UNA MIRADA IGUALITARIA SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO. COORDINADOR: ROBERTO GARGARELLA.
19 AGO.
2016
Tres posts atrás, como ya dije, habíamos desde este blog predicho el fallo en sus rasgos y motivos esenciales, salvo en la insostenible distinción entre usuarios residenciales y no residenciales.
Apunto ahora algunas de mis
cercanías y distancias con lo decidido, que se vinculan con un acercamiento al
fallo que está más preocupado por la teoría jurídica que por la batalla
política.
1)
En lo atractivo e inatractivo que tiene, el fallo es un "Lorenzetti"
puro: calculado punto por punto, buscando dar y quitar algo a cada sector
involucrado (nótese la diferencia entre "dar a cada uno lo suyo," y
"dar (o quitar) algo a cada uno"), pensado radicalmente en términos
de la "construcción (o sostenimiento) de la legitimidad política-social
del tribunal".
Para quienes partimos de preocupaciones jurídico-morales
más asentadas, dicho enfoque tiene su interés, pero también es un gran problema
(poniéndolo brutalmente: cálculo vs. derechos)
2)
Los criterios interpretativos que campean en el fallo -entre jueces "viejos"
o "nuevos"- resultan para uno de escándalo.
No tiene esto que ver con
jueces progresistas, reaccionarios, kirchneristas, peronistas, macristas. Se
trata de que la Corte insiste con caminos tan inasibles y proclives a la
arbitrariedad como "esto es lo que pensaban (o lo que querían) los que
escribieron la Constitución."
Este tipo de criterios -como otros
contrarios, del estilo "mantengamos vivo el texto de la
Constitución"- son una tontería, que sólo sirve para fines no bobos sino
peligrosos: una pantalla teórica destinada a encubrir una movida del juez hacia
el lado donde tenía ganas de ir antes de pensar sobre teorías interpretativas.
Esto es, el cualunquismo típico de la doctrina y la justicia locales.
Para el
caso, doy un solo argumento: una Convención Constituyente es, naturalmente, un
cuerpo por gente que piensa distinto, contradictorio, opuesto (en la nuestra
hubo desde izquierdistas a fascistas).
Si yo rastreo sólo un poquito en la
Convención, me voy a encontrar entonces con argumentos (y mucho peor,
intenciones, por favor¡) para todos los gustos, hacia cualquier lado. Por qué?
Porque naturalmente se trata de un cuerpo de composición plural, diversa.
Entonces, querer tomar como autoritativo lo que dijeron los Convencionales
María y Pepito es arbitrario, como lo sería tomar -para decir lo contrario- las
opiniones de Juana y Luisito, también Convencionales pero de otro partido.
3)
Las afirmaciones que hace el fallo en torno a la relación
mercado-intervencionismo estatal, están (a mi criterio) todas mal.
Empezando
por acá: todo -como diría Sunstein- es intervención estatal. No hay algo así
como "situación de la naturaleza, sin intervención estatal, de puro
mercado," cuando antes el Estado fijó reglas sobre propiedad y contratos,
por ejemplo.
4)
La distinción entre usuarios residenciales y no residenciales me resulta un
invento, destinado a amortiguar el impacto económico del fallo (tendiéndole de
este modo una mano al gobierno, al que se le pega con la otra mano,
típicamente).
Pero lo peor es que se trata de un invento que tiene
implicaciones complicadas e inaceptables en torno a cómo pensar el litigio colectivo (por eso, periodistas como Carlos Pagni se vienen
equivocando mal con el tema, por ejemplo acá).
La Corte
insiste así -pese a su retórica aperturista- en posiciones limitativas,
restrictivas, injustificadas, en materia de legitimación o standing para el
litigio colectivo.
Muy mal ahí, y nadie está hablando del tema: Necesitamos
máxima apertura ya¡
5)
La Corte se florea con consideraciones sobre "división de poderes" y
(algo que es diferente de lo anterior) los "frenos y contrapesos."
Pero lo hace mal, porque invoca criterios sobre qué le corresponde a cada poder,
que son engañosos.
Ello, entre otras mil razones, porque el sistema de
"frenos y contrapesos" niega, en lugar de afirmar, los
compartimientos estancos entre poderes.
Lo importante no es "cuál es la
función del juez," o "qué tareas incluye el terrenito que le toca al
legislador," sino cómo debe ser el vínculo de mutua interferencia entre
los poderes, esto es, hasta dónde me meto con el otro poder y por qué y de qué
modo.
Desde este blog propiciamos una y otra vez vínculos dialógicos, pero por
el momento los dejamos para otra oportunidad, dado que al respecto también todo
es hoy pura manipulación (se habla de dialógico para decir cualquier cosa,
encubriendo lo de siempre).
6) Dejo para el final las referencias a
la democracia deliberativa: música para mis oídos, y un hilo sangrante para el
oído de la vieja doctrina argentina.
Lo que dijo la Corte sobre el tema, y
sobre la necesidad de ajustar las audiencias a las exigencias de la
deliberación democrática, y no vaciarlas de sentido, y no usarlas para autolegitimarse
o legitimar las prácticas de siempre, está muy bien (un ejemplo acerca de cómo
entender las implicaciones prácticas de la democracia deliberativa, otro
cachetazo para la vieja doctrina).
Y mejor aún está lo que dicen Maqueda y
sobre todo Rosatti (bien Santa Fe ahí¡) en torno al tema. Ahora bien: todo ello
(como hablábamos con Damián A.) se contrapone con la propia práctica de la
Corte en materia de audiencias. Entonces, caramba¡
RJB dijo...
La diferencia entre usuarios residenciales y no
residenciales entiendo se corresponde con la diferencia entre consumidores
finales y consumidores empresa... Más állá de todas las consideraciones,
Lorenzetti se la pasó escribiendo sobre defensa del consumidor... salvo que
hubiera una conveniencia demasiado grande, no iría a abandonar su
especialidad...
rg dijo...
que me den un buen argumento porque no lo leo. la idea
de que son heterogeneos es tan cierta como que entre los usuarios residenciales
los intereses TAMBIEN son heterogeneos (que tengo que ver yo en un
departamentito con el consumo y gastos de un tipo en el country pilar?). mala
distinción, mal fundada. lo importante es cuál es la identidad o diferencia
relevante, y esa que señalan no es (y en la medida en que lo sea, sirve para
diseccionar al infinito la propia pretensión que ponen)
Gustavo Arballo dijo...
Está muy bien, todo, pero te disputo el punto 2. Es
verdad que vos podes encontrar en una Convención numerosa opinión a tu gusto,
peeero, aquí el recurso está bien usado, es pertinente e ilustrativo hacer un
poco de exploración del backstage de cláusulas en las que podés con ello decir
que hubo un consenso en determinado sentido (básicamente, no es que lo ponemos
a efectos decorativos, sino sustantivos).
rg dijo...
pero una cosa es ilustrar, otra fundar. y el art. 42
debe entenderse de tal o cual modo porque hay razones fuertes, no porque lo
dijo pedro el pistolero en la convención. Dame un argumento¡ Abrazo tenaz
rg dijo...
casi todos los convencionales yanquis eran pro
esclavitud, querían limitaciones brutales a favor de los propietarios. y mucho
de lo que acordaban no lo escribieron (no podían escribirlo)
Anónimo dijo...
No es cierto que la Corte le haya cerrado la puerta a
los usuarios no residenciales. Lo que dice es que muchos de esos
"consumidores" tienen herramientas económicas suficientes como para
interponer un amparo individual para hacer frente a su reclamo, a diferencia de
los usuarios residenciales que, de ordinario, o bien carecen de esas
herramientas, o bien el propio reclamo podría resultar más costoso que el
objeto de lo que se reclama.
Superado ese obstáculo la Corte no cerró la puerta sino que la abrió: basta que vayan por la vía del amparo individual para que la decisión de fondo respecto de la audiencia pública les resulte enteramente aplicable.
Saludos,
Nicolas
Superado ese obstáculo la Corte no cerró la puerta sino que la abrió: basta que vayan por la vía del amparo individual para que la decisión de fondo respecto de la audiencia pública les resulte enteramente aplicable.
Saludos,
Nicolas
Anónimo dijo...
Roberto, una pregunta ingenua: por qué crees que un
juez de la corte tendría reparos frente al gobierno o frente a la sociedad que
le impedirían decidir segun sus convicciones? Es la mentalidad de un político
no la de un juez? podrias explicar un poquito su psicología? Gracias1
Marcos
Marcos
rg dijo...
marcos, tienen que fallar conforme a derecho, no
conforme a lo que le parece. luego, todo se mezcla. nicolas, se hace una
distinción insostenible, eso es lo que digo, y además una distinción que se
deshace apenas la pensás, por las razones que digo más arriba
ignatus dijo...
En una sociedad a-participativa, y cuyo diseño ya
estaba pensado por la llamada generación del 37, pretender llevar las
audiencias públicas al pedestal de la democracia participava, es totalmente
alejado de la realidad. Aunque comparto que se celebren audiencias, y me parece
jurídicamente correcto el punto, creo que el salto con la realidad es abismal.
rg dijo...
error filosófico, pero sobre todo sociológico,
extraordinario. la sociedad argentina es tremendamente movilizada, pero en fin,
regaremos en el desierto
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