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miércoles, 30 de marzo de 2016

CCyC - LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA EN EL CÓDIGO CIVILY COMERCIAL DE LA NACIÓN - Por: JOSÉ FERNANDO MÁRQUEZ - LA ORDENACIÓN DE LA MATERIA - NORMAS GENERALES PARA LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y ADQUISITIVA - SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN - INTERRRUPCIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN - DISPENSA DE LA PRESCRIPCIÓN - NORMAS PROCESALES - CÓMPUTO DEL PLAZO - PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN - PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE CONSUMO -

La prescripción liberatoria en el Código Civil y Comercial de la Nación.  
José Fernando Márquez 


I.-  La ordenación de la materia


1.- El Código Civil y Comercial determina las reglas sobre prescripción liberatoria en el Libro Sexto, titulado “Disposiciones comunes a los derechos reales y personales”.  El Código de Vélez también ubica a la prescripción en el libro dedicado a aspectos comunes de los derechos reales y personales (en el Libro IV). 


2.- El Título I del Libro Sexto trata dos  institutos: la prescripción y la caducidad, con el aspecto común de la influencia del tiempo sobre las relaciones jurídicas. La inclusión de normas generales sobre caducidad constituye una novedad en la legislación argentina. 

3.- El Título I consta de cuatro capítulos. El Capítulo I incluye, en cinco secciones, reglas de aplicación tanto a la prescripción liberatoria como a la prescripción adquisitiva; el Código de Vélez también trata de manera conjunta ambos institutos.  
La innovación es que el Código Civil y Comercial, en este libro, sólo incluye las normas comunes a ambas instituciones, que son las relativas al modo de cómputo de los plazos y las causas que pueden alterar el curso de la prescripción. En cambio, las normas propias de la prescripción adquisitiva son incluidas en el Libro Cuarto, que determina las normas de regulación de los derechos reales, lo que constituye un acierto, pues -más allá de los aspectos propios del cómputo de los plazos-, ambos institutos difieren en sus fines y en funcionamiento. 


El Capítulo II del Título I contiene las reglas propias de la prescripción liberatoria. 

4.- El Código Civil y Comercial realiza una ordenación de la materia más prolija y accesible que la fijada en el Código derogado. 

II.- Normas generales para la prescripción liberatoria y la adquisitiva. 

1.- En la Sección 1 del Capítulo II consta una serie de reglas comunes a ambos institutos. 


2.- El Código Civil y Comercial incorpora una norma que dispone que a falta de prescripción legal expresa, las normas del Código son aplicables a todas las relaciones jurídicas (artículo 2532). No existe una norma similar en el Código de Vélez. 

La Comisión Bicameral incluyó un párrafo al artículo, que faculta a las autoridades locales a fijar plazos de prescripción en materia tributaria.  

3.- El artículo 2533 dispone el carácter imperativo de las normas sobre prescripción. No existía en el Código de Vélez una norma similar.  La doctrina discute sobre el fundamento de la prescripción. Una parte, minoritaria, se pronuncia  porque la prescripción tiene fundamentos de orden privado, en defensa del deudor y, por ello, la amplitud sobre convenios vinculados a la materia. 

La mayoría de la doctrina, en cambio, funda a la prescripción en cuestiones de orden público, en búsqueda de la seguridad en las transacciones.Desde dicha posición se determina el principio de que las partes no pueden pactar convenciones que modifiquen las reglas legales, aunque a veces se matiza con posiciones favorables a pactos a favor del deudor (cláusulas de acortamiento de plazos de prescripción). 

El Código Civil y Comercial pone fin a la discusión. No es válido ningún pacto que determine reglas distintas a las fijadas por la ley. 

4.- Se determina la regla de que todas las acciones son prescriptibles, salvo disposición expresa en contrario. A lo largo del articulado del Código Civil y Comercial se encuentran normas que fijan estas excepciones (v.g. acción para perseguir la declaración de una nulidad absoluta, artículo 387). 

5.- El Código Civil y Comercial no acoge la categoría de obligaciones naturales, regulada en el Código de Vélez de manera detallada.  Sin embargo determina la misma regla del Código derogado: el pago espontáneo de una obligación prescripta no es repetible. 

6.- En materia de modificación de los plazos de prescripción por una ley posterior, el artículo 2537 fija la regla que el nuevo plazo debe computarse desde la vigencia de la nueva ley, y que debe aplicarse siempre que el nuevo plazo, así computado, sea menor al vigente al momento de la modificación. La regla es que siempre se aplica el plazo de prescripción que, en el caso concreto, venza primero. 

III.-  Suspensión del plazo de prescripción. 

La Sección 2 del Capítulo I contiene las reglas sobre suspensión del plazo de prescripción. La suspensión se produce cuando, por las causas que la ley reconoce, el plazo de prescripción que estuviere corriendo se detiene por el plazo que dura, pero al reanudarse el deudor aprovecha el plazo transcurrido hasta la suspensión. 

Existen novedades en cuanto a suspensión. Se extienden los efectos suspensivos a los acreedores o deudores no incluidos en la causal, tanto en las obligaciones indivisibles (igual que en el Código de Vélez), como en las solidarias (en las que no se extienden los efectos en el Código derogado). 

Se mejora la terminología en materia de constitución en mora y efectos suspensivos. Se refiere el Código a que la interpelación fehaciente provoca la suspensión y se acorta el plazo de suspensión de un año a seis meses (o el plazo menor de prescripción). 

Se incluyen como causales de suspensión al pedido de mediación, a la situación de convivencia, a la existencia de relaciones entre la persona jurídica y quienes integran sus órganos de administración y fiscalización, y se ratifican las reconocidas por el Código de Vélez (relaciones entre cónyuges, incapaces y sus representantes, entre la sucesión y el heredero con responsabilidad limitada). 

Se suprime la constitución como querellante particular como causal de suspensión de las acciones civiles  derivadas de ilícitos penales. 

IV. Interrupción del plazo de prescripción. 

Las causales de interrupción del Código de Vélez son reconocidas por el Código Civil y Comercial: el reconocimiento del deudor, las peticiones judiciales realizadas por el acreedor y la solicitud de arbitraje interrumpen la prescripción. 


En materia de petición judicial, se admite que la demanda presentada en plazo de gracia tiene efectos interruptivos (artículo 2546), y se aclara que las peticiones producen este efecto hasta que haya cosa juzgado formal (en el supuesto que el acreedor pueda, en un nuevo juicio, reeditar el reclamo a través de un proceso que busque la cosa juzgada material). 

Es novedoso el carácter interruptivo que se otorga al ejercicio del derecho de retención (artículo 2592, literal e). 

V. Dispensa de la prescripción. 

Las causales que permiten el pedido de dispensa admitidas por el Código de Vélez son reconocidas por el Código Civil y Comercial: imposibilidad de hecho, dolo del deudor o de terceros, situación de incapacidad sin representación, y se agrega la situación de la sucesión vacante. 


Se amplía el plazo para solicitar la dispensa a seis meses desde que cesa el motivo que imposibilitó demandar. 

VI.- Normas procesales

Se reconoce la posibilidad de articular la prescripción por vía de excepción o de acción, se ratifica el principio del Código de Vélez de que el juez no puede declarar la prescripción de oficio y se aclara la etapa procesal en que puede ser invocada (el demandado al contestar la demanda u oponer excepciones, los terceros al comparecer al juicio).  


VII. Cómputo del plazo. 

La Sección 1, del Capítulo II, del Título en estudio, fija las reglas que determinan cómo se debe computar el plazo de prescripción liberatoria. 


La regla general es que el plazo comienza cuando la prestación es exigible. Mejora la redacción del Código derogado, que generó algunas dudas. 

En los artículos siguientes, y en algunos de la Sección 2 de este Capítulo, fija las reglas particulares de algunas acciones, receptando los criterios doctrinarios vigentes. Sólo marcamos como novedad que el plazo de prescripción de la acción para impugnar un acto por lesión comienza a correr desde que la obligación es exigible (en el Código de Vélez se cuenta desde la celebración del acto). 

VIII. Plazos de prescripción. 

Los plazos de prescripción se simplifican y acortan. En el régimen vigente existe un plazo general de diez años  (4023 Código Civil y 846 Código de Comercio) y plazos especiales de 3 meses, 6 meses, 1 año, 2 años, 3 años, 4 años, 5 años y 10 años.


El Código Civil y Comercial fija un plazo general de cinco años, un solo plazo mayor de diez años (daños derivados de agresiones sexuales a personas incapaces), y plazos especiales menores de tres años, dos años y un año. 

Son dables de destacar algunos cambios. El plazo para la acción de responsabilidad civil es de tres años (salvo disposición especial) –en el de Vélez diez años o dos años, según la responsabilidad sea obligacional o extracontractual;  la acción para pedir la revisión de un acto jurídico prescribe a los dos años (actualmente es de diez años, salvo disposición especial); los reclamos de todo lo que se devengue por años o plazos periódicos más cortos prescriben a los dos años (cinco años en el Código de Vélez), la acción autónoma de voluntad prescripción al año (se interpreta que es de diez años con el Código de Vélez). 

IX. El plazo de prescripción de las acciones derivadas de relaciones de consumo. 

Se modifica el artículo 50 de la Ley 24.240 de defensa de consumidores y usuarios, eliminándose la referencia a las “acciones judiciales”. Con esta reforma se elimina la aplicación del plazo de prescripción más favorable al consumidor, instituida por la ley 26.361 al reformar el mentado artículo 50.


A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial las acciones de cumplimiento o de reparación de daños derivados de relaciones de consumo se rigen por las normas del Código Civil (o normas especiales, si existieran). 

X. Conclusiones.

Las modificaciones realizadas por el Código Civil y Comercial al régimen de la prescripción liberatoria responden a la necesidad de la simplificación y unificación de plazos y ordenación de reglas sobre cómputo y causales de alteración del plazo. Aclara conceptos hoy debatidos y toma partido ante posturas encontradas.  Consideramos, entonces, positiva la nueva regulación.

martes, 29 de marzo de 2016

CCyC - PRESCRIPCIÓN CADUCIDAD - ART 2532 - APLICACIÓN SUPLETORIA - FACULTADES DE LAS PROVINCIAS - PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y ADQUISITIVA - MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - ELEMENTOS COMUNES A AMBOS TIPOS DE PRESCIPCIÓN - FALTA DE DEFINICIÓN DE LA PRESCIPCIÓN - FACULTAD OTORGADA A LOS ORDENAMIENTOS LOCALES PARA LEGISLAR SOBRE PRESCRIPCIÓN -


LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES >>
TITULO I - Prescripción y caducidad >>
CAPITULO 1 - Disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva >
SECCION 1ª Normas generales >>
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Ámbito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos.

I. Comentario

1. Prescripción liberatoria y adquisitiva Enseñaba Rezzónico que tanto la prescripción adquisitiva (o, usucapión, institución propia de los derechos reales) como la extintiva (o, liberatoria, institución relativa a los derechos subjetivos) tienen en común que de un hecho consistente en la inacción del titular de un derecho (sea el acreedor, sea el dueño frente a la posesión que se arroga y ejercita un tercero) surge por obra y efecto del transcurso del tiempo, otro derecho, consistente en la liberación del deudor, o en la adquisición de la propiedad o de otro derecho real.

2. Método del Código El Código Civil y Comercial trata de la prescripción y caducidad de los derechos dentro del Título I del Libro Sexto, el cual contiene las "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales".

El Capítulo 1, en sus diversas secciones, establece las normas generales que comprenden tanto a la prescripción adquisitiva como a la liberatoria. Así: 1) la sección primera contiene normas generales; 2) la sección segunda trata sobre la suspensión de la prescripción; 3) la sección tercera trata acerca de la interrupción de la prescripción; 4) la sección cuarta contiene el principio de dispensa de la prescripción y, por último, 5) la sección quinta trata sobre disposiciones procesales relativas a la prescripción.

La prescripción liberatoria se regula en el Capítulo 2 del Título I de este Libro Sexto.

Respecto de la prescripción adquisitiva, la misma es tratada en el Libro Cuarto, "Derechos reales", Título I, Capítulo 2, apartándose del Código de Vélez, el cual trataba la prescripción extintiva y la adquisitiva de manera conjunta.

3. Elementos comunes a ambos tipos de prescripción En los Fundamentos del Proyecto de 1998 se resaltaba la existencia de importantes elementos comunes en la prescripción liberatoria y adquisitiva en cuanto al factor tiempo, al exclusivo origen legal (con la consiguiente fuerte incidencia del orden público), a los sujetos, a los legitimados para invocarla y a la renuncia de los efectos de la prescripción ya cumplida.
Por su parte, en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se hace mención a los mecanismos comunes que tienen ambos tipos de prescripción, lo cual justificó la inclusión de normas con vocación aplicativa general.


4. Definición A diferencia del Código de Vélez, el nuevo Código Civil no contiene una definición del instituto que pretenda ser abarcativa de ambos tipos de prescripción.
En los Fundamentos del Anteproyecto explican esta decisión debido a que: a) la prescripción se proyecta a situaciones que exceden el ámbito de los derechos reales y personales (ejemplo: acción de nulidad), lo cual revelaría la imprecisión en la que recaen las definiciones técnicas de prescripción; b) no sería necesaria una definición técnica, ya que su noción es clara y sus efectos pueden ser regulados sin inconvenientes; c) es conveniente evitar definiciones legales que generen dificultades.
Ahora bien, no obstante lo dicho en los fundamentos, encontramos en el art.
1897 del Código Civil y Comercial una definición de prescripción adquisitiva, no así una de prescripción liberatoria.


5. Facultad otorgada a los ordenamientos locales de legislar en materia de plazos en la prescripción liberatoria En numerosos Códigos Tributarios Provinciales se legisló de modo tal de modificar los plazos de prescripción liberatoria referidos a los tributos de naturaleza local. Esta injerencia de los códigos provinciales en materias de fondo cuyo tratamiento fue delegado por las provincias al Congreso de la Nación dio lugar a numerosos pronunciamientos declarando la inconstitucionalidad de las normas de ese tipo (entre ellos el de la CSJN en el caso "Filcrosa s/quiebra", Fallos 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319;285:209; 320:1344).
La Corte Nacional expreso que las "normas de índole local... no pueden alterar las normas comunes nacionales que regulan la prescripción de las acciones..." (Fallos 173:289; 182:360; 187:216; 189:256: 224:39; 277:373).
Con este agregado en la parte final del art. 2532 del Código Civil y Comercial se zanja la discusión permitiendo a los ordenamientos locales fijar los plazos de prescripción liberatoria en cuestiones que tengan que ver con tributos.


II. Jurisprudencia
1. Para que opere la prescripción liberatoria se requiere: a) la pasividad del acreedor, y b) el transcurso del tiempo establecido por la norma. No se precisa justo título ni buena fe (art. 4017, Cód. Civil). Adicionalmente la prescripción liberatoria es un medio legal de extinción de derechos cuando éstos no son ejercitados en tiempo propio, y va de suyo que su finalidad no consiste en permitir que el deudor incumpla su prestación (CNCiv., sala D, 5/11/2004, IJ-IV402).
2. Las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Cód. Civil eran inválidas, pues las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local (CSJN, 30/3/1993, Fallos: 224:39, 301:709, 173:289; 182:360; 187:216; 189:256: 224:39; 277:373).

CCyC - PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y TRIBUTOS LOCALES EL ARTÍCULO 2532 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por José Raúl HEREDIA -. EL ARTÍCULO 2532, CCyC.

PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA Y TRIBUTOS LOCALES EL ARTÍCULO 2532 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por José Raúl HEREDIA

RESUMEN:

Me propongo un examen del artículo 2532, CCyC, en su última disposición, mostrar su vinculación con el sistema de repartos de competencias inserto en la Constitución Nacional y el impacto en la doctrina hasta ahora imperante en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación así como los límites igualmente con origen en la Constitución que se imponen a las legislaturas locales en la materia. Me detengo en algunas citas por su riqueza e indudable vinculación con el tema, cumpliendo el propósito de dejar reflejado desde encumbradas opiniones el estado del debate hasta la actualidad.

I. EL ARTÍCULO 2532, CCyC.

Una cuestión previa de técnica legislativa y proyección constitucional. Ubicado en el CAPÍTULO 1 -Disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva- del Título I -Prescripción y caducidad- del LIBRO SEXTO -DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES-, dispone:

“ARTÍCULO 2532.- Ámbito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos”.

La última disposición no estaba contenida en el Proyecto remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso; se añadió en este por propuesta de comisión1 . Es decir, de una parte, las normas del Capítulo son supletorias, en lo que ellas prevén, de disposiciones específicas. Y, de otra parte, la norma autoriza a las legislaturas locales a regular el plazo de la prescripción liberatoria en materia tributaria. Antes de adentrarme a las proyecciones que tal previsión implica interesa interrogarse acerca de la pertinencia de semejante “permiso”.

El artículo emplea la expresión “podrán”. Y debe concordarse con el artículo 2560 que dispone: “Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local”

2 . Me parece que no es constitucionalmente pertinente que el Código Civil y Comercial entienda posible autorizar a las 1 Un Dictamen de la Comisión Bicameral [SALA DE LA COMISIÓN, 20 de noviembre de 2013, suscripto por Marcelo J. Fuentes - Diana B. Conti – Miguel Ángel Pichetto – Walter B. Barrionuevo – Aníbal D. Fernández – Pedro G. Guastavino – Daniel F. Filmus – Marcelo A. H. Guinle - Nanci M. A. Parrilli – Samuel M. Cabanchik – Luis F. J. Cigogna – Alfredo C. Dato - Eduardo E. de Pedro – Graciela Giannettasio – Juan M. Pais – Alicia M. Comelli – Julián A. Domínguez – Juliana Di Tullio],

decía: “ARTÍCULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente. Este plazo se aplica a la prescripción de impuestos, tasas, contribuciones y otros tributos nacionales, provinciales y municipales.”, descartado. Se explicaba en un proyecto de Dictamen anterior, agosto de 2013: “El plazo de prescripción de dos años para que el Estado reclame obligaciones tributarias resulta exiguo, por lo que se mantiene el plazo de cinco años establecido en el artículo 4027 del Código Civil vigente. La modificación resulta de vital importancia teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en numerosos precedentes que la prescripción de obligaciones tributarias locales se rige por las reglas del Código Civil”. Se relacionaba con la norma entonces proyectada del artículo 2562, inciso c), hoy vigente. 2 Por las dos normas citadas, no cabe dudar acerca de la inaplicabilidad en la materia de la previsión contenida en el inciso c), artículo 2562. 2 legislaturas locales a establecer plazos de prescripción en materia de tributos. Si se trata de una competencia local, ella deviene de la misma Constitución; y si no es así, entonces el Código no puede alterar el reparto de competencias que la Constitución tiene diseñado. Dicho de otro modo, no es esta previsión del Código la que autoriza a las legislaturas locales a disponer en la materia y por consiguiente pudo no escribirse sin incurrir en omisión alguna3 . Mejor aún, nunca debió escribirse. El debate que recuerdo enseguida explica tal vez su incorporación expresa en procura de terminar con el mismo. Pero, debo subrayar, tampoco se resuelve así porque de lo que se trata es de fijar los alcances de las atribuciones del Congreso y de las legislaturas locales previstas en la Constitución en la materia. La interpretación que sostiene que se trata de una atribución del Congreso, solo de él, vedada a las jurisdicciones locales, podría continuar pese a la solución que el Código ha pretendido, la que podría tacharse, en esta tesitura, de inconstitucional. Y, finalmente, no creo posible que se entendiera que el Congreso, con esta disposición, se “auto limita” y delega una atribución que considera propia; ello así, desde que, como principio, las competencias constitucionales no son delegables. -N- No comparto la doctrina de la Corte en cuanto sostuvo: “…la prescripción de las obligaciones tributarias locales…se rigen por lo estatuido por el Congreso de la nación de manera uniforme para toda la República y, ante la ausencia de otra norma nacional que la discipline, su solución debe buscarse en el Código Civil…” *En la causa “Municipalidad de la Ciudad de Corrientes c/Herrmann Alejandro Enrique s/apremio”, de 11 de febrero de 2014+. ¿Cuál sería esa otra norma nacional que imperaría en las jurisdicciones locales? Cabe recordar que la doctora Carmen Argibay en su voto en el precedente “MUNICIPALIDAD DE LA MATANZA C/ CASA CASMMA S.R.L. S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE VERIFICACION TARDIA”, de 26/03/09, sostuvo: “... entiendo oportuno señalar que la línea de decisiones que viene siguiendo el tribunal a partir del caso ‘Filcrosa’ no ha merecido respuesta alguna del Congreso Nacional, en el que están representados los estados provinciales y cuenta con la posibilidad de introducir precisiones en los textos legislativos para derribar así las interpretaciones judiciales de las leyes, si de alguna manera se hubiera otorgado a éstas un significado erróneo” / “.Tal circunstancia confiere plausibilidad a la interpretación de la legislación nacional que sirvió de fundamento a la decisión adoptada en dicho precedente, pese a las dificultades que encuentro para extraer del Código Civil, a partir de la argumentación utilizada en el fallo, el claro propósito legislativo de limitar el ejercicio de los poderes provinciales en el ámbito de sus materias reservadas”. Acaso la respuesta quisiera encontrarse en la previsión del CCyC que critico aquí. La doctrina [por ejemplo el doctor CASÁS a quien cito y con el que he discrepado en este como en otros puntos (V. EL PODER TRIBUTARIO DE LOS MUNICIPOS)] propicia un Código Tributario que impere en todo el país obligando en sus previsiones a las legislaciones locales. Pero esto es declarar que las autonomías en realidad solo existen si el Congreso así lo decide. Es posible que lo que haya querido dictar como solución la Corte y específicamente la doctora Argibay es que el Congreso debería haber sancionado una ley que estableciera un plazo único de prescripción liberatoria en materia tributaria que imperara por igual en el orden federal y en las jurisdicciones locales. Pero esto es sostener que solo el Congreso debe legislar en materia de prescripción en la materia. En verdad, el centralismo que subyace en esta postura no es 3 Nótese que la norma autoriza a legislar solo en materia de plazos de prescripción –exclusivamente liberatoria-. De modo que otros aspectos –como los institutos de suspensión, interrupción- quedan excluidos de la misma. Cabría recordar aquí que hay quienes entienden que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no tiene criterio formado en relación a las causales de suspensión e interrupción de la prescripción en el ámbito tributario local. 3 novedoso: el Congreso se ha permitido a lo largo del tiempo derogar tributos provinciales y municipales sin la menor intervención de sus titulares, como lo destaco en EL PODER TRIBUTARIO…. Adviértase que la previsión concebida en el CCyC no impera como ley para todo el país desde que cada legislatura local puede adoptar un criterio propio. II. DOCTRINAS DE LA CORTE SUPREMA 1. Hemos de recordar que la Corte Suprema en el caso “FILCROSA” *30-09-2003; T. 326 P. 3899], en primer lugar, entendió que los agravios invocados –en el marco de un recurso de hecho- suscitaban cuestión federal suficiente para la apertura del recurso extraordinario, habida cuenta de que se encontraba controvertida la inteligencia otorgada por la alzada a lo dispuesto en los arts. 75, inc. 12, 121 y 122 de la Constitución Nacional y la decisión había sido contraria a las pretensiones del recurrente. Inmediatamente, adujo el Tribunal que no era un hecho controvertido que, dentro del régimen de competencias asignado por la Constitución Nacional, es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de establecer los tributos. Repárese en la importancia de tal premisa. Sin embargo, agregó enseguida que la cuestión litigiosa consistía en dilucidar si esa facultad incluía la de fijar la prescripción de los aludidos tributos o, en cambio, esta última correspondía a la Nación en razón de lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la misma Constitución. Y recordó que la cuestión ya había sido resuelta por la Corte en varias oportunidades, en las que declaró que las legislaciones provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, pues las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local (Fallos: 175: 300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319; 285:209 y 320:1344). Agregó: “Que esa doctrina debe ser ratificada, puesto que la prescripción no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el citado art. 75, inc. 12, éste no sólo fijará los plazos correspondientes a las diversas hipótesis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera también un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía” (…) “la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias -ni a los municipios- dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber atribuido a la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan (doctrina de Fallos: 176:115; 226:727; 235:571; 275:254; 311:1795; 320:1344)” (…) “Que si bien la potestad fiscal que asiste a las provincias es una de las bases sobre las que se sustenta su autonomía - inconcebible si no pudieran éstas contar con los medios materiales que les permitieran autoabastecerse -, debe recordarse que, como en materias semejantes lo estableció esta Corte, el límite a esas facultades viene dado por la exigencia de que la legislación dictada en su consecuencia no restrinja derechos acordados por normas de carácter nacional (doctrina de Fallos: 176:115; 180:96; 183:143; 200:444; 203: 274; 211:945; 220:202; 226:727; 227:100; 268:544; 276:401; 282:2 0; 284:319; 285:209; 301:709; 304:163; 316:2182, entre otros)…” (…) 4 “Que de tal modo, sustentada en la afirmación de que lo atinente a la prescripción no concierne al régimen impositivo previsto en la Constitución, esta solución respeta las previsiones de su art. 31, que imponen a las provincias, en ejercicio de su poder no delegado, adecuarse a las normas dictadas por el Congreso Nacional en ejecución de aquellos que sí lo han sido. / Y es claramente más valiosa desde un punto de vista práctico, pues, además de reflejar el propósito de los constituyentes de contribuir a la creación de aquellos lazos de unidad entre las provincias y sus integrantes necesarios para fundar la República, evita los peligros ínsitos en la dispersión de soluciones concernientes a institutos generales, que quedarían librados -pese a tal generalidad- al criterio particular de cada legislatura local” (…) “Que finalmente, cabe señalar que, esta Corte ha admitido la aplicación de la legislación civil al ámbito del derecho administrativo (Fallos: 190:98 y 321:174), proceder que ha justificado, en lo específicamente referente al derecho tributario, en la circunstancia de que esta disciplina no está al margen de la unidad general del derecho, ni es incompatible con los principios del derecho civil (Fallos: 313:1366)…”. Ha de subrayarse que esta doctrina –mantenida por el Tribunal en diversas decisiones posteriores- no fue pacífica y autores y fallos se apartaron de ella. El caso “FILCROSA” no fue emitido por el Alto Tribunal en forma unánime. El Procurador General había sustentado esa tesitura y remitido al artículo 4027, inc. 3º del Código entonces vigente. La mayoría estuvo conformada por los Jueces FAYT, BELLUSCIO (según su voto), BOGGIANO (según su voto), LÓPEZ, VÁZQUEZ (según su voto). Los doctores PETRACCHI y MAQUEDA votaron en disidencia. Ellos, coincidiendo en lo sustancial con los principios señalados por la mayoría, destacaron no obstante que la legislación nacional ha modificado el plazo de prescripción de las tasas, estableciéndolo en diez años, y, por tanto, un elemental criterio de igualdad lleva a admitir como válidas las normas locales sancionadas con idéntico contenido. Afirmaron: “…en la medida en que el plazo de prescripción establecido en la legislación local (impugnada de inconstitucional en el caso) no supera el establecido por la Nación para el cobro de las tasas nacionales, no resulta posible considerar que la provincia ha violentado el deber de adecuarse a la legislación nacional uniforme que le impone el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional”. -N- Obsérvese cómo es posible destacar posturas encontradas en el mismo Cimero Tribunal. Es que en el caso “CENA” *18-11-1999; T. 322 P. 2817, que he comentado en una nota anterior], venido de Santa Fe, dijo la mayoría4 : “…Que este Tribunal ha sostenido que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal (arts. 121, 122 y 123) y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas (Fallos: 311:100 y 2004; 314:312 y 1459; 317:1195 y 1671, entre muchos otros). En uso del referido poder no delegado pueden crear y reglamentar regímenes de seguridad social dentro del ámbito de los agentes de la administración pública, de los magistrados y funcionarios de sus tribunales, de los integrantes de las legislaturas, y también, en virtud del ejercicio del poder de policía retenido, sobre la práctica de las profesiones liberales (art. 125 Constitución Nacional y Fallos: 209:28; 210:172; 286:187; 312:1340)” (…) “Que, por lo demás, este Tribunal ha sostenido que los derechos declarados por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28). Dichas 4 Integrada por los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, Vázquez. 5 restricciones pueden ser mayores en épocas de emergencia en aras de encauzar la crisis y de encontrar soluciones posibles a los hechos que la determinaron, pues la obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampliar, dentro del marco constitucional, las facultades atribuidas al legislador, al punto de que la dilación en el pago de créditos y retroactividades pueda diferirse con la razonabilidad que surge de los temas en examen (Fallos: 316:797)…”. El doctor PETRACCHI dijo en su voto disidente: “…Que el Tribunal Superior de la Provincia de Santa Fe, por mayoría, hizo lugar al pedido de levantamiento del embargo oportunamente trabado en el proceso de ejecución de la sentencia que había reconocido al actor el derecho a cobrar los haberes de jubilación que se le adeudaban, y dispuso que éstos se cancelaran en las condiciones previstas en el art. 4 de ley provincial 11.373, que había declarado en estado de emergencia la Caja de Previsión Social de esa provincia…”. “Que, como fundamento, la corte local señaló que la provincia se hallaba facultada para declarar la moratoria unilateral de las obligaciones a cargo de la Caja de Previsión Social e imponer al acreedor las condiciones de pago indicadas pues, de acuerdo con los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional, conservaba la atribución de legislar de manera exclusiva sobre los asuntos de orden local sin desconocer la sustancia del derecho reglamentado. En tal sentido agregó que, si bien la legislatura de la Provincia de Santa Fe carecía de atribuciones para declarar el estado de emergencia económica respecto de las materias delegadas en el Congreso de la Nación por la Constitución Nacional, conservaba la facultad de hacerlo respecto de las que no habían sido delegadas; tal la concerniente al financiamiento del sistema previsional de sus agentes y empleados, que pertenece a la órbita de su derecho administrativo según lo resuelto en Fallos: 179:394 y 242:141. En disidencia, el juez Barraguirre señaló que la aludida ley provincial excede el campo del derecho público local ya que, al privar al actor del derecho de perseguir y obtener legalmente el cumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero a cargo de la Provincia de Santa Fe, se inmiscuye en la regulación de un aspecto sustancial de la relación entre acreedor y deudor, materia sobre la que le corresponde legislar exclusivamente al Congreso de la Nación, de acuerdo con lo decidido en Fallos: 311:1795, considerando 3, entre otros”. Aseveró el Juez PETRACCHI entonces: “Que, en principio, es incorrecto afirmar que la provincia esté facultada para legislar sobre la expurgación del estado de mora y sus consecuencias, por el simple hecho de que la obligación de que se trata en el caso haya nacido de una ley local y esté a cargo del gobierno provincial, o de una entidad que depende de él. En efecto, a pesar de que la obligación haya tenido por fuente el derecho local, la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores es materia propia de los códigos de fondo y, por haber delegado las provincias en la Nación la facultad de dictarlos, ellas deben admitir la predominancia de las leyes del Congreso y la imposibilidad de dictar normas que las contradigan (Fallos: 320:1344, considerando 6 y sus citas)”. Reconocemos aquí la doctrina dominante en el caso “FILCROSA” y en muchos otros precedentes. Agregó: “Que la invocación del estado de emergencia económica local por parte del legislador provincial tampoco puede justificar el desconocimiento del esquema constitucional de reparto de competencias legislativas entre la Nación y las provincias. La necesidad de enfrentar circunstancias de esa naturaleza solamente explica que las atribuciones que la Constitución Nacional distribuye entre cada una de ellas sean excepcionalmente ejercidas de un modo más intenso, sin alterar la sustancia de los derechos reglamentados: ‘La emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado. La Constitución fue adoptada en un período de grave emergencia. Sus concesiones de poder al gobierno federal y sus limitaciones del poder de los Estados fueron determinadas a la luz de la emergencia, y ellas no son alteradas por la emergencia" Home Building and Loan Assn. v. Blaisdell, 290 U.S. 398, cuya doctrina sigue esta Corte en Fallos: 172:21”. (…) “Que la doctrina de las limitaciones del derecho de propiedad ante circunstancias de emergencia económica, tal como hoy nosotros la conocemos y aplicamos, fue desarrollada por nuestra Corte sobre la base de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados 6 Unidos de Norteamérica, en particular, los casos de Munn. v. Illinois, 94 U.S.113, los llamados Granger Cases, 94 U.S. 115, Manigault v. Springs, 199 U.S. 473, Leavy Leasing Co. v. Siegel, 258 U.S. 242, el ya citado caso Blaisdell, y los muchos otros a que este Tribunal se refirió en Fallos: 136:161 y, especialmente, en Fallos: 172:21. Todos esos precedentes norteamericanos se referían a leyes estatales, de moratoria hipotecaria, de emergencia locativa, de precios máximos para determinados bienes o servicios considerados de interés general, que pudieron ser dictadas en virtud de que, en dicho país, cada uno de los estados tiene la atribución de dictar sus propios códigos de fondo, con la limitación de la cláusula de la constitución federal que les impide menoscabar las obligaciones emergentes de los contratos y dictar legislación retroactiva (art. I, secc. 10)” / “…Que, en la Argentina, en cambio, la atribución de dictar los códigos de fondo fue delegada por las provincias en el Congreso de la Nación que, al reglamentar en ellos los derechos patrimoniales, personales y reales, mediante un régimen común cuyas reglas también vinculan al Estado Nacional, a las provincias, y a las municipalidades, dio cumplimiento cabal aquello que para Dicey -según el comentario de Wade- constituía la primera virtud del estado de derecho, esto es, que todos los litigios se sustancien ante los tribunales ordinarios y se sometan a las mismas reglas, tanto si se plantean contra un ente público, como contra un ciudadano privado (Wade, H. W. R., "Derecho Administrativo", traducción de Mariano Baena del Alcázar y Elena Bardón Fernández, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971, págs. 12 y 72; v., también, Schwartz, Bernard, "Administrative Law", Third Edition, Little Brown and Company, 1991, pág. 154)”. Sumo este culminante pensamiento del doctor PETRACCHI: “Que si, por hipótesis, llegáramos a admitir que una ley de derecho administrativo provincial basta para poner fin al estado de mora y obligar al acreedor de la provincia a aceptar los bonos emitidos por ésta en pago de lo que ella le adeuda, también tendríamos que admitir, forzosamente, que cuando se trate de obligaciones que tienen por fuente una ley provincial o un contrato celebrado por un estado provincial, cada una de las provincias puede legislar a su arbitrio sobre el pago y sus efectos, los plazos de la prescripción liberatoria y su modo de cómputo, los modos de extinción de las obligaciones, el régimen de su responsabilidad extracontractual y, en fin, cualquier otro capítulo de nuestro derecho de las obligaciones; a pesar de que esta Corte ha interpretado, prácticamente sin excepciones, que tales cuestiones forman parte de la legislación común, en el sentido del art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional”. Bien. Como se advierte el Juez se recuesta en la tradicional doctrina de la Corte. Citaré antiguos comentarios de precedentes del Tribunal en la misma línea. 2. Decía Llerena: “Alguna vez se ha sostenido que las Provincias como personas de derecho público, no pueden ser ejecutadas; pero la Suprema Corte Nacional, en los fallos citados, especialmente en el que se registra en el tomo 61, página 19 ha establecido terminante e invariablemente que, prescribiendo el presente artículo que puede hacerse ejecución de los bienes de las personas jurídicas, por estar, según el artículo 41, equiparadas a los simples particulares, y no habiendo una excepción expresa que ponga en distinta condición a los Estados Federales, las Provincias pueden ser ejecutadas para el cumplimiento de sus obligaciones.” “(...) “Las Constituciones Provinciales, no pueden contener excepciones que choquen con los preceptos de los Códigos Nacionales, pues todas las provincias han delegado expresamente en el Congreso Nacional, la facultad de dictar los Códigos Civil, Comercial, Criminal y de Minería, y, por lo mismo, no es dado a las Provincias establecer excepciones o derogar en parte esos Códigos Nacionales por sus leyes especiales, llámense éstas Constituciones o no (considerandos undécimo y duodécimo del fallo del tomo 57 citado, pág. 337, y también página 326, y tomo 51, pág. 247)”. 7 Y he recordado en anterior trabajo este pronunciamiento de la Corte5 : “Que como se ha establecido en casos análogos, el régimen político y administrativo de las provincias, no es otro que el previsto en los arts. 104 (Hoy 121), 106 (hoy 123) y correlativos de la constitución nacional; y por latos que sean los poderes inherentes al mismo, no llegan hasta autorizar sanciones legales que estén en pugna con la legislación de fondo dictada por el congreso...”. III. POSTURA DE DOCTRINA Y FALLOS EN SENTIDO CONTRARIO Como he advertido, la cuestión no ha sido pacífica. Incluso, luego de que la Corte se pronunciara en “FILCROSA” pudieron observarse disidencias en autores y en fallos. Refiero una sentencia del Tribunal Superior de la ciudad de Buenos Aires, especialmente los votos de los doctores MAIER y CASÁS6 . Dijo allí el doctor MAIER: “…para ser sincero, la jurisprudencia citada de la CSJN me parece absurda. Sus notas principales residen en dar por sentado que las provincias tienen potestad de legislación impositiva local, para negar luego que ellas puedan imponer sus propios plazos de prescripción de las determinaciones tributarias locales. Según observo, la CN —por ciertas razones políticas— se apartó de su modelo americano del norte en tanto las provincias cedieron parte de la legislación común (no federal) a la competencia del Poder Legislativo nacional (art. 75, inc. 12). Empero, según también observo, no cedieron específicamente la institución de la prescripción liberatoria, ni la fijación de los plazos de esa prescripción. Lo cedido en la norma constitucional citada es el desarrollo de la llamada legislación material, más específica y literalmente, la sanción del Código Civil. Cualquier jurista que haya recorrido de modo mínimo, aun de paso, el Derecho comparado, conoce que la frontera entre el Derecho material, entre nosotros de legislación nacional, y el Derecho adjetivo, reconocido entre nosotros como de legislación local, esto es, entre el Derecho civil o el Derecho penal, atribuido al Congreso de la Nación, y el Derecho procesal civil o penal, atribuido a las legislaturas locales, no es una línea, ni puede establecerse como tal, sino que, antes bien, importa una zona de frontera. En esa zona caben instituciones con características tales que las torna partícipes de ambas zonas jurídicas, esto es, se hallan en la llamada zona de frontera. La prescripción, como aquellas reglas relativas al ejercicio de las acciones (legitimación activa), a su extinción o a la extinción del deber jurídico, y varias otras referidas a las consecuencias jurídicas o a las sanciones viven en ese territorio. Ésta es la razón por la cual, por ejemplo, pudo existir, en la República Federal de Alemania, la decisión universalmente conocida que aludió al plazo de prescripción penal como reglado por las máximas del Derecho procesal y, en este sentido, imprescriptible para los crímenes del régimen nazi, según ley posterior al hecho punible, sin que fuera abarcado por la regla de principio que genera la irretroactividad de la ley penal; más allá del acierto o desacierto —algo 5 V. HEREDIA, J. R. Prolongación del ciclo constituyente- La Reforma en la Provincia del Chubut, parágr. 53, p. 245. V. fallo que cito in re “Pautasso Antonio c. Provincia de Santiago del Estero s/ cobro ejecutivo de honorarios”, de 18 de agosto de 1926. Ver también las citas que hago en nota 518, p. 246; de igual modo, ver las que incluyo en ‘Vélez, el Codificador, su Obra y la Constitución Nacional’, Separata del Libro Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2000, Tomo IV, p. 230, ap. VIII. 6 Expte. nº 2192/03 “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ DGC (Res. nº 1881/DGR/2000) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR (art. 114 Cod. Fisc.)”. Buenos Aires, 17 de noviembre de 2003. 8 similar ocurre hoy entre nosotros con los crímenes de lesa humanidad cometidos por un gobierno militar—, la inestabilidad de la zona de frontera fue aquello que permitió el argumento que fundó la solución. De tal manera, cuando el art. 75, inc. 12 (numeración actual), menciona los diferentes códigos de Derecho material, tan sólo ha establecido una pauta de distribución de competencia legislativa entre la Nación y las provincias respecto del Derecho común, pauta que, interpretada racionalmente, no sólo debe obedecer al texto de los actuales arts. 121 y 126 de la CN — legislación local la regla, legislación nacional la excepción—, sino que, en el caso particular de los gobiernos locales, debe respetar las autonomías legislativas reconocidas. Aun la sentencia mencionada de la CSJN reconoce la autonomía legislativa que, en materia tributaria, poseen las provincias y, por supuesto, la ciudad de Buenos Aires, conforme al texto actual del art. 129 de la CN. Conforme a ello, si el poder de legislación de ciertos tributos reside en las legislaturas locales, también el poder de ceñir a plazo ese deber tributario o su ejecución reside en la legislatura local creadora del deber, puesto que el art. 75, inc. 12, de la CN, no encomienda al Congreso la regulación exclusiva de la institución de la prescripción y sus plazos, sino, muy por lo contrario, le atribuye el poder de legislación sobre las relaciones civiles, de Derecho privado, aun cuando en esas relaciones intervenga el Estado (CC, 3951). Precisamente, la norma citada y su texto representan, transpolados al caso actual, una de las pruebas de aquello que se dijo, dado que, en cuanto a los derechos susceptibles de propiedad privada, no le es posible a los Estados locales conceder mayores derechos al gobierno local que aquellos concedidos a los particulares. Los tributos no son, por definición, relaciones de carácter privado (negocios jurídicos) entre el Estado y los particulares, sino, por lo contrario, emergen de una relación de Derecho público, quizá la más característica, la que establece la ley al crear el tributo. Otra de las pruebas más contundentes consiste en la interpretación del propio Congreso de la Nación, que, como se dijo, no sólo dictó la ley nacional tributaria que, precisamente, establece idénticos plazos de prescripción y presupuestos a los hoy atacados por el recurso, sino que, además, como legislatura local reprodujo esa legislación para la ciudad de Buenos Aires. Si tuviera razón la CSJN, con el fallo citado, entonces ocurrirían algunos inconvenientes, que no resultan ‘naturales’ para el sistema federal de nuestro orden jurídico. Piénsese —tan sólo como ejemplo—, que la misma norma constitucional citada (art. 75, inc. 12) no sólo menciona al CC, sino, también, al Código Penal y a otra variada legislación sustantiva. Conforme a ello, de resultar correcto el criterio de la CSJN, debería interpretarse, en paralelo, que en el país existe y tan sólo debe existir un régimen de prescripción penal y sus plazos. Ello impediría que, como sucede en la realidad, los plazos de prescripción de los deberes emergentes de un código de faltas, o de contravenciones, o del Derecho administrativo sancionatorio puedan ser regulados por las leyes específicas. Así, los plazos de prescripción establecidos en los arts. 62 y 65 del Código Penal (como ejemplo: prescripción de la acción de delitos amenazados con penas privativas de libertad temporal, entre dos años como mínimo y doce años como máximo), y los motivos de interrupción y suspensión de la prescripción de la acción penal que él regula, desplazarían totalmente, por el mismo argumento de la inconstitucionalidad aquí examinado, a la institución que regulan los códigos de faltas o contravencionales, o el derecho administrativo sancionatorio, muchas veces de legislación local, en el sentido más circunscripto de municipal o vecinal, para aquellas provincias de organización jurídica federal interna. En el caso particular de la Ciudad de Buenos Aires, la prescripción regulada por el Código Contravencional (art. 31) devendría, con ese razonamiento, contraria a la CN, 75, inc. 12, pues, como resulta natural y racional, esa regulación no acepta 9 plazos tan extensos como los reglados por el Código Penal y determina sus propias formas de suspensión e interrupción del plazo, en atención a las características y fines de la legislación contravencional …Creo que el ejemplo basta para advertir cómo el criterio de la CSJN avanza peligrosamente por sobre las autonomías provinciales, en un sentido centralizador, impropio de nuestro orden jurídico básico (régimen federal). Pero adviértase que ese criterio también avanza, por repercusión directa —carácter transitivo—, sobre el control centralizado que la CSJN ejerce sobre las administraciones de justicia locales a través del llamado recurso extraordinario (ley nº 48, art. 14), pues se arroga la interpretación de la legislación común, poder que las provincias, expresamente, negaron al judiciario nacional —salvo cuando las cosas o las personas caigan bajo su jurisdicción— y se reservaron como propio al tiempo de delegar su sanción en los órganos nacionales, regla que sí está contenida, precisamente, en el texto del art. 75, inc. 12: ‘... sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo su respectivas jurisdicciones...’. El sentido histórico de esa cláusula constitucional determina su significado y debe ser tenido en cuenta al momento de utilizarla. Ahora se puede apreciar la razón de ser —centralización— de la expansión desmedida de la CSJN y de los males que le son criticados desde hace tiempo, como desarrollo institucional de ese órgano nacional y con independencia de las personas que ocupan sus cargos (expansión de personal a cantidades casi increíbles hace apenas una décadas; expansión de casos en los cuales conoce por recurso, que superan varios millares; y expansión de recursos admitidos según variadas formas de procedencia impuestas por mecanismos que el mismo tribunal desarrolló; congruentemente, expansión de sentencias dictadas, cuyo número no permite encubrir el hecho de que muchas de ellas no responden al criterio personal de los jueces que integran el tribunal o a una deliberación real entre ellos, maguer su acierto o desacierto; expansión del atraso y morosidad, computable en años, y expansión de sus competencias comunes, no establecidas por la CN, como aquella derivada del Derecho previsional)”. El doctor CASÁS dijo por su lado: “…en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en la Ciudad de Montevideo en el año 1956, al tratarse el tema I: “Autonomía del Derecho tributario”, se dejó consignado en las recomendaciones iniciales: “1. El Derecho tributario tiene autonomía dentro de la unidad general del Derecho por cuanto se rige por principios propios y posee institutos, conceptos y objetos también propios; 2. Por consiguiente, la norma tributaria debe precisar sus conceptos propios señalando los elementos de hecho contenidos en ellos y cuando utilice los de otras disciplinas precisará el alcance que asigne a los mismos ...” (Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario: Estatutos. Resoluciones de las Jornadas, p. 21, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993). En sentido concordante el Modelo de Código Tributario para América Latina del Programa de Tributación Conjunta OEA-BID del año 1967, redactado por Carlos M. Giuliani Fonrouge (Argentina), Rubens Gomes de Sousa (Brasil) y Ramón Valdés Costa (Uruguay), consignó en la ‘Exposición de motivos: análisis del articulado’, que: ‘Como consecuencia del principio de la autonomía del Derecho tributario que inspira el proyecto, los vacíos y oscuridades de las normas tributarias deben solucionarse recurriendo en primer término a los principios generales de esta rama jurídica. En ausencia de ellos, el intérprete puede acudir a los principios de otras ramas jurídicas, sin necesidad de seguir ningún orden predeterminado, ya que el Derecho tributario no es excepcional con respecto a ninguna otra rama jurídica en 10 particular. Deberá, como dice el Código, recurrirse a los principios que más se avengan a la naturaleza y fines del Derecho tributario’ (Reforma Tributaria para América Latina: Modelo de Código Tributario, ps. 12 y 14, Unión Panamericana, Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, Washington D.C., 1967)”. Recuerda el Juez CASÁS este voto disidente de Alfredo ORGAZ7 : “Que... del hecho de que las provincias han delegado expresamente en la Nación la facultad de dictar los códigos de fondo, no es legítimo deducir la voluntad de ellas de aceptar limitaciones a su potestad impositiva que resultan implícitamente de preceptos del Código Civil: todo lo que parece razonable inferir es que con aquella delegación lo que las provincias han querido es que exista un régimen uniforme en materia de relaciones privadas. El Código Civil no es limitativo del Derecho público ni tampoco un Derecho subsidiario de éste, al menos en su generalidad: el principio es, como se ha dicho, el de que ‘cada sistema de Derecho ha de suplirse por sí mismo y, por tanto, una laguna aparente en el sistema del Derecho público no debe suplirse por vía de analogía aplicando prescripciones del Derecho privado, sino que ha de llenarse con preceptos emanados del sector del Derecho público’ (Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, § 4, p. 47; ed. Labor, 1933; además, Mario Pugliese, Instituciones de Derecho Financiero, p. 27; Fondo de Cultura Económica, México, 1939; etc.). La mayoría de los preceptos, clasificaciones y distinciones del Código Civil no es, por consiguiente, susceptible de ser trasladada al Derecho público; sólo una parte menor de aquellos constituye realmente ‘derecho común’, es decir, vigente en todo el sistema jurídico. Pero esta situación excepcional revela por sí misma, como es obvio, que la transferencia de normas del Código Civil al Derecho financiero, por ejemplo, debe hacerse con grandísima cautela, y que no es bastante al efecto que esas normas se hayan dictado por el Congreso de la Nación en ejercicio de sus facultades propias. La legislación común de los arts. 67, inc. 11, y 108 de la Constitución nacional, en lo que respecta a los Códigos Civil y de Comercio, es casi toda de Derecho privado; el Derecho público, situado como está en otro plano, puede desembarazarse de las figuras y de los conceptos de aquellos códigos y resolver sus problemas propios de acuerdo con sus necesidades y su lógica peculiar. ”Que siendo, como queda dicho, innegable el poder amplio de las provincias para establecer impuestos, sin otras limitaciones que las que establece la Constitución, ninguna restricción que se invoque de otras leyes, como el Código Civil, puede trabar el ejercicio de ese poder en cuanto a la materia misma de la imposición: ‘la elección del objeto imponible —dijo anteriormente esta Corte— es del resorte propio de ella (la provincia) y nada tiene que hacer el Código Civil acerca de su imposición fiscal’ (Fallos: 174, 358). Tampoco las demás circunstancias concretas del impuesto pueden tener otras limitaciones que las provenientes de la Constitución: ‘... sobre las bases de las restricciones constitucionales, pueden (las provincias) establecer impuestos y determinar los medios de distribuirlos, en el modo y alcance que les parezca mejor; y en el ejercicio de su poder soberano, pueden adoptar cualquiera o todos los medios conducentes a crear renta, y sus decisiones sobre lo que es propio, justo y político, y respecto a la materia imponible, como a la naturaleza y cantidad del impuesto deben ser finales y concluyentes. Sus poderes son discrecionales, y el interés, sabiduría y justicia del cuerpo legislativo y sus relaciones con sus electores, ofrecen la única seguridad contra los abusos de ese poder discrecional’ (Desty, citado por Joaquín V. González, Obras Completas, t. III, p. 599)”. 7 “Atilio Cesar Liberti – sucesión” (Fallos: 235:571), sentencia del 10 de agosto de 1956. 11 Y afirma el Juez CASÁS: “La tesis ‘iuspublicista-autonomista’ se afianzó como doctrina unánime del Tribunal in re: “Lorenzo Larralde y Otros” (Fallos: 243:98), sentencia del 2 de marzo de 1959, donde, en lo que nuclearmente nos incumbe, se dejó expresado: “Que ... en un nuevo examen del problema por esta Corte en su actual composición, el Tribunal debe comenzar reiterando el principio fundamental, muchas veces recordado en sus sentencias, de que, tratándose de apreciar la constitucionalidad de un impuesto provincial, es punto de partida ineludible la afirmación de que las provincias, desde que conservan todas las facultades no delegadas a la Nación (art. 104 de la Constitución nacional), pueden libremente establecer impuestos sobre todas las cosas que forman parte de su riqueza general y determinar los medios de distribuirlos en el modo y alcance que les parezca mejor, sin otras limitaciones que las que resultan de la Constitución nacional; que sus facultades, dentro de estos límites, son amplias y discrecionales, de suerte que el criterio de oportunidad o de acierto con que las ejerzan es irrevisible por cualquier otro poder. Esta doctrina ha sido invariablemente declarada por esta Corte, desde los primeros años de su funcionamiento (Fallos: 7:333; 51:350; 114:262; 137:212; 150:419; 174:353, entre otros). / ”Que en atención a lo antes señalado, el Tribunal estima por lo menos excesiva la afirmación, contenida en sus pronunciamientos anteriores, según lo cual el Código Civil, en razón de haber sido dictado por el Congreso, constituye una ley limitativa de la facultad de las provincias para establecer impuestos dentro de los límites de su jurisdicción. Esta facultad es amplia, como ya se ha dicho, y no tiene más limitaciones que las que provienen de la misma Constitución, pues no otra cosa quiere decir, de acuerdo con el sistema federal y con los antecedentes de nuestra historia, que ‘Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación’ (art. 104). Pretender que, además, las provincias, en el ejercicio de sus facultades privativas en cuanto a la imposición de contribuciones y a la manera de percibirlas, deben atenerse a las limitaciones que puedan surgir del Código Civil, importa hacer de este último código, sólo concerniente a las relaciones privadas, un Derecho supletorio del Derecho público, en este caso, del Derecho financiero; importa, asimismo, querer limitar el federalismo de la Constitución con el unitarismo del Código Civil, lo que es, desde luego, inaceptable, como doctrina general, habida cuenta de la preeminencia que tiene la Carta Fundamental sobre toda otra ley; sólo excepcionalmente, en la medida en que el Código Civil contiene principios o normas generales de Derecho rige también en el campo del Derecho público. La delegación que han hecho las provincias en la Nación para dictar los códigos de fondo, sólo significa que aquellas, en lo que respecta a los Códigos Civil, y de Comercio, han querido un régimen uniforme en materia de Derecho privado; y es seguramente excesivo interpretar que, además, han tenido la voluntad de limitar también las facultades de Derecho público de que no se desprendieron en beneficio de la Nación. ”Las leyes impositivas pueden tratar del mismo modo situaciones diferentes según el Código Civil, pero que ellas estiman semejantes desde su punto de vista particular, sin que por ello se afecte necesariamente la garantía de la igualdad; en la situación inversa, esta Corte ha dicho repetidas veces que el art. 16 de la Constitución ‘no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo’ (Fallos: 205:68 y los allí citados, entre otros). Y parece claro que en ninguna de estas reservas pueden razonablemente incluirse las leyes impositivas impugnadas en esta causa”. 12 Y puntualiza CASÁS: “De ahí en más, los pronunciamientos del Alto Estrado se enrolan sucesivamente en una y otra tesis, pudiendo, a modo de síntesis, citarse las causas: ‘María Lía Cobo de Ramos Mejía y Otras v. Provincia de Buenos Aires’ (Fallos: 251:379), sentencia del 6 de diciembre de 1961 —tesis “iuspublicista-autonomista’—; ‘Dora R. Martínez y Esquivel y Otros v. Provincia de la Pampa’ (Fallos: 269:373), sentencia del 4 de diciembre de 1967 —tesis ‘iusprivatista-centralista’—; ‘S.A. Liebig's Extract of Meat Company Ltd. v. Provincia de Entre Ríos’ (Fallos: 282:21), sentencia del 7 de febrero de 1972 —tesis ‘iusprivatista-centralista’—, y ‘S. A. de Exportación de Cereales Financiera y Comercial Nidera Argentina v. Provincia de Entre Ríos’ (Fallos: 284:319), sentencia del 4 de diciembre de 1972 —tesis ‘iusprivatistacentralista’—. Cita luego la causa: “Reig Vázquez Ger y Asociados v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 314:458), sentencia del 14 de mayo de 1991. “Allí el Máximo Tribunal en su voto mayoritario dijo: ‘En el contexto expuesto, tampoco puede olvidarse, como lo hizo el a quo, que el Derecho privado ha perdido la preeminencia que en un principio tenía sobre el Derecho tributario, por los conceptos, reglas, institutos y métodos suficientemente desarrollados con que éste cuenta (Fallos: 297:500). Las normas de Derecho privado y las de Derecho público fiscal actúan frecuentemente, en ámbitos diferentes, persiguen objetivos distintos; de esto se deriva que el Estado, con fines impositivos, tiene la facultad de establecer las reglas que estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin atenerse a las categorías o figuras del Derecho privado, siempre que éstas no se vean afectadas en la esfera que les es propia (Fallos: 251:379)...’, añadiendo, con cita del fallo “Larralde”, que: ‘Las leyes impositivas pueden tratar del mismo modo situaciones diferentes según el Código Civil’8 - 9 . 8 En la línea de pronunciamientos contrarios a la doctrina de la Corte in re “FILCROSA” remito al fallo de la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones con asiento en Comodoro Rivadavia en autos "MUNICIPALIDAD DE COMODORO RIVADAVIA C/Y.P.F. S.A. S/Ejecución Fiscal", expte. nro. 140 año 2011, de agosto de 2011. Se recuesta este tribunal en la doctrina de los autores y fallos citados, a los que a veces referencia. 9 Hago notar que el Tribunal Superior de la ciudad de Buenos Aires modificó la doctrina del fallo citado en el texto en los autos Expte. nº 9070/12 “Marini, Osvaldo Oscar s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: GCBA c/ Osvaldo Marini s/ ej. fisc. - avalúo”, de 22 de octubre de 2013. Adujo el Tribunal allí que debía ceñirse a la doctrina reiterada de la Corte Suprema que había revocado un anterior pronunciamiento del mismo. El juez José Osvaldo Casás dijo: “…Habida cuenta de que la organización judicial argentina coloca en el vértice superior de los tribunales nacionales y locales a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que el Tribunal cimero ha venido a entender que la prescripción es un instituto del Derecho Común —aún en el ámbito de regulaciones propias del Derecho Público Local como son las referentes a las obligaciones tributarias, comprendiendo los plazos de prescripción, el momento a partir del cual se inicia su cómputo y las causales de interrupción y suspensión—, entiendo que por respeto a la autoridad institucional del Alto Estrado y razones de economía procesal, esta causa debe fallarse con sometimiento a la doctrina que dimana de los precedentes “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda” — Fallos 326:3889—, sentencia del 30 de septiembre de 2003, “Fisco de la Provincia c/ Ullate, Alicia Inés – ejecutivo – apelación – recurso directo”, registro del Alto Tribunal Letra F, Número 391, Libro XLVI, sentencia del 1 de noviembre de 2011, y “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Bottoni, Julio Heriberto s/ ejecución fiscal – radicación de vehículos”, registro del Alto Tribunal Letra G, Número 37, Libro XLII, sentencia del 6 de diciembre de 2011”. Sin embargo, después, en los autos “El Bagre Films SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘El Bagre Films SA c/GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, sentencia del 6/08/14, sostuvo que el plazo de prescripción de las acciones y los 13 IV. LÍMITES A LAS POTESTADES LOCALES Un tema a resolver es el alcance de la facultad de provincias y municipalidades en el ámbito de sus competencias tributarias en orden a la libertad de establecer plazos de prescripción de las obligaciones creadas. Hay autores que ya temen un “caos” en las diferentes regulaciones que 24 fiscos harían en el tema. Aquí debe traerse a colación lo que Juan CARLOS LUQUI llamó “El Estatuto del Contribuyente” 10, que, al decir de Casás, en forma pionera aquel acuñó para abarcar el conjunto de derechos y garantías del contribuyente contenidos en la Constitución Nacional11 . Como se sabe, fue en el ámbito tributario donde primero se sintió la necesidad de someter a normas al poder político12 . Señalé estos límites en general13 : El límite es la Constitución Nacional, que hace posible la unidad en la diversidad que ella consagra [arg. art. 1°]. El límite es el derecho de propiedad, pero este es límite para todas las esferas. El límite es la proporcionalidad, que igualmente se exige a todas las esferas de gobierno;14 es la igualdad, es la no confiscatoriedad,15 es la razonabilidad16 –la razonabilidad de las leyes como garantía a la poderes del Fisco para aplicar multas tributarias por omisión fiscal es de cinco años y desestimó remitirse a los plazos de prescripción del Código Penal. 10 V. “La obligación tributaria en el derecho argentino”, Rev. de Ciencias Económicas y Centro de Estudiantes de Ciencias Económicas, Año XLI, serie II, n° 41, Bs. As., 1953, p. 16. “Las garantías constitucionales de los derechos de los contribuyentes”, La Ley, 142-891 y ss. ““Las garantías constitucionales de los derechos de los contribuyentes”, en Derecho constitucional tributario, Depalma, Bs. As., 1993, pp. 23 y ss. [citado por Casás, su Ponencia recogida en el libro del Primer Seminario Internacional de Tributación Municipal titulada “La Hacienda Local en la Constitución y en la Jurisprudencia Constitucional Española”+. 11 Recordé que en España, Sainz de Bujanda, uno de los creadores del Derecho financiero allí según afirman De la Nuez Sánchez Cascado y asociados, definió la relación jurídica tributaria como “una relación compleja, integrada por un conjunto de obligaciones, tributarias y no tributarias, así como por los derechos y prohibiciones ligados a las mismas”. Los autores citados, bajo el título “El Estatuto del Contribuyente” comentan la ley 1/98, de 26 de febrero, que en su artículo 1.1, establece: “1. La presente Ley regula los derechos y garantías básicos de los contribuyentes en sus relaciones con las Administraciones tributarias, y será aplicable a todas ellas” *V. HEREDIA, J. R., EL PODER RIBUTARIO DE LOS MUNICIPIOS, RUBINZAL-CULZONI, 2005, p. 213]. 12 V. Elisa De la Nuez Sánchez-Cascado, Antonio Fernández Cuevas y Modesto Ogea Mattínez-Orozco, El Estatuto del Contribuyente, Aranzadi Editorial, 1998, p. 23. 13 En EL PODER TRIBUTARIO…. 14 “El Poder Judicial está siempre habilitado para pronunciarse respecto de la validez de una contribución cuando se la impugna por su carácter arbitrario, opresivo o confiscatorio, es decir, por ser incompatible con los principios fundamentales establecidos en salvaguardia de la inviolabilidad de la propiedad” *CS., Pereyra Iraola, Martín c/ Provincia de Buenos Aires. T. 138, p. 161]. 15 “La confiscatoriedad se configura cuando se excede el tope del 33% tradicionalmente admitido en la presión fiscal” *CS., I 119 XXIII, Indo S.A. c/ Fisco Nacional (DGI.) s/ repetición (ley 11.683). 4/05/95, T. 318, p. 785]. 16 “Las normas jurídicas son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia que la irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuren o consagran una manifiesta iniquidad” *CS., voto del doctor Belluscio, v. Fallos: 312:1575]. 14 que se refirió en páginas brillantes Juan Francisco Linares- 17 . En fin, el límite es la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, 18 de todos los poderes públicos19 . 17 En una obra ya clásica, Razonabilidad de las leyes, nos enseñó el valor de la garantía que él mencionó como del debido proceso legal, expresa en su contenido adjetivo, artículo 18 C.N., “innominada” en su faz sustantiva pero construida por la jurisprudencia de la Corte Suprema, devenida de las enmiendas Va. y XIVa. de la Constitución de los Estados Unidos y aun del más viejo derecho inglés. Tal garantía del debido proceso legal sustantivo la ha derivado la Corte de cuatro cláusulas constitucionales, las de los artículos 17, 28, 16 y 33, C.N. 18 “...la seguridad jurídica deriva de un Derecho del que el Estado no es sólo creador y garante, sino también sujeto vinculado(...)el Derecho se ofrece al ciudadano no sólo como un instrumento para su protección individual, sino además como un instrumento revestido, para cumplir ese objetivo, de una certeza suficiente, ofreciéndose al ciudadano como seguro en sí mismo por lo que respecta a esos fines” [conceptos de José L. Mezquita Del Cacho, en Seguridad Jurídica y Sistema Cautelar, ed. Bosch, Barcelona, 1988, p. 67]. La seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos aparecen así mencionadas como garantías expresas en el artículo 9.3 de la Constitución española. 19 “…el académico Horacio A. García Belsunce, ocupándose específicamente de la prescripción tributaria por gravámenes locales (acciones y poderes del fisco para determinar y cobrar y acción del contribuyente para repetir el pago indebido) y de las disposiciones del Código Civil, ha puesto la clave de bóveda en el principio de razonabilidad, con lo cual se hace necesario un tratamiento casuístico. Señala por tanto: ‘Si la prescripción para el cobro del impuesto fuere determinada por la legislación provincial en cinco años (como en el orden fiscal nacional) o en tres años, ¿podría el contribuyente esgrimir que ese apartamiento de la legislación nacional sustantiva le ocasiona alguna lesión de carácter constitucional? Evidentemente, no; porque el perjudicado al acortar el plazo para ejercer la acción que nace de su derecho al cobro del impuesto es el propio Estado que, en ejercicio de su poder legislativo, así lo ha dispuesto. Por el contrario, si el ordenamiento provincial extendiera la prescripción a treinta o cuarenta años o acortara el plazo de la prescripción de la acción de repetición de impuestos pagados en exceso a un término notoriamente inferior al de la prescripción ordinaria del derecho común (dos años, por ejemplo), sí podría el contribuyente invocar una lesión a su derecho de propiedad, pero en ambos casos, agrego, fundado no en el apartamiento de la legislación de fondo sino en la irrazonabilidad de la disposición provincial, porque la razonabilidad como parámetro de justicia, es fundamento de la inconstitucionalidad de las leyes y en este caso la justicia —como forma de concretar y realizar el derecho— se ve burlada ante una disposición que pretende poner sobre el contribuyente la espada de Damocles del cobro de un gravamen durante un período ridículamente extenso, de la misma manera que en el caso contrario (el del acortamiento del plazo de prescripción de la acción de repetición por el contribuyente), le cercena un Derecho al reducir, también irrazonablemente, esa prescripción a términos que pueden hacerle impracticable el ejercicio del mismo. Me atrevería a sostener que la prescripción quinquenal de la acción de repetición de los tributos provinciales, colocada así en igual plazo que la que corresponde en el orden fiscal nacional, puede defenderse como constitucional, pues aunque se aparte de la prescripción ordinaria decenal, no puede ser tildada de irrazonable ni arbitraria’, para añadir más adelante: ‘No admito la primacía de los artículos 67, inciso 11 y 31 de la Constitución nacional por encima de las facultades tributarias de las provincias, por el solo hecho de su interpretación literal o por pura ortodoxia en su aplicación. Sólo la acepto como causal de inconstitucionalidad de las normas locales, si como consecuencia del apartamiento de éstas frente a la legislación nacional sustantiva —sea de Derecho privado o de Derecho público, como ocurre con el Derecho penal tributario— se diere la colisión entre ella y una ley local irrazonable en su aplicación al caso y violatoria de declaraciones y derechos constitucionales” (v. “La autonomía del Derecho tributario frente a la legislación tributaria provincial”, ps. 27 y ss., en particular ps. 60 a 62, en Temas de Derecho tributario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982)…” *del voto del Dr. CASÁS en el fallo del Tribunal Superior de la ciudad de Buenos Aires, citado]. 15 V. CONCLUSIONES 1. Creo que la norma examinada contenida en el CCyC nada tiene que hacer allí, porque las competencias locales devienen de la Constitución y no necesitan de la autorización de leyes del Congreso para ser ejercidas. A su vez, el Congreso no puede atribuirles competencias de las que no disponen según la Constitución. 2. Los límites a la potestad de establecer plazos de prescripción liberatoria en materia de tributos para las provincias y municipalidades devienen igualmente de la Constitución general bajo los principios que dejo enunciados, que imperan y resultan exigibles, como garantías para los contribuyentes, en los cuatro niveles de gobierno. 3. El Congreso de la Nación en estos últimos meses ha conmovido profundamente una determinada y generalizada interpretación de la atribución de códigos –artículo 75 (12), C.N.- que ha tenido proyecciones legislativas. Así, en dos notas 20 publicadas en el portal elDial.com y en el sitio on line de Rubinzal-Culzoni me he referido, por ejemplo, a la reforma introducida en el artículo 71 del Código Penal y a los numerosos institutos que regula el nuevo Código Procesal Penal ”de la Nación” que se consideraban del derecho de fondo. Esta norma del CCyC, más allá del acierto de su inclusión, refuerza la interpretación que limita esa atribución. Ya numerosos autores habían señalado la inconstitucionalidad de legislar en el Código Penal la acción –artículo 71-, entendiendo su naturaleza procesal como lo hizo TEJEDOR en su Proyecto –que, según se sabe, rigió en las provincias hasta la sanción por el Congreso de la ley 1920-. Transitamos sin duda una relectura de los artículos 75 (12), 121 y 126, C. N. 21 . 20 V. HEREDIA, J. R., “EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE “LA NACIÓN - CONVALIDACIÓN DE LAS REFORMAS LOCALES “, escrita en 1/03/2015, y “EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA ‘NACIÓN’ Y LA POSTURA DEL CONGRESO RESPECTO DEL ALCANCE DE SUS FACULTADES *ARTÍCULO 75 (12), C. N.+” escrita en 1/07/2015. 21 Recordé en trabajos anteriores que MITRE, en el debate sobre el jurado sucedido en el Senado en 1870, sugirió a los juristas estudiar mejor esa atribución [se refería al entonces artículo 67, incuso 11 (C. N., ref. 1860)].

CCyC - LA APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y EL DERECHO TRANSITORIO - Por: CAROLINA DELL´OREFICE, HÉRNAN V. PRAT - 1DE OCTUBRE DE 2015

La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio

por CAROLINA DELL' OREFICE, HERNÁN V. PRAT
1 de Octubre de 2015
www.infojus.gov.ar
Id Infojus: DACF150522
I. Introito:
El Código civil y comercial de la Nación empieza a regir a partir del 1° de agosto del año 2015 (1) en el territorio de nuestro país y allí comenzará un primer inconveniente referido a la aplicación de la nueva legislación en el tiempo y la utilización de leyes sucesivas sobre una misma materia, lo que plantea el problema de resolver adecuadamente su conexión temporal, siendo el Derecho Transitorio el que se encarga de estudiar tal aspecto.
Sus antecedentes se remontan a la época romana, en que se formuló la llamada regla teodosiana (2) según la cual las leyes prescriben la forma de las causas futuras y no se retrotraen a los hechos ocurridos a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y las cosas en suspenso.
El Código Civil y Comercial de la Nación no contiene un micro sistema que de una respuesta precisa a la cuestión de la aplicación de la nueva legislación a las situaciones y relaciones jurídicas nacidas bajo el amparo del Código actual y vigentes al momento de la entrada del nuevo régimen, cuyas soluciones son - en algunos casos, al decir de Graciela Medina - copérnicamente diferentes, desde las denominaciones que las identifican hasta la filosofía que las inspiran (3).
La falta de normas específicas sobre derecho transitorio en algunas cuestiones puntuales resulta preocupante, por ejemplo en el derecho de familia en donde hay instituciones que desaparecen completamente y por lo tanto se abre el interrogante acerca de qué sucede con las relaciones o situaciones jurídicas establecidas bajo el régimen suprimido (4).
Cabe señalar como lo hace el Julio Cesar Rivera (5) que en otros países ante un cambio normativo de significancia, como el que ocurre en nuestro caso, el legislador previó un conjunto de normas de derecho transitorio para solucionar los posibles conflictos que se plantean, por ejemplo en Italia con la sanción del Código Civil de 1942 se dictó el Real Decreto nº 138 del 30 de marzo de 1942, dedicado a las "Disposiciones para la aplicación del Código Civil y disposiciones transitorias" o el Código Civil de Quebec sancionado en 1994 que contiene un Titulo Primero compuesto de diez artículos destinados a disposiciones transitorias.
En nuestro derecho, ante tal vació será tarea librada a los jueces resolver los conflictos que se presenten al respecto, para esto el Código Unificado contiene un artículo que regula en forma genérica la eficacia temporal de las leyes, que es el precepto número siete y otro dos específicos para el supuesto de prescripción y de separación personal.
El artículo siete (6) es casi una copia idéntica del artículo tercero del Código Civil conforme la reforma de la ley 17.711. Sus diferencias son dos: 1) el tiempo verbal utilizado (en el nuevo es el presente) y 2) la referencia a la aplicación de las normas supletorias en los contratos de consumo.
La comisión redactora decidió mantener tal formula (excepto en lo relativo a la aplicación inmediata de las leyes supletorias más favorables al consumidor) porque consideraron que no existe una doctrina que satisfaga a todos y que sustituir el artículo por otra fórmula no probada generaría mayor inseguridad jurídica, desde que la jurisprudencia nacional ha logrado dar soluciones equitativas a los numerosos cambios de leyes desde la ley 17.711 (7).
Debemos recordar que la modificación del art. 3 del Código Civil por la ley 17.711, estuvo basada en la ponencia presentada por Guillermo Borda en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil quien adoptó las ideas de Popoviliev, Bonnecase y Roubier entre otros autores. También el proyecto de 1998 regulaba el Derecho Transitorio en su art. 4º en una redacción similar (8).
Antes de comenzar con el análisis del nuevo artículo creemos conveniente precisar los conceptos de relación y situación jurídica, según la teoría formulada por Paul Roubier (9), por ser el eje central en la materia a tratar.
Relación Jurídica: Es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable, las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes. Ejemplos más comunes son los contratos y los testamentos. Aún las nacidas de la ley, verbigracia la obligación de reparar los daños, pueden ser modificadas por la voluntad de los titulares. La relación jurídica desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación.
Situación jurídica: Es permanente, los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos. Ejemplos característicos son el derecho de propiedad y en general todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, esposo, etc (10).
Las consecuencias de tal relación o situación, son las derivaciones de hecho que reconocen su causa eficiente en aquellos antecedentes.
Luego de analizar estos conceptos pasaremos a realizar una deconstrucción del artículo séptimo para una adecuada compresión del mismo.
II. La irretroactividad de la ley.
El artículo citado dispone: " ... Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales".
El legislador consagró en forma terminante que las leyes no tienen efecto retroactivo salvo que en forma expresa disponga lo contrario, no importando si es de orden público o no. El principio de irretroactividad significa que las leyes rigen para el futuro. La nueva legislación no puede volver sobre situaciones o relaciones jurídicas ya terminadas ni sobre efectos ya producidos de situaciones o relaciones aún existentes (11).
En un sistema republicano como el nuestro esto es esencial porque si el legislador se arrogara la facultad de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido se caería en una gran inseguridad jurídica. Nadie estaría seguro sí lo realizado en el presente podría ser afectado por una ley posterior. En definitiva la irretroactividad de la ley se impone para sustentar el principio de seguridad y firmeza de las relaciones jurídicas.
Ahora, el principio mencionado en nuestra legislación constituye un criterio normativo para el juez pero no para el legislador, quien puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen del mismo, un ejemplo en su momento fue la ley de consolidación de deuda nacional (12). Recuérdese que el artículo hace expresa mención a la salvedad "excepto disposición en contrario". En cuanto a la narración de la excepción no requiere de formula sacramental, bastará que la ley de manera clara y terminante establezca dicha naturaleza a través de su redacción, aun cuando no indique ese carácter en forma expresa (13).
En nuestro Derecho Privado el principio de irretroactividad es de origen legal, no constitucional. Las únicas leyes en las cuales la irretroactividad tiene raigambre constitucional son las leyes penales (art. 18), por lo que el poder legislativo no puede dictar una ley que permita penar a un habitante de la Nación por un hecho anterior a su sanción.
Respecto de la última referencia de la oración "La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales" (14), entendemos que resultó sobreabundante dado que es claro que ninguna norma puede afectar derechos amparados por la Constitución, esté o no mencionado en el artículo en estudio, el legislador carece de atribuciones constitucionales para desconocer derechos garantizados por la Constitución Nacional. Cabe aclarar que tal protección se extiende a todos los derechos, sean o no patrimoniales.
Retomando el eje central de este punto, debemos decir que las leyes son retroactivas cuando: 1) vuelven sobre la constitución, extinción o efecto de una relación jurídica anteriormente constituida o extinguida, o 2) cuando se atribuyen efectos que antes no tenían ciertos hechos o actos jurídicos y esos efectos se aplican a un período de tiempo anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley, por ejemplo: una ley que grave con un impuesto nuevo a una actividad que no la tenía y se decida aplicar a un período anterior a su publicación.
Aquí es importante el concepto de "consumo jurídico", desarrollado por la jurisprudencia, en donde "los hechos pasados que agotaron la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley sin incurrir en retroactividad, por lo que deben regirse por la ley anterior" (15).
No podemos finalizar este punto sin mencionar que Marina Mariani de Vidal y Adriana N. Abella al comentar el último párrafo del art. 2075, que norma "los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real", consideran a la exigencia de adecuación como de dudosa constitucionalidad, lesiva de la garantía de la propiedad e incluso contraria al art. 7° del propio Código. Sostienen que al afectarse la constitución de una situación jurídica consolidada, el legislador dotó a los nuevos dispositivos de efecto retroactivo en un ámbito que le está vedado avanzar (16).
III. El efecto inmediato.
Distinto a la retroactividad de la ley es el efecto inmediato de la nueva legislación que es cuando modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurídicas existentes. Ello está consagrado en el primer párrafo del art. 7° que norma: "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
El precepto sienta la regla primaria que a partir de su entrada en vigencia las leyes deben aplicarse con la máxima extensión posible. No sólo a los hechos y relaciones futuras sino también a los que hayan nacidos al amparo de la anterior ley y se encuentran en plena vigencia al dictarse la nueva legislación o sea que rige para los hechos que están in fieri, en curso de desarrollo, al tiempo de su sanción pero no para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico.
Esto no implica retroactividad de la norma porque lo que modifica o cambia son únicamente los efectos futuros de las relaciones pasadas. De ahí que solo pase a regir los tramos de su desarrollo aún "no" cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al momento en que tuvieron lugar.
La aplicación inmediata de la nueva ley garantiza el mayor ámbito de vigencia posible desde que ella significa un progreso sobre el estado de derecho anterior. El ejercicio de nuestros derechos actuales dura y existe tanto como la ley que nos rige, por lo tanto ellos deben seguir el efecto de todo cambio legislativo. Además, aceptamos que el legislador es racional, y por lo tanto debemos suponer que la nueva legislación es superadora en su justicia a la anterior.
Tres son los supuestos que quedan cubiertos en este primer segmento.
1) las llamadas situaciones jurídicas generales, es decir aquellos derechos que son regulados por la ley y no por la voluntad de las partes, que son uniformes para todos. Ejemplos de ellos podemos citar la normativa referente a todos los derechos reales contemplados en el libro cuarto del Código Civil y Comercial de la Nación, los referidos al derecho de familia (libro segundo: Título I matrimonio, título II régimen patrimonial del matrimonio, título III uniones convivenciales, Titulo IV parentesco, Título V, Filiación, Titulo VI adopción y Titulo VIII procesos de familia), a la capacidad de las personas humanas (libro primero, título I) y a las personas jurídicas (libro primero, título II). En estos casos el nuevo código modifica las situaciones jurídicas desde su entrada en vigencia (17).
También están alcanzados por la nueva ley lo que se denomina derechos en expectativas que en verdad no son derechos sino esperanzas o posibilidades de pasar a serlo cuando se reúnan los presupuestos legales correspondientes. Deben esperar ser habilitados por un evento futuro, no siendo susceptible de ejecución actual. Por ejemplo en el Código velezano la legitima de los descendientes era de cuatro quintos (80%, art.3593) por lo tanto los hijos tenían la expectativa de su legitima en dicha porción ahora si el progenitor fallece después del 1° de agosto de 2015, se debe aplicar el régimen del Código Unificado que lo redujo a dos tercios (66%, art. 2445). Tal sanción privó a los herederos descendientes de su expectativa a una porción mayor de su legítima pero como no era un derecho incorporado a su patrimonio en forma definitiva, la nueva ley no violó el derecho de propiedad del heredero. En estos casos la pregunta esencial es cuando puede considerarse que dicha expectativa se transforma en un derecho que ingresa a su patrimonio? Entendemos que en este supuesto lo determinante será la fecha de muerte del causante, porque es lo que causa la apertura de la sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por testamento o por ley (arts. 2277 y 2280); si es anterior al 1° de agosto de 2015 se regirá por el código de Vélez y si es posterior por el nuevo código civil y comercial.
En este punto cabe remarcar que el hecho determinante de la división de aguas es la fecha de la muerte del causante y no la de la apertura de la sucesión. Ello es así porque si no en dos sucesiones con igual fecha de fallecimiento de causante, los herederos tendrán mayor o menor porción de legítima solamente porque alguno de ellos fueron más rápidos en la apertura del proceso sucesorio. Esto no es razonable.
2) En segundo lugar las relaciones particulares derivadas de contratos pero solo para leyes imperativas, no para las supletorias como veremos más adelante.
La forma de los actos jurídicos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración por lo tanto si la nueva ley llega a prescribir otras formalidades para el acto no es aplicable a los nacidos en fecha anterior a su vigencia, pero si a los que están en periodo de formación o constitución. Un claro ejemplo de esta situación se produce en el contrato de donación, que conforme la nueva legislación la aceptación de la oferta de donación debe producirse en vida del donante y del donatario (art. 1545); cuando el código derogado autorizaba a que se aceptara la oferta de donación luego del fallecimiento del donante (art. 1795). En consecuencia, si luego del 1° de agosto del corriente año existe una oferta de donación pendiente, con el donante fallecido, el donatario no puede ya aceptar la misma por haber caducado.
Otro supuesto es el caso de los barrios cerrados o privados, que no estaban regulados en el anterior Código Civil y el nuevo dispone que deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal (art. 2073 y 2075).
3) Las consecuencias de tales relaciones o situaciones, se refiere a las derivaciones fácticas de las mismas. Tales consecuencias aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan bajo el amparo de la nueva legislación. No incluye a las derivaciones jurídicas que la nueva ley puede atribuir a hechos pasados al tiempo de la sanción de la nueva ley. Por ejemplo el daño punitivo consagrado en la ley de defensa del consumidor (art. 52 bis de la ley 24.240 con su mod. ley 26.361) no puede ser aplicado a hechos ocurridos en forma anterior a su consagración legislativa (publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril de 2008) aun cuando se haya demandado judicialmente en fecha posterior a la entrada en vigencia a la ley (18).
IV. Los contratos en curso de ejecución y las leyes supletorias:.
El tercer y último párrafo norma que "las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".
En primer orden, debemos señalar que "contratos en curso de ejecución" alude a los que generan obligaciones de tracto sucesivo, en donde el vínculo se extiende en el tiempo y no se extingue porque las partes cumplan en forma sucesiva sus deberes jurídicos, o a los que de otro modo tengan diferida su ejecución en el tiempo - aunque no sean necesariamente de tracto sucesivo-.
En segundo lugar como expusimos en el punto III.2 las leyes imperativas del nuevo código que regulan a los contratos son aplicables desde su entrada en vigencia, no así las leyes supletorias, que sólo se aplican a los contratos acordados con posterioridad al 1° de agosto de 2015.
Algunas leyes continúan rigiendo después de haber sido derogadas, son casos en que la vigencia de la ley se prolonga más allá de su vida. La ley deja de estar vigente pero sigue en vigor con respecto a las consecuencias futuras de ciertas relaciones jurídicas pendientes.
Cabe precisar que las normas supletorias no modificadas por la voluntad de los contratantes integran el marco regulador del contrato que queda configurado en su momento constitutivo, son parte del plexo normativo que regula la vida contractual. En este sentido debemos recordar que el art. 962 establece que "Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible" y el art. 960 que norma que "Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público". Por lo tanto el juez no puede modificar el contrato excepto que lo pida uno de los contratantes en los casos que lo autorice la ley o de oficio cuando se esté afectando el orden público (19).
Para Guillermo Borda, (comentando el derogado art. 3 del código civil conforme la ley 17.711 que es idéntico en esta parte a la oración analizada), es razonable que así sea porque las leyes supletorias tienen la misión de suplir la voluntad de las partes, cuando estas no la manifiestan, pudiendo las partes apartarse de sus disposiciones, modificarlas o cambiarlas. En caso de que los contratantes callen es cuando estas normas tienen vigencia. Forman parte del contrato, las partes no lo estipularon en forma expresa en el contrato porque hubiera sido una estipulación sobreabundante (20).
En su momento esta postura fue objetada por Joaquín LLambias, por entender que tal premisa parte de una circunstancia que hay que demostrar, a saber, que los contratantes quisieron, efectivamente trasvasar al contrato todos los derechos supletorios de la época de celebración del acuerdo. Para él la verdad es que los contratantes manifestaron su voluntad sobre los puntos básicos del contrato, como el precio, tiempo de pago, calidad de la cosa y el resto se remitieron a lo que fuese conforme a derecho, sin tener que quedar sujeto a la legislación existente a ese momento. Por tal motivo, el Dr. LLambias propuso una redacción diferente "a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias cuando los contratantes han querido efectivamente someterse a la ley antigua" (21). Esta solución también fue compartida por Jorge Lavalle Cobo (22).
Lo cierto es que en nuestra opinión el sistema previsto hace que exista una dualidad de régimen que opera contra la aplicación inmediata de la nueva ley en materias tan extensas como lo son contratos y obligaciones, generalmente de índole supletoria, haciendo que a partir del 1º de agosto de 2015 reinen en el país dos códigos distintos, uno para los contratos anteriores a dicha fecha, que deberán seguir gobernados por el Código Civil de Vélez y los contratos posteriores a ese día por el nuevo Código.
Creemos que en esta parte del artículo predominó en demasía el respeto a la autonomía de la voluntad lo que no se concilia con la preeminencia al bien común que reina en el resto del Código. Hubiera sido más conveniente atenerse al efecto inmediato de la ley nueva para garantizar una mayor seguridad jurídica.
Por consiguiente, si el nuevo código altera los preceptos supletorios de un contrato dado, el mismo debe ser juzgado por la ley bajo la cual se formó, que forma parte de ellos. Lo que se respeta no es la antigua norma sino la voluntad de las partes.
Ahora si el nuevo código le impone el carácter imperativo a las normas que sustituyen los anteriores preceptos supletorios, debe aplicarse en forma inmediata a los contratos en curso de ejecución, porque en tal supuesto el nuevo código no permite la libre autonomía de la voluntad allí dónde la anterior lo admitía (23).
En este aspecto debemos señalar un conflicto doctrinario que no pudo superarse con la nueva redacción dada su similitud con la anterior, es la distinción que hacen algunos autores respecto de las leyes supletorias entre dispositivas y supletorias propiamente dichas. Ambas son derogables o modificables por las partes pero en la primera se dictan teniendo en mira el interés general y la segunda el interés individual. Esta distinción para este sector de la doctrina es importante porque en los casos de las leyes dispositivas se deben aplicar las normas nuevas de inmediato siendo solamente las leyes propiamente supletorias las que se deben mantener en el tiempo.
En ese contexto jurídico, Guillermo Borda (24) considera que los preceptos que regulan el instituto de la mora son dispositivos por estar establecidos en miras de interés social y, por ello, criticó diversos pronunciamientos que se produjeron cuando entró en vigencia la reforma de la ley 17.711 del Código civil, en donde la Cámara Nacional Civil, sala A, teniendo como integrante a Joaquín LLambias (25), resolvió que " las normas que regulan la mora y sus efectos no tienen carácter imperativo, sino supletorio de la voluntad de las partes". En igual sentido se pronunció la Cámara Nacional Civil, sala B (26) y Sala C, con voto de Atilio Alterini (27) que extendió idéntica solución para la mora en el ámbito extracontractual.
Como síntesis podemos decir que deberá analizarse cada supuesto para poder determinar si la norma es de orden público o supletoria, aunque como regla debemos tener presente que cuando el precepto del código nos autoriza a cambiar el régimen o modificarlo estamos frente a una norma supletoria, en cambio cuando el artículo no permite tales reformas sino que nos obliga a aplicar la solución contemplada estamos ante una norma de orden público, que generalmente tiene en cuenta intereses sociales, públicos o colectivos. Asimismo, el código en determinados casos nos indica la naturaleza de las disposiciones como el ya mencionado art. 962 que establece "Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible". Por supuesto que en los casos de duda deberá ser dejado al criterio judicial (28).
V. Normas supletorias en el contrato de consumo.
La excepción a la excepción que estamos comentando es cuando las leyes supletorias sean "más favorables al consumidor en las relaciones de consumo", es decir que en los contratos de consumo debe realizarse una ponderación de las leyes supletorias que regulan el contrato y las nuevas disposiciones, y aplicar la que sea más ventajosa para el consumidor, teniendo en cuenta el acceso al consumo sustentable (art. 1094). En los fundamentos del código se explicó que tratándose de una relación de consumo, particularmente, cuando el contrato es de duración, debe descartarse la presunción de una voluntariedad común sobre la remisión a las normas supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo con lo que parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas negociables, es conveniente que, en estos casos, la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor.
VI. Casos especiales.
Para resolver los distintos conflictos que puedan plantearse con motivo de la aplicación del nuevo Código Unificado, y ante las dudas que puedan surgir respecto de la aplicación de una u otra norma, puede ser de gran utilidad recurrir a la copiosa jurisprudencia elaborada al momento de la sanción de la ley 17.711, ya que como antes se ha expuesto la redacción del nuevo artículo siete es prácticamente idéntica al artículo tres del Código Civil de Velez.
Hemos analizado algunos casos especiales:
a) La separación personal.
En el nuevo código no figura el instituto de la separación personal que si lo hacía el código derogado (capítulo 9 y 10 del título primero, sección segunda libro primero) por lo que el legislador contempló la situación de los cónyuges que se separaron personalmente y a la entrada en vigencia del nuevo código aún no se han convertido en divorcio vincular. En ese orden el art. 8 de la ley 26.994 norma que "En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación" .
b) Prescripción.
Aquí el nuevo código trae una norma específica y es el art. 2537 que dispone:. "Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Pero si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia".
En primer orden cabe señalar que el art. 2537 consagra una solución permanente de derecho transitorio, que por su especificidad, debe primar sobre el principio de aplicación inmediata de la ley nueva receptado en el artículo 7 de idéntico ordenamiento (29).
En segundo lugar, de lo transcripto surge que la prescripción comenzada antes de regir el nuevo Código (1º de agosto de 2015), está sujeta a las leyes del régimen anterior, pero si por esa ley se requiriese mayor tiempo que el que fija el nuevo código, quedarán sin embargo cumplidas desde que haya pasado el tiempo designado por el nuevo ordenamiento, contado desde el día en que entró a regir el nuevo código.
De lo expuesto se desprende que cuando hay aumento del plazo de prescripción como ocurre en el supuesto de la responsabilidad civil extracontractual, que pasa de dos años (art. 4037) a tres (2561), la regla es que se aplica la ley vieja, por lo tanto todo accidente de tránsito de fecha anterior al primero de agosto de 2015 tiene un plazo de prescripción de dos años (30).
En segundo lugar, cuando el nuevo código norma un plazo menor de prescripción, por ejemplo en los casos de responsabilidad civil (contractual), el código derogado establecía la prescripción en diez años por aplicación del art. 4023, el nuevo la establece en tres años (art. 2561) (31), debe aplicarse la segunda parte del artículo en comentario. Por lo tanto las demandas por responsabilidad civil contractual anteriores al 1º de agosto de 2015, se deben regir por el código civil derogado, teniendo un plazo de prescripción de diez años. Ahora si los tres años que fija el nuevo código contados a partir del primero de agosto de 2015 finalizan antes que los diez años de la legislación anterior (contados desde el hecho), se aplica dicho plazo.
c) Alimentos.
En el nuevo Código desaparece el divorcio vincular por causal subjetiva y, en concordancia, se prevé que solo se pueden fijar alimentos en forma posterior al divorcio en dos casos: a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse o a quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad de procurárselos. En este último supuesto la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio (art. 434 inc. a y b). Sin perjuicio de lo expuesto, las partes son libres de acordar en el convenio regulador del divorcio los alimentos conforme a otras pautas dado el principio de la autonomía de la voluntad.
Ahora que ocurre con los alimentos fijados a favor del cónyuge inocente, en el marco de un divorcio vincular por causa subjetiva, por sentencia firme en base al Código Civil derogado.
Aquí habrá dos posturas o interpretaciones encontradas: la primera que considera que con el dictado de la sentencia firme de alimentos, ingreso en el patrimonio de la alimentada el derecho irrevocable a dicha cuota y no puede serle aplicado el nuevo régimen (32).
La segunda, a la que adherimos, considera que la cosa juzgada no es razón suficiente para mantener hacia el futuro esa prestación alimentaria, que obliga al deudor a hacer conservar al otro cónyuge en el nivel económico del que gozaron durante la convivencia, porque la misma en esta materia no siempre genera inmutabilidad de la situación declarada (33). En este sentido, la jurisprudencia ha habilitado el cese de la cuota alimentaria fijada por sentencia cuando existe una variación en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla, sea que se modificaron las posibilidades del alimentante o las necesidades del alimentista o que ha sobrevenido una causa legal de cese de la obligación alimentaria (34), por lo que no cabe entender que el derecho del alimentado es inmodificable y a perpetuidad.
En el marco jurídico expuesto, entendemos que el cese de la cuota alimentaria no puede operar en forma automática sino que el alimentante debe articular el respectivo incidente. A su vez, el alimentado podrá pedir los alimentos contemplados en el art. 434 inc. b del Código.
Ahora, en nuestra opinión, para que proceda el cese de dicha cuota alimentaria, se debe exigir como requisito el haber cumplido con el plazo que fija el art. 434 inc. b) del Código, aplicable por analogía, dado que si el legislador dispuso tal límite de tiempo para los casos de quien carece de recursos resulta razonable también utilizarlo para el supuesto del cese de alimentos al cónyuge inocente. Además, de esta forma se le otorga al alimentado un espacio para que logre modificar sus condiciones económicas y no se vea afectado por la aplicación inmediata de la norma.
Ahora, como debe computarse tal plazo, desde la fecha de entrada en vigencia del nuevo código o desde la sentencia que lo determinó? Creemos que debe comenzar a correr desde la fecha en que entra en vigencia el nuevo código, dado que toda limitación debe interpretarse en sentido restrictivo. Por supuesto que las cuotas devengadas y no abonadas ya ingresaron al patrimonio del alimentado como derecho y no pueden ser alteradas por ninguna ley posterior.
d) Daños y perjuicios.
En estos supuestos lo determinante será la fecha del hecho, porque es lo que fija la clase de la responsabilidad y su extensión. En los casos de hechos instantáneos (accidente de tránsito, robo) es decir, que duran solo un momento, su consecuencia no puede caer más que bajo el amparo de la ley vigente al momento en que ellos ocurren, por lo tanto si es anterior al 1° de agosto de 2015 se regirá por el código de Vélez y si es posterior por el nuevo código civil y comercial (35). En nuestra opinión, la sentencia de daños no crea un derecho nuevo sino que el juez se limita a reconocer la existencia de un derecho anterior controvertido, precisando su alcance y monto.
Aunque cabe recordar que con la entrada de la ley 17.711 que contempló el resarcimiento de daño moral por responsabilidad extracontractual hubo jurisprudencia encontrada, considerando algunos que la existencia y grado del daño moral sufrido por el actor no pudo encontrarse cristalizado el día del accidente ni con posterioridad, pues se trataba de un perjuicio continuado cuya detectación y valoración recién se efectúa al dictarse la sentencia definitiva (36).
e) Derechos y deberes matrimoniales.
El Código Velezano disponía en su artículo 198 que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. Sin embargo en el Código Unificado desaparece el deber de cohabitación y el de fidelidad se reduce a un deber moral (art. 431).
Entendemos que los cónyuges que al casarse se han obligado jurídicamente al deber de cohabitación y de fidelidad, conforme los artículos 198 y 199 del Código Civil, no dejan de estarlo con la entrada en vigencia del nuevo régimen. Sin embargo los efectos por el incumplimiento de dichos deberes serán distintos, porque no serán causales para declarar el divorcio por culpa, ya que el divorcio sanción como consecuencia de la infidelidad no puede ser aplicado a ningún matrimonio, ni siquiera al celebrado con anterioridad a la vigencia del Código Civil.
f) Juicios en trámite.
En lo que respecta a los juicios en trámite al momento de entrar en vigencia el nuevo código, creemos que los jueces deberán analizar caso por caso al momento de sentenciar, no pudiendo aplicar una formula en abstracto y única para todos los supuestos. Un elemento importante a considerar será si la sentencia es constitutiva o declarativa de un derecho, en el primer caso para nosotros debe aplicarse la ley que rige al momento del dictado de la sentencia, en cambio si solamente declara o reconoce un derecho (como por ejemplo, el carácter de heredero en una sucesión) debe regirse por la ley del suceso o del hecho que origina tal derecho.
En este sentido, por ejemplo en el caso de juicios por divorcios contradictorios (art. 214) que no tienen sentencia o que dictada la misma no está firme al primero de agosto de 2015, deben en nuestra opinión los jueces, sean de primera, segunda o tercera instancia, aplicar el nuevo código y decretar el divorcio sin entrar a analizar las causales subjetivas del mismo. En dicho caso las costas deberán ser impuestas en el orden causado por darse uno de los supuestos para su aplicación como es el cambio legislativo (37).
La corte desde antiguo ha precisado que solo cuando no hay una sentencia firme puede hablarse de derecho adquirido sin vulnerar la garantía constitucional de la propiedad (38), por lo tanto a las controversias pendientes mientras no haya recaído sentencia definitiva se aplica la nueva legislación (39).
En contra de esta postura puede recordarse el fallo de la Cámara Civil de Capital Federal, sala A, en la causa "Arcifa, José c/ Fernández, José" cuando al resolver sobre la aplicación de la ley 17.711 consideró que la misma era utilizable a todo los hechos ocurridos antes de entrar en vigor el nuevo régimen, salvo que el damnificado hubiese notificado la demanda pues entonces el demandado ya tendría el derecho de ser juzgado conforme el viejo código, por ser inviolable su derecho de defensa (40).
Creemos como el maestro LLambias (41) que tal distinción es inconsistente porque la virtualidad de las leyes es independiente de que se las invoque o no - iura novit curia- y porque provoca que dos víctimas del mismo hecho puedan quedar regidas por dos leyes distintas, según se interponga o notifique la demanda antes del 1° de agosto de 2015.
Por su parte Junyent Bas (42) considera que el juez debe resolver la cuestión fondal aplicando el derecho vigente de conformidad al texto del art. 7 del Código Civil y Comercial sin que nada tenga que ver la etapa procesal del juicio, sosteniendo que no puede entenderse como consumida la sentencia de primera instancia en caso de apelación.
También, recientemente (el día 15 de abril de 2015), la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew, reunida en pleno y de oficio43, dictó el acuerdo 194 a los fines de establecer "pautas claras y uniformes" respecto de la aplicación de la ley después del primero de agosto, de dicho acuerdo resulta que: "Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó".
No compartimos el criterio fijado por este plenario, y adherimos al pensamiento expresado por Aida Kemelmajer de Carlucci44 en el sentido que tal acuerdo implica ir en contra de lo dispuesto por el art. 7, postergando la aplicación inmediata del nuevo Código sin bases legales de ningún tipo consagrando la regla de la aplicación diferida del código civil después de su derogación.
Para nosotros, en un proceso de divorcio contradictorio con sentencia de primera instancia pero con recurso de apelación o extraordinario pendiente después del 1/8/2015, la Cámara de Apelación o la Corte Suprema no deben revisar esa decisión a la luz del Código civil derogado sino por el nuevo Código, dado que con la sentencia de divorcio se extingue una relación y por lo tanto la ley que se debe aplicar es la que rige al momento de la extinción. En este caso se debe declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad, con costas en el orden causado por el cambio de legislación.
En una posición encontrada, se pronunció Julio Cesar Rivera45 para quien en este supuesto de aplicarse el nuevo Código el juez estaría dictando una sentencia sin relación con lo alegado y probado por las partes, violando la garantía de defensa en juicio y el principio de congruencia. Si el actor pidió el divorcio por culpa y el demandado no reconvino sino que se limitó a pretender el rechazo de la demanda, ¿cómo haría el juez para dictar sentencia de divorcio sin atribución de culpas, una consecuencia que nadie pretendió? g) Organización Judicial; leyes procesales.
Las leyes sobre competencia son de aplicación inmediata a todos los juicios en trámite, siempre que no se desconozcan la validez de las actuaciones cumplidas con anterioridad a su vigencia.
El procedimiento se rige por la ley nueva desde que ella tiene vigencia, sea que se trate de juicios aún no iniciados o ya en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a las leyes anteriores Por consiguiente, aunque el juicio se hubiera iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código unificado son plenamente aplicable la totalidad de las disposiciones contempladas en su libro II, Título VIII.
h) Sucesión.
Como expusimos en el párrafo correspondiente lo determinante será la fecha de muerte del causante, porque es lo que causa la apertura de la sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por testamento o por ley (arts. 2277 y 2280); si es anterior al 1° de agosto de 2015 se regirá por el código de Vélez y si es posterior por el nuevo código civil y comercial. La aplicación inmediata de la ley a los decesos anteriores importaría imponer a los coherederos un efecto retroactivo, que afectaría su derecho de propiedad46.
VII. Conclusiones.
El Código Civil y Comercial de la Nación que comenzará a regir a partir del primero de agosto de este año, no contiene un micro sistema que dé respuestas precisas para cada cuestión que pueda suscitarse con motivo de la aplicación de la nueva legislación a las situaciones y relaciones jurídicas nacidas bajo el amparo del Código actual y vigentes al momento de la entrada del nuevo régimen.
Ante tal vacío será tarea librada a los jueces quienes al administrar justicia en cada caso, trataran de encontrar soluciones adecuadas a los distintos conflictos que puedan plantearse a la luz del nuevo ordenamiento, acudiendo para su resolución a la lógica y la justicia para poder adoptar la decisión que corresponda. En este sentido podrá ser de gran utilidad recurrir a la copiosa jurisprudencia elaborada luego de la sanción de la ley 17.711, dado que la redacción del nuevo artículo siete es prácticamente idéntica al artículo tres del Código Civil de Velez reformado por dicha ley.
Notas al pie:
1) art. 7° de la ley 26.994 modificado por de la ley 27.077.
2) en referencia a la Constitución de Teodosio II del año 440, recogida por el Código de Justiniano, ver Junyent Bas, Francisco, "El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Código Civil y Comercial", en diario LL 27-4-2015, AR/DOC/1360/2015.
3) en "efectos de la ley con relación al tiempo en el proyecto de código", LL 2012-E-1302.
4) Medina, Graciela, ob. cit., LL 2012-E-1302.
5) en su artículo "Aplicación del nuevo código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite ( y otras cuestiones que debería abordar el congreso)", en diario LL del 4-5-2015, AR/DOC/1424/2015.
6) ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal. "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".
7) Aída Kemelmajer de Carlucci "Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1° de agosto de 2015, diario LL 2-6-2015, AR/DOC/1801/2015. 8) art. 4: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de la relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias." 9) Les conflits de lois dans le temps, París, 1929.
10) Borda, Guillermo , "La reforma del Código Civil. Efecto de la ley con relación al tiempo", ED T 28 - 810/ 811.
11) Ferreira Rubio, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dirección Alberto Bueres. Coordinación Elena Highton", ed. Hammurabi, 2º reimpresión, T. 1 A, pág.9/10.
12) La ley 23.982, con fecha de publicación del 23-8-91, de orden público (art. 16), en su art. 1º estableció que se "consolídanse en el Estado nacional las obligaciones vencidas o de causa o título anterior al 1 de abril de 1991 que consistan en el pago de sumas de dinero, o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando medie o hubiese mediado controversia reclamada judicial o administrativamente conforme a leyes vigentes acerca de los hechos o el derecho aplicable..." y en su art. 3º dispuso que "Las sentencias judiciales, los actos administrativos firmes, los acuerdos transacciones y los laudos arbitrales que reconozcan la existencia de las obligaciones alcanzadas por la consolidación dispuesta en los artículos anteriores, tendrán carácter meramente declarativo con relación a los sujetos del artículo 2º, limitándose al reconocimiento del derecho que se pretenda. La única vía para su cumplimiento es la establecida en la presente ley".
13) Cám. Nac. Civil y Com. Fed. Sala II., in re "Caja Nac. De Previsión de la industria, comercio y actividades Civiles c/ Marot y Cía.", LL 1976-D-307.
14) Cabe señalar que esta parte en la ponencia originaria del Dr. Guillermo Borda no estaba y fue agregado en consideración al dictamen preliminar del Dr. Orgaz en el III Congreso Nacional de Derecho Civil. Así fue como llegó a la reforma de la ley 17.711 y se mantiene en la actual redacción. ED 36-735.
15) S.C.J.Bs.As. In re "Barrientos, Antonio y otros c/ La Plata Cereal S.A.," en LLBA 1994-285.
16) en "Conjunto inmobiliarios en el Código Civil y Comercial con especial referencia a los preexistentes", diario LL del 8 de abril de 2015, pág. 6.
17) S.C.J.Bs.As. in re "V. de J.L.,M c/ J.L.,C." en LL 135-1056 y in re "R. de C., C. c/ C.,A." en LL 137-520.
18) Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento Judicial San Nicolás de la Prov. de Bs. As., in re "Grisetti, Sergio Raúl c/ Credisol S.R.l. s/ repetición de sumas de dinero", RSD 75-2014, Sumario Juba B860295.
19) Lorenzetti, Ricardo Luís, "Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado", ed. Rubinzal Culzoni, T. I, pág. 47.
20) Ob. cit., ED 28-810.
21) en "Tratado de Derecho civil", ed. Perrot, duodécima edición, editorial Perrot, Bs. As., Parte General, T. I, págs. 152 y 155.
22) en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo Zannoni, ed. Astrea 2º reimpresión, T. I. pág. 24 23) Abelenda, César Augusto," Derecho Civil", ed. Astrea, Bs. As., Parte General, T. I. pág. 163,k.
24) "Tratado de derecho civil", décima edición actualizada, ed. Perrot, T. I. pto. 44 c pág. 73.
25) in re "Mustacciolo, Oscar c/ Perez, Daniel y otro", LL 132-44.
26) in re "Varela, Emilia c/ Rodriguez, Aniseto", ED 23-609.
27) in re "El fénix Soc. en Com. Por acciones c/ Pérez, de Sanjurjo", LL 1980 -B-349.
28) Borda, Guillermo, ob. cit., ED T28-807. 29) SCJBA, in re" Sambuco, Reynaldo c/ Sauce, Martín y otros", LL 1982-A-478.
30) López Herrera, Edgardo, " La prescripción de la acción de daños en el Código Civil y Comercial", en revista de Responsabilidad Civil y seguros, nº 4 abril 2015, pág.345.
31) Compagnucci de Caso, Rubén, "La responsabilidad contractual y extracontractual. Unificación en el Código Civil y Comercial", en revista de Responsabilidad Civil y Seguros, número 4, abril 2015, pág. 31/37 32) Rivera, Julio Cesar, ob. Cit. LL 4-5-2015, AR/DOC/1424/2015.
33) Aida Kemelmajer de Carlucci, ob. Cit., LL del 2-6-2015, AR/DOC/180172015.
34) Bossert, Gustavo, "Régimen jurídico de los alimentos", 2º reimpresión, ed. Astrea, pág.557, parag. 598 35) Aída Kemelmajer de Carlucci, Ob. cit., diario LL 2-6-2015, AR/DOC/1801/2015.
36) ver los distintos criterios adoptados en el ED 36-747.
37) Loutayf Ranea, Roberto, "Condena en costas en el proceso civil", ed. Astrea, 1º reimpresión, 2000, pág. 89 pto. n) 38) in re "Ferrari, Daniel y otros c/ Peiti, Ramón", LL T35, pág. 787 del 28-4-1944.
39) conforme jurisprudencia de la C.S. in re "Rodriguez Rego, José c/ frigorífico Swift de la Plata S.A.", en LL 123-317.
40) Ver Sumario Nº 22.083S, del 30 de agosto de 1968, en LL136-1060 y citado en la nota nº 68bis 2 por LLambias Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil", Parte General, duodécima edición, ed. Perrot, Buenos Aires, T. I, pág. 144 41) LLambias, Jorge Joaquín, ob. cit. T. I, pág. 145.
42) ob. Cit. diario LL 27-4-2015, AR/DOC/1360/2015.
43) diario La Ley del 20 de abril de 2015, pág. 11 44) en "El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme", LL 22/4/2015, AR/DOC/1330/2015 45) ob. cit., diario LL del 4-5-2015, AR/DOC/1424/2015.
46) aplicable por analogía, fallo de la Cám. Nac. Civ, sala B, in re "Sangiorgio, Agustín s/ sucesión", LL 1976-d-592.