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jueves, 23 de abril de 2015

DAÑOS Y PERJUICIOS - LUCRO CESANTE - CONCEPTO - PRUEBA DEL LUCRO CESANTE - PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL LUCRO - PRUEBA DE LA CUANTIA DE LA GANANCIA FRUSTRADA -

TRABAJO TOMADO DE INTERNET - DESCONOZCO EL AUTOR

LUCRO CESANTE: INTRODUCCIÓN

Cada vez más, se presentan casos en los cuales es necesaria la valoración por un perito, de los perjuicios económicos por el daño emergente y/o lucro cesante, producidos a una sociedad, comerciante individual, profesional, particular, etc.

De acuerdo con la terminología del artículo 1.106 del CC, el lucro cesante es la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor como consecuencia del hecho del que se es responsable. El concepto de lucro cesante se refiere a una lesión patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia de un incumplimiento, ilícito o perjuicio ocasionado o imputado a un tercero.

La jurisprudencia normalmente exige un rigor o criterio restrictivo en la valoración de la prueba de la existencia del lucro cesante y sobre todo en el «quantum», pero debe acreditarse el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, lucro cesante, y la realidad de éste.

Será obligación del perjudicado normalmente el demandante, la carga de la prueba y si el caso se refiere a las ganancias dejadas de percibir por una empresa, será necesario acudir a los medios usuales de prueba como la contabilidad, declaraciones fiscales, etc., mediante un auditor/perito en la materia, que emitirá un informe que podrá acreditar por diversos medios técnicos el más que probable beneficio dejado de recibir, es decir, el «quantum» del lucro cesante

LUCRO CESANTE: EL CONCEPTO

El lucro cesante es, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil, la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero.

La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en un título que exista en el patrimonio del acreedor en el momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que en el momento en el que se produce el hecho dañoso el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonablemente haber llegado a concretar en el futuro.

Ello no significa que deba identificarse el concepto de lucro cesante con el de daño futuro. El lucro cesante puede ser tanto actual como futuro y también puede existir daño emergente actual y daño emergente futuro. Esa diferencia se puede ilustrar muy bien con un ejemplo. En un accidente de circulación con lesiones corporales será:
daño emergente actual, el coste de reposición del vehículo y los gastos de farmacia y hospital;
lucro cesante actual, los perjuicios derivados de la imposibilidad de la víctima para trabajar mientras duró la convalecencia;
daño emergente futuro, los gastos que deberá acometer para afrontar el tratamiento de las secuelas permanentes; y
lucro cesante futuro, las ganancias que se dejaran de percibir como consecuencia de la incapacidad permanente.

LA PRUEBA DEL LUCRO CESANTE

La jurisprudencia, cuando se trata de la prueba del lucro cesante, viene haciendo invocaciones constantes al rigor o criterio restrictivo con el que se debe valorar la existencia del mismo. No obstante, no faltan pronunciamientos en los que se afirma que

«lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir –lucro cesante– y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (SS. 8.7.96 EDJ 1996/3549 y 21.10.96 EDJ 1996/6432)».

La única diferencia que realmente existe entre la prueba del lucro cesante y la prueba de cualquier otro hecho constitutivo de una pretensión es que el lucro cesante no está referido a un hecho acontecido sino a un hecho que podría haber acontecido y que no se produjo. De ello se derivará una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido.

Esa forma de probar está expresamente prevista por el legislador al regular las presunciones. En el art. 386.1 (presunciones judiciales) se dice que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Por otra parte, también debe distinguirse entre los problemas que plantea la prueba de la existencia de la ganancia frustrada y los que plantea la prueba de su cuantía, que son muy diversos. En cuanto a la prueba de la ganancia en sí misma, el problema consiste en convencer al juez de su existencia, lo que puede ser sencillo cuando la propia naturaleza de las cosas la conlleve, o más complicado, cuando escape a los parámetros de normalidad. Así, en la propia naturaleza de las cosas está que el propietario y conductor de un auto-taxi se va a ver privado de ganancias durante el tiempo en que resulte imposibilitado para conducirlo, particularmente en el caso de que el propio vehículo haya quedado dañado y deba permanecer en el taller para ser reparado, pero también cuando él personalmente resulte imposibilitado para su conducción. Por consiguiente, la prueba de la existencia de ganancias frustradas en estos casos es una prueba fácil: basta con acreditar que el dañado es el titular de un auto-taxi y que va a resultar impedido para ejercer su oficio o bien para utilizar el vehículo para tal fin. En cambio, para cuantificar el lucro los problemas son mucho mayores, porque su importe dependerá de muchas circunstancias distintas, como el número de horas que trabaje el taxista afectado o la posibilidad que haya tenido de ser sustituido en la conducción.

1. La prueba de la existencia del lucro

La carga de la acreditación del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 LEC).

Se trata de una prueba que debe hacerse de manera indirecta, a través de indicios, ya que, por concepto, no pueden existir medios de prueba directos de algo que no ha llegado a existir. 

La prueba por indicios es relativamente frecuente en el enjuiciamiento civil en todos aquellos supuestos en los que no se dispone de medios de prueba directos.

Así, para acreditar la ganancia frustrada de un negocio que se ha debido cerrar se deberá acudir a la prueba de hechos indirectamente indicativos de los mismos, tales como las ganancias experimentadas durante el año anterior, sea en el mismo período del cierre, o bien sea en término medio. A su vez, tales ganancias tampoco resultan fáciles de acreditar y es preciso acudir a medios de prueba tales como la propia contabilidad del comerciante afectado o sus declaraciones fiscales o bien a una pericial que las determine de acuerdo con criterios medios, esto es, las ganancias habituales o normales en el sector de actividad para un establecimiento como el afectado.

Como se puede apreciar, todos esos parámetros indirectos que permiten determinar si han existido ganancias frustradas pueden parecer discutibles, pero más desde la perspectiva de la concreción de su importe que de la existencia o inexistencia de la propia ganancia. Por consiguiente, la prueba de la existencia del lucro puede representarse a priori como extraordinariamente más fácil que la prueba de su importe.

Con todo, no se trata de una prueba fácil. El problema fundamental que esta prueba plantea es el de la intensidad probatoria precisa para que se pueda estimar acreditada la ganancia frustrada. Esa intensidad no tiene por qué exasperarse sino que tiene que ser la razonable, en función de:

Las dificultades probatorias que en el caso de plantean, esto es, de las abstractas posibilidades de prueba que se encuentren a disposición de las partes; y,

El grado de previsibilidad de esas mismas ganancias. Sólo cuando las mismas se separen de la normalidad es cuando cabe exigir un mayor grado de esfuerzo probatorio.

Por otra parte, para que el lucro cesante se pueda resarcir no basta con acreditar su existencia genérica sino que también debe probarse su entidad o alcance, lo que es algo distinto a su valoración propiamente dicha. La prueba de la extensión o conceptos a los que alcanza la ganancia frustrada es la prueba de la relación de causalidad entre los concretos conceptos que lo integran y el hecho del que se deba responder. Cuando las ganancias frustradas que se reclamen sean muy diversas no es posible tratarlas a efectos probatorios como un todo único sino que resulta indispensable hacer esfuerzo probatorio para acreditar que en cada uno de los casos la ganancia se ha frustrado y que lo ha sido por consecuencia del hecho dañoso del que se debe responder.

2. La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada

La prueba de la cuantía de la ganancia frustrada plantea problemas mayores que los de la propia ganancia en sí. En cualquier caso, acreditada la ganancia, las dificultades probatorias respecto de su cuantía no debieran determinar que no se conceda resarcimiento. Con frecuencia, en cambio, los tribunales dejan de conceder indemnización por las ganancias frustradas, no porque éstas no se hayan determinado sino porque no se han cuantificado bien, lo que creemos que constituye un error de concepto.

En otros ordenamientos jurídicos, como ocurre en el italiano, se autoriza expresamente al juez a usar criterios de equidad para cuantificar el daño si el mismo no ha resultado posible probarlo en su debida entidad. Así se dispone en el art. 1226 del Código Civil (en sede de obligaciones contractuales, aunque con aplicación también al daño contractual por la expresa disposición del art. 2056, 1 CC): «si el daño no puede ser probado en su debida entidad, puede liquidarlo el juez según su prudente criterio de equidad10». El recurso a la equidad para proceder a la cuantificación del daño tampoco es extraño a nuestra tradición jurídica. En los artículos 103 y 104 del Código Penal de 1973 también se establecía que para la cuantificación de los daños y perjuicios se procedería según la regulación del tribunal, expresión en la que se consideraba insita una referencia a la equidad hasta el extremo que la cuantificación realizada por el juez se consideraba inatacable por vía de recurso. Y no es el único supuesto en el que se recurre a la equidad: también en el art. 1103 del CC (que la jurisprudencia suele considerar aplicable también a la culpa extracontractual) se faculta al juez para moderar la responsabilidad. Si bien lo más usual es que se trata de un facultad que permite a los tribunales reducir el importe del resarcimiento, creemos que en su interior encierra la posibilidad de acudir a criterios de equidad para fijar el importe efectivo del daño cuando no haya podido ser acreditado de otro modo.

La dificultad para cuantificar la ganancia frustrada reside en que las bases a partir de las cuales se puede llevar a cabo esa valoración no resultan fáciles de determinar y menos aún de acreditar. Por tal razón se ha tendido en la práctica de los tribunales a acudir a criterios estandarizados, como por ejemplo, los criterios según los cuales por cada día de inactividad de un vehículo la ganancia frustrada se traduce en una cantidad concreta.

Tales criterios pueden ser objetables por muchas razones, pero constituyen un valioso instrumento de cuantificación del lucro cesante, dado que su aplicación se encuentra completamente generalizada. El fundamento de esos criterios se encuentra en la propia experiencia humana: son criterios de valoración que aplican los jueces a partir de datos de la experiencia práctica. 

Su fundamento se encuentra en el principio de normalidad, del que son aplicación. Tales criterios creemos que son admisibles, como de hecho vienen siendo considerados por la mayor parte de la denominada jurisprudencia menor, y constituyen un parámetro inestimable para proceder a la valoración del daño, en la medida en que constituyen una alternativa razonable a las dificultades de su acreditación. No obstante, tampoco creemos que deban constituirse como el parámetro fundamental, que desplace a la verdadera prueba del daño. Al contrario, creemos que debe ser aplicado como un parámetro subsidiario, que impida que el daño quede sin resarcimiento por falta de cumplida prueba de su cuantía. Pero el parámetro fundamental debe seguir siendo el de la prueba de la entidad del daño a partir de datos que lo intenten determinar de manera más concreta. Tratándose de un daño hipotético, esos datos siempre han de ser una medida relativa del daño. De lo que se trata es que supongan una medida objetiva del mismo, lo que se puede conseguir acudiendo tanto a datos internos como externos, esto es, datos pertenecientes a la esfera interna de la actividad del que ha sufrido el daño o bien ajenos a ella y pertenecientes a la experiencia de otro con el que exista similitud de situación.

No creemos que se pueda establecer una regla general sobre cuáles de esos datos son preferibles. Los procedentes de la esfera interna pueden parecer más sospechosos, pero son también más directamente indicativos. Si se consigue dotarlos de objetividad, demostrar que no se han manipulado, son el mejor parámetro para la prueba del lucro cesante. Los externos pueden parecer a priori más objetivos, pero también están más alejados del objetivo que se pretende: son indicativos de las ganancias de otros, no de las propias. La combinación de unos y otros es siempre el mejor remedio.

DAÑOS Y PERJUICIOS - LA CHANCE Y EL DAÑO CIERTO - Por: MARIO LUIS VIVAS - EL INTERÉS PROTEGIDO - LA CHANCE COMO DAÑO CIERTO -

                                                                                        
                                                                                 Por Mario Luis Vivas[1]

I.- Los antecedentes del caso
Se trata del reclamo que los padres de un menor de quince años de edad formulan por su fallecimiento acaecido en circunstancias en que cumplía funciones como bombero voluntario de Puerto Madryn.
El Juez de 1ª. Instancia acogió parcialmente la demanda, disponiendo un resarcimiento patrimonial en concepto de pérdida de chance y daño moral.
La parte actora se agravió del monto establecido en concepto de pérdida de “chance”, sosteniendo que ésta no es una mera posibilidad de encontrar una hipotética ayuda futura. Es un daño cierto, actual y futuro que debe potenciarse en función de la personalidad del fallecido, que la materialidad de su ausencia no puede ser juzgada como una simple chance porque se frustra entonces la finalidad del sistema, que la indemnización debe comprender en orden a su cuantía las posibilidades reales de adquirir medios económicos durante la vida.
Sostuvo el juez preopinante que la  vida productiva del menor aun no había comenzado, por lo que su desaparición no pudo haber provocado a la actora un daño distinto a la pérdida de una chance. Sólo cuando se pierde una vida que ya está en plena actividad productiva y produce efectivamente ingresos, el daño patrimonial que causa su desaparición origina un daño ya no probable sino efectivo. La pérdida de chance es un daño cierto; cierto, en grado de probabilidad calificada, pues si no llega a tal probabilidad no se trata de un daño resarcible.
Asimismo, consideró que uno de los requisitos del daño resarcible es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables. Por el contrario, un daño incierto es, necesariamente, no reparable, existiendo gradaciones de certidumbre. Así, el daño emergente es el más cierto de todos porque se ha experimentado efectivamente y ese es, precisamente, su límite resarcitorio: el daño efectivamente padecido y en relación causal adecuada con la actuación del dañador. En el otro extremo de la escala de certidumbre se ubica el daño que trataremos aquí: la pérdida de chance, supuesto en que la certidumbre del daño aparece esfumada o borrosa, aunque se halla presente, pues de otro modo no se trataría de un daño indemnizable. En definitiva, concluye, lo cierto es la existencia de la probabilidad, oportunidad o chance misma, no así su realización, que al haber sido interferida en su efectivización, nunca podría ser cierta en ese plano.
Con similares argumentos, el Sr. Juez de Cámara Dr. Carlos A. Velázquez, adhirió a su voto. Sostuvo que en la especie la frustración de la esperanza resulta incontrovertiblemente cierta, pero por el contrario la probabilidad de que el padre llegara en lo futuro a recibir ayuda de su hijo aparece como vidriosa, pues la posibilidad lejana es solamente posibilidad, es decir eventualidad e hipótesis; en fin, que es exigible algo más en la escala de los valores lógicos que lo meramente posible, debiendo aparecer en cambio la posibilidad lo bastante fundada como para que, transformándose ya en probabilidad, configure una chance indemnizable.

II. El interés protegido
El criterio básico o primario en virtud del cual el Derecho decide la imputación del daño, es el de si existe protección jurídica para los intereses dañados[2].
De modo que sólo es objeto de daño lo que es objeto de protección jurídica. Y lo que protege el Derecho no son los bienes que producen la satisfacción, considerada como merecedora de tutela jurídica, de nuestras necesidades, sino los intereses humanos mismos hacia la satisfacción; no lo bienes, por tanto, sino la relación de complementariedad que existe entre una necesidad humana y el objeto que puede satisfacerla, y que por esto recibe el nombre de bien. De modo que el objeto del daño está constituido por el interés y no por el bien sobre el que éste se proyecta[3].
Como bien señaló el Camarista preopinante, el menor víctima del lamentable hecho de autos aun no había comenzado su vida productiva, esto es, no era posible en términos de certeza determinar el ingreso económico a su patrimonio, pues  éste aun no existía.
Es decir, que el interés jurídicamente protegido en la persona que ejerce una actividad productiva es la ganancia que obtiene de dicha actividad. En tal supuesto, su pérdida es lo que se indemniza.
Pero en un menor de quince años que estudiaba, pero aun no trabajaba, sólo es posible indemnizar un interés jurídico protegido distinto, esto es, la posibilidad de que tal ganancia algún día existiera.
En consecuencia, se habla de posibilidad o "chance" cuando existe la oportunidad u ocasión propicia, con visos de razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría realizado, nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho del accidente ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues, en la "chance" concurre siempre una cuota de incertidumbre, de conjetura. En casi todo perjuicio resarcible media un factor de alea o inseguridad, pero es menester al menos una certeza relativa. En cambio en el caso de la "chance" sólo es cierta la probabilidad como tal y no lo es el objeto al que la oportunidad tendía (arts. 1086, 1083 CC)[4].

III. La chance como daño cierto
Del daño emergente a la chance, se recorre el mismo camino que del máximo al mínimo en una escala de certeza, en cuya mitad de recorrido encontramos al lucro cesante.
La diferencia fundamental entre la pérdida de chance, el lucro cesante y el daño emergente finca en una cuestión de grados de certidumbre[5].
Y sostenemos entonces que el interés a que hacíamos mención al comienzo debe haberse incorporado al patrimonio. Es decir, debe tratarse de un interés cierto.
GHERSI ha señalado, a nuestro juicio en forma errónea, que partiendo de la idea de daño patrimonial, por oposición al extrapatrimonial, resulta por lo menos hacer tres distinciones: el daño emergente, el lucro cesante y la chance. El primero, señala, afecta el patrimonio –lo lesiona o agrede-le produce una disminución valuable; en cambio, en los otros dos, el valor no se ha incorporado efectivamente aun al patrimonio, sino que aparece en la ponderación como futuro, sin embargo, entre ambos existe una diferencia sustancial en cuanto a la certidumbre y la probabilidad de incorporación efectiva[6].
En el lucro cesante, señala GHERSI, aparece esa incorporación futura como ciertamente incuestionada y valuable; en cambio en el derecho de chance, se trata de una probabilidad de incorporación remota, dependiente de circunstancias condicionantes que deben aparecer y manifestarse y que no puede valuarse a priori ciertamente[7].
Contrariamente a lo sostenido por el autor mencionado, MAYO ha afirmado que los requisitos del daño resarcible son: a) que el daño sea cierto; b) que se trate de un daño subsistente, es decir que haya ya reparado o haya desaparecido; c) que se trate de un daño personal del damnificado; d) que afecte un interés del damnificado; e) que exista una relación causal adecuada entre el hecho dañoso y el daño causado[8].
El primero de los requisitos es el que interesa a nuestro comentario. Que el daño sea cierto significa que no sea meramente hipotético o conjetural, sino real y efectivo; en otras palabras, que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. La certidumbre del daño constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta también al futuro, una consecuencia necesaria[9].
Y en esa línea de ideas, concluye con acierto el autor mencionado en último término que lo cierto del daño  atañe tanto al interés a que afecta como el hecho que lo produce, y que por ello motiva el nacimiento de la responsabilidad; es decir, cierta la expectativa de ganancia o de sufrir una pérdida, como de que en el futuro se desarrollarán los efectos perniciosos del evento dañoso[10].
En abono de esa postura, que compartimos, se ha expedido el más alto Tribunal bonaerense, al considerar que la muerte del hijo que aún no está en condiciones de ayudar económicamente a sus padres, importa un obstáculo para que ciertos valores -sostén futuro- se incorporen al patrimonio de éstos, daño que tiene los caracteres necesarios para que sea indemnizable, no estrictamente como lucro cesante, sino como pérdida de una "chance" u oportunidad de que tal ayuda se concretase. La probabilidad del padre de necesitar esa ayuda, si es de humilde condición, y la posibilidad del hijo de prestarla, podrá ser mayor o menor, podrá ser completamente insignificante, y aun desaparecer, pero en tanto exista, la pérdida de esa "chance" es un daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad[11].
Por tal razón, no cabe sino conferirle mérito a la sentencia que comentamos pues identifica con toda claridad un requisito medular del daño, cual es la necesidad de su certeza, como recaudo inexcusable de responsabilidad civil extracontractual. Estimar lo contrario, constituiría practicar una suerte de “futurología” a la que el Juez no se encuentra autorizado por el ordenamiento jurídico.



[1] Abogado (UBA) - Doctor en Derecho con orientación en Derecho Privado (UCES) - Director de la Carrera de Abogacía de la Universidad de Morón – Profesor Titular de Derecho Civil (Univ. de Morón) – Director del Instituto der Derecho Civil del Colegio de Abogasdos de La Matanza.
[2] PENA LÓPEZ, José M. Prólogo a “El Resarcimiento del Daño en la Responsabilidad Civil Extracontractual”, de Maita María NAVEIRA ZARRA. Colección de Monografías Jurídicas “Gregorio López”, dirigida por Manuel ALBALADEJO GARCIA y Silvia DIAZ ALABART. Madrid. 2006. p. 22.
[3] PENA LÓPEZ, José M. Prólogo a “El Resarcimiento del Daño en la Responsabilidad Civil Extracontractual”, de Maita María NAVEIRA ZARRA. Colección de Monografías Jurídicas “Gregorio López”, dirigida por Manuel ALBALADEJO GARCIA y Silvia DIAZ ALABART. Madrid. 2006. p. 26-27.
[4]Cám. Civil 1ª. Sala 3. La Plata. 215185 RSD-177-93 S 2-9-1993. “Simeoni, Gabriela Noemí c/ Forcimito, José Juan s/ Daños y perjuicios”.
[5] TRIGO REPRESAS, Félix. LOPEZ MESA, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Ed. La Ley. Tº I. p. 466. Cám. Nac. Civ. Sala M. 12.05.99., L.L. 2000-A-616, DJ 2000-I-190).
[6] GHERSI, Carlos A. Actos confirmatorios o resolutorios del contrato. Valuación de daños. Daño moral: Procedencia en el ámbito contractual, en “Revista Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”. Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº I. p. 1631.
[7] GHERSI, Carlos A. Actos confirmatorios o resolutorios del contrato. Valuación de daños. Daño moral: Procedencia en el ámbito contractual, en “Revista Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”. Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº I. p. 1631.
[8] MAYO, Jorge. Pérdida de la “Chance” como Daño Resarcible, en “Revista Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”. Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº II. p. 1413.
[9] MAYO, Jorge. Pérdida de la “Chance” como Daño Resarcible, en “Revista Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”. Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº II. p. 1413.
[10] MAYO, Jorge. Pérdida de la “Chance” como Daño Resarcible, en “Revista Jurídica Argentina La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General”. Ed. La Ley. Bs.As. 2007. Tº II. p. 1413.DE CUPIS, Adriano. El daño. Ed. Bosch. Barcelona. 1975. p. 312.
[11] SCBA, Ac 51706 S 27-9-1994 “Santillán, Carlos y otra c/ Larroca, Nelson J. y otro s/ Daños y perjuicios” AyS 1994 III, 776. SCBA, Ac 52947 S 7-3-1995.”Scasserra, Juan Carlos c/ Asociación del Fútbol Argentino s/ Daños y perjuicios”.AyS 1995 I, 208.

miércoles, 22 de abril de 2015




En los sótanos de la democracia

Un breve libro del politólogo italiano Norberto Bobbio, que agrupa artículos de una época crítica de su país, revela la ambigua relación que los gobiernos tienen con el secreto

Por   | Para LA NACION
Es casi irónico que se atribuya la expresión "secretos del poder" (arcana imperii) al historiador latino Tácito. Desde tiempos remotos, monarcas y tiranos se identificaron con lo divino; no era entonces sorprendente que su poder ilimitado estuviese, además, rodeado de misterios. Todo cambió en la modernidad, cuando los republicanos reclamaron no sólo soberanía popular sino también transparencia. El poder surgía entonces del pueblo y su ejercicio estaba sujeto a debate y controles. La Ilustración rechazó la idea según la cual el vulgo, en su ignorancia congénita, era incapaz de entender las complejidades de la vida estatal. Immanuel Kant fijó un criterio moral sobre estos ejes. Para él, una política sólo resultaba aceptable si podía mostrar sus actos ante la opinión pública; mantenerlos en las sombras implicaba un automático descrédito.
Sin embargo, todavía en el siglo XX, Elías Canetti escribió que "el secreto está en el núcleo más interno del poder", como recuerda el italiano Norberto Bobbio (1909-2004) en Democracia y secreto. Este breve libro es una selección de sus artículos producidos entre 1980 y 1990. Su país atravesaba entonces una serie de crisis derivadas de conspiraciones organizadas por logias como la P2 (con ramificaciones argentinas), de inexplicados actos terroristas de derecha e izquierda, crímenes mafiosos y alevosas redes de corrupción que produjeron el estallido del sistema de partidos establecido cuando se promulgó la Constitución de 1948. La trabajosa regeneración posterior no trajo sino frustraciones. Encaramó al gobernante más estable que tuvo Italia en todo su período democrático: Silvio Berlusconi.
La prudencia, un término que se remonta a Aristóteles, siempre se valoró como la suprema virtud política, pero en ella se entremezclan también el secreto, la astucia y la discreción en el sabio ejercicio del poder. Aunque con el tiempo la política se volviera espectáculo, jamás abandonó su costado "arcano", asegura Bobbio. El lenguaje críptico de la economía y del derecho da testimonio de lo inescrutable que resulta para el ciudadano común incluso aquello que, en apariencia, se da a conocer abiertamente.
Al lado de éstos y otros disimulos tecnocráticos, existen secretos aún más inaccesibles. En asuntos importantes, los gobiernos democráticos se apoyan en agencias opacas. Los servicios secretos son el ejemplo más evidente. Los politólogos anglosajones recomiendan a todo el mundo adoptar lo que llaman accountability o rendición de cuentas al ciudadano. Harían bien en propagar sus prístinas teorías en Washington y Londres, donde las instituciones de inteligencia adquirieron mayores márgenes de maniobra en los últimos años y operan sobre áreas cada vez más íntimas.
Para ser justos, la información reservada, el "secreto oficial" y los servicios de información más allá del control democrático forman parte del déficit intrínseco de todas las democracias occidentales. Ellas alegan que no pueden renunciar a esos recursos puesto que, si todos los países disponen de espías y sistemas de vigilancia ilegal, ¿cómo podría un solo Estado prescindir de estos instrumentos?
Ese déficit de transparencia no es el único. Según recuerda de pasada Bobbio, la democracia promete igualdad aunque la realiza apenas a un nivel puramente formal. Por otra parte, mientras se proclama que el gobierno puede ser integrado por cualquier ciudadano, lo cierto es que su funcionamiento se respalda en una burocracia permanente al servicio de unos personajes que suelen formar una especie de aristocracia (en las últimas décadas Bush y Clinton se volvieron apellidos repetidos en la democracia ejemplar y más antigua, la de Estados Unidos, y es posible que lo sigan siendo si Jeb o Hillary terminan compitiendo por la presidencia).
La "seguridad nacional" parece la traducción contemporánea de la "razón de Estado", nombre más clásico que justificaba, entre otras cosas, el secreto. En un sistema internacional lleno de amenazas y organizado de manera no democrática, el Estado debe recurrir -o eso argumenta- a zonas grises para protegerse. Al lado del gobierno existe un "subgobierno" paralelo o "criptogobierno" que combate ésos y otros temores, a menudo sólo paranoides, como las conjuras internas. Así, la faz visible del Estado democrático se ajusta al derecho y se ventila en los medios y los parlamentos. Pero hay otra faz, invisible y discrecional, de la que no se habla a menos que una crisis la proyecte bruscamente a la superficie, como sucede en estos momentos en la Argentina.
Con un prólogo de Marco Revelli que actualiza y pone en contexto las reflexiones de Bobbio,Democracia y secreto es el trabajo de un gran erudito en temas de filosofía política, cuya amplia obra se destaca por su claridad y su carácter pedagógico. En su madurez, Bobbio exploró una y otra vez la posibilidad de reunir los principios liberales con los socialistas. Hijo de su tiempo, tuvo una temprana juventud fascista y evolucionó hacia la izquierda bajo el régimen de Mussolini. En homenaje al respeto que llegó a adquirir su voz pública, el presidente de la República lo nombró senador vitalicio en 1984, exactamente diez años antes de que el voto popular -que también es secreto- eligiera como primer ministro a Berlusconi y con él se abriera una era peculiar donde el misterio se revistió de exhibicionismo.

martes, 21 de abril de 2015

DAÑO BIOLÓGICO - HAY DAÑO BIOLÓGICO EN EL DERECHO ARGENTINO ? - Por: JORGE M. GALDOZ - DAÑOS YPERJUICIOS - DAÑO A LAS PERSONAS - DAÑOS RESARCIBLES POR LESIONES - DAÑO A LA INTEGRIDAD CORPORAL - Noción conceptual. Algunas precisiones.- III. En la jurisprudencia argentina el daño biológico ¿fenece o renace?

Archivo enviado desde LexisNexis OnLine

Citar Lexis Nº 0003/012653
Género:
Doctrina
Título:
¿Hay daño biológico en el Derecho argentino?
Autor:
Galdós, Jorge M.
Fuente:
SJA 28/6/2006 

DAÑOS Y PERJUICIOS - 07) Daño a las personas - c) Daños resarcibles por lesiones - 12.- Daño a la integridad corporal 



SUMARIO: 
I. Introducción.- II. Noción conceptual. Algunas precisiones.- III. En la jurisprudencia argentina el daño biológico ¿fenece o renace?.- IV. Cierre conclusivo 

I. INTRODUCCIÓN 
Hace algunos años, en un leading case se recepcionó en el derecho jurisprudencial argentino la noción de "daño biológico", en recordado precedente suscripto por la entonces jueza de primera instancia Elena Highton de Nolasco, quien admitió la independencia resarcitoria de esa categoría de daños a las personas, nacida en el pretorio italiano (1) . Al tiempo, otra distinguida jurista argentina, Aída Kemelmajer de Carlucci, desde la doctrina, le dedicó interesantes reflexiones al tema preguntándose si sirve al Derecho argentino la creación italiana del daño biológico, concluyendo que ese instituto, en principio, resulta inaplicable en el Derecho argentino (2) . 
Desde entonces, y habiendo transcurrido más de una década y media desde que se planteara expresamente el tema, la jurisprudencia nacional se ha ocupado de la cuestión, fundamentalmente por las crecientes peticiones de los litigantes de que se resarza ese rubro. 
Aquí nos proponemos, sucintamente, dar cuenta de ese registro jurisdiccional y de su arsenal argumentativo, para colegir -adhiriendo a la idea predominante- que es innecesario e inconveniente transpolar al derecho argentino una concepción ajena a nuestra tradición jurídica. Y que el estado actual de la evolución del derecho de daños a las personas autoabastece la reparación plena e íntegra del daño injusto sufrido, particularmente por la dilatación del contenido del daño patrimonial -especialmente de la incapacidad sobreviviente- y del daño moral. 

II. NOCIÓN CONCEPTUAL. ALGUNAS PRECISIONES (3
a. En un prestigioso evento jurídico internacional, celebrado hace muchos años en nuestro país, se concluyó que "el daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales. La inviolabilidad de la persona humana supone su primacía jurídica como valor absoluto", debiendo "jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad" (4) . En ese sentido, y desde una visión tuitiva de la persona, se postula superar la clasificación tradicional de daño patrimonial y daño moral reemplazándola por daño económico y daño espiritual (5) . 
Nosotros creemos que esa primacía de la persona humana bien puede lograrse sin acudir al criterio -insinuado y propiciado por un sector de la doctrina- que confiere a los daños a la persona la categoría de daño independiente, que se adiciona o suma al daño patrimonial y al daño moral. Para quienes pregonan la independencia de los daños a las personas, -como tertium genus-, al lado del daño a las cosas se ubica este daño a las personas cuya afectación puede producir daños patrimoniales y morales. Ello importa no sólo ampliar la nómina de daños resarcibles sino también aumentar las indemnizaciones, ya que probablemente se superpondrán rubros resarcibles (6) . 
Mosset Iturraspe expresa que deben atenderse todos los aspectos de la persona humana (físicos y psíquicos, individuales y sociales, familiares, relativos a la capacidad de gozo, de proyectar, sentir, etc.) y, reconociendo otros aportes científicos (médicos, antropológicos, filosóficos, etc.), propone ampliar el criterio actual sobre el daño moral y ensanchar la concepción autónoma de nuevos daños: a la identidad personal, a la vida de relación, al proyecto de vida, daño biológico, a la intimidad, daño estético, daño juvenil, daño sexual, daño psíquico. Empero, la "guerra de las etiquetas" sobre la denominación que corresponde dar a ciertos daños, como así también la "guerra de las autonomías" acerca de si esos daños integran la categoría de morales o patrimoniales o si forman una categoría propia, no debe hacer perder de vista el objeto central: la efectiva tutela de la persona humana. Prosigue diciendo que el daño puede ser al patrimonio y a la persona; el daño a la persona sería un género que comprende varias especies: el daño moral "clásico" -por un lado-, al que se lo limita al dolor, sufrimiento, tristeza, angustia o desolación; por otro lado aparecen otros detrimentos que pueden o no causar dolor pero menoscaban o limitan a la persona (daño estético, psíquico, a la vida de relación, biológico, etc.). De este modo, y al replantearse la noción de daño moral (que se circunscribe al dolor o sufrimiento), se da cabida para que se recojan con autonomía resarcitoria otras consecuencias lesivas que alteran el bienestar psicofísico, aun sin repercusión patrimonial, y que se suelen incluir como integrando el daño moral (7) . 
El jurista peruano Fernández Sessarego sostiene que el daño a la persona es el que incide en su integridad psicosomática y se exterioriza en el daño biológico y en el daño a la salud. El primero se trata de una lesión en sí y por sí del sujeto que tiene que ver con su fase estática y funcional, afectando su normal eficiencia psicomática en su vida cotidiana; no es un concepto jurídico, sino más bien legista, y conforma un daño más objetivo. Por el contrario, el daño a la salud es el componente medular y central del daño a la persona; consiste en el aspecto subjetivo y dinámico del ser humano y representa la repercusión de una lesión a la integridad psicosomática en el bienestar integral de la persona. De este modo -concluye-, el daño a la persona es el género, y sus dos subespecies lo constituyen el daño biológico, su aspecto estático y objetivo, y el daño a la salud, que representa la concreta y particularizada afectación del sujeto (8) . 
b. La cuestión en realidad se origina en el Derecho italiano, cuya jurisprudencia concibió el daño biológico como arbitrio interpretativo para admitir el resarcimiento del daño no patrimonial. Es que el art. 2059 del Código Civil italiano de 1942 dispone que "el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos previstos por la ley" y conforme al art. 185 del Código Penal. sólo en caso de delito el culpable está obligado a indemnizar el daño no patrimonial. De ese modo, y para superar la limitación legal de ese régimen, los jueces italianos elaboraron tipologías que conducen a acoger el resarcimiento del daño no patrimonial: el daño a la vida de relación, el daño biológico y, más recientemente, el daño existencial, que se contraponen al daño moral subjetivo, que es el único daño que incluyen en el art. 2059 del Código Civil italiano (9) . 
Aparece así -y en palabras del pretorio- "el daño biológico como afectación de la integridad psicofísica de la persona que constituye un daño injusto resarcible en todo caso, incluso cuando el afectado todavía no tenga (o cuando nunca tendrá) la aptitud para desarrollar una actividad productiva". Acota Visintini que en la actualidad los jueces liquidan el daño a la persona con fundamento en diferentes tipologías: el "daño biológico", que se calcula recurriendo a las tablas elaboradas judicialmente; y, cuando resultan probados, el "daño a la vida de relación", el "daño patrimonial" (consistente en la pérdida -gastos de cura y de funerales-, lucro cesante -suspensión de la actividad laboral-) y el "daño moral". Y concluye que algunos jueces en caso de daño por muerte o por lesiones gravísimas han reconocido, por vía de equidad, un resarcimiento al cónyuge supérstite y a quienes deban asistir a la víctima que no puede valerse por sí misma a título de "daño existencial" por el cambio brusco de la vida familiar provocado por el hecho ilícito. El criterio de cálculo del daño biológico lo es, entonces, a partir de tablas elaboradas jurisprudencialmente fijando cuantías uniformes, que no atienden al daño productivo o laboral del sujeto. La cuestión presenta diversas dificultades, y la Corte Constitucional rechazó la demanda de inconstitucionalidad del art. 2059 del Código Civil (10) . 
Kemelmajer de Carlucci al estudiar la jurisprudencia italiana y las etapas verificadas en los tribunales de ese país, incluso en la Corte Constitucional, da cuenta de las imprecisiones terminológicas del instituto (daño biológico, o a la salud, daño-evento y daño-consecuencia, etc.) y de que esa concepción procuró, a la postre, mantener la constitucionalidad del régimen legal restrictivo del daño moral (art. 2059 del Código Civil italiano) ensanchando su resarcibilidad. Sin embargo, en ese país se registraron varias marchas y contramarchas. La casación italiana ha pasado por tres etapas: primero consideró indemnizable el daño biológico sin atender a la naturaleza jurídica del mismo; después dijo que era un tertium genus, en la mitad de camino entre el daño patrimonial y el no patrimonial; y a partir de 1985 comenzó a calificarlo de patrimonial. La autora concluye afirmando que esa orientación jurisprudencial no resulta necesaria en el Derecho argentino, y asevera puntualmente que ese desarrollo debe servir para que entre nosotros podamos repensar la problemática del daño psicofísico, ampliar la legitimación del daño moral y admitir las ventajas de la informática en la fijación y cuantificación de la indemnización (11) . 
La dificultad registrada en el Derecho italiano para conceptualizar al daño biológico, precisar su configuración y delimitación, se actualiza (como se anticipó) con el más reciente debate acerca del llamado "daño existencial", equivalente en algún modo al daño a la calidad de vida que no pueda ser incluido en un daño a la salud (12) . 
Fernández Sessarego al analizar el modelo italiano sostiene que en ese país el daño a las personas comprende tres categorías autónomas: i) el "daño a la salud" o "daño biológico", que nace por las restricciones del ordenamiento jurídico italiano, apareciendo la denominación "daño biológico" en la doctrina genovesa y en la sentencia de la Corte Constitucional 184 de 1986, que declaró la constitucionalidad del art. 2059 del Código Civil italiano; ii) el "daño no patrimonial" al que se refiere ese art. 2059, que consiste en el daño conocido como daño moral en sentido estricto, limitado al dolor o sufrimiento, es decir, a las perturbaciones emocionales no patológicas; iii) el "daño existencial", que abarca todos los daños a las personas que no siendo estrictamente daños morales origen consecuencias no patrimoniales. En síntesis -concluye-, el modelo italiano considera tres tipos de daños a la persona: el daño biológico, el daño moral y el daño existencial (13) . 
En opinión doctrinaria de ese prestigioso autor latinoamericano, los daños a las personas constituyen una categoría autónoma que comprende cualquier daño que lesione al ser humano, daño que atiende a la naturaleza del ente dañado. Desarrolla una interesante tesis afirmando que esa categoría -en su opinión- comprende dos clases: i) el daño psicosomático que abarca las lesiones al soma, cuerpo o mente y que altera la unidad del ser humano, generando indistintamente consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. En este ámbito incluye el "mal llamado daño moral", que constituye un daño emocional que causa perturbaciones psíquicas, generalmente transitorias, no patológicas, como dolores y sufrimientos; ii) el daño al "proyecto de vida", o a la libertad fenoménica, que es el que repercute en el ámbito de la libertad de la persona (14) . Y con fines sólo descriptivos o didácticos, partiendo de la inescindible unidad o estructura psicosomática, atendiendo al daño-evento (y no al daño-consecuencia), es decir, a la naturaleza del ente dañado -primero- para recién -luego- atender a sus consecuencias, concluye que el daño psicosomático abarca el "daño biológico" y el "daño a la salud" (o también llamado "daño al bienestar"). 
Para esta postura, en suma, el "daño biológico" representa la vertiente estática -la lesión en sí misma- y el "daño a la salud", o "daño al bienestar", la vertiente dinámica del genérico daño psicosomático. Es decir, este último tipo de daño produce un trastorno, de diferente magnitud, en la vida ordinaria, cotidiana y normal de la persona afectada por el daño. Es lo que un sector de la reciente doctrina y jurisprudencia italiana señala bajo la denominación de "daño existencial" (15) . 
c) En la doctrina nacional se han pronunciado por la admisión del daño biológico Andorno y Vergara pero a partir de un enfoque parcialmente diferente, ya que entienden lo biológico como una categoría autónoma que comprende un supuesto particularizado y que describen como "una suerte de tramo diferenciado" de reparación por la privación de la vida humana de un allegado directo. Es el resarcimiento por el ataque injusto a los "valores esenciales que forman parte del patrimonio del ser humano", independiente del daño material derivado de la privación en sí de la vida del pariente y del daño moral. Consiste en la "privación relacional de asistencia, cuidado, consejo, presencia [del muerto] a favor de sus allegados", en noción -entendemos, por nuestro lado- más cercana al daño moral que al material. Agregan que "se trata de una reparación autónoma e independiente de todo daño material o moral (aunque más cercana al moral) que halla su fundamento en la mencionada privación de presencia, de consejos, de compañía, de afectos, que la muerte provoca en los seres humanos que sobreviven a la víctima directa". Concluyen afirmando que postulan "en una suerte de tramo diferenciado, la reparación autónoma de los daños mediatos, derivados de la privación de la vida humana a favor de los allegados al mismo, como adecuado resarcimiento a quien ha sufrido un ataque injusto a valores esenciales que forman parte del patrimonio del ser humano". 
En la orientación minoritaria que acepta el daño biológico se han pronunciado también otros autores como Oscar M. Malamud y Dolores Miguens, quienes afirman que el daño biológico no está incluido en el concepto de incapacidad del individuo (que se encuentra en el plano del "hacer", porque aquél se refiere al "ser") (16) . De ahí -sostienen- que sea más adecuado distinguir entre daño patrimonial y extrapatrimonial propiamente dicho -en el que incluyen el daño biológico- y que el daño moral no se limita al tradicional dolor o sufrimiento. Analizando la jurisprudencia nacional, Mendelewicz se inclina también por adherir a la corriente del pensamiento que lo admite, porque el daño biológico "busca resarcir los efectos negativos producidos sobre el bien primario de la salud en sí misma considerada, en cuanto derecho inviolable del hombre a la plenitud de la vida física y al pleno desarrollo de la propia personalidad moral, intelectual y cultural". Entre otras consideraciones, añade que la mirada no ha de ser puesta sólo en la posible actividad laboral, o generadora de ingresos, sino que también deben contemplarse "todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho ilícito y que modifican su bienestar, su armonía, su calidad de vida" (17) . El precedente jurisprudencial al que presta su adhesión había resuelto que "cuando no haya incapacidad o lesión antiestética, independientemente del lucro cesante transitorio o del daño moral que acompaña el padecimiento psíquico o físico, habrá que reparar, al menos, el daño a la integridad corporal por tratarse de un mal hecho a su persona" (18) . 
Empero, las voces mayoritarias (Bueres, Bustamante Alsina, Borda, Vázquez Ferreyra, Calvo Costa) se han alzado adscribiendo a la postura negatoria. En ese sentido, se señaló que lo que se esconde bajo el concepto del daño biológico no es otra cosa que un perjuicio físico, en sentido naturalístico, el que bien puede tener repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales, y como tal dar lugar a una indemnización por daño moral o daño patrimonial. Mas "no resulta atendible considerarlo como un tercer tipo de perjuicio" (19) . 
Bueres desde hace tiempo viene sosteniendo que "el Código Civil argentino contempla dos categorías: el daño patrimonial y el daño moral. Al primero se refieren los arts. 519 , 1068 y 1069 , en tanto que al segundo atañen los arts. 522 y 1078 . Las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general -en sus bienes esenciales- no son daños sino menoscabos de índole material, los cuales pueden ser fuentes de daños resarcibles (o injustos) si conculcan intereses económicos o espirituales" (20) . 
Bustamante Alsina critica la tesis que considera al daño biológico como autónomo (lo mismo que para el daño estético y el psíquico), porque no distingue "bien jurídico" de "interés legítimo". Y al adherir a la opinión de Borda, que lo rechaza, sostiene que la belleza, armonía corporal, etc., son jurídicamente bienes "que satisfacen necesidades del hombre y por ello son categorizados por el ordenamiento legal como derechos de la personalidad. El sustrato de todos ellos satisface intereses legítimos que son los que impulsan al hombre a realizar su destino, y la ley los protege dinámicamente como derechos subjetivos cuya violación permite al afectado convocar la jurisdicción" (21) . Pero los daños son patrimoniales o no patrimoniales. 
Nosotros creemos que en la praxis jurisprudencial argentina el daño biológico está comprendido en el concepto amplio de incapacidad sobreviniente (22) . Dijimos hace poco que según nuestro parecer la incapacidad sobreviniente comprende: i) la capacidad laborativa o productiva, o sea, la pérdida de ingresos o la afectación a la concreta aptitud productiva o generadora de ingresos, rentas o ganancias específicas; ii) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir, la que no es estrictamente laboral; iii) el daño a la vida de relación o a la actividad social, muy estrechamente vinculado con la capacidad intrínseca del sujeto (23) . En este contexto el daño biológico se identifica con el valor intrínseco de la integridad física y psíquica. 
La amplitud de la concepción argentina de la incapacidad sobreviniente prevista en el art. 1086 CCiv. incluye e incorpora los dos aspectos, estáticos y dinámicos, a los que aludía Fernández Sessarego. Subsume la fase "estática" del daño a la persona (el mentado daño biológico de la legislación italiana), en cuanto alude al resarcimiento por la aptitud física o psíquica tronchada pero que carece de repercusión patrimonial concreta y específica, y también la fase "dinámica", o sea, la actividad productiva o generadora de ingresos, personales o familiares (24) . 
Una importante consecuencia práctica -ya anticipada- de la admisión en Italia del daño a la salud es que se indemniza la pérdida de la aptitud en sí, dejándose de lado la actividad productiva (25) , por lo que se otorga una indemnización igual, de manera uniforme, toda vez que el menoscabo es parecido o similar y se prescinde de ponderar los ingresos de la víctima. Y ello entre nosotros es injusto -acota Zavala de González-, porque mientras que la incapacidad y el lucro cesante atienden en cada caso a la afectación de la capacidad laborativa y a la pérdida o disminución de ingresos, en el daño biológico en Italia se termina ponderando la edad de la víctima y el período de las lesiones para intentar superar la inequidad de otorgar sumas similares para invalideces distintas (26) . 

III. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA EL DAÑO BIOLÓGICO ¿FENECE O RENACE? 
1. En los tribunales nacionales el leading case anticipado acogió la concepción italiana del daño biológico (27) . Mencionando los fallos dictados por distintos tribunales de aquel país, la sentencia argentina argumentó: 
- "El daño biológico, entendido como disminución de la integridad psicofísica de la persona, considerada en sí y por sí, en cuanto incide en el valor del hombre en todas sus dimensiones, es resarcible" (28) ; 
- "Además del daño por pérdida de la capacidad laborativa y del daño moral, corresponde liquidar autónomamente, a favor de la víctima de un ilícito, como tercera acepción del daño, el daño biológico" (29) ; 
- "El daño biológico consiste en el perjuicio económicamente mensurable en cuanto a la reducción de la capacidad de expansión de la actividad del sujeto en la esfera de sus relaciones socioeconómicas; en consecuencia, comprende todo aquello más allá o aparte de la actividad laborativa, el daño a la salud y el daño a la vida de relación" (30) ; 
- "El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución de la integridad psicofísica de la persona, considerada en sí y por sí, en cuanto incide sobre el `valor hombre' en toda su concreta dimensión, no se agota en la aptitud de producir riqueza, sino que reúne a la suma de las funciones naturales referidas al sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sólo económicamente, sino también biológica, cultural, social y estética" (31) ; 
- "El daño biológico consiste en la lesión a la integridad física en sí y por sí misma considerada, y debe ser resarcido independientemente de las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales que de la lesión se deriven" (32) ; 
- "El daño biológico es aquello derivado de un ilícito lesivo de la integridad psicofísica de la persona que, prescindiendo del daño correlativo a la capacidad de producción, se extiende a todos aquellos efectos negativos con incidencia sobre el bien primario de la salud en sí mismo considerado, como derecho inviolable del hombre a la plenitud de su vida y de las manifestaciones de su propia personalidad, moral, intelectual, cultural, considerando que tal bien forma parte integrante del patrimonio del sujeto y surge como consecuencia del acaecimiento del acto ilícito" (33) . 
En el fallo mencionado se sostuvo concretamente que el daño biológico o a la salud es el que afecta el equilibrio psicofísico, y que "es autónomamente resarcible cualesquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la lesión sufrida" (34) . La Dra. Highton de Nolasco en el decisorio transcripto parcialmente -trasladando al caso juzgado esas bases dogmáticas- finalizaba afirmando que "la propia imagen, la totalidad física, es un derecho personalísimo que ha sido violado y quedado con cierta incompletividad [sic] o diferencia con relación al estado anterior al hecho", aun cuando desde el punto de vista pericial se considere que las pequeñas cicatrices no constituyan "daño estético ni secuelas en los actores". Resaltamos y destacamos con énfasis esta última argumentación (la "incompletividad" o indemnidad perdida, que se reitera en el fallo de la Cámara) porque es el fundamento que en la actualidad, y desmembrado de aquella concepción, se utiliza para conceptualizar amplia y abarcativamente a la incapacidad psicofísica, lo que -entendemos- revela con elocuencia la innecesariedad de acudir autónomamente al daño biológico de la tesis italiana. 
En el caso precitado se fijaron las sumas de $ 10.000 y $ 2000 para cada una de las víctimas, comprensivo del daño físico, psíquico y estético, además del daño moral que se determinó, respectivamente, en $ 15.000 y $ 4000. Se trataba de dos jóvenes de 20 años -taxista, uno, y empleada administrativa que no trabajaba al momento del hecho, la otra-, y aun cuando la pericia dictaminó que "no había daño estético ni secuelas importantes el actor tenía un callo óseo que no existía con anterioridad, por lo que medió daño estético, comprendido en el ataque a la integridad física". 
Al confirmarse ese decisorio, más que nada por ausencia de agravio, la Cámara cuando analizó la alegación sobre el exceso de la cuantificación sostuvo que "el daño en sentido jurídico es lo que altera la integridad física, por más que la curación y la readaptación en función de aquellos supuestos, sea más o menos completa, porque aun siendo así no podrá devolverse al organismo alterado la situación de incolumidad anterior al accidente, lo que constituye el perjuicio reparable" (35) . Al comentar el fallo el maestro Borda señaló que no compartía el criterio que pregona la autonomía resarcitoria del daño biológico y que a idéntica solución en cuanto a la justicia del resarcimiento se hubiera arribado desde el enfoque clásico de daño moral y patrimonial, dado que los daños físicos no debían juzgarse con un criterio exclusivamente patrimonialista (36) . 
2. A partir de ese leading case se registran otros antecedentes judiciales. Así, en sendos pronunciamientos el Dr. Greco, desde la sala G de la Cámara Nacional en lo Civil, adscribió a la interpretación que desestimó la autonomía del daño biológico. Razonó que si "la afectación a la integridad física -caso de lesiones- o la privación de la vida -caso de homicidio- genera disminución de posibilidades patrimoniales, integra la incapacidad y es un daño patrimonial indirecto. Si no produce esa disminución forma parte del daño extrapatrimonial o moral". Afirmó que el daño biológico autónomo es admitido en Italia pero para zanjar la improcedencia del daño moral, salvo en los casos de delitos o de norma expresa que lo prevea, lo que entre nosotros se superó con la reforma al art. 1078 CCiv., que admitió la resarcibilidad del daño moral. Y concluía: "Si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial; si no es uno ni lo otro, no es daño" (37) . En ese caso se rechazó el resarcimiento por el denominado "valor de la vida humana" de los hijos mayores de la madre fallecida, porque no se probó el daño y los hijos mayores no están comprendidos en la presunción de los arts. 1084 y 1085 CCiv., desestimándose también el lucro cesante. En cambio, se admitió el daño moral, que se elevo a $ 80.000. 
En un precedente anterior del mismo tribunal se afirmó que "el así llamado daño biológico -lo mismo cabe predicar del estético- no es concepto autónomo". En el caso la actora había reclamado bajo el rubro daño biológico la alteración de la integridad psicofísica proyectada a esferas no laborales, y la pericia médica determinó que la luxación (en la clavícula) configuraba una incapacidad del 5%. Empero, y como el actor no peticionó ni la incapacidad ni la intervención quirúrgica futura, se decidió que no correspondía fallar extra petita y acordar un daño patrimonial indirecto. Pese a lo cual -por falta de agravio de la demandada- se confirmó la suma de $ 2000 (la actora había pedido $ 5000) fijada en primera instancia por ese concepto (38) . 
También en la misma tendencia mayoritaria que no acepta el instituto en análisis, otra Cámara Civil Nacional resolvió que el concepto genérico de "daño por incapacidad" abarca el derecho a la integridad física y psíquica considerada en sí misma, y con prescindencia de su aptitud para generar ingresos. La actora había reclamado tres rubros: i) daño biológico, que "es el causado por la perdida de la integridad de la persona más allá de su aptitud laboral para producir ingresos"; ii) daño material por la imposibilidad de continuar desarrollando sus tareas como ama de casa; y iii) daño moral. El fallo consideró que los dos primeros rubros están comprendidos en el concepto de incapacidad, que abarca: a) "...el derecho a su integridad física y psíquica, que constituye un valor en sí mismo y cuya pérdida debe ser indemnizada por quien haya agredido ilícitamente esa integridad"; y b) "...su aptitud para generar ingresos para sí y -en su caso- para su familia, que puede ser real y efectiva o puramente potencial". Con ese razonamiento se indemnizó en $ 150.000 la incapacidad total sobreviniente (por daño neurológico del 100% derivado de una mala praxis médica), contemplándose también la incidencia económica que produjo la pérdida de aptitudes de la víctima -que era ama de casa- en el seno familiar (39) . 
En ese mismo sentido interpretativo, negatorio de autonomía conceptual y resarcitoria del daño biológico, se afirmó "que la indemnización por ese concepto reclamada por la menor que fue víctima de abuso sexual queda aprehendida en el rubro incapacidad sobreviniente, pues ésta abarca cualquier disminución física o psíquica que afecta tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad" (40) . Así, se confirmó el monto de $ 60.000, otorgado en primera instancia como daño biológico, atendiendo a las secuelas psíquicas de la menor de 6 años, a más del daño moral. 
En un fallo un tribunal provincial interpretó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir reiteradamente que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable aunque no se haya acreditado el lucro cesante admite implícitamente el daño biológico o daño a la persona de modo indirecto (41) . Con esa base dogmática se confirmó la suma de $ 15.000 por el resarcimiento de una señora, jubilada, de 63 años, pese a que no desempeñaba actividad laborativa, porque la disminución de sus aptitudes físicas repercutió en su vida personal y de relación. Se sostuvo, conforme a opinión doctrinaria, que el daño biológico sería similar al daño emergente del daño a las cosas porque se refiere a la pérdida de partes del cuerpo sin considerar su uso, lo que daría una uniformidad pecuniaria igualitaria, de base, uniforme o estandarizada, porque la sociedad considera de modo equivalente a esos bienes. En cambio, el lucro cesante será distinto en cada caso y depende de lo que cada uno haga en su vida diaria, por lo que el daño será singular (42) . 
En el ámbito de la Suprema Corte bonaerense en un pronunciamiento se señaló -en el voto de la mayoría- que "no resulta procedente la reiteración del pedido de reparación de la integridad psicofísica como daño indemnizable independiente y adicional a las otras categorías -daño patrimonial y extrapatrimonial- en las que el tribunal consideró expresamente comprendido el resarcimiento por el menoscabo que se involucra bajo esa denominación" (43) . En la disidencia se expresó que "corresponde dispensar un diferenciado tratamiento al daño material y al moral derivado de la independiente naturaleza jurídica que los caracteriza al ser distintos los bienes jurídicos afectados los que se resarcen en uno y otro caso". En el voto integrando la mayoría señalo el juez De Lázzari que el recurrente bajo el daño a "la integridad psicofísica" pidió diversos rubros: el derecho a la plenitud de la vida, el deterioro a la vida de relación, el daño estético, el daño psicológico, el perjuicio de la privación del placer, el perjuicio sexual, el perjuicio de sufrimiento, el derecho a la salud, etc. que la sentencia había involucrado en el daño moral, en un "englobamiento genérico de perjuicio de naturaleza extrapatrimonial", lo que no importaba excluir o marginar el reconocimiento del daño pretendido. Por su lado, el juez Roncoroni señaló, en lo sustancial, que la lesión a la "integridad psicofísica (daño a la salud o daño biológico como suele denominarse en el derecho italiano) es un concepto vasto comprensivo de distintos menoscabos a esa integridad física, psíquica y moral del sujeto"; pero "a los fines indemnizatorios estos daños no constituyen un tertium genus, que deban indemnizarse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral". Así, y para evitar una duplicación de indemnizaciones (que califica de inflación resarcitoria, o non bis in idem indemnizatorio), concluye que lo aconsejable "es que el juez al tarifar el daño moral y patrimonial tenga particularmente en cuenta los reflejos disvaliosos que en uno y otro plano tienen las lesiones a la integridad psicofísica del sujeto, con su cohorte de daños estéticos, psicológicos, a la vida de relación, etc.". 
Otros tribunales provinciales también se han expedido sobre la cuestión en línea con esa postura negatoria mayoritaria. Se sostuvo que como la integridad psicofísica permanente tiene valor per se debe indemnizarse la incapacidad, y no el daño biológico, aunque no se haya acreditado la existencia de lucro cesante (44) . En otro caso se argumentó que aunque pueda compartirse el concepto y caracterización del daño biológico como "la lesión a la integridad física o al equilibrio psicofísico de la persona considerada en sí y por sí misma, cuya reparación sería independiente de las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales que se derivan de la lesión", se disentía en cambio sobre su pretendida autonomía y se admitieron únicamente los daños materiales o morales (45) . O sea, se acepta una suerte de autonomía conceptual pero no su emancipación resarcitoria. 
La Cámara Civil y Comercial de Junín, en idéntica orientación, decidió que es importante remarcar que el daño biológico o daño a la salud no constituye un tercer género respecto de los daños patrimoniales y morales. Al valorarse los detrimentos que provoca una lesión a la integridad psicofísica -se concluyó- deben ponderarse los menoscabos de orden espiritual o material que provoca la misma en el afectado y resarcirse por vía de esas dos grandes órbitas (46) . 
3. En un precedente de hace tiempo la prestigiosa sala F de la Cámara Nacional Civil -integrada entonces por Highton de Nolasco- se pronunció sobre el tema (47) . La mayoría decidió que la indemnización por daño estético de una de las víctimas debía contemplarse en el resarcimiento del daño moral (por el que se fijó $ 6000), por no ser un rubro autónomo y porque el dictamen médico determinó "que la víctima no presenta secuelas incapacitantes y la pequeña cicatriz en el labio tampoco puede así considerarse, desde que no posee características anormales, no perturba la funcionalidad oral, no deforma el rostro ni la boca, o sea, sin modificaciones estéticas". En su voto la jueza disidente hizo la salvedad de que en ciertas circunstancias la lesión estética puede conformar el concepto de daño biológico como independiente del daño material y del daño moral. "El daño biológico -sostuvo- parte de la base de una integridad corporal que no queda intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales cuando, a consecuencia de un accidente, la víctima ha sido afectada en tal integridad. Bajo una concepción personalística del daño, el hecho ilícito que determina una lesión a la persona afecta el equilibrio psicofísico, por lo que causa un daño al bien de la salud o daño biológico que puede ser autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la lesión". Empero, y ello es decisivo y gravitante, se advierte que el distingo dogmático no se tradujo en indemnizaciones diferenciadas. 
Este conflicto interpretativo se había presentado con antelación en el mismo tribunal, y con idéntico resultado (48) . El caso y su solución revelan la trascendencia práctica de la admisión autónoma del daño biológico: el resarcimiento per se de la alteración de la integridad psicofísica, con emancipación de toda rotulación como daño patrimonial o moral; o sea, a raíz del hecho la víctima queda "con cierta incompletividad [sic] o diferencia respecto del estado anterior", y deberá ser indemnizada, con abstracción del interés jurídico conculcado o de las consecuencias producidas. Empero, y como en el caso juzgado no existió secuela física (no lo es una cicatriz invisible cubierta por el cuero cabelludo), el voto disidente también coincidió en que "tampoco procede indemnización alguna, sea a título de incapacidad sobreviniente, sea a título de daño biológico". Sin embargo, posteriores trabajos autorales parecen precisar que lo que finalmente gravita en la postura de Highton de Nolasco es la integridad de la cuantía del resarcimiento. Sostuvo que "ciertos daños personales se relacionan; para algunos se superponen; para otros se distinguen. Muchos decisorios han desarrollado la inexistencia de autonomía de ciertos daños como el psicológico o el daño estético; en otros se los categoriza y deslinda independientemente". Pero ello -y aquí, acotamos nosotros, radica el meollo de su criterio interpretativo- no debe modificar la suma total (49) . 
4. Retomando el hilo del desarrollo jurisprudencial, en otro precedente más reciente se analizó también la cuestión a partir de la petición de la parte del resarcimiento autónomo del daño psicológico. El voto del Dr. Bellucci, recordando los antecedentes del derecho italiano y la amplitud de la recepción del daño moral en el art. 1078 CCiv. luego de la reforma de 1968 (que antes sufría limitaciones similares a las del actual art. 2059 del Código Civil italiano), desestimó esa emancipación conceptual y resarcitoria que exhibe el vicio lógico del tercero excluido: el menoscabo es patrimonial o extrapatrimonial o no es daño (50) . Por eso se revocó la sentencia que había reconocido autonomía al daño psicológico y considerado el stress del actor (reclamado como daño psicológico) al ponderar y cuantificar el daño moral (por el que se otorgó $ 2000). 
En postura cercana a la que hemos pregonado (51) , y en muy particular e interesante decisorio, se resolvió que "el llamado por la doctrina y jurisprudencia daño biológico no es otra cosa que la repercusión de la minusvalía física en la vida de relación del sujeto, ítem que se encuentra comprendido en la incapacidad sobreviniente y, por ende, ha sido indemnizado juntamente con la injerencia de aquélla en la capacidad del sujeto de producir ganancias". Al abordarse expresamente el tópico se concluyó que la concepción del daño biológico invocado por la actora como una categoría de daño autónomo carece de fundamento y de trascendencia práctica en nuestro derecho, por lo que se desestimó el reclamo en ese punto (52) . En ese precedente la víctima era un hombre de 48 años, separado, que vivía en pareja, tenía un hijo mayor y trabajaba como mecánico y comisario deportivo en competencias automovilísticas: se otorgó por el 36,92% de incapacidad $ 40.000 por ese concepto, $ 18.000 por daño moral y se rechazó el daño biológico autónomo (estimado por la parte en $ 20.000) por la disminución de su integridad psicofísica, e independientemente de la repercusión de las lesiones en su capacidad laborativa. Con reenvío a opiniones y antecedentes, se afirmó en la sentencia que "en nuestro derecho positivo no resulta necesario recurrir a tal artificio. No se trata de ubicar el daño en la cosa -cuerpo- sino advertir de qué manera el perjuicio a la persona repercute sobre su relación con su sistema de pertenencias, ampliando el espectro de los daños patrimoniales con base en los derechos de la personalidad". 
En sintonía con estos fallos que abordaron explícitamente la indemnización por daño biológico, se la desestimó, considerándose que está comprendida en la incapacidad sobreviniente, ya que en "la inmensa mayoría de los casos, la alteración de la integridad física o psíquica tiene implicancias patrimoniales, proyectándose sobre la vida laboral o de relación del individuo". Se cuantificó en $ 36.000 la incapacidad del actor (un operario) del 32,64% por daños físicos, 15% por daño psíquico y 2,25% por lesión oftalmológica, en $ 32.000 por daño moral y en $ 12.000 por daño estético, montos todos éstos de los que se descontó el 20% de responsabilidad atribuida a la propia víctima. Empero, es muy importante señalar que se asignó autonomía al daño estético por las extensas cicatrices, apreciables a simple vista y no reversibles con cirugía plástica, además de dificultades en la marcha, considerándoselo como un posible supuesto de excepción en el que el achaque a la integridad física o psíquica no se manifieste en proyecciones patrimoniales (53) . 
5. Como se advierte, el registro jurisprudencial sobre el daño biológico no es muy abundante y proficuo, resultando más bien escasos los fallos que expresamente se pronunciaron sobre el tema, y a raíz de las pretensiones concretas y puntuales introducidas por los litigantes. 
Empero, se verifica una reiterada línea argumental de muchas sentencias que al aludir a la incapacidad sobreviniente -física y psíquica- desarrollan nociones conceptuales que nos llevan a preguntarnos si el daño biológico renace o fenece en el pretorio argentino. O sea, si se reactualizan o se superaron las dudas sobre la procedencia en el Derecho patrio de su autonomía resarcitoria. 
La base dogmática con la que muchos tribunales identifican en la actualidad al contenido de la incapacidad sobreviniente coincide con aquella mediante la que otros fallos anteriores conceptualizaron al daño biológico (aunque a veces de modo más indirecto o implícito). Por ende, y dado que ahora los mismos parámetros interpretativos -que se apoyan esencialmente en el resarcimiento de la plenitud de la capacidad vital o en el resarcimiento de la indemnidad perdida- se utilizan para reconocer la capacidad psicofísica, sin duplicar o conferir otras indemnizaciones por separado, creemos que en la práctica fenece el daño biológico en cuanto tipología con entidad resarcitoria propia. Si se recurre al mismo soporte argumental para indemnizar el daño a la integridad física y psíquica, como incapacidad sobreviniente, o a veces para reconocer el daño estético o el psicológico, creemos que resulta innecesario reactualizar discusiones ajenas a nuestra sistemática de daños, pretendiendo incorporar una categoría extraña. 
Por ejemplo, la investigación de la contextura ontológica de la incapacidad sobreviniente denota que se acude a la postulación teórica que antes sirvió de apoyo al acogimiento de la noción conceptual de daño biológico. Por ejemplo, la sala B de la Cámara Nacional en lo Civil -en un caso de gran discapacidad- (54) reiteró el núcleo argumental que había utilizado en 1993 en el caso "García" para reconocer el daño biológico (55) . 
En lo esencial se sostiene ahora (repitiendo aquella tesis) que "se trata de compensar el daño en sentido jurídico, excedente en casos de la proyección que se le asigne a la lesión en el plano laboral, productivo, o en alguna de las otras manifestaciones vitales. Y es daño lo que altera la integridad física, por más que la curación y readaptación en función de aquellos supuestos sea más o menos plena, porque aun siendo así, no podrá devolverse al organismo alterado, la situación de incolumidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable" (56) . Con esa base dogmática se admitió el daño por incapacidad sobreviniente de un bebé de tres meses, rechazado en primera instancia, considerándose (en el marco de las singularidades del caso) que la indemnización de $ 650.000 por daño moral, al ser excesiva, contenía un plus que incluía la minoración física, y también que se había otorgado $ 250.000 como daño material por erogaciones futuras. 
Igualmente, y en este coincidente sentido, la jurisprudencia pregona que "el daño en sentido jurídico es la pérdida de la indemnidad anterior al accidente, que constituye perjuicio reparable" (57) . Ese mismo tribunal, y en otro caso, por otra gran discapacidad (del 100%) de un joven de 19 años, soltero, jardinero, confirmó $ 120.000 en concepto de incapacidad sobreviniente, inclusiva del daño estético y del tratamiento psicológico, y $ 100.000 por el daño moral, que comprendió el daño psíquico extrapatrimonial (58) , y lo hizo reiterando también la doctrina jurisprudencial de "García" de 1993 (59) . 
La tesis que venimos propiciando encuentra cabida en la jurisprudencia que opina "que todo menoscabo de la persona debe ser protegido aun cuando o sea incapacitante porque nadie está obligado a soportar alteraciones que en definitiva afectan el derecho personalísimo fincado en el cuerpo del sujeto" (60) . Empero, esa postulación dogmática amplia y genérica atiende, luego, al desmedro económico apreciable en su proyección incapacitante o en el daño moral. 
6. Recapitulando, y para abastecer nuestra idea de que el daño biológico fenece en la jurisprudencia patria, cabe recalcar que está subsumido en las aseveraciones dogmáticas elaboradas para sustentar el daño patrimonial por alteración a la integridad psicofísica. En ese sentido, y entre otros, se han esbozado algunos criterios como el de que la reparación atiende al "mantenimiento del estado de normalidad previo al infortunio" (61) , el ya citado de la "no alteración de la situación de indemnidad anterior al hecho" (62) y el que se fija en el "impedimento de la vida normal" de la víctima (63) . 
En torno al primer postulado (el del "mantenimiento del estado de normalidad previo al infortunio") se resolvió con reiteración que "la disminución de aptitudes laborativas no ha de medirse con relación a la específica tarea desempeñada por la víctima, sino sobre la base de estándares jurídicos de normalidad, según el estado del sujeto previo al infortunio que genera el perjuicio" (64) . Con esa base se otorgó por el 100% de incapacidad $ 150.000 para un varón con veinticinco años faltantes para jubilarse; $ 20.000 por daño psíquico autónomo, indemnizándose el daño moral por separado. 
Sobre la base de la tesis de la "no alteración de la situación de indemnidad anterior al perjuicio", además de los precedentes ya mencionados (65) , se resolvió el caso de la incapacidad del 100% de la víctima, mujer, soltera, de 60 años, confiriéndose $ 80.000; por la incapacidad psíquica, $ 30.000; y por el daño moral, $ 50.000; y para la restante víctima se confirmaron los montos siguientes: $ 95.000 por daño físico; $ 50.000 por lesión psíquica; y por daño moral, $ 70.000 (66) . 
Finalmente, con apoyo en el postulado de que el hecho "impide la vida normal", se decidió que "respecto de la indemnización por incapacidad sobreviniente lo que, en definitiva, interesa es la gravedad de las secuelas y lo que éstas gravitan para impedir una vida normal" (67) . En el caso se indemnizó con $ 150.000 la incapacidad del 70% del bebé, derivada del déficit asistencial durante el parto, con secuela de parálisis del miembro superior derecho, y con $ 100.000 el daño moral. 
Todo lo expuesto, creemos nosotros, robustece la innecesariedad y prescindibisibilidad de receptar un tertium genus. 

IV. CIERRE CONCLUSIVO 
La noción de daño biológico, entendido en la concepción italiana como el valor intrínseco del hombre y como categoría autónoma que se acopla al daño patrimonial y al moral, no tiene cabida en el sistema del Código Civil. No sólo se trata de una concepción extraña y ajena a nuestro régimen legal, que admite únicamente el daño binario -patrimonial o no patrimonial-, sino que también es innecesaria e incompatible con el actual estadio evolutivo del Derecho de Daños. 
Y ello, por el ensanchamiento y amplitud del contenido de esos daños, patrimonial y moral, detrimento este último que excede largamente el clásico y superado criterio que lo identificaba con el dolor o sufrimiento. Del precio del dolor (pretium doloris) se ha pasado al "precio del consuelo", que comprende las actividades de goce, distracciones y satisfacciones para mitigar por medio de bienes deleitables la tristeza, la desazón y las penurias (68) . Por ende, y desde el daño moral, la integridad humana tiene pleno cobijo, y el daño biológico (según la mira extrapatrimonial de cierta jurisprudencia italiana) es inaceptable y contrario a nuestro régimen legal. Desde lo patrimonial la incapacidad física y psíquica es lo suficientemente flexible como para prescindir por completo del daño biológico, ya que aquélla comprende no sólo la capacidad laboral de la víctima. 
Repetimos lo que dijimos más arriba. La incapacidad sobreviniente comprende: i) la capacidad laborativa o productiva, o sea, la pérdida de ingresos o la afectación a la concreta aptitud productiva o generadora de ingresos, rentas o ganancias específicas; ii) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir, la que no es estrictamente laboral; iii) el daño a la vida de relación o a la actividad social, muy estrechamente vinculado con la capacidad intrínseca del sujeto. Opinamos antes, y desde otro lugar, que "la integridad psicofísica tiene un valor indemnizable per se que no sólo comprende las efectivas y concretas ganancias dejadas de percibir sino que además incluye la afectación vital de la persona en su mismidad, individual y social, por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital (69) . El daño patrimonial por afectación a la integridad psicofísica, que no es autónomo, opera como una norma abierta y cuasi residual ya que con excepción del daño moral, comprende todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica" (70) . 
Los arts. 1083 y 1086 CCiv. otorgan andamiaje normativo al trípode que abarca la incapacidad: la fase productiva, laboral o rentística, que constituye un lucro cesante a acreditar en cada caso, conforme a las singularidades del afectado; la aptitud vital, el valor intrínseco de la propia capacidad, esto es, un subcomponente cuya contextura ontológica es equivalente al precitado daño biológico; el daño a la vida de relación o daño social, el que -a veces- se desplaza al ámbito del daño moral. La aptitud vital y la vida de relación operan como un daño emergente presunto, no obstante la prueba a rendirse en cada caso, y están natural y habitualmente computadas a la hora de ponderarse la existencia y la reparación del daño por la aptitud y la potencialidad tronchadas. 
Se ha superado sin ambages la tesis que circunscribía la incapacidad al daño económico laboral. Tan es así, que se reconoce la patrimonialidad inherente a la propia integridad, per se y para el mismo sujeto, por lo que se admite el rubro incapacidad en supuestos de inactividad laboral en concreto, sea transitoria -caso de niños o desocupados- o permanente -ancianos de muy avanzada edad-, asignándoseles también contenido patrimonial a situaciones vitales singulares (caso de las pequeñas tareas y actividades lucrativas del jubilado) o a roles o funciones antes carentes de significado económico (caso del ama de casa). 
Los daños estético, psíquico, sexual, etc., como integrantes particularizados del daño patrimonial y del moral, con autonomía conceptual pero no resarcitoria, completan la plenitud del resarcimiento, suplantando en parte al mentado daño biológico. 
Es decir, en suma, y definitivamente, la plenitud y aptitud vital tiene un valor económico presunto que puede admitir incluso el significado patrimonial de la incapacidad del sujeto pudiente o de fortuna, que vive de sus rentas y no desarrolla un trabajo concreto y puntual. 
Por ende, y como sólo es daño jurídico el detrimento o menoscabo que lesiona intereses merecedores de tutela, produciendo consecuencias disvaliosas -patrimoniales o extrapatrimoniales-, aceptar el daño biológico como tipología resarcitoria emancipada importaría admitir la proliferación indiscriminada de rubros resarcibles. Y resulta tan inequitativo no reparar "todo" el daño injustamente sufrido como reparar "más" que el daño padecido. En la jurisprudencia argentina el daño biológico está ponderado e indemnizado cuando se resarce la incapacidad sobreviniente, por lo que de acogérselo autónomamente se duplicarían los daños resarcibles. 






NOTAS:
(1) Sentencia de primera instancia de la Dra. Highton de Nolasco; conf. C. Nac. Civ., sala B, 11/2/1993, "García, Gustavo A. y otro v. Dos Santos Gonçalves, María A. s/sumario" (JA 1994-IV, síntesis), ED 152-491, con nota crítica de Borda, Guillermo, "Acerca del llamado daño biológico".
(2) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El daño a la persona. ¿Sirve al Derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 1, "Daños a la persona", p. 76.
(3) En este tópico ampliamos y reelaboramos ideas desarrolladas en "¿Qué es el daño biológico?", MicroJuris MDJ 2860, del 16/3/2006.
(4) Conclusiones unánimes de la Comisión n. 1, "Daño a la persona", del II Congreso Internacional de Daños de 1991, pto. IV, citado en Goldenberg, Isidoro H., "Indemnización por daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación", 1993, Ed. Hammurabi, ps. 395 y 396.
(5) Zavala de González, Matilde, "Personas, casos y cosas en el Derecho de Daños", 1991, Ed. Hammurabi, p. 21.
(6) Ampliamos en nuestros trabajos anteriores: "Daños a las personas en la provincia de Buenos Aires", Revista de Derecho de Daños 2004-3-31, "Determinación judicial del daño I"; "Daños a las personas", en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, febrero de 2005, p. 5; "Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar", en anotación a fallo de la C. Civ. y Com., sala 3ª, 20/2/2005, "Lioi, Ester y otro v. Estado Nacional - Ministerio del Interior", LL 2005-B-868; "Daño al proyecto de vida", LL 2005-E-1004; "Acerca del daño psicológico", JA 2005-I-1197; "Nuevos daños a la persona en la sociedad de riesgo", en edición en homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, 2005, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 159; "Un caso de daño sexual. Algunas consideraciones iniciales", en anotación a fallo de la C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 28/3/2005, "G., F. v. Heca y otros s/daños", Jurisprudencia Santafesina, n. 68, p. 37; "¿Hay daño sexual?" (de próxima publicación en La Ley); "¿Qué es el daño biológico?" cit.; "¿Qué es el daño a la vida de relación?", MicroJuris MJD 2837, del 16/2/2006.
(7) Mosset Iturraspe, Jorge, "El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 1, "Daños a la persona", p. 9; del mismo autor, "Daño moral: noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona", Revista Derecho de Daños, n. 6, "Daño moral", p. 9.
(8) Fernández Sessarego, Carlos, "Protección a la persona", en Andorno, Cifuentes y otros, "Daño y protección a la persona humana", 1993, Ed. La Rocca, ps. 51 y 21. Ver Galdós, Jorge M. "Daños a las personas", RRCyS, febrero de 2005, p. 5.
(9) Visintini, Giovanna, "Daño a la persona", RRCyS, octubre de 2005, p. 3; y "Dos notas respecto de la responsabilidad civil", MicroJuris MJD 2831, del 8/2/2005.
(10) Visintini, Giovanna, "Daño a la persona" cit.
(11) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El daño a la persona. ¿Sirve al Derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?" cit., Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 1, "Daños a la persona", p. 76.
(12) Mendelewicz, José D., "El daño existencial. Alcances de la doctrina y jurisprudencia italiana", en LL Actualidad del 30/9/2004, p. 2; Chiarloni Sergio, "Daño existencial y actividad jurisdiccional", RRCyS 2002-175.
(13) Fernández Sessarego, Carlos, "Deslinde conceptual entre `daño a la persona', `daño al proyecto de vida' y `daño moral'", publ. en Foro Jurídico, Universidad Católica del Perú, año 1, n. 2, Lima, julio de 2003, en Revista Jurídica del Perú, año LIII, n. 50, Trujillo, julio de 2003, y en Responsabilidad Civil y del Estado, n. 16, febrero de 2004, Medellín.
(14) Nos ocupamos del daño al proyecto de vida en Galdós, Jorge M., "Daño al proyecto de vida", LL 2005-F-1004.
(15) Fernández Sessarego, Carlos, "Deslinde conceptual entre `daño a la persona', `daño al proyecto de vida' y `daño moral'" cit.
(16) Malamud, Oscar M. y Miguens, Dolores, "Algo más acerca del daño biológico", ED 159-1127.
(17) C. Nac. Civ., sala L, 14/6/2000, "Vázquez, Antonio L. v. Granieri, Claudio G." cit., JA 2001-II-269 .
(18) Mendelewicz, José L., "El ser humano en expansión: daño a la integridad corporal y daño biológico", en anotación a fallo de la C. Nac. Civ., sala L, 14/6/2000, "Vázquez, Antonio L. v. Granieri, Claudio G.", JA 2001-II-269 .
(19) Vázquez Ferreyra, Roberto, "Cuantificación de los daños por mala praxis médica", LL 2002-F-1389.
(20) Bueres, Alberto, en su prólogo a Calvo Costa, Carlos A., "Daño resarcible", 2005, Ed. Hammurabi, p. 25.
(21) Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil y otros estudios. Doctrina y comentarios de jurisprudencia", t. IV, 1997, Ed. Abeledo-Perrot, p. 36.
(22) Nos remitimos a nuestros trabajos anteriores citados supra, nota 6.
(23) Galdós, Jorge M., "¿Qué es el daño a la vida de relación?", en MicroJuris del 16/2/2005, MJD 2831.
(24) Nos remitimos a "Daños a las personas", en RRCyS, febrero de 2005, p. 5.
(25) Mosset Iturraspe dice que se lesiona la normal eficacia psicosomática, en Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel Á., "Código Civil comentado", 2005, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 171, n. 10.
(26) Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones de Derecho de Daños", t. 4, 1999, Ed. Hammurabi, p. 233.
(27) Sentencia de primera instancia de la Dra. Highton de Nolasco, "García, Gustavo Alejandro y otro v. Dos Santos Gonçalves, María A. s/sumario" cit., ED 152-491.
(28) Tribunal de Palermo, 4/11/1988, "Liurni v. Manzella, Temi S.", 1989-98.
(29) Tribunal de Brescia, 26/10/1988, "Fusari v. Apostoli", Resp. Civ. 1988-1025.
(30) Tribunal de Livorno, 12/7/1988, "Comastri v. Comp. Toro Assicuraz", Arch. Circolaz., 1989-328.
(31) Tribunal de Nápoles, 31/5/1988, "Berlini v. Bavero", Arch. Circolaz., 1989-330.
(32) Tribunal de Génova, 9/3/1999, "Paone v. Atm. Génova", Giur.it. 1989, ts. 1 y 2, p. 938; Nuova Giur. Civ. 1989, t. I, p. 921, ALPA.
(33) Tribunal de Milán, 12/12/1988, "Stoppelli v. Italia assicuraz", Arch. Circolaz., 1989-405.
(34) Sentencia de primera instancia de la Dra. Highton de Nolasco "García, Gustavo A. y otro v. Dos Santos Gonçalves, María A. s/sumario" cit., ED 152-491.
(35) C. Nac. Civ., sala B, 11/2/1993, "García Gustavo A. y otro v. Dos Santos Gonçalves María A. s/sumario" , ED 152-491, voto del Dr. Sansó.
(36) Borda Guillermo, "Acerca del llamado daño biológico" cit., ED 152-491.
(37) C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1998, "Montesi de Pons, Marta R. y otros v. De Guzmán, Daniel M. y otros. Daños y perjuicios", ED 177-275, voto del Dr. Greco.
(38) C. Nac. Civ., sala G, 27/5/1997, "Delbue Guillermo v. Quezada Ríos, Oscar y otros s/daños y perjuicios".
(39) C. Nac. Com., sala D, 2/6/2004, "G. de A. M. v. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica" , RRCyS 2004-574, con nota de Tallone, Federico C., "La importancia del consentimiento informado en la praxis médica".
(40) C. Nac. Civ., sala E, 14/5/2004, "S., R. C. v. Alvarado Carrasco, Julio A.", Revista Responsabilidad Civil y Seguros, año VI, n. 9, octubre de 2004, p. 51.
(41) C. Civ. Com. Familia y Trab. Marcos Juárez, 29/6/2004, "Attadío Victoria v. Empresa Córdoba S.R.L.", voto del Dr. Namur, LL Córdoba 2004-948.
(42) Lorenzetti, Ricardo, "El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema", en anotación al fallo "Posse", JA 1994-II-269.
(43) Sup. Corte Bs. As., L. 81159, "Caruso, Pablo C. v. Eland S.A. y otras. Daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo" , DJJ 164-125, con disidencia del Dr. Negri.
(44) C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 28/12/1998, "Bauer, Antonio A. v. Farabello, María A.", citado en Revista de Derecho de Daños, n. 6, "Daño moral", por Pita, Enrique, "Daño moral. Provincia", p. 406, n. 8.
(45) C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 25/3/1996, "Sánchez, Marcelo F. v. Ricardo, Néstor J. y otra", en Revista de Derecho de Daños cit., n. 6, p. 406, n. 8.
(46) C. Civ. y Com. Junín, 17/2/2005, "Radicich, Marcos N. y otra v. Melo, Oscar J. y otros s/daños y perjuicios".
(47) C. Nac. Civ., sala F, 23/11/1999, "García, José v. Microómnibus Norte S.A. Monsa y otro s/daños y perjuicios" y "González Britos, Estanislaa y otro v. Microómnibus Norte S.A. s/daños y perjuicios" (inédito).
(48) C. Nac. Civ., sala F, 18/8/1994, "Expósito, Daniel S. v. Rozanska de Pochylak, Haline s/daños y perjuicios", voto de la mayoría de los Dres. Posse Saguier y Conde, con disidencia de Highton de Nolasco.
(49) Highton de Nolasco, Elena, Gregorio, C G. y Álvarez, Gladys, "La cuantificación del daño moral ¿o a veces es daño punitivo? Edición homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe", 2005, Universidad Nacional del Litoral, 2005, p. 211.
(50) C. Nac. Civ., sala G, 14/3/2005, "Martínez, Gabriel Á. v. Aguas Argentinas S.A. y otro s/daños y perjuicios" , en elDial del 11/4/2005.
(51) Galdós, Jorge M. "Qué es el daño a la vida de relación" cit., MicroJuris del 16/2/2005, MJD 2680.
(52) C. Nac. Civ., sala J, 7/7/2005, "Olasagaste, Jorge F. v. Automóvil Club Argentino y otros", RRCyS, noviembre de 2005, p. 134, voto de la Dra. Brilla de Serrat.
(53) C. Nac. Civ., sala M, 28/11/2005, "Brizueta, Juan v. Telecom Stet France y otro", RRCyS, n. 3, marzo de 2006, p. 96.
(54) C. Nac. Civ., sala B, 28/12/2001, "F., J. C. v. Hospital Alemán Asociación Civil", RRCyS 2003-305.
(55) C. Nac. Civ., sala B, 11/2/1993, "García, Gustavo A. y otro v. Dos Santos Gonçalves, María A. s/sumario" cit., ED 152-491.
(56) C. Nac. Civ., sala B, 28/12/2001, "F., J. C. v. Hospital Alemán Asociación Civil", RRCyS 2003-305.
(57) C. Nac. Civ., sala B, 20/11/2004, "Martín de Martínez, Esther v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" , voto del Dr. Sansó, JA 2005-I, fasc. 13, p. 61.
(58) C. Nac. Civ., sala B, 4/5/2005, "B., G. M. v. Empresa Trenes de Buenos Aires", en [REF.:www.iijusticia.edu.ar].
(59) C. Nac. Civ., sala B, 11/2/1993, "García, Gustavo A. y otro v. Dos Santos Gonçalves, María A. s/sumario" cit., ED 152-491.
(60) C. Civ. y Com. San Nicolás, 6/5/2005, "Britos, Hugo A. v. Mussio, Gustavo F. y/o quien resulte propietario, cuidador y/o responsable".
(61) C. Nac. Civ., sala H, 17/2/2005, "H., F. G. v. Gómez, Carlos S.", voto del Dr. Kiper, LL 2005-C-452.
(62) C. Nac. Civ., sala B, L. 112390/93 y 88427/92, "M. S., Héctor O. v. V. G. E. s/daños y perjuicios", y "V., G. E. v. Merlos Sánchez, Héctor O. s/daños y perjuicios", en .
(63) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/8/1995, "Favetto, Marcelo F. v. Instituto Nacional de Obras Sociales y otros" , JA 1996-IV-188, con nota de Petrone, Aldo, "Responsabilidad civil por deficiente prestación de servicios de obstetricia".
(64) C. Nac. Civ., sala H, 17/2/2005, "H., F. G. v. Gómez, Carlos S.", voto del Dr. Kiper, LL 2005-C-452.
(65) Conf. C. Civ. y Com. Junín, 17/2/2005, "Radicich, Marcos N. y otra v. Melo, Oscar J. y otros s/daños y perjuicios".
(66) C. Nac. Civ., sala B, L. 112390/93 y 88427/92, "M. S., H. O. v. V. G. E. s/daños y perjuicios", y "V., G. E. v. Merlos Sánchez, Héctor O. s/daños y perjuicios", en .
(67) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/8/1995, "Favetto, Marcelo F. v. Instituto Nacional de Obras Sociales y otros" , JA 1996-IV-188, con nota de Petrone, Aldo, "Responsabilidad civil por deficiente prestación de servicios de obstetricia" cit.
(68) Iribarne, Héctor P., "Ética, Derecho y reparación del daño moral", en anotación a fallo en ED 112-280; del mismo autor, "De los daños a la persona", 1995, Ed. Ediar, ps. 147, 577, 599 y, esp., p. 401; y "La cuantificación del daño moral", en Revista de Derecho de Daños, n. 6, "Daño moral", p. 197.
(69) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 13/2/1997, "Viñas, Ana M. v. Pedersen Pablo G." , LLBA 1997-99.
(70) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 3/3/2005, "Esteban, Javier M. v. Cupani, Cristina E." .
28/6/2006