Páginas vistas en total

martes, 23 de agosto de 2016

DISCRIMINACIÒN - Por. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS- DERECHOS HUMANOS - LEY ANTIDISCRIMINACIÓN - DISCRIMINACIÓN LABORAL - DESPIDO SIN JUSTA CAUSA - IGUALDAD ANTE LA LEY -I. Prelusión. II. La realidad. III. Discriminación. IV. Principio de igualdad. V. Principio de igualdad ante la ley. VI. La justicia social como criterio objetivo de diferenciación. VII. Discriminación por edad en la legislación argentina (LCT y Ley 23.592).









Voces: DERECHOS HUMANOS - LEY ANTIDISCRIMINACIÓN - DISCRIMINACIÓN LABORAL - DESPIDO SIN JUSTA CAUSA - IGUALDAD ANTE LA LEY

Título: Despido discriminatorio por edad. Primera parte
Autor: Depetris, Eduardo A. - 
Ver más Artículos del autor
Fecha: 11-nov-2013

PUBLICADO POR MICOJURIS.COM
Cita: MJ-DOC-6499-AR | MJD6499
Sumario:
I. Prelusión. II. La realidad. III. Discriminación. IV. Principio de igualdad. V. Principio de igualdad ante la ley. VI. La justicia social como criterio objetivo de diferenciación. VII. Discriminación por edad en la legislación argentina (LCT y Ley 23.592).
Doctrina:
Por Eduardo A. Depetris (*)



I. PRELUSIÓN


«La auténtica barbarie consiste en regatear a los distintos su plena humanidad, mientras que la civilización es descubrir lo que compartimos "bajo la diversidad..."

»Lo bárbaro y lo civilizado son los actos y las actitudes, no los individuos y los pueblos.»

(Tzvetan Todorov, "El miedo a los bárbaros")



II. LA REALIDAD

La discriminación etaria es consecuencia de una estereotipificación fundada en creencias, prejuicios, normas, valores, una concepción filosófica, factores culturales que justifican comportamientos negativos sobre personas o grupos de personas fundadas en su edad.

Este fenómeno social es consecuencia de una sociedad que prioriza la productividad, el consumo y por ello su principal recurso humano es la juventud.

El ser humano como tal no es su fundamento, es solo un elemento instrumental, por ello es solo un recurso humano y el mundo del trabajo es mercado del trabajo.

A cierta edad, a los trabajadores, esta sociedad los considera inútiles, poco prácticos para sus objetivos.

Esta concepción afecta a las personas discriminadas por su edad en diversos ámbitos sociales, tales como el empleo, la edad jubilatoria, los servicios de salud, el transporte, la educación etc.

A los 35, 40 años, según la naturaleza del trabajo que realizaba o su calificación, un obrero suele ser considerado viejo, descartable, poco útil, gastado, etc. y por ello inconveniente en la empresa.

En relevamientos de avisos en diarios llevados a cabo por el INADI, surge que de un total de 3668 avisos relevados un 22% incluyen límites etarios (referidos a la edad). De estos, un 74% se dirige a personas menores de 40 años, mientras que apenas el 26% admite que los candidatos superen esa edad.El documento Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación (aprobado por Decreto 1086/05 ) durante la década de 1990, sobre la precarización laboral y el desempleo, informa que en Argentina se produjo la expulsión de una enorme cantidad de adultos mayores de 45 años del mundo laboral.

Este documento afirma que la edad se ha convertido en el principal prejuicio discriminatorio para el acceso laboral de las personas en nuestro país.

Muchos de los despidos de personas mayores que tienen cierta antigüedad en la empresa responden a una discriminación lisa y llana. Y estamos hablando quizás de un 10 a un 20% de todos los despidos.

En las últimas décadas han aparecido nuevas formas de maltrato laboral, una de las cuales es la discriminación por motivos de edad, que se expresa a veces de manera sutil, como por ejemplo, cuando se rechaza a un candidato que opta por una plaza vacante por estar «sobrecalificado», y otras veces de forma abierta, cuando se especifica un límite de edad para la contratación.

Hay quienes son de la opinión de que a partir de los 40 años se tiene ya un rodaje que les hace ser menos adaptables y exige mayor remuneración debido a la experiencia que tienen a su espalda.

Este es el dato de la realidad que no concuerda con algunos horizontes fijados por la legislación, que determinan amparos contra estas discriminaciones etarias mediante la creación de obligaciones del Estado para con las personas de edad, y el consecuente derecho de estas de exigir el cumplimiento de esas obligaciones.

Así el art. 75 , inc.23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso, deberá: «Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad». En esa línea se inscribe la Recomendación 162 de la OIT (1980) sobre Trabajadores de Edad .

Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva, debe promover el legislador obviamente se incluyen los trabajadores.

Las medidas de acción positiva, en general, tienen por finalidad superar los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad de oportunidades y de trato en los hechos.

Es que la verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que esta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales.

En EE. UU., la Age Act (Ley contra la Discriminación por Edad), que integra el conjunto de leyes de derechos civiles, expresamente fija que si una empresa no contrata, despide o niega un ascenso a un empleado de más de 45 años tiene que explicar y probar muy bien por qué no lo hizo. De otro modo, se presume que discriminó, y las indemnizaciones son millonarias en dólares y sin tope.

En la doctrina de derechos humanos antes de la década del noventa, «la edad» en general fue un asunto tratado bajo el amplio concepto de «cualquier otra condición social», haciendo alusión, por marco legal y de políticas a favor de las personas mayores en América Latina, a las diferencias de edad y generacionales, pero cuyo tratamiento no siempre fue hecho explícito.

III. DISCRIMINACIÓN

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:«... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas» (ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7).

Para la OIT el término «discriminación laboral», según la definición contenida en el art. 1 del Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) , comprende: «Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación».

Tanto la conducta discriminatoria como el despido son hechos de violencia laboral provocados por la diferencia de poder existente en la relación de trabajo entre empleador y trabajador, esa asimetría en la posibilidad de incidir en la realidad de la relación de trabajo se sustenta sobre todo en el estado de necesidad permanente del trabajador.

La discriminación en el trabajo lleva ínsitos los ingredientes de la violencia física y psíquica, tales como la poca tolerancia o represalia con los que piensan diferente, o son diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado.

Jurisprudencialmente se resolvió: «... el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose esta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.

»... violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral,acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado. En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes» (SD 40.306, Causa 16.373/2005, "Méndez, Raúl Emilio c/ Aerolíneas Argentinas S. A. s/ despido" , CNAT, Sala VII, 9/8/2007).

Existe violencia y discriminación en todo tipo de despido porque, como lo enseñaba el Dr. Ruben LAYUN (UNCA, 2001), el despido es el primer paso hacia la exclusión.

Quien coloca a una persona en peligro de exclusión social provoca un hecho de violencia y si lo hace mediante un acto discriminatorio la violencia es mayor.

Este pensamiento ha sido ratificado en un fallo de la provincia de Entre Ríos (3/12/2012) cuando en uno de sus considerandos señala: «En el plano subjetivo, no es desatinado sumar, a las evidentes consecuencias disvaliosas del despido, a la situación de inseguridad y exclusión que se siguen de la "ocupación" de un casillero en las filas de los "desocupados", el impacto en las relaciones familiares del aquí reclamante» ("Ramírez José Luis c/ Petropack S. A. s/ sumarísimo", Expte. 11.064, Paraná, 3/12/2012).

La discriminación viola derechos humanos fundamentales del trabajador, tales como la dignidad humana, la igualdad de trato, el principio de no-discriminación, el derecho a realizar su proyecto de vida y el de su familia.

Como puede apreciarse la discriminación ilícita es un hecho violento que supone una elección o preferencia que se realiza fundada en una conducta ilegítima, a contrapelo de los méritos personales del trabajador y basada en la arbitrariedad de diferenciar peyorativamente por la pertenencia a un grupo estigmatizado, por antipatía personal, ajenos a la relación de trabajo y que se encuentran enumerados en forma genérica en los arts.17  y 81  LCT, en el caso que nos ocupa la diferenciación se realiza por la edad, la que suele ir acompañada de enfermedad, capacidad disminuida, antigüedad en la empresa, siendo comúnmente los primeros en ser despedidos ya que no producen lo mismo que un joven.

La discriminación por edad está fundada en el concepto de cosificación del trabajador, el trabajador es un objeto dentro de una filosofía que endiosa la ganancia y el consumo; ergo, cuando se vuelve viejo, se desgasta con el uso o se rompe, por el mismo motivo debe descartárselo al igual que las máquinas ya que ha dejado de cumplir con su única finalidad, producir la mayor ganancia posible para su empleador.

Esta cultura es la consecuencia de la primacía de la economía y la liber tad de despedir por sobre los derechos humanos del trabajador, cuyo centro y fundamento es el hombre que trabaja y la economía al igual que el poder son solo ciencias instrumentales al servicio del hombre y no el hombre un instrumento al servicio de la acumulación de riqueza y poder.

Cuando se despide a una persona por su edad, se viola su principio de igualdad, que se encuentra amparado por el art. 16  de la Constitución Nacional.

Cuando se habla de igualdad no se lo hace desde la perspectiva de la igualdad absoluta y sin tener en cuenta la diferencia ni las circunstancias ya que sería injusta; se trata de la igualdad relativa, o sea, la igualdad de lo iguales, igualdad que se determina por criterios objetivos, siendo el principal de ellos el de justicia social.

IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD

Según el art. 16 de la Constitución Nacional, que define el principio de igualdad ante la ley: «La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.»Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...».

Al consagrar la igualdad ante la ley, reconoce la libertad jurídica y con ello el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes.

La igualdad jurídica conlleva el reconocimiento de la libertad jurídica de todos los hombres con la abolición de la esclavitud.

La igualdad jurídica trae como consecuencia la no-constitucionalidad de toda discriminación, o sea, de todo trato desigual de quienes están en iguales situaciones, salvo los casos excepcionales razonables que lo permiten.

La discriminación deviene inconstitucional cuando los tratos desiguales a personas que se encuentran en una misma situación son arbitrarios, carentes de razonabilidad, son persecutorios, hostiles o se trata de indebidos favores o privilegios; o sea, cuando se encuentran a contrapelo de la igualdad jurídica regulada por el art. 16 CN.

El derecho a la libertad jurídica es la participación en igualdad de condiciones con todas las personas jurídicas, por ello la igualdad jurídica significa eliminar la discriminación arbitraria, o sea, aquella que no es razonable y justa en el trato.

La igualdad es un horizonte a lograr que nos proponen los derechos humanos y nuestra Constitución Nacional para modificar la realidad desigual y evitar la discriminación.

La igualdad ante la ley, así reconocida, significa que todos los habitantes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones arbitrarias.

De este concepto deducimos que la ley debe ser igual para todos, en igualdad de circunstancias, quedando prohibido otorgar excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se reconoce a otros en igualdad de condiciones.

Sin embargo, existiendo diversas realidades, la ley debe garantizar la igualdad dentro de cada categoría, grupo o clasificación evitando distinciones arbitrarias, fundadas en hostilidad contra determinados grupos o personas. (Dr. Germán J. Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. 1, pp.383-396).

El problema de la igualdad es complejo, enigmático y con diversas aristas a analizar.

La igualdad constitucional no afirma que los individuos son iguales y menos pretende conseguir que lo sean de manera real y efectiva, lo que es un imposible, porque la ley no puede crear o modificar este tipo de realidades, como son las diferentes razas, idiomas, sexos, edades, capacidades, etc....

Muy por el contrario, la igualdad constitucional afirma la diferencia entre los individuos pretendiendo posibilitar que esas diferencias personales se expresen como diferencias jurídicas, garantizando el ejercicio de todos los derechos en igualdad de posibilidades, más allá de las diferencias.

En síntesis, la razón esencial de la igualdad constitucional es el derecho a la diferencia, no que todos los individuos sean iguales, sino que cada uno tenga derecho a ser diferente, pero igual frente al derecho.

V. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

Este principio es objetivo y no formal, ya que supera el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la igualdad concreta, de esa forma solo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado, por una razón objetiva.

Las desigualdades de hecho son un dato de la realidad que el derecho asume y acepta y para corregirla debe encargarse el Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Por ello para lograr la igualdad es necesario que el Estado remueva todos los obstáculos que lo impiden, tanto sociales como culturales, políticos, económicos que limitan el acceso libre e igualitario al ejercicio de los derechos.

De allí que el Estado debe lograr un orden económico justo, que iguale posibilidades a todos los hombres y mujeres, y que permita el desarrollo integral de sus personalidades, promoviendo el acceso efectivo al goce de todos los derechos personales (o. cit.).

La violación de la igualdad real y efectiva, o sea, de la igualdad material es la situación objetiva, concreta que provoca la arbitrariedad de la discriminación.

VI.LA JUSTICIA SOCIAL COMO CRITERIO OBJETIVO DE DIFERENCIACIÓN

La justicia social es otro de los elementos axiológico-jurídicos fundamentales para determinar si una discriminación, una diferenciación, es legítima o ilegítima.

Cuando nuestra Constitución Nacional determina en el preámbulo que su objetivo preeminente es el de lograr el «bienestar general», se introduce la justicia social como paradigma a tener presente en todo el análisis de su texto.

Ello es así ya que la justicia social es la que consigue o tiende a alcanzar las condiciones de vida que permiten al ser humano desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

La Corte Suprema de la Nación (CSJN) la conceptúa como la justicia en su más alta expresión.

Constitucionalmente este concepto se fortifica con la introducción (1994) de la llamada cláusula del progreso a través del art. 75, inc. 19, de la CN, donde se establece que corresponde al Congreso proveer todo lo conducente a los derechos humanos y al progreso económico con justicia social.

En el mismo sentido que esta norma la Declaración Sociolaboral del Mercosur juridiza el concepto de desarrollo económico con justicia social.

Tanto en el preámbulo de la Constitución de la OIT como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), es considerada un medio esencial para el establecimiento de la paz y un fin en sí misma.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) juzgó que el bien común (bienestar general) tiende a otorgar condiciones de vida:

1. Que permitan a los integrantes de la sociedad un mayor grado de desarrollo personal.

2. Que organicen su vida en sociedad de forma tal que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. (OC 5/85, 13/11/1985, serie "A" 5, párr. 66º).

También se expidió sobre el tema [OC, 17/9/2003, serie "A" 18, párr. 158º) estableciendo que:«Para quien presta el trabajo, este debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades en aras a alcanzar su desarrollo integral como ser humano».

En palabras de la CSJN la justicia social consiste en:

1. Ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad.

2. Ordenar los recursos para que cada uno de los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.

De esta conceptualización jurídica de la CSJN dimana lógico que el ataque intencional al principio de igualdad, con el fin de impedir el total goce de los derechos humanos fundamentales a una persona, es un acto discriminatorio, no así la diferenciación que pueda realizarse dentro de los parámetros de la justicia social.

VII. DISCRIMINACIÓN POR EDAD EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA (LCT Y LEY 23.592)

Tanto el art. 17 LCT y la Declaración Sociolaboral del Mercosur en forma expresa indican en la enumeración ejemplificativa que efectúan de las causales de discriminación a la edad, amén de ello, en la declaración sobre "La igualdad en el trabajo", la OIT (Ginebra 2007) declaró que promueve igual trato y ocupación para las mujeres y hombres de edad y que la diferenciación por edad es una forma de discriminación ilegítima, afirmando que la igualdad y la no discriminación son principios y derechos fundamentales de los trabajadores.

La enumeración en la legislación sobre prohibición de la discriminación en general no es taxativa, atento a que los presupuestos de trato desigual varían con la dinámica social, amén de ello tomo en consideración que, tratándose de discriminación en el mundo del trabajo, se trata de la que se lleva a cabo con motivo o en ocasión del trabajo.

La prohibición de discriminación del art. 17  LCT se encuentra relacionada con el art.81 LCT, que determina que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores en identidad de situación del mismo trato, añadiendo que existe trato desigual cuando se discrimina en forma arbitraria fundada en razones de sexo, etc.; mas agrega que si el tratamiento diferente responde a principios de bien común como la mayor eficacia y laboriosidad o la contracción a las tareas el trato diferente no es discriminatorio.

El trato no es discriminatorio en tanto no sea peyorativo para el resto de los trabajadores y se den situaciones diferentes; no se trata peyorativamente a ningún trabajador, sino que se otorga un mayor beneficio al que se hace merecedor a este mejor trato debido a su laboriosidad, eficacia y contracción al trabajo.

El deber de no-discriminar es una obligación que se encuentra en cabeza del empleador, que es quien debe dispensar igual trato a todos sus dependientes en igualdad de condiciones, al efecto de no violar el mandato constit ucional emanado de los arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 CN.

La discriminación por edad es un tratamiento injuriante lesivo de la integridad y dignidad de la persona del trabajador y que debe ser analizada dentro del contexto en el que se realiza.

Ningún despido es sin causa, puede o no manifestarse una causal, pero siempre existe una razón que funda la decisión del empleador.

El hecho de que se declare despido discriminatorio al realizado por un empleador por razones de edad, haya o no manifestado esa causal, no significa que se cercenen las facultades que le otorgan los arts.64 y 65 LCT de organización, y dirección económica y técnica de la empresa atento a que debe ejercer esos poderes con carácter funcional, y atendiendo los fines de empresa y las exigencias de la producción preservando los derechos personales y patrimoniales del trabajador.

Lo único que se determinan son pautas objetivas que eviten un trato distinto y perjudicial para el trabajador, o sea, la discriminación, en síntesis, garantizan el derecho humano de la igualdad.

Al respecto la CSJN in re "Álvarez c/ Cencosud"  afirmó que las facultades discrecionales del empleador como así también las de organización y dirección se encuentran limitadas no solo por la misma LCT, sino que también las limitan la dignidad del trabajador y el jus cogens internacional que comprende el principio de igualdad y el de no discriminación; ergo, encuentran un valladar en los derechos humanos, que son derecho positivo en nuestro país en virtud del art. 75 inc.22 Constitución Nacional y el tratado de Viena sobre los convenios .

La preservación de los derechos personales y patrimoniales del obrero significa el respeto a la dignidad personal de este; por lo tanto, el respeto al principio de no discriminar, en este caso, por la edad, que por otra parte lo tiene expresamente prohibido por la misma LCT.

¿En una situación de crisis de la empresa, está autorizado el empleador a despedir al personal de mayor edad y con mayor antigüedad?

En ninguna situación está autorizado el empleador a utilizar un factor sensible como la edad u otro que signifique discriminación para individualizar al personal a despedir, salvo que justifique en forma objetiva y contundente la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida y demuestre todas las razones que lo hacen funcional; en consecuencia, que no se trata de un despido discriminatorio.

La conducta discriminatoria del patrón puede dar motivo al despido indirecto, atento a su naturaleza injuriosa.

Se han analizado casos en la jurisprudencia en los que al empleado de mayor edad no le permitían realizar los cursos de formación profesional exigidos por la ley debido a que eran antieconómicos para la empresa por la edad y la inminente jubilación del dependiente, o bien le negaban realizar tareas; estas hipótesis son de discriminación por edad.

La intimación a jubilarse de un representante gremial es un despido discriminatorio ya que:

1. Es una injuria al trabajador en su calidad de dirigente gremial y a sus representados, debido a que todavía tiene un mandato que cumplir.

2. Jubilarse es un derecho del trabajador no un límite de la edad hasta la que puede trabajar.

3. La ley le permite la opción de seguir trabajando ya que expresamente señala «tendrán derecho a jubilarse».

También se configura el despido discriminatorio por edad cuando se aduce un plan de reorganización de la empresa y la edad es el factor determinante, desvinculándose a los mayores.


----------

(*) Abogado y procurador. Profesor de Derecho del Trabajo en dos cursos de posgrado para médicos legistas, Universidades de Córdoba y Católica de Salta. Exprofesor de Derecho Social, Universidad Nacional de Catamarca. Exfiscal de Estado de la provincia de Catamarca. Expositor. Autor de obras como Ejercicio de la profesión de abogado en materia de derecho del trabajo.