Páginas vistas en total

domingo, 4 de septiembre de 2016

EAD -FRAUDE Y SIMULACIÓN - Por: EDUARDO ALFONSO DEPETRIS (2010) - FRAUDE EN LOS ACTOS JURÍDICOS - NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS - ORDEN PÚBLICO - DERECHO LABORAL - EMPLEADOR - TRABAJADOR -PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO - Nulidad de los actos jurídicos simulados y fraudulentos en el derecho de los trabajadores - El concepto de fraude. II. El concepto de simulación. III. El fraude en el derecho del trabajo. IV. El orden público y principio de progresividad. V. El principio de progresividad en el derecho constitucional ecuatoriano. VI. El derecho de progresividad en el derecho constitucional argentino. VII. El principio de irrenunciabilidad. VIII. Orden público y niveles de protección. IX. El fraude, la simulación y la Declaración Universal de Derechos Humanos. X. El fraude, la simulación y la Constitución Nacional argentina. XI. La simulación y el fraude en la Constitución de la República de Ecuador. XII. La prohibición de la simulación y del fraude. XIII. La simulación y el fraude en el derecho infraconstitucional argentino. XIV. Nulidad. XV. La nulidad y la Declaración Universal de Derechos Humanos.




Resultado de imagen para FRAUDE FOTOGRAFIAS


Título: Nulidad de los actos jurídicos simulados y fraudulentos en el derecho de los trabajadores
 
Autor: Depetris, Eduardo A. - 
 
Publicó MICOJURIS.COM -Fecha: 8-may-2014 - 
 
Cita: MJ-DOC-6701-AR | MJD6701
 
 
Sumario:
 
I. El concepto de fraude. II. El concepto de simulación. III. El fraude en el derecho del trabajo. IV. El orden público y principio de progresividad. V. El principio de progresividad en el derecho constitucional ecuatoriano. VI. El derecho de progresividad en el derecho constitucional argentino. VII. El principio de irrenunciabilidad. VIII. Orden público y niveles de protección. IX. El fraude, la simulación y la Declaración Universal de Derechos Humanos. X. El fraude, la simulación y la Constitución Nacional argentina. XI. La simulación y el fraude en la Constitución de la República de Ecuador. XII. La prohibición de la simulación y del fraude. XIII. La simulación y el fraude en el derecho infraconstitucional argentino. XIV. Nulidad. XV. La nulidad y la Declaración Universal de Derechos Humanos.
 
 
Doctrina:
 
Por Eduardo A. Depetris (*)
I. EL CONCEPTO DE FRAUDE 


PAULUS manifiesta sobre este tema: «Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido» (Digesto 1, 3, 29). 

Francesco FERRARA manifiesta sobre este mismo tema que «el fraude constituye una violación indirecta de la ley, no según su contenido literal, sino según su espíritu». Concuerda con PAULUS al respecto debido a que quien comete el fraude cumple estrictamente con la ley, pero viola su sentido; logra desproteger el bien jurídico protegido por la norma. Viola la ley ateniéndose estrictamente a su letra. 

Agrega: «... en el fraude: los contratantes se proponen huir de la aplicación de una norma jurídica, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente y que, con el conjunto de los medios oblicuos empleados, venga a conseguirse el resultado que la ley quería impedir». 

La conducta fraudulenta tiene por finalidad substraerse a la fuerza coactiva del derecho. Por medio del fraude se modifica la realidad fáctica regulada por la ley, al efecto de lograr que esta no se aplique, se hace figurar como empleador a un hombre de paja, un insolvente, de forma tal que llegado el momento las normas laborales no sean aplicables, o no se puedan cumplir atento a que quien se presenta como titular de la explotación carece de bienes para soportar las obligaciones laborales, de seguridad social, etc. 

El que defrauda la ley no hace más que evitar la comprobación de esos hechos jurídicos, para lograr que no se aplique el principio que lo regula. Se cumple la letra de todas las normas de la legislación de los trabajadores, pero quien formalmente aparece como cumpliéndolas no es el verdadero empleador, se trata de un insolvente, que llegado el momento de cumplir no podrá hacerlo, en consecuencia, la protección formal se transformará en desprotección sustancial de los trabajadores.Con el negocio jurídico laboral fraudulento se pretende crear una realidad que encaje dentro de la letra de la ley. Por ello, los negocios in fraudem son serios, reales, y realizados en tal forma que el empleador para conseguir el resultado prohibido huye sesgadamente de la aplicación de la ley, cumpliendo con su letra y violando su espíritu. No oculta el acto exterior, sino que lo deja claro y visible, no importa ya que se ajusta estrictamente a lo que dice la norma, mas viola lo que prohíbe (Francisco FERRARA: "La simulación de los negocios jurídicos", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960). 

II. EL CONCEPTO DE SIMULACIÓN 


El negocio jurídico laboral simulado tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece. 

Afirma FERRARA (op. cit.): «Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. 

»Ese negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato. 

»Lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional entre voluntad y declaración.»Lo interno, lo querido, y lo externo, lo declarado, están en oposición consciente». 

En consecuencia, nos encontramos frente a dos negocios jurídicos, uno real, el negocio jurídico laboral existente entre trabajador y empleador y otro ficticio, el que se muestra a terceros, a las autoridades encargadas de la aplicación de las normas de trabajo, al efecto de evadir total o parcialmente las obligaciones laborales que surgen de las normas que regulan esta relación jurídica objetiva que en las formas externas se simula. 

«... las partes no quieren el negocio; quieren solamente hacerlo parecer, y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto jurídico y, al mismo tiempo, sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia. 

»... Se trata, pues, de una declaración efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es, por ello mismo, nula, destinada únicamente a deslumbrar al público.» (op. cit.). 

En el derecho civil, las partes no pueden ordenar la nulidad:no son dueñas de esta sanción, que pertenece al orden jurídico, y por haber celebrado el negocio jurídico simulado deben soportar las consecuencias entre ellas de las obligaciones que asumieron. 

En el derecho de los trabajadores, una de las partes es hiposuficiente por su permanente estado de necesidad agravado por la desocupación estructural y creciente marginalidad, todo ello le limita el pleno ejercicio de su voluntad de decidir, por eso, una norma de orden público que tiene por finalidad lograr la autonomía de la libertad negocial de las partes ordena la nulidad del negocio jurídico simulado o fraudulento, el que esencialmente subsiste por imperio del resto de las normas de orden público que forman parte del contrato de trabajo, en consecuencia, se nulifica el negocio jurídico simulado o fraudulento y persiste el negocio jurídico laboral. 

«El negocio simulado quiere producir una apariencia; los negocios simulados son ficticios, no queridos la simulación nunca es un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación, la trasgresión del contenido verbal e inmediato de la norma se encubre bajo el manto de un negocio lícito, lo cual no altera el carácter del contra legem agere.» (op. cit.). 

III. EL FRAUDE EN EL DERECHO DEL TRABAJO 

El derecho del trabajo es una rama autónoma del derecho que tiene su propia lógica emanada de: 

- la naturaleza del fenómeno que regula, el trabajo; 

- la hiposuficiencia negocial de una de las partes, el trabajador, quien se encuentra en estado de necesidad permanente; 

- el orden público. 

1. El fenómeno regulado 

Es el trabajo, o sea, la actividad que realiza el hombre para transformar la realidad con el fin de satisfacer sus necesidades tanto físicas como espirituales. De allí dimana que el trabajo no es una categoría económica, sino antropológica.Es una categoría antropológica atento a que se trata de la actividad productiva, creadora y transformadora del hombre. 

El hombre por propia naturaleza es un ser activo, de allí que su trabajo sea una actividad personal, mediante la que expresa sus capacidades físicas y mentales, como medio para desarrollarse y perfeccionarse. 

Es así que el trabajo es uno de los elementos que diferencia al hombre de los animales, ya que estos no son capaces de producir sus medios de vida. El trabajo humano pone en acción toda la mente y la corporeidad del hombre, sus brazos, sus piernas; proyectadas a través de su inteligencia, para actuar sobre la naturaleza exterior transformándola y en sus excesos sometiéndola. 

Santo Tomás de Aquino expresaba que es la mano del hombre la que provocaba la acción de trabajar. El trabajo es una acción del hombre, sin hombre que trabaja, no hay trabajo. El trabajo no es una categoría económica, sino antropológica, ya que no se trata de un mero medio para producir mercaderías, el trabajo es un fin en sí mismo, un camino para la realización del hombre en la vida. 

De estos conceptos se deduce que el derecho de los trabajadores es antropocéntrico, postura enfrentada a quienes creen que su naturaleza es antrópica. El antropocentrismo considera que las cosas solo tienen sentido cuando se ordenan al servicio del hombre; considerando al ser humano el centro de todo, el rey del universo, por ello, tiene derecho a realizar cualquier tarea aunque destruya el hábitat que lo sostiene. 

Esa concepción le permite en este momento sustentar en la acción el paradigma del desarrollo-crecimiento-indefinido, ignorando que la Tierra es finita, y que la destrucción de la vida que hay en ella lleva a su propia destrucción y de su obra. 

Para lograr toda la humanidad el nivel de vida de EE. UU.y Europa se necesitan más de dos planetas Tierra (primera ministra noruega dixit). 

Se atribuye a Lévi-Strauss haber dicho que cuidemos las condiciones de vida de la Tierra, si no ella subsistirá, pero sin nosotros. 

Frente a él, el principio antrópico considera que, si bien el hombre es el sujeto más complejo e inteligente del universo, su vida se encuentra sustentada y correlacionada con la vida del conjunto; ya que el universo no es absurdo, está cargado de sentido, de finalidad y de vida; todo ello articulado de forma tal que permitió que la vida pudiera surgir y que mientras subsistan esas condiciones permitirá que prosiga su curso. 

El principio antrópico, a diferencia del antropocéntrico, tiene conciencia de que el hombre en general, y en nuestro análisis más acotado el hombre que trabaja, es la forma más compleja y alta de existencia, que forma una especie única y que ocupa una casa común, la Tierra, que no es un ser inerte, que posee vida, que es un superorganismo vivo, necesario para la subsistencia de hombre. 

La vida del ser humano depende de la biodiversidad, del resto de los seres vivos que habitan el otro ser vivo que es la Tierra, por eso, su destrucción conlleva la destrucción del hombre, uno de los peligros del antropocentrismo, que no tiene en consideración estos límites de hecho y ecológicos del planeta. 

Por ello, si bien antes afirmábamos que la naturaleza del derecho del trabajo era antropocéntrica, ahora creemos que es antrópica, o al menos debe serlo, ya que el hombre en sí y el trabajador en nuestro caso no pueden suicidarse conscientemente ni ser un medio para ello. 

2. Hiposuficiencia negocial del trabajador 
El trabajador concurre a la contratación laboral en estado de necesidad, el trabajador vive en estado de necesidad permanente.Esta falta de suficiencia negocial o hiposuficiencia es lo que hace afirmar a Alfred RADBRUCH que el primer paso a dar en el derecho social, es el de equilibrar las posibilidades neg ociales, mientras que en el resto de las ramas del derecho se parte de una paridad para el negocio, inexistente en el derecho del trabajo. Esta circunstancia limita la libertad de decisión del obrero, atento a que arriba a contratar con el peso de su pobreza, su necesidad de trabajar, su dependencia para desarrollar su propio proyecto de vida, de conducir su propio destino. 

Los hombres iniciamos nuestra aventura de vivir sin poder elegir nuestros padres, ni la cultura ni las posibilidades económicas de ellos; no elegimos raza, lugar de nacimiento, sexo, nación, etc.; todos ellos son condicionantes que en el «aquí y ahora» limitan objetivamente la libertad de decisión, de proyectarnos en el futuro. 

El hiposuficiente, el trabajador, inicia su aventura existencial con un grave y permanente estado de necesidad; ergo, el condicionamiento fáctico de su libertad es mayor, sus posibilidades son menores. 

De acuerdo a la sociedad que le tocó en suerte, esa debilidad puede acentuarse, ya sea por cuestiones ideológicas, discriminación, intereses, jerarquías sociales, estructura productiva en la que presta servicios, mayor o menor dependencia del país, costumbres; etc.; todo lo que afirma la injusticia que debe padecer. 

Desde la perspectiva económica, cuando mayor es la hiposuficiencia, menor es su libertad, en consecuencia, menor es la posibilidad de que pueda elaborar, construir, desarrollar y concretar su proyecto de vida, el que siempre estará atado al sustento diario a sus necesidades inmediatas; mientras que la persona suficiente tiene un margen mayor para la proyección, la elaboración y el desarrollo del suyo. 

Desde la perspectiva del trabajo, su vida depende del vínculo existencial que se ve obligado a aceptar con su empleador; vínculo que se encuentra sujeto a la mayor o menor dependencia laboral, a la naturaleza del trabajo, a los tiempos de vida o espacios de libertad que debe entregar para recibir el salario que le permita subsistir. 

Su relación depoder con el empleador es de un claro dispoder, atento a que pone su fuerza de trabajo, ocho horas diarias de su vida (en el mejor de los casos), a disposición del empleador, que debería emplearlas con los límites que fijan las leyes, pero que la realidad muchas veces desdice este deber ser. 

Por razones culturales hay quienes se colocan en una situación de hiposuficiencia, como es el caso de profesionales recién recibidos que para poder desarrollar sus aptitudes asumen alguna dependencia. 

Problemas de índole social pueden empujar a la hiposuficiencia, como es el caso de los «curas obreros», que para evangelizar se convierten en trabajadores dependientes; o bien razones políticas, atento a que algunos dirigentes pretenden ser los representantes de los obreros y toman el mismo camino señalado. 

Se pueden resaltar como vinculados a este tema los conceptos de Su Santidad Juan Pablo II: «Hay que subrayar también que la justicia de un sistema socioeconómico y, en todo caso, su justo funcionamiento merecen ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo dentro de tal sistema» (Laborem exercens, Bs. As., CIAS-Paulinas, 1984, párr. 89º). 

3. Orden público 
La no simetría negocial emanada de la hiposuficiencia del trabajador y el interés del Estado de derecho de mantener un orden social justo, base de la paz social, lo impulsan a decidir políticas que amparan ciertas instituciones que se consideran fundamentales para su organización social. 

Nace así el orden público, que al decir del Dr.FERNÁNDEZ GIANOTTI es un conjunto de principios fundamentales, de carácter político, económico y social; esenciales para la existencia, la seguridad y el desenvolvimiento de una sociedad en una época determinada. 

Las leyes de orden público son imperativas, no negociables y en el orden social se imponen de forma irrevocable con el objeto de conservar progresivamente el sistema social establecido, limitando el ejercicio de los derechos individuales y sociales, como así también la aplicación de la norma extranjera en el ámbito del derecho internacional privado; o bien, en el internacional público, la actividad contractual de las naciones o la práctica cotidiana interestatal. 

No limitan la autonomía de la voluntad, impiden que una de las partes, en mejor situación de poder, en mejor situación económica o social, imponga a otra, que se encuentra signada por su estado de necesidad permanente, las condiciones de la negociación. 

Este mínimo inderogable, no negociable, es imperativo tanto para el negocio jurídico laboral individual como para el colectivo. 

El orden público es una valoración jurídica respeto a la tutela de un derecho y el grado de tutela que el Estado considera merece; en el caso que nos ocupa se refiere a la tutela de un derecho del hombre que trabaja, que es el sujeto tutelado por el derecho del trabajo. 

Se sostiene que, ante el cambio de la situación económico-social y del modelo de relaciones de trabajo que se adopte, el orden público debe variar. 

Creemos, amerita se reelabore este concepto, atento a que el ius cogens internacional, fundado en la dignidad del ser humano, dato antropológico previo a los derechos humanos, es el fundamento de ellos y estos han fijado una serie de derechos mínimos inderogables obligatorios para todos los seres humanos, Estados, instituciones, empresas, etc., que habitan la Tierra. 

De los derechos humanos dimanan los principios de progresividad positiva y negativa, los que determinan, desde esa atalaya axiológica, que la situación jurídico-social lograda en una comunidad, nación, etc., en un momento histórico determinado, nopuede modificarse peyorativamente. 

Amén de ello, el Estado no puede usar el orden público como justificativo para desnaturalizar, suprimir, privar o derogar un derecho humano. 

Los derechos humanos forman parte del ius cogens internacional, tal como surge del Tratado de Viena sobre los Tratados , por lo tanto, son de aplicación universal y obligatoria. 

Por ello, se podrán mejorar, mas nunca desandar y menoscabar los beneficios sociales logrados. 

Entre los derechos sociales reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos , arts. 23 y 28, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 7, y la Constitución Nacional argentina , figuran el de condiciones dignas y equitativas de trabajo, una retribución justa. 

También la propiedad privada es un derecho humano que tienen todos los hombres, y así surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , art. XXIII, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17, del Pacto de San José de Costa Rica, art. 26, y de la Constitución Nacional argentina en su art. 17. 

La propiedad debe cumplir una función social; así lo entendió Su Santidad Juan Pablo II cuando afirmó que la propiedad privada de los medios de producción está gravada por una hipoteca social (II Conferencia Episcopal Latinoamericana de Puebla de los Ángeles, 1979). 

IV.EL ORDEN PÚBLICO Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD 

En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se establece el principio de progresividad, tanto negativo como progresivo. 

El principio de progresividad negativo es el que impide un retroceso respecto de los derechos adquiridos, mas no obliga a acciones positivas para el mejoramiento de la situación dada. 

Y el principio de progresividad positiva no solo impide el retroceso respecto de los derechos adquiridos, sino que requiere del Estado medidas de acción para el mejoramiento de esta situación, para su mejoramiento progresivo de una situación determinada. 

Este pacto habla de reconocer derechos, creemos que a contrapelo de lo que dio origen a los derechos humanos, los que surgen no de un reconocimiento de los Estados, sino de la naturaleza misma del ser humano y del dato antropológico básico de su dignidad humana. 

- Frente al derecho humano de toda persona a estar protegido contra el «hambre», dicen «adoptarán las medidas necesarias» para mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos... 

En este caso se trata de una medida de progresividad positiva, atento a que se compromete el Estado a una acción efectiva para proteger a todo ciudadano contra el hambre, se compromete a tomar medidas concretas para que no viole el derecho humano a estar protegido contra del hambre. 

- El art. 5 establece el principio de progresividad negativa al establecer que «no podrá admitirse» restricción o menoscabo a ningún derecho fundamental, reconocido o vigente en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que este pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. 

Esta hipótesis aplica el principio de progresividad negativa en los casos de que el Estado parte firmante tenga un mejor reconocimiento de derechos que el que otorga el PIDESC. 

Se impide desmejorar los derechos ya logrados en ese Estado parte que son de mejor calidad que los otorgados por el PIDESC. 

- Mediante el art.11 se aplica el principio de progresividad positiva, que obliga al Estado en forma imperativa, prospectiva, al afirmar que «Tomarán las medidas adecuadas» para asegurar la efectividad del derecho humano de toda persona a un nivel de vida adecuado, para sí y su familia, como así también a una alimentación, vestido y vivienda adecuados y a «la mejora continua» de las condiciones de su existencia. 

Se trata del principio de progresividad positiva porque se exigen al Estado acciones concretas para mejorar el nivel de vida de las personas. 

Este derecho humano se encuentra muy ligado al derecho de las personas que trabajan, en lo atinente a las condiciones y al medio ambiente de trabajo, a las condiciones dignas y equitativas de labor; a salarios que les permitan: alimentación, vestido, vivienda digna, esparcimiento, educación para sus hijos; limitación de la jornada de trabajo, etc. 

- En su art. 12 impone a los Es tados partes que deberán adoptar las medidas que permitan lograr la plena efectividad del derecho humano de todo ciudadano al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 

El principio de progresividad positiva que surge de esta norma está muy relacionado con el derecho del trabajo, en todo lo referido a la seguridad e higiene en el trabajo, como así también en lo relativo a los riesgos del trabajo. 

- En el art. 14 también se encuentra presente el principio de progresividad positiva al comprometerse los Estados partes a elaborar y adoptar un plan detallado de aplicación progresiva, que permita se logren la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria. 

V. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO 

La Constitución de la República de Ecuador en su art.11, al referirse a "Los principios para el ejercicio de los derechos", trata el principio de progresividad, con lo que remarca la importancia que le otorga, ya que, si bien la rige desde los tratados sobre derechos humanos, es reforzado por su propia Carta Magna. 


- Con respecto al principio de igualdad, aplica el de progresividad positiva, porque el Estado se compromete en forma imperativa ya que afirma «adoptará» las «medidas de acción afirmativa» que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación desigual. 

El Estado Nacional se compromete a modificar la situación de desigualdad mediante acciones afirmativas. 

De ese modo el Estado se crea la obligación de lograr la igualdad de esos derechos no simétricos; ergo, sino cumple, el ciudadano afectado tiene el derecho de reclamar por el incumplimiento, e incluso de concurrir a la justicia. 

- También luce el principio de progresividad positiva en otro párrafo de la misma norma constitucional al comprometerse el Estado a que el contenido de los derechos «se desarrollará de manera progresiva», a través de las normas, la jurisprudencia, las políticas públicas y para ello «el Estado generará y garantizará» condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. 

Es de suma importancia este reconocimiento constitucional, y más que abarque a la jurisprudencia, con la obligación de ser elementos de acción en el desarrollo y en la afirmación de los derechos humanos, sino también porque coloca un valladar a la jurisprudencia peyorativa, sobre derechos que ya han logrado un nivel determinado de progreso social. 

- También la progresividad negativa se encuentra presente cuando la norma constitucional afirma que debe declararse la inconstitucionalidad de cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de derechos. 

El Estado dice que todo aquello que quiera disminuir los mínimos logrados es inconstitucional, coloca un freno, un límite a los retrocesos dentro de los derechos. 

VI. EL DERECHO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 

Como atinadamente lo señala el Dr. Ricardo CORNAGLIA, en el art.14 bis de la Constitución Nacional de la República Argentina se encuentra inserto el principio de progresividad.


Cita que en la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, se expresaba: «Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello "podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)».

Es evidente que, al manifestar «... es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante», se estaba desarrollando el concepto del principio de progresividad.

Luego de la redacción de la norma en términos prospectivos ratifica en su contenido este principio.

El art. 14 bis cit. ordena en materia de derecho del trabajo dictar leyes que aseguren los derechos del hombre que trabaja y desactive las que lo privan de derechos adquiridos.

Ello es así atento a que el principio de progresividad actúa en el derecho que ampara al hombre que trabaja reconociendo su estado de necesidad permanente, su hiposuficiencia, y por ello resguarda sus derechos adquiridos, impidiendo su pérdida, su retroceso social; al decir del Dr.CORNAGLIA, actúa como una válvula-seguro dentro del sistema que impide el retroceso sobre niveles de conquistas protectorias logradas.

Este principio de progresividad actúa articuladamente con los principios de irrenunciabilidad, de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa para el hombre que trabaja.

Dentro de este mismo orden de consideraciones, subordina la economía a los derechos humanos y se basa en el deber de no dañar, debido a que quien viola el principio de progresividad daña al hombre que trabaja ya que le cercena sus derechos irrenunciables.

Este principio quita al Estado su capacidad de desposeer al trabajador de sus derechos, los que son adquiridos por imperio del orden público internacional; atento a que los mismos no se encuentran ya anclados en el derecho positivo nacional, que los hace pasibles de derogación por el Estado, ya que son consecuencia de la dignidad del ser humano, en este caso personalizado en el hombre que trabaja; no es una dádiva de ningún Estado, sino un dato antropológico, ya que la dignidad personal hace a la realidad óntica del hombre.

La defensa de este orden de garantías está relacionado con los límites jurídicos del Estado Nacional, la capacidad de resistencia de este Estado Nacional frente al poder de las empresas globalizadas, que limitan la posibilidad de aplicar los derechos no solo nacionales, sino también los derechos humanos, que son los que impiden que las empresas trasnacionales puedan legitimar su derecho al daño.

Es así que podemos afirmar que los derechos humanos son un derecho de resistencia a las violaciones de la dignidad del hombre que trabaja y de garantía frente a los daños que pueden infligirle (El llamado principio de progresividad en relación con la cláusula del progreso, Ricardo J. CORNAGLIA). 
VII. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD 

Ligado al orden público, en la normativa infraconstitucional se encuentra vinculado al principio de irrenunciabilidad. 


1. Principio de irrenunciabilidad en el derecho infraconstitucional argentino 

Se encuentra reglado en los arts.7 y 12 LCT. 

Estas normas de orden público determinan específicamente que es nulo (se trata de nulidad absoluta) todo acuerdo por el que las partes convengan condiciones menos favorables o contrarias al trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenios colectivos de trabajo o laudos con fuerza de tales. 

Estos acuerdos tampoco podrán suprimir o reducir los derechos previstos en la Ley de Contrato de Trabajo , los estatutos profesionales, los convenios colectivos de trabajo y los contratos individuales de trabajo; ya sea al momento de la celebración, ejecución o extinción del negocio jurídico laboral. 

Este principio de irrenunciabilidad tiene su sustento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional argentina, donde se establece que el trabajo en sus diversas formas «gozará» de la protección de las leyes, las que «asegurarán» al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor. 

De estos principios dimana que: 

- Ningún convenio posterior realizado por las partes puede modificar el acuerdo anterior, más allá de que se encuentre por sobre los mínimos inderogables fijados por normas legales; atento al principio de prospectividad determinado en el art. 14 bis y el principio de progresividad que surge de los derechos humanos que son operativos en virtud del ius cogens internacional (Tratado de Viena sobre los Convenios). 

La CNAT, Sala IV, "García, Miriam M. y otros c/ John Wyeth Laboratorios", 17/6/1989, resolvió: «Ubicados los sujetos de la relación de trabajo en un estado de relación no simétrica, en la cual el empleador está por encima desde el punto de vista económico y cultural, el derecho del trabajo debe acordar los derechos subjetivos apoyados por el orden público para hacerlos irrenunciables y evitar imposiciones unilaterales derivadas de la conveniencia económica del empleador y esto debe ocurrir aun más allá del límite fijado por las leyes y los convenios colectivos». 

- La irrenunciabilidad impide abandonar los niveles protectorios logrados mediante cualquier tipo de comportamiento, contractual, convencional, unilateral, etc. 

La CNAT, Sala IV, "Cutino, Carlos A. c/ Search Organización de Seguridad S.A.", 7/7/1989, resolvió: «Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7º, 12 y 58  de la Ley de Contrato de Trabajo, los derechos del trabajo son irrenunciables y por lo tanto no tienen ningún valor las declaraciones de tipo general por medio de las cuales los trabajadores renuncian anticipadamente a los derechos que les acuerdan los arts. 66 y 68  de la Ley de Contrato de Trabajo». 

El TS Neuquén, "Hernández, Salvato Jorge c/ Guereño S. A.", 20/3/1998, resolvió: «El art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo consagra el principio de irrenunciabilidad regla que, en términos operativos, significa que el trabajador puede invocar la inoponibilidad de actos jurídicos en cuanto su contenido implique renuncia de derechos, aun cuando dichos actos sean válidos en principio, por no estar afectados por vicios del consentimiento». 

- Cualquier beneficio logrado por el trabajador por ley no puede ser jurídicamente desactivado por una ley posterior, ni por convenio colectivo de trabajo, ni por acuerdos de empresa, ni por usos y costumbres ni por decisión unilateral del empleador o el trabajador. 

- Ninguna condición laboral lograda en beneficio del trabajador mediante un negocio jurídico laboral puede ser dejada jurídicamente sin efecto por otro negocio jurídico laboral posterior ni por decisión un ilateral del trabajador o el empleador. 

La CNAT, Sala VI, "Bariain c/ Mercedes Benz S. A.", 14/6/1985, resolvió: «Nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de autonomía de la voluntad, recepcionado en nuestro derecho por el art. 1197  del Código Civil, porque comienza a advertirse que en las vinculaciones laborales, por la presencia misma de la relación de dependencia, en especial en su faceta económica, no puede decirse que exista "una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes" como requiere la definición de contrato (art.1197 del Código Civil), sino una voluntad con mayor poder de negociación -la del empleador- que se impone a la del dependiente. 

»... la base de la relación laboral es la situación de hiposuficiencia del trabajador, situación social real que lo lleva a incorporarse como subordinado a las esferas empresarias. 

»Esta situación se agrava en época de desempleo como lo ha señalado la OIT (cfr. Informe sobre el programa PIACT, Ginebra, 1984, pág. 4) y lo indica el sentido común. 

»Debe partirse del principio de que en una relación laboral una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y de que hay que interpretar estrictamente los alcances de un consentimiento que puede no ser tal. 

»Es sabido que la imposición de la voluntad del empleador se sustenta en el temor del dependiente a verse privado de su sustento por un distracto, en especial en un mercado de trabajo particularmente competitivo». 

- El silencio del trabajador frente a estos ilícitos laborales no es un consentimiento de ellos, debido a que el silencio por sí mismo carece de fuerza jurídica, ya que no hay norma que dé significado a este silencio, no hay norma que obligue al trabajador a resistir la conducta nula e injuriosa del empleador. 

A esto podemos agregar que, si no puede renunciar ni en forma expresa a sus derechos, menos puede deducirse su renuncia del silencio. 

La teoría de los actos propios no es aplicable al trabajador debido a la irrenunciabilidad de los derechos. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió al respecto: «El argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts.12, 58 y concordantes de la LCT; no obsta que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo de diferencias de salarios, puesto que atento a los arts. 256 , 259 y 260  no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en esa normativa» (CSJN, "Padín Capella c/ Litho Formas S. A." ,12/3/1987). 

- El trabajador tiene derecho a reclamar los incumplimientos contractuales del empleador (art. 256 LCT) por el término de la prescripción, que es de dos años para todos los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, de los convenios colectivos de trabajo, los laudos con fuerza de convenio colectivo de trabajo y las disposiciones reglamentarias del derecho del trabajo. 

Este principio general de la prescripción es complementado por el art. 257 LCT, que determina que ese plazo y condiciones lo son sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, que posee diferentes hipótesis de suspensión e interrupción de la prescripción, al igual que plazos en caso de nulidad, etc. 

2. Principio de irrenunciabilidad en el derecho infraconstitucional ecuatoriano 

El art. 4 del Código de Trabajo determina que los derechos del trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación en contrario. 

Esta redacción es más genérica y menos detallada que la de la legislación argentina, que vio limitada la interpretación de la irrenunciabilidad a los mínimos legales, permitiendo la renunciabilidad de derechos otorgados por los convenios colectivos de trabajo, los contratos individuales, etc. 

Por otra parte, el art.244 del mismo código determina que las condiciones incorporadas en el contrato colectivo son incorporadas a los contratos individuales llevados a cabo entre empleadores y trabajadores que intervienen en el contrato colectivo, y en caso de contravenir el contrato individual al colectivo, este tiene preeminencia sobre el individual. 

De esta norma deducimos que, si el contrato individual de trabajo otorgaba derechos más beneficiosos al trabajador que el contrato colectivo, atento a la preeminencia de este, el trabajador pierde esos derechos. 

Los arts. 7 y 12 LCT (Argentina) declaran la nulidad de todo tipo de acuerdo que disminuya los beneficios logrados por el trabajador ya sea en un convenio colectivo de trabajo, o bien lo convenido en el negocio jurídico laboral individual. 

VIII. ORDEN PÚBLICO Y NIVELES DE PROTECCIÓN 

Existen tres niveles de protección inderogables: un nivel mínimo, uno medio y uno superior. 


El nivel mínimo está conformado por: 

- Los derechos humanos y los valores de justicia social, solidaridad y cooperación. 

- Las normas estatales, tales como las leyes, decretos reglamentarios, resoluciones de la administración del trabajo; etc. 

El nivel medio por: 

- Los convenios colectivos de trabajo que apuntalan la escala legal y avanzan en busca de mejores condiciones de trabajo, mejor calidad de vida del obrero, mejores condiciones y medio ambiente de trabajo, mejores escalas salariales, etc. 

Y el nivel superior por: 

- El negocio jurídico laboral, o sea, el acuerdo entre el empleador y el trabajador de las condiciones en las que se desarrollará su relación. 

- Los acuerdos de empresa, los usos y costumbres propios de la empresa, o sea, los estándares de comportamiento; como también los módulos de la buena fe y las exigencias de la producción. 

Ninguno de estos niveles puede horadar al de nivel inferior de ninguna forma, siempre deben proveer mejores condiciones para el trabajador, en caso de crear condiciones menos beneficiosas, su nulidad es absoluta. 

Ergo, existe un nivel mínimo de protección, que puede ser mejorado por el medio y el medio puede ser mejorado por el superior, mas nunca ninguno de ellos desmejorado por ninguno de losniveles de protección superiores. 

IX. EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS 

Estas conductas son violatorias del art. 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ya que no permite a las personas víctimas del fraude o de la simulación gozar plena y efectivamente del orden social e internacional que los derechos y libertades proclamados en esa declaración le garantiza; ergo, violan su dignidad. 


X. EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA 
La simulación y el fraude también son violatorios del art. 14 bis de la CN, ya que impiden que el trabajo en sus diversas formas goce de la protección de las leyes, atento a que la finalidad de la conducta fraudulenta es evadir la aplicación de las normas de orden público aplicable al caso concreto; es la comisión de un ilícito laboral. 

XI. LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE ECUADOR 
El art.327 de la Constitución, luego de definir la relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras como una relación bilateral y directa, prohíbe todo acto de fraude y simulación y detalla algunos en forma específica. 

El aserto de que los sujetos de la relación de trabajo son personas es de suma importancia, ya que: 

- Confirma y avala a nivel constitucional que detrás de cada derecho se encuentra el hombre; que el derecho es una construcción cultural del hombre y que tiene al hombre como bien jurídico protegido. 

Cada rama del derecho tiene al hombre como sujeto en una actividad determinada, ya sea el trabajo, el comercio, el ejercicio de su derecho de contratar, el ejercicio del derecho de propiedad, etc.; siempre el hombre. 

- Tratándose la relación de trabajo de una relación entre el hombre trabajador y el hombre empleador, se excluye desde la Constitución misma el concepto de mercado de trabajo, ya que ninguna relación entre seres humanos se encuentra en el mercado, no se trata de mercaderías, de una relación entre mercaderes; sino que se trata de una relación humana, que tiene derivaciones de naturaleza económico-negocial. 

XII. LA PROHIBICIÓN DE LA SIMULACIÓN Y DEL FRAUDE 

Luego la Constitución de la República de Ecuador prohíbe expresamente la simulación y el fraude en las relaciones de trabajo. 


El hecho de que se le dé carácter constitucional a esta prohibición demuestra la importancia y la fortaleza jurídica de la misma, como que el resto de la normativa infraconstitucional y relaciones individuales y colectivas de trabajo deben abstenerse de esas conductas. 

En caso de cometerse fraude o simulación, esta conducta ilícita es inconstitucional, atento a que viola la Constitución de la República y se encuentra signada por la nulidad y no aplicabilidad. 

La fortaleza de la prohibición, al tener nivel constitucional, es mayor que la surgida del derecho infraconstitucional. 

XIII. LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO INFRACONSTITUCIONAL ARGENTINO 

El art. 14 de LCT determina que:»Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. 


»En tal caso la relación quedará regida por esta ley». 

El derecho siempre ampara al hombre en alguna de sus conductas, en el caso del derecho del trabajo, ampara al hombre que trabaja. 

La simulación y el fraude son formas de que el empleador, con su evasión de las normas de orden público que amparan al trabajador, se quede con parte de su salario, no tribute o tribute sumas inferiores, a la seguridad social, jubilaciones, etc. 

Esa conducta viola el derecho humano a gozar de condicione s dignas y equitativas de labor, el derecho a la propiedad del producto de su trabajo, y con ello su dignidad, que es el fundamento de todos los derechos humanos. 

Por sobre las formas del fraude y la simulación, prevalece la verdad objetiva, atento a que el derecho de los trabajadores se encuentra basado en el orden público; ergo, la demostración de la comisión de estos hechos no lícitos trae aparejada su nulidad. 

El derecho infraconstitucional argentino en forma indistinta detalla los institutos del fraude y de la simulación, fenómenos jurídicos diferentes, que en la práctica producen los mismos efectos. 

Tanto el fraude como la simulación ilícita tienen como finalidad evadir las normas imperativas de orden público que rigen el negocio jurídico laboral. 

No se requiere intención subjetiva de evasión de normas laborales, tuitivas del trabajador ni la demostración de una intención evasiva; basta que la conducta del empleador se traduzca en una sustracción a esas normas laborales. 

El fraude queda configurado, con intención o sin ella. 

Al respecto, la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, tiene resuelto:«Por imperio del principio que rige en materia laboral de primacía de la realidad, deben prevalecer los hechos verificados en la causa sobre las formalidades o apariencias, más allá de lo que las partes hayan pactado o entendido convenir y aún sin necesidad de examinar el grado de intencionalidad o responsabilidad de cada una de ellas» (SCBA, "Abbondanza c/ Pacha Kin S. R. L.", 3/8/1993, DJBA 145-4828); en consecuencia, resulta nula y sin valor alguno la pretendida locación de servicios invocada por la accionada en su defensa (art. 14 LCT). 

1. En particular, la Constitución de la República de Ecuador prohíbe varias figuras específicas de simulación y de fraude, tales como: 
- El enriquecimiento injusto en materia laboral, figura que es una consecuencia directa de tales ilícitos, atento a que la evasión de las normas inderogables e imperativas que amparan al trabajador significan una transferencia de riqueza desde la persona trabajadora a la persona del empleador. 

- Toda forma de precarización como la intermediación laboral y la tercerización de actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora. 

2. La tercerización en la República Oriental en el pensamiento del Dr. Elios Shartou 
La tercerización en la República Oriental del Uruguay está regulada mediante una ley que mereció del Dr.Elios SHARTOU las siguientes reflexiones: 

- Expresa este jurista que se trata de un fenómeno por el que la empresa se externaliza, buscando que el trabajador subordinado quede fuera de ella, mediante la intervención de otros sujetos de derecho, los que actúan como falsos empleadores. 

La ley que permite la tercerización legaliza el fraude del empresario, atento a que le permite ubicar en su lugar a un aparente empleador, o a un intermediario, o a un suministrador de mano de obra o a un subcontratista; a los que transfiere sus obligaciones laborales y de la seguridad social. 

Frecuentemente el aparente empleador no paga los salarios de ley, no cumple con sus obligaciones de la seguridad social, o con la inscripción debida en la documentación laboral, y como suele ser insolvente el trabajador tercerizado queda desamparado. 

Con la tercerización el verdadero empleador pretende eludir y elude toda responsabilidad frente a un trabajador que se encuentra bajo su dependencia, pero tercerizado, tercerización que es legalizada mediante la norma que critica. 

Los empresarios tercerizados se presentan como los verdaderos empleadores, pretendiendo que el contrato de trabajo se celebró con ellos; mas el verdadero empleador es la empresa cliente, ya que el trabajador allí trabaja, allí presta realmente funciones, cumple las instrucciones que desde allí emanan, son los que le fiscalizan el trabajo, lo sancionan y se benefician con el producto de su trabajo y las ganancias que rinde ese trabajo. 

No debe descartarse que exista una situación de buena fe en la tercerización frente al trabajador, mas la ley ha sido creada para legalizar el fraude. 

La tercerización mercantiliza la relación de trabajo, el trabajo se convierte en una mercancía. 

La energía de trabajo es cosificada y posee un valor económico, el que incide en los costos de la empresa y en las ganancias de sus socios y accionistas, por lo que, cuanto menor sea lo que se paga por el trabajo, menor será el «costo laboral», y mayores serán las ganancias de la empresa. 

La tercerización permite la creación de fábricas sin humo, debidoa que un empleado con una computadora contrata trabajadores, que a su vez suministra a empresas, con lo que se manipula la fuerza de trabajo comercialmente. 

De esta manera, se viola la naturaleza antropocéntrica del derecho del trabajo que ampara la energía humana del ser como un valor indiscutido, ya que se la cosifica, se la mercantiliza, vaciándola de su dignidad humana. 

La dignidad humana es el fundamento de todos los derechos humanos, entre ellos, el derecho al trabajo; ergo, la cosificación y la mercantilización que permite la tercerización es violatoria de este derecho humano. 

Al decir del autor citado, también la ley en crisis es violatoria de la Declaración de Filadelfia de la OIT, que reafirma los principios de que el trabajo no es una mercancía y de que la paz permanente solo puede basarse en la justicia social. 

También sostiene que la tercerización es ilegítima social y jurídicamente, debido a que: 

- Quien utiliza la energía humana en su beneficio debe responder frente a quien se la brinda. 

- Que no se puede desplazar esa responsabilidad ni por renuncia del trabajador; tampoco es válido hacerlo. 

- Que no se puede desplazar esa responsabilidad de quien se beneficia con el trabajo a quien suministra la mano de obra. 

- No se puede desplazar la responsabilidad por la inscripción de la persona que trabaja en una empresa irreal, intermediaria o subordinada y distinta de aquella en la que realmente presta los servicios el dependiente. 

La descentralización que permite esta figura puede darse dentro de la empresa (tercerización interna), o bien fuera de la empresa (tercerización periférica). 

El principio de la realidad objetiva por sobre la formal es el escudo que permite luchar contra el fraude laboral (Elios SARTHOU: Nuevo mandamiento, tercerizarás y lucrarás. La ilegitimidad jurídica y social de la tercerización). 

3. La tercerización en la República Argentina 

Subcontratación y delegación 

En la República Argentina no se encuentra regulada constitucionalmente ninguna prohibición de la tercerización, mas a ella se refiere el art.30  LCT. 

Esta norma fija las siguientes hipótesis: 

- cesión total o parcial a otros del establecimiento o de la explotación habilitada a su nombre; 

- contratación o subcontratación, cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. 

Se establecen como obligaciones del empleador titular: 

- En el caso de contratación o subcontratación, el empleador titular deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. 

- En ambas hipótesis se exige a los cedentes, contratistas o subcontratistas que exijan además a sus cesionarios o subcontratistas: 

* el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios; 

* la constancia de pago de las remuneraciones; 

* copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social; 

* una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular, y 

* una cobertura por riesgos del trabajo. 

Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios no podrá: 

* delegarse en terceros y 

* deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. 

El incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.- En el supuesto de la primera hipótesis, o sea, de la cesión total o parcial del establecimiento habilitado a su nombre, la responsabilidad solidaria ante las obligaciones laborales y de la seguridad social surge por ese solo hecho de la cesión, sin necesidad de que se trate de la actividad normal y específica del cedente. 

Así, la justicia argentina responsabilizó solidariamente a un supermercado por el hecho de haber cedido (alquilado) parcialmente su establecimiento a un negocio de venta de hamburguesas. 

- En el supuesto de la segunda hipótesis, o sea, cuando se trata de contratación o subcontratación, cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, la situación es diferente. 

En este tema la determinación de la actividad normal y específica propia del establecimiento provoca una dura discusión, de la que surgen una tesis restrictiva y otra amplia. 

A. Tesis restrictiva 

Sostiene que no existe responsabilidad solidaria en los casos en que una empresa suministra a otra un producto específico, desligándose de su posterior procesamiento, elaboración, distribución, ya que son supuestos distintos ajenos a la actividad normal y específica de la empresa. 

Aceptan la responsabilidad solidaria entre las empresas en los casos en que se encomienda a un tercero la realización de aspectos, facetas , de la misma actividad por ellos desarrollados en su establecimiento, ya que se encuentran frente a una prestación complementaria de la actividad propia del establecimiento. 

B.Tesis amplia 

Sostiene que la responsabilidad solidaria entre empresas, en esta hipótesis, abarca todo trabajo propio y normal de la empresa, o sea, todas las tareas que son necesarias para lograr el bien a producir. 

El fundamento de este aserto se funda en que la actividad propia y específica de una empresa surge del segmento o de la actividad económica en que se desenvuelve el establecimiento. 

El segmento o la actividad económica es la que permite definir las tareas. 

En la actividad normal y específica de un establecimiento existen tareas esenciales y tareas conducentes. 

Las tareas esenciales definen la actividad normal y específica del establecimiento o la empresa. 

Las tareas conducentes condicionan a las esenciales, estas son tareas no prescindibles, sin su realización se hace imposible concretar las principales; condicionan la existencia de la empresa. 

La justicia argentina hizo responsable solidaria a una universidad por el servicio de limpieza tercerizado, debido a que la limpieza es una tarea inescindible de la actividad educativa, ya que sin higiene no se pueden impartir las clases, o sea, que no se puede cumplir con la actividad normal y específica de la casa de altos estudios. 

Ambas son importantes por igual, de allí que, al efecto de evitar fraudes y dejar al desamparo al trabajador, se establece la responsabilidad solidaria. 

La intermediación laboral:

Esta prohibición se manifiesta en diferentes hipótesis tales como: 

- Cuando un tercero, ya sea una persona física o jurídica, contrata uno o más trabajadores para proporcionarlos a otra persona o empresa, cualquiera sea el tipo de contratación que tenga con la empresa beneficiaria de los servicios y con el trabajador. 

- También puede darse la hipótesis de intermediación, en el caso de las empresas que prestan servicios eventuales, las que a través de dichos servicios colocan a sus trabajadores a laborar para una tercera empresa o persona. 

El objetivo de amparo del trabajador en estos casos es evitar que las empresas eludan las normas de orden público que los resguardan para que gocen de sus derechos. 

Esta forma de fraude se encuentraprohibida por la Constitución de la República de Ecuador. 

La jerarquía constitucional de la prohibición inhibe discusiones e interpretaciones laxas que pueden llevar a desvirtuarla. 

La interposición y la mediación en el derecho infraconstitucional argentino: 

El fenómeno se encuentra regulado en la Ley de Contrato de Trabajo, no está prohibido, solo se crea una responsabilidad solidaria entre el intermediador y la empresa que se beneficia con el trabajo del obrero. 

- La primera hipótesis trata del caso de que un tercero (empresa o particular) contrata a un trabajador para proporcionarlo a una empresa o empleador particular, cualquiera sea el acto o la estipulación habida entre ellos. 

En este caso el art. 29  LCT determina que el trabajador es empleado directo de la empresa que utiliza sus prestaciones laborales y ambas empresas son responsables solidariamente por los créditos emanados del contrato de trabajo y la seguridad social. 

- Otra posibilidad es que el contratante sea una empresa de servicios eventuales y los trabajadores estén destinados a cumplir con esos servicios eventuales en otras empresas. 

El contrato de trabajo eventual, cualquiera sea la denominación que se le dé, es el que sucede cuando un trabajador: 

- trabaja bajo relación de dependencia de un empleador 

- para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por la persona del empleador, 

- o bien para prestar servicios extraordinarios, determinados o no de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias, de la empresa 

- que no puede preverse un plazo cierto del contrato 

- ya que el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, ejecución del acto o prestación del servicio para el que fue contratado, 

- la duración del contrato está determinada por la duración del evento que dio lugar al mismo. 

En este caso el trabajador es empleado bajo relación de dependencia permanente de la empresa de servicios eventuales y solo para prestar servicios eventuales en terceras empresas. 

El fraude se comete cuando las empresas de trabajos eventuales se convierten en empleadores aparentes y las terceras empresas en empleadores reales, que contratan a los trabajadores alefecto de que realicen trabajos permanentes que de esta forma tercerizan. 

Es así que se convierten en trabajadores permanentes del empleador real y ambas empresas son responsables en forma solidaria por las obligaciones laborales y de seguridad social. 

Esta forma de fraude al tratar a la persona trabajadora como una mercancía, al mercantilizar el fenómeno humano de la relación de trabajo, viola el principio fundador de todos los derechos humanos, que es la dignidad de la persona, y también: 

- el derecho al trabajo, 

- el derecho a la libre elección y aceptación de su trabajo, 

- la protección de las condiciones libres y equitativas de labor, 

- el derecho a igual remuneración por igual tarea, 

- la protección contra el despido arbitrario, 

- el derecho de la persona trabajadora a una vida decorosa, 

- el derecho humano a la propiedad individual y colectiva, de la que nadie puede ser privado arbitrariamente. 

Todos estos derechos están garantizados por los arts. 17 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 23 de la Constitución de la República de Ecuador y 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina. 

Más allá de las formas, probada la realidad material de los hechos, se desbarata el fraude o la simulación, atento a que por sobre las formas rige el principio de la verdad objetiva, principio vinculado a la hiposuficiencia negocial del trabajador y su estado de necesidad permanente, que dan lugar al principio protectorio. 

«Por imperio del principio que rige en materia laboral de primacía de la realidad, deben prevalecer los hechos verificados en la causa sobre las formalidades o apariencias, más allá de lo que las partes hayan pactado o entendido convenir y aun sin necesidad de examinar el grado de intencionalidad o responsabilidad de cada una de ellas» (SCBA "Abbondanza c/ Pacha Kin S. R. L", 3/8/1993, DJBA 145-4828); en consecuencia resulta nula y sin valor alguno la pretendida locación de servicios invocada por la accionada en su defensa (art. 14 LCT) (del voto del Dr. BELTRAN LAGUYAS in re "Montoya, Stella M.c/ Obra Social del Personal de Dirección de las Empresas de la Alimentación s/ despido", Expte. 45.162, sentencia del 31/3/2005, Tribunal del Trabajo Nº 2 de Mar del Plata). 

Como consecuencia de ello quien se beneficia del trabajo es el empleador, mas la empresa de servicios eventuales es también solidariamente responsable, debido a que se convierte en agencia de colocaciones, e intermediaria entre el empleador y el trabajador. 

Empresas subordinadas o relacionadas: 

Esta hipótesis se presenta cuando una o más empresas, cada una de ellas con personería jurídica propia, se encuentran bajo la dirección, el control o la administración de otra, o bien se encuentran de tal modo relacionadas que forman un conjunto económico de carácter permanente; en este caso, si ha mediado maniobra fraudulenta o conducción temeraria, todo el grupo económico es responsable solidariamente frente a los créditos de los trabajadores y de los organismos de solidaridad social (art. 31  LCT). 

Este es el caso de una sociedad que en forma directa o indirecta se encuentra controlada por otra que posee participación en ella por cualquier título, de forma tal que otorgue los votos necesarios que conformen la voluntad societaria tanto en las reuniones sociales, asambleas ordinarias, o bien ejerza influencia dominante en la toma de decisiones. 

También tiene capitales y negociaciones comunes, encontrándose generalmente la decisión de la empresa condicionada a la decisión de la empresa controlante. 

No importa quién ejerce la dirección efectiva, las sociedades siguen manteniendo su autonomía jurídica formal, pero son solidariamente responsables. 

El grupo económico permanente se manifiesta cuando tienen el uso común de las personas que trabajan bajo su dependencia, como así también de los medios materiales e inmateriales de producción, comunidad de capitales, de directores, etc. 

XIV.NULIDAD 

Los fraudes y simulaciones en materia laboral son ilícitos, son violaciones cometidas contra normas de orden público, en consecuencia, la sanción prevista en la ley es su nulidad, o sea, que se priva al acto jurídico del efecto que las partes o la parte prevaleciente en la negociación quisieron darle. 


La participación del orden público en la relación negocial hace que la nulidad sea absoluta, ya que el ilícito es un ilícito al orden público amparado por la ley o norma que se intenta evadir. 

En virtud del art. 1047  CCiv argentino, la nulidad absoluta, o sea, aquella que surge de un acto jurídico que carece de un elemento esencial para su existencia, o bien, viola un principio de resguardo general de la sociedad; una vez verificada por el juez debe declarar la nulidad, aun sin pedido de parte, atento a su naturaleza y los remedios específicos que da la ley en estos supuestos para la solución del ilícito. 

En el caso del derecho del trabajo, la LCT prevé el reemplazo de la cláusula nula por las normas de orden público de naturaleza laboral que se han violado; ergo, rige la normativa laboral en forma automática y como parte del negocio laboral, ya que al ser las normas de orden público forman parte del contrato celebrado por las partes. 

Al estar amparada la relación por el orden público, no existe interés ni negocio jurídico privado que pueda prevalecer, sustraerse ni negociarse en violación de ese amparo jurídico jerárquicamente superior. 

Al establecer el art. 4 del Código del Trabajo de la República de Ecuador que los derechos del trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación en contrario, creemos se encuentra dentro del mismo orden de razonamiento, debiendo solo determinarse el nivel de los derechos irrenunciables o no. 

Por su parte, el art.40 determina que, en general, todo motivo de nulidad que afecte a un contrato de trabajo solo podrá ser alegado por el trabajador; se trataría de un acto anulable, o sea, que tiene validez, mientras no sea declarado nulo, con la característica de que el único que puede pedirla es el trabajador. 

El problema que se presenta es si el trabajador que necesita de su empleo para su subsistencia y la de su familia tiene la libertad suficiente para solicitar esta nulidad, requerimiento que de seguro vendrá acompañado del despido. 

Creemos que en este caso los derechos del trabajador se convierten en negociables por el peso de la realidad. 

En este caso el orden público no juega, se posibilita, a pesar de la nulidad, la imposición de condiciones no legítimas en una relación de trabajo. 

A la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que es operativa por imperio del ius cogens internacional (Tratado de Viena sobre los Convenios), puede plantearse la inaplicabilidad de este artículo del Código de Trabajo. 

XV. LA NULIDAD Y LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS 

El art. 28 de la referida declaración nos informa que toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados por la misma se hagan plenamente efectivos. 

La simulación y el fraude laboral, al violentar normas de orden público que amparan a los trabajadores, garantizándoles un orden social determinado, cercenan este derecho humano, en consecuencia, la nulidad de esas normas se encuentra en concordancia con lo ordenado en esta declaración. 

En su art.3 (DUDH) establece que todo individuo tiene derecho a la libertad, y un sujeto hiposuficiente que vive en estado permanente de necesidad, al tener que soportar un negocio jurídico laboral simulado o fraudulento que viola el mínimo inderogable de sus derechos como trabajador, está padeciendo una limitación a su derecho al ejercicio de sus libertad personal de negociar, según las pautas fijadas por el Estado de derecho; por ello, estos actos es correcto que sean declarados nulos. 

Se refuerza esta hipótesis en el art. 7 (DUDH), cuando establece la igualdad de todos los hombres ante la ley, como así también que tienen sin distinción alguna derecho a igual protección de la ley. 

La simulación y el fraude, siendo siempre peyorativos de los derechos de los trabajadores, crean desigualdades de estos frente a otros ciudadanos, ante la ley; mientras que la declaración de nulidad de esos actos jurídicos ilícitos provee al derecho a tener igual protección ante la ley. 

En su art. 17 (DUDH), garantiza a toda persona el derecho a la propiedad tanto individual como colectiva. 

El fraude y la simulación en el derecho del trabajo se realizan para evadir normas que garantizan mínimos inderogables de derechos de propiedad del trabajador, de allí que la nulidad de estos ilícitos tienda a reparar estas violaciones a su derecho de propiedad. 

En el mismo camino su art.22 (DUDH) establece que toda persona tiene derecho a la satisfacción de sus derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para su dignidad y libre desarrollo de su personalidad. 

Limitados por la simulación y el fraude, los salarios, la estabilidad en el empleo, la seguridad e higiene en el trabajo, la falta de respeto a la jornada de trabajo, la exposición a riesgos en el trabajo no necesarios, el trato del trabajador como una mera mercancía inserta en el mercado de trabajo, etc., determina que este no pueda ejercer sus derechos económicos, ni sociales ni culturales indispensables a su dignidad humana; dignidad humana que es el dato antropológico que sustenta todos los derechos humanos. 

Más específicamente en el art. 23 (DUDH), fija el principio de que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a un salario igual por igual trabajo, a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure a él y a su familia una existencia conforme a su dignidad humana. 

La simulación y el fraude impuestos al trabajador disminuyen peyorativamente estos derechos humanos, de allí que la nulidad absoluta tiende a lograr su vigencia. 

El art. 14 bis de la Constitución Nacional argentina concuerda con esta norma de la DUDH al establecer que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. 

El orden público tiene esta importante incidencia y sustenta la nulidad absoluta, no solo por decisión de un Estado Nacional, sino también por algo más fuerte, su anclaje en los derechos humanos. 

Este anclaje asienta al orden público en el concepto de dignidad del ser humano, por ello, el trabajo no es una mercancía, sino un valor extraeconómico, un hacer del hombre una conducta humana; ergo, está fuera del mercado, es un acto signado por la dignidad humana. 
---------- 

(*) Abogado y procurador. Profesor de Derecho del Trabajo en dos cursos de posgrado para médicos legistas, Universidades de Córdoba y Católica de Salta. Exprofesor de Derecho Social, Universidad Nacional de Catamarca. Exfiscal de Estado de la provincia de Catamarca. Expositor. Autor de obras como Ejercicio de la profesión de abogado en materia de derecho del trabajo.