aniversario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010.
Ø  Revista de Derecho Procesal, Nº 2005-1: Prueba-I., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005.

CITAS
[1]              ACKERMAN, Mario E. y SUDERA, Alejandro, Extinción de la Relación Laboral, ps. 18 y ss., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008.
[2]              http://www.rae.es/lema.rae.es/drae/?val=discriminar
[3]              BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada Ediar Bs. As. 2000 Tomo I pág. 529, citado por ELÍAS, Jorge, La onda expansiva del despido discriminatorio, en Revista de Derecho Laboral, Nº 2008-2, Discriminación y violencia laboral-I, ps. 71 y ss., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008.
[4]              Conf. CNAT, Sala V, SD 68536 del 14/06/06, “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ Amparo”.
[5]              RODRIGUEZ PIÑEIRO Y FERNANDEZ LOPEZ, Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 156/7, citado por POMPA, Roberto Carlos, La estabilidad como Derecho Humano, en “El Derecho Laboral en la Crisis Global”, A.A.V.V., coordinada por Luis E. Ramírez, ps. 32., Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2009.
[6]              BARBAGELATA, Héctor Hugo, Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías, en Revista Judicatura Nº 41, Montevideo, citado por POMPA, ob. cit., pág. 46.
[7]              CNAT, sala VI, 13/10/2010, “Garncarz, Pablo Damián c. Telefónica Móviles Argentina S.A. y otro”, sent. 115.038.
[8]              GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, trad. De L. Prieto Castro, Laboral, Barcelona, 1936, p.8, citado por ARAZI, Roland, Carga de la prueba, en Revista de Derecho Procesal – Nº 2005–1: Prueba-I, p.187, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005.

[9]              PEYRANO, Jorge W., Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en L.L. 1996-B-1027, citado por MACHADO, José Daniel, La doctrina de la carga probatoria dinámica y su aplicación al proceso laboral, en Revista de Derecho Laboral, Edición especial 10º aniversario, p.321, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010.
[10]             CNAT, sala II, 16/06/2010, “Zulueta, Silvia Mónica c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Despido”, sent. 98.147.
[11]             ARAZI, ob. cit.
[12]             FALCON, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil y comercia: prueba, alegatos, finalización del proceso. 1ª ed,, 1ª reimpresión, p. 286, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2011.
[13]             COLOMOBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: anotado y comentado, 2a ed., Tomo II, p. 171, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2006.
[14]             MOISES MEIK, Despido Discriminatorio y Derecho a la Estabilidad. Avances Jurisprudenciales como motor de un debate necesario. Revista de Derecho Social Latinoamericano, p. 139, Ed. Bomarzo.   
[15]             Cita RJ: EEA2249
[16]             DE LA FUENTE, Horacio Héctor, Principios jurídicos del derecho a la estabilidad. Ed. Víctor de Zavalia, p. 19, Buenos Aires, 1976.         
[17]             MACHADO, José Daniel y OJEDA, Raúl Horacio, en ACKERMAN, Mario E. y TOSCA, Diego M., Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IV La Relación Individual de Trabajo – III, ps. 235, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008.
[18]             POMPA, ob. cit., pág. 31.
[19]             DE LA FUENTE, ob. cit., pág. 50 a 91.
[20]             PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Tomo 3, 1ª ed., 1ª reimpresión, pg. 181-182, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2007.
[21]             PIZARRO – VALLESPINOS, ob. cit., pg. 217.
[22]             Ibidem., pg. 230-233.
[23]             Ibidem, pg. 235.
[24]             http://www.ilo.org/dyn/normlex/es
[25]                                                                                                                    MEIK, ob. cit. pag. 152
[26]             CNAT Sala III Expte nº 13/08/02 sent. 85688 22/3/04 "Espasandín, Noemí c/ San Sebastian SA s/ despido" (G.- P.-E.-)