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sábado, 29 de julio de 2017

RICARDO CORNAGLIA - EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA. ---EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD. ---LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICIÓN LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS. ---ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. ---EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD. ---LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO. ---LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.

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EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA.

Publicado en Doctrina Laboral. Errepar. No. 234, febrero del 2005, p. 107 y ss.




EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y SU CONCEPTUALIZACIÓN EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA. 

Por Ricardo J. Cornaglia.1

Sumario.
  1. EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD.
  2. LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICIÓN LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS.
  3. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD.
  4. LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
  5. LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.


1.- EL VINCULO ENTRE LOS PRINCIPIOS DE INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR Y PROGRESIVIDAD.

Hemos propuesto en nuestra obra “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”,2 el replanteo del estudio del derecho del trabajo desde la óptica de dos principios generales de la materia, el de indemnidad y el de progresividad, a los efectos de demostrar como la indemnidad de los trabajadores y las garantías de su progreso hacen al flujo ordenado del poder en la sociedad moderna.

Creemos que la doctrina tiene pendiente un debate en materia de los principios generales de indemnidad de los trabajadores y de progresividad y su raigambre constitucional. Un debate en el que se juega el futuro de la disciplina, de grandes consecuencias prácticas en materia legislativa y jurisprudencial. Debate inevitable y al que tenemos el deber de aportar.

Ese discurrir necesario de nuestro saber jurídico, se hace más necesario que nunca, a partir de los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que auguran un saludable reencuentro de ese tribunal con el control de constitucionalidad de los derechos sociales. Y en especial, a partir del fallo “Aquino”, en el que se registra entre sus fundamentos, el papel que juega el principio de progresividad con referencia a la legislación que lo agraviara.

En ese importante decisorio, la Corte señaló la raigambre constitucional de este principio general en el que se inspira el derecho social, para corregir la regresión de las disposiciones de la ley 24.557 que lo violentaron.

Lo hizo la Corte con cita de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, de resoluciones de Tribunales como la Corte de Arbitraje Belga y el Tribunal Constitucional de Portugal y el Consejo Constitucional francés.

Por otra parte, este principio también fue incorporado a la Constitución de Venezuela, que en su reciente reforma lo positivizó en materia de derechos humanos (en su art. 19) y de derechos del trabajo (en su art. 89). Y en nuestro derecho, en el derecho interno, el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en 1994, también consagró ese principio en forma explícita.

En el voto de los ministros doctores Zaffaroni y Petrachi, se llevó a cabo una inteligente aplicación de nuestro artículo 14 bis, comenzando por la indagación sobre la voluntad de los constituyentes. Recordando las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, en estos términos: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello 'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.

Y proyectándose desde la Constitución hasta el Derecho Internacional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales, para condenar el retroceso implícito en la ley 24.557, en aquellas de sus disposiciones en que se desprotegió a los trabajadores. Sosteniendo:

“Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en elsub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23)”. 3

El derecho del trabajo, por medio del principio de progresividad, opera a partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar racionalmente la desposesión implícita en la relación de trabajo del orden económico capitalista. 

Relación de subordinación que legitima la apropiación por el empleador de esa fuerza de trabajo y las ganancias que genere, ajenizando al productor del trabajo de los riesgos que asume quién lo explota en su beneficio.4

Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.

Impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada.

Se expresa articuladamente para cumplir la función protectoria con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.

2.- LA ORIENTACIÓN NECESARIA DE LA NORMA LABORAL COMO CONDICION LEGITIMANTE DE LA MISMA Y LAS TESIS QUE SOSTENEMOS.

Un derecho del trabajo regresivo, es impensable, asistémico e inconstitucional; y bueno resulta que la Corte comience a reconocerlo.

El carácter progresivo de esa rama del derecho no es una nota pasatista a la que corrientes conservadoras de política social puedan borrar.

El avance paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajadores, no puede ser reemplazado por un proceso de alternancias con medidas regresivas, sin afectar la naturaleza misma del sistema. En realidad, las normas que corresponden a la derogación de derechos de los trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden público económico o el mero interés de la empresa, no forman parte del derecho laboral. En definitiva son la negación del mismo. Y ello agravia a la Constitución.

G.H Camerlynck y G. Lyon-Caen, afirman: "Se ha podido decir que el derecho del trabajo, al rechazar toda regresión, evoluciona ‘en sentido unívoco’". Y también anotan con agudeza que, "la idea de los derechos adquiridos ha penetrado profundamente en los trabajadores". 5

Esa nota característica de la legislación laboral, está determinada por lo que en la doctrina alemana se denomina: “regrezionsverbot” (prohibición de regresión)

Es de enorme consecuencias prácticas en la revisión de la reforma laboral regresiva, que desde hace más de una década, viene conmoviendo los cimientos de un derecho que naciera para dar respuestas a la cuestión social y que hoy se pretende orientar en función de los intereses de la empresa.

Es por eso que venimos defendiendo en la doctrina estas tesis:
  1. Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.
  2. Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la primera.
  3. Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo, obliga al empleador y no es absoluta.
  4. Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador, y las normas que a ellos refieren son la base del derecho de daños laborales.
  5. Que el contrato de trabajo lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.
  6. Que el contrato de trabajo del futuro deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva, y sometido a las instituciones del orden público laboral, relacionándose con lacompraventa de energía, información y conocimiento.
  7. Que el principio de progresividad es esencial para el Estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo.

3.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL. EL VÍNCULO Y LA INDEMNIDAD.

El orden público económico se sustenta sistémicamente en la norma de optimización de los beneficios para alcanzar el progreso.

La norma de optimización, expresa el fundamento del principio del progreso, respondiendo a la requisitoria de la maximización de los beneficios para alcanzarlo.

Por ende, no toda maximización de los beneficios, queda circunscripta en el principio del progreso como ordenador de la sociedad en la era de la modernidad.

Las normas de orden público alcanzan sustento, en lo económico (orden público económico), cuando están justificadas por su eficacia en la maximización del fin procurado, que es el mayor producto social.

Ahora bien, no existe valor suficiente para someter a ciertos daños a algunos, para que todos (idealmente considerados), alcancen el desarrollo social posible, si es cierto que los derechos humanos existen como tales.

Cornelius Castoriadis explica: “Esta maximización, este progreso ontológico de la sociedad medible por el producto social potencial, corre parejas con la servidumbre del sujeto que ella presupone y genera, sujeto convertido en cosa y perdido en el océano extraño y hostil de las cosas que no deja de “producir”.6

Cuando el progreso económico se transforma en un fin último y totalizador en si mismo, aun como el medio de constituir a la Nación, se genera la axiología del orden público económico.

Moisés Meik enseña que “El derecho del trabajo, fue institucionalizado como limitación racional del poder empresarial, desde una cosmovisión ética, pensada, ésta, no desde un romanticismo ingenuo, sino como intento permanente de equilibrar medios y fines, instrumentos y objetivos”. 7

Cuando el jurista interpreta y aplica la ley al servicio del progreso económico, como un fin supremo válido en sí mismo, termina operando en función de una ideología fascista.

Cuando el progreso deja de ser un fin y se lo conceptualiza como un medio de realización del hombre en la sociedad, en la Nación o en la empresa, adscribe a una ideología liberal y democrática. El jurista que no quiere someterse al totalitarismo fascista debe interpretar y aplicar la ley en función del progreso, desconfiando del bienestar general construido sobre la explotación o el daño de los débiles.

La regla de la progresividad del orden jurídico, en este sentido, acompaña al cambio ordenándolo no en función del todo, sino en función de los que más necesitan.

Ese es el numen del orden público laboral.

El orden público económico, en cambio, se torna en un concepto totalizador y totalitario, cuando cabalga sobre el progreso de los débiles.

4.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.

Desde la óptica flexibilizadora, siempre hay un escalón más para descender en materia de desregulación regresiva.

El obrero mexicano de la maquila operaba a la baja del obrero estadounidense y se regocijaba por encontrar empleo. En tres años 1.062.000 trabajadores en esas condiciones se vieron reducidos en número de 250.000 a partir de las descentralizaciones que emplearon obreros chinos o de países de América Central.

El desarrollo sin culpas, tan necesario para la defensa ecológica de la humanidad, también alcanza al principio de progresividad.

Así como son necesarias tecnologías limpias, debe proveerse de leyes limpias que respondan al respeto de estos principios.

Los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) concepto caro del cual dependen hoy los pueblos más vulnerables del globo, tiene su correlato en el tratamiento de las clases en cualquier espacio del mismo.

5.- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU PROPIEDAD SOCIAL.

Un aspecto fundamental de la propiedad social a la que acceden los trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva de la misma.

Los individuos se encuentran protegidos por la propiedad social (pueden gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos), en la medida en que pertenecen a grupos, que el derecho reconoce como categorías y a los que otorga en principio (y sin forma explícita) personalidad.

Castel señala la importancia de la pertenencia a los colectivos protectores como forma de gozar de esa propiedad social.

Lo hace a partir de Hartzgelf, a quien cita: “Lo que cuenta verdaderamente es cada vez menos lo que posee cada uno, y lo que cuenta cada vez más son los derechos adquiridos por el grupo al que se pertenece. El tener goza de menos importancia que el status colectivo definido por un conjunto de reglas”. 8

Termina afirmando: “De hecho, el trabajador en tanto individuo, librado a sí mismo, no ‘posee’ casi nada, y por sobre todo tiene la necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es por ello, que la pura relación contractual empleador-empleado es un intercambio profundamente desigual entre dos individuos, en el que uno puede imponer sus condiciones porque posee para llevar adelante la negociación a su antojo, recursos que le faltan totalmente al otro. En cambio, si existe una convención colectiva, ya no es el individuo aislado el que contrata. Se apoya en un conjunto de reglas que han sido anterior y colectivamente negociadas, y que son la expresión de un compromiso entre organizaciones sociales representativas colectivamente constituidas”. 9

Llega por lo tanto a la conclusión de que “es la instancia del colectivo la que puede dar seguridad al individuo”.

Esa seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad. La pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las prestaciones que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, enfermedad, maternidad, accidente, etc.). Algunas de esas prestaciones son dadas en forma diversa por el empleador, otras por el Estado y otras por la red de seguridad social.

La falta de estas prestaciones se traduce en inseguridad social. La carencia de la propiedad social coloca al individuo en la marginalización, en la sociedad del salariado, natural consecuencia de la forma capitalista de apropiación del trabajo.

La concepción sociológica de la propiedad responde al reconocimiento de la fuerza de los colectivos.

Habla de lo propio en tanto que colectivo y coloca al individuo de la modernidad en una sociedad integrada, que avanza hacia la globalización.

La crisis de los últimos treinta años, que alcanzara en especial al poder de los colectivos y al del Estado, atenta contra la identidad de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.

Se traduce en desapropiación de los trabajadores, les reconoce autonomía para llevarlos a la marginalización. Es una crisis de seguridad que comienza en lo laboral y termina en lo penal. La sociedad disciplinaria termina en totalitarismo represivo.

El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la función de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la regulación de la inseguridad social.

Esta función de dominar al porvenir es esencial y fundante del Estado de derecho, que reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.

La regla de la progresividad, en la medida en la que llega a limitar la normativa fundada en el progreso (orden público económico), asegura paz social, en la medida en que si bien posterga en el presente la cuota de desigualdades, la pauperización y marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de la población, garantiza el proceso de cambio racional en función del menor daño posible a sufrir por los sectores más necesitados.

Asegura que el mañana será mejor que hoy en la medida de lo posible.10

NOTAS

1 Puede consultarse del autor, estos trabajos que refieren al tema abordado:Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en diario La Ley, miércoles 20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1. La constitucionalización del principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003, año XIX, tomo XVII, n° 214, pág. 487. Reflexiones sobre el principio de progresividad y la idea del progreso en el derecho del trabajo, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149. El principio de progresividad, publicado en el Tomo de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Abogados: “Hacia nuevas formas de defensa de los trabajadores”, celebrado en el Salón Germán Abdala, Buenos Aires, los días 10 y 11 de octubre de 1997, pág. 11. El orden público laboral y el principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645. El ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. La flexibilidad y el orden público laboral, en revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, junio de 1988, año XLVIII, n° 6, pág. 883.

2 Véase CORNAGLIA, Ricardo J.: Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis, La Ley, Buenos Aires, 2001.
3 Ver: C.S.J.N, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, 21 de septiembre del 2004, en suplemento especial de La Ley del 27 de septiembre del 2004.

4 Ver: La obra del autor “Reforma Laboral. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis”, La Ley, Buenos Aires, 2001. Capítulo 20: “El principio de progresividad y la temporalidad del derecho del trabajo” y Capítulo 21: “La positivización y constitucionalización del principio de progresividad”.

5 Ver: G.H. Camerlynck y G. Lyon.Caen en "Derecho del trabajo", pág. 17, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1972.

6 Ver: “La experiencia del movimiento obrero”, Tusquets Editor, Barcelona, 1979, volumen 1, pág. 34.

7 Como afirma el Profesor Palacio Morena, cuando el fin se confunde con los medios y viceversa no hay lugar para la ética. Palacio Morena, "¿Existe un lugar para la ética en el mundo económico?", Conferencia- Impresa, 1992.
8 Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50; citando a H. Hartzfeld: “La difficile mutation de la securité-proprieté a la sécurité-droit”, Prévenir, en n° 5, marzo de 1982.

9 Véase CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50



10 Ver: “De esta manera, las insatisfacciones y las frustraciones son vividas como provisorias. Mañana será mejor que hoy. Es la posibilidad de anticipar una futura reducción progresiva de las desigualdades y la erradicación de los bolsones de pobreza y de precariedad que subsisten en la sociedad. Es lo que se llama progreso social, que supone la posibilidad de programar el porvenir”. Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 48

DOSTOIVESKI FIODOR - DESCUBRIR A DOSTOIVSKI ---LOS HERMANOS KARAMAZOV ---SENTIR QUE NO ESTAS SOLO ---SOLEDAD ---VERDADES BÁSICAS DE LA VIDA ---








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Descubrir a Dostoievski es como descubrir el amor o ver el mar por primera vez
Como todos los grandes libros, Los hermanos Karamazov tuvo dos efectos instantáneos en mí: me hizo sentir al mismo tiempo que no estaba solo en el mundo y, por otro lado, que era alguien desamparado, solo en mi rincón. 
Al ir viendo complacido lo que la novela me mostraba poco a poco, sentía que no estaba solo porque, como me suele pasar cuando leo grandes libros, las ideas que tanto me agitaban ya se me habían ocurrido antes, y algunas escenas y entonaciones escalofriantes casi las recordaba como si las hubiera vivido. 
Por otro lado, mi primera lectura del libro también me daba la sensación de soledad puesto que me mostraba ciertas verdades básicas sobre la vida de las que nadie hablaba, que nadie mencionaba. 
Me daba la impresión de ser el primero que lo leía. Era como si Dostoievski me susurraba al oído cosas privadas sobre la humanidad y la vida que nadie más sabía. 
Esa información secreta tenía tanta fuerza y era tan inquietante que cuando me sentaba a cenar con mis padres o cuando, como siempre, intentaba charlar con mis compañeros en los atestados pasillos de la Universidad Técnica de Estambul, en los que siempre se hablaba de política, sentía que el libro se agitaba dentro de mí y que la vida ya no sería la misma; notaba que frente al mundo grande, amplio y sorprendente de la novela, mi propia vida y mis preocupaciones eran pequeñas e insignificantes. 
Me apetecía decir: “Estoy leyendo un libro que me agita, que está cambiando mi mundo entero y eso me asusta”. 
En alguna parte Borges dice: “Descubrir a Dostoievski es como descubrir el amor o ver el mar por primera vez, marca un momento importante en la vida”. 
El momento en que leí a Dostoievski por primera vez supuso para mí la pérdida de la inocencia con respecto a la vida.

Los hermanos Karamazov
Otros colores
Orhan Pamuk en Estambul en 2006
Orhan Pamuk
Recuerdo muy bien la primera lectura de Los hermanos Karamazov a los dieciocho años, solo en una habitación de una casa que daba al Bósforo. Era el primer libro de Dostoievski que leía. En la biblioteca de mi padre había una traducción turca publicada en los años cuarenta a partir de la versión inglesa de Constance Garnett y el título de aquella novela, que de una manera misteriosa sugería todo el exotismo, la diferencia y la fuerza de Rusia, llevaba bastante tiempo llamándome a un mundo nuevo.
Orhan Pamuk
Foto:  Bernardo Pérez

viernes, 28 de julio de 2017

EAD - APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO ---CONFLICTOS ENTRE EL NUEVO CCyC y EL DERECHO DEL TRABAJO ---ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY ---APLICACIÓN INMEDIATA ---CONSECUENCIA DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURÍDICAS EXISTENTES ---RELACIONES ALCANZADAS POR LA NUEVA LEY ---RETROACTIVIDAD DE LA LEY ---ULTRA-ACTIVIDAD DE LA LEY ---LEYES SUPLETORIAS ---ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS NORMAS DE ACUERDO A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ---LEY DE CONTRATO DE TRABAJO, LA LEY ESPECIAL, ORDEN PÚBLICO LABORAL FUENTE MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR ---PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ---CASO QUINO


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APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO - CONFLICTOS ENTRE DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y DERECHO DEL TRABAJO  -


PRELUSIÓN 

***El fundamento epistemológico del racionalismo crítico de Karl Raimund Popper, se basa fundamentalmente en el hecho incontestable de la limitación de nuestras facultades cognitivas. 
***Nuestro “conocimiento” sobre el mundo es siempre un conocimiento provisional. 
***No existe la verdad absoluta y, por tanto, nuestras acciones sólo pueden ir encaminadas a resolver problemas concretos conocidos.

***A su vez Hans-Georg Gadamer, en teoría de la verdad y el método expresa la universalización del fenómeno interpretativo desde la concreta y personal historicidad.-

Signado por estas dos afirmaciones filosóficas trataré de realizar una aproximación al tema concreto elegido, desde mi propia universalidad y limitación.- 

LA NORMA EN CUESTIÓN:

ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal

*** A partir de su entrada en vigencia, 
--- las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. 
--- La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. 
--- La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. 
--- Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.- ***

DERECHO TRANSITORIO:

El Derecho como todo fenómeno cultural o vivencial tiene un principio y un fin y esta norma viene a dar respuesta a los conflictos que se provocan o pueden provocarse cuando nace una nueva norma que ocupa el lugar de la que se encuentra vigente y solucionar los problemas de la norma aplicable en el tiempo y en el espacio.-

Esta solución es proporcionada por las normas de transición o de derecho transitorio, que no regulan en forma directa el caso, sino que al igual que el Derecho Internacional Privado determinan cual es la norma aplicable que se intercala entre el fenecimiento de una norma y la entrada en vigencia de la nueva, resolviendo el conflicto que allí se presente.-

A través de esa norma formal, el juez aplica la nueva o la vieja ley, la que corresponda, aunque nadie se lo solicite, y aunque la nueva ley sea supletoria, pues se trata de una cuestión de derecho (iuria novit curia). (Aida Kemelmajer de Carlucci-dixit) 

--- A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGENCIA, LAS LEYES SE APLICAN AÚN A LAS CONSECUENCIAS DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURÍDICAS EXISTENTES.

El autor Francés Paul Roubier, manifiesta que:
“El tiempo se descompone en tres momentos: presente, pasado y futuro. Por esta razón, hay tres posiciones posibles para la aplicación de una ley en el tiempo: 
--- puede tener efectos retroactivos si su aplicación se remonta al pasado; 
--- tiene efectos inmediatos si se aplica prontamente en el presente; 
--- tiene efectos diferidos si viniendo del pasado, se proyecta al futuro siendo que otra ley la ha sustituido”. [tomado de "La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Aída Kemelmajer de Carlucci  - La Plata 2015]

Principio General:

El principio general determinado por la norma es el del  efecto inmediata de la nueva ley, la que se aplicará a las situaciones y relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal.- 

Este es el principio general fijado por el art. 7 CCyC, y de el dimana que la nueva ley deroga a la anterior ya que es diferente, viene a ocupar su lugar presentando incompatibilidades con la vieja ley que fenece desde el mismo momento que la nueva entra en vigencia, en nuestro caso el 1 de agosto de 2015.-

En forma abstracta se afirma que ello se debe a la evolución necesaria del ordenamiento jurídico, lo que no es necesariamente así, ya que, las normas son consecuencia de las relaciones de poder existentes en un momento determinado y no en el abstracto bien común Aristotélico-Tomista, que no es más que una construcción subjetiva colectiva de una cultura y una ética sobre un deber ser del Derecho.-

Al hablar de relaciones de poder no me refiero al gobierno de turno, ni al anterior ni al posterior -que si les cabe-, sino también al fenómeno de la bio-poder del que habla Michel Foucault, como así también a la evolución cultural y las relaciones económicas imperantes de las que ilustra con claridad su influencia en las decisiones politicas y construcción del derecho por Max Weber [ver Economia y Sociedad].-

Más que evolución del  derecho, creo, que seria mas atinado afirmar cambio, ya que la evolución del derecho no es lineal y depende tanto de lo señalado en los párrafos que anteceden, como de la correlación de fuerzas en un momento histórico determinado.-

Para ello, basta nuestro reciente ejemplo, la ley 24557 de riesgos de trabajo, ley regresiva que llevó una larga lucha para lograr su inconstitucionalidad y poder humanizar todo lo que se refiere a los accidentes de los trabajadores.-

Esto no significa ignorar que el pasado no es intangible y que merece la adecuación de las normas a las nuevas realidades, solo que, de acuerdo a las correlaciones de fuerzas, convicciones culturales e intereses que no hacen necesariamente al progreso social, pueden incidir peyorativamente en la transformación normativa.-

Se realizan objeciones a la aplicación inmediata de la norma desde la perspectiva de que se pone en riesgo la seguridad jurídica, por ello, la solución a dar desde el derecho transitorio requiere, ponderación prudente y equilibrada .- 

Relación Jurídica - Situación Jurídica:

Cuando la norma conceptualiza relación jurídica se está refiriendo a un vínculo entre dos o más personas de carácter particular, peculiar y esencialmente variable que se encuentra sujeta al derecho vigente en un momento y lugar determinado; ergo, se trata de un vínculo jurídico del que emanan derechos y obligaciones regidos por el derecho el que puede ser modificado por decisión del legislador.- 

Estas relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas.-  

El art. 7 CCyC también toma en consideración la situación Jurídica, que  es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o sea que genera derechos regulados por ley (y no por la voluntad de las partes) que son uniformes para todos.-

La situación Jurídica del sujeto es objetiva y permanente; los poderes que de la norma derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos y mientras la ley esté vigente.- 

En el primer caso el negocio jurídico elaborado entre las partes bajo el amparo de un derecho determinado viene a estar ahora regido por otro nuevo, mientras que en la situación jurídica los sujetos encuentran que las normas que les otorgan los poderes que pueden ejercer en sus negociaciones y contrataciones son diferentes.-

Lo importante no es la distinción entre situación y relación jurídica, ya que ambas se rigen por las mismas normas, sino las fases en las que éstas se encuentran al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, de allí la necesidad del derecho transitorio que analizamos.-

Al respecto el Dr. Guillermo Borda afirmó que la mención de ambas expresiones en el texto tuvo por objetivo que ningún derecho escape a la regla de la aplicación inmediata de la nueva ley.-  [Borda, Guillermo, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, en ED 28-810].

Explicó que: “Relación jurídica es la que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. 
"Situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o sea genera derechos regulados por ley (y no por la voluntad de las partes) que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad, y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.)”. [Borda, Guillermo, “El art. 71 bis, ley 2393 y la aplicación inmediata de la ley”, en LL 147-63].

A los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo, el CCyC, al igual que la ley 17.711, equipara las expresiones situaciones y relaciones jurídicas. En consecuencia, todo lo que se dice de una, se afirma de la otra. [Borda, Guillermo, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, op. cit.]

Consecuencias de la aplicación de este principio:

Cuando hablamos de consecuencias, nos referimos a las de hecho y de derecho que surgen de una situación jurídica existente y que se producen luego de entrar en vigencia la nueva ley.-

El Dr. Borda siguiendo al Jurista Francés Paul Roubier distinguía diferentes etapas de las relaciones jurídicas, tales como la constitución y la extinsión de la relación jurídica como así también los efectos o consecuencias que se producían entre estos dos momentos, lo que lleva a distinguir estas consecuencias:

1*] Relación Jurídica ya constituida  o ya extinguida:

Estas relaciones se rigen por la ley vigente al momento de constituirse o de extinguirse, de lo contrario si se aplica la nueva ley nos encontramos ante la hipotesis de retro-actvidad de la ley.-

Los hechos ilícitos constituidos por una ley que los declaraba tales no pueden ser saneados por la nueva ley, atento a que al momento de su constitución los consideraba ilícitos; lo mismo sucede con los vicios en la constitución del acto jurídico, no pueden ser saneados por la nueva ley, porque la ley vigente al momento de su celebración los tenía como viciosos e impedía la constitución del acto jurídico.-

2*] Relación Jurídica en curso de constitución o iter constitutivo:

En esta hipotesis como no se encuentra consolidada la relación  jurídica es aplicable la nueva normativa a la constitución.-

3*] Producida la extinsión de la relación o situación Jurídica:

En este caso la nueva ley no se aplica ya que no puede afectar un pago ya realizado bajo el amparo de la ley anterior  y si este fue en moneda extranjera no puede pretender repetirlo para pagar en moneda Nacional ya que se trata de efectos relaciones o situaciones Jurídicas ya consumidas.-

En síntesis, la nueva ley no puede volver sobre la constitución de una relación jurídica o situación Jurídica regida por la ley que deroga, ya que solo se aplica a los efectos que se producen entre la constitución y la derogación de esas relaciones y situaciones.-

4*] Efectos alcanzados por la nueva ley:

Las posturas doctrinarias toman diferentes carriles en este tópico tal como lo indica el Dr. Julio Cesar Rivera, quien señala que no es fácil distinguir la constitución de los efectos y los efectos futuros de los efectos consumidos.-[El Código Civil y Comercial Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes  - Por Julio César Rivera] 

Relata diversas posiciones, dice: 

--- Así, para Kemelmajer de Carlucci la nueva ley debería aplicarse a todas las obligaciones pendientes, incluso las vencidas. [Kemelmajer de Carlucci, Aìda, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en que no existe sentencia firme, LL 22.4.2015] 

--- Mientras que para López de Zavalía, la nueva ley no debería afectar a ninguna cuota, ni aún las futuras, pues el pacto sobre los intereses haría a la constitución de la relación jurídica y no podría ser afectada por la nueva ley. [López de Zavalía, Fernando J., “Irretroactividad de las leyes”, LL 135-1485] 

--- En realidad aquí se descubre una constante de la obra de Paul Roubier, muy razonable si se tiene en cuenta que Roubier escribió entre 1928 y 1960: el contrato es sagrado, de allí la salvedad de que las nuevas leyes  incluso las de orden público en la concepción del Decano de Lyon  no se aplican a los contratos. [V. Allende, Guillermo L., Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reforma y del IIIº Congreso Nacional de Derecho Civil”, L.L. 1977-A-703, en particular en página 708; Rivera, Julio César, Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite Algunas propuestas, LL 17.6.2015] [-las citas son textuales-] 

Paul Roubier - a quien siguió el Dr. Guillermo Borda - señalaba:
--- que  si las partes plantearon una tasa legal de intereses en el contrato, la nueva ley por tratarse de intereses legales los modifica;
--- ahora si los intereses fueron consecuencia de un acuerdo de partes la nueva ley no puede cambiar lo acordado por las partes.-

Paul Roubier aceptaba la existencia de excepciones en la aplicación inmediata de la ley, atento a que el concepto es claro, se trata del efecto propio y normal de toda ley, o sea que rige los tramos aun no cumplidos de la relación o situación jurídica pre-existente;  mas la aplicación práctica es compleja, por ello afirmaba:

***…sea cual sea la regla admitida, ella no puede serlo sin reconocer excepciones. En otros términos, hay necesariamente hipótesis de efectos inmediatos de la ley nueva e hipótesis de supervivencia de la ley antigua***.- [Roubier, Paul, Le droit transitoire, reproducción de la edición de 1960, Dalloz, 2008, n° 69, p. 336.] 

--- LAS LEYES NO TIENEN EFECTO RETROACTIVO, SEAN O NO DE ORDEN PÚBLICO, EXCEPTO DISPOSICIÓN EN CONTRARIO.

En este párrafo el art. 7 CCyC afirma el principio de irretroactividad de las leyes.-

Andrés Mariño López, expresa:
***La retroactividad mueve la ley a un período anterior a su promulgación; es una especie de ficción de preexistencia de la ley que se proyecta temporalmente a hechos, conductas o derechos, previos a su promulgación.[ Mariño López, Andrés, “Aplicación en el tiempo de la ley n° 19.075 de matrimonio igualitario, con especial referencia a la obligación alimentaria entre cónyuges y ex cónyuges”, en Revista Crítica de Derecho Privado, Montevideo, año 11, n° 2014, p. 1390.]

O sea que la ley retroactiva es la que se aplica como si hubiese estado vigente antes a entrar en vigor ya que afecta situaciones y relaciones jurídicas habidas en el tiempo anterior a su  vigencia, sucedidas en el tiempo transcurrido bajo la vigencia de otra norma.-

La ley por su propia naturaleza regula las situaciones y relaciones jurídicas constituidas mientras se encuentra vigente y por principio, no puede afectar las regidas por la norma que deroga, de allí dimana su irretroactividad, que solo en casos excepcionales puede fijar el legislador.-

Ahora bien, la nueva ley rige la extinsión de la situación o relación jurídica constituida por la ley vieja, siempre que la extinsión se produzca cuando la nueva ley se encuentra en vigencia; ello, debido a que las consecuencias no se encuentran consumadas, no existe un consumo jurídico que permita esta provoque una modificación a lo impuesto por otra norma jurídica que la convierta en retroactiva.-

Lo que tampoco puede la nueva ley es atribuir a hechos o actos jurídicos efectos que no tenian, vgr.: atribuir un impuesto a una actividad desarrollada con anterioridad a la vigencia de la ley, ya que en este caso seria retroactiva.- [Ej. propuesto por Dr.  Borda].-

La nueva ley no puede aplicarse a los efectos que provoca una sentencia firme, atento la existencia de cosa Juzgada formal y material; y ello debido a que la aplicación inmediata afecta la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de propiedad atribuido por la sentencia que se encuentra amparado en el art. 17 C.Nacional.-

La irretroactividad en materia civil y atento a que no tiene base constitucional como en el derecho penal, es una regla de hermenéutica Jurídica dirigida al Juez, no se trata de una norma de conducta del legislador.-

Antes de la reforma del art. 3 C.C. realizada por el Dr. Guillermo Borda se consideraba que una ley era retroactiva si afectaba derechos adquiridos no si se trataba de derechos en expectativa o facultades.-

El referido autor respondía que toda ley nueva afecta de un modo u otro derechos adquiridos que son merecedores de ser amparados de la irretroactividad; mas, si la nueva ley suprime el derecho de propiedad con su vigencia evidentemente afectará este derecho.-

Ahora bien desde la introducción del art. 3 C.C. y el ahora art. 7 CCyC se ha prescindido del concepto de derecho adquirido y se conceptualiza como derechos garantizados por la Constitución Nacional lo que implica un significado y contenido diferente.-

Lo cual en definitiva conduce a la doctrina de la Corte que desde Horta c/ Harguindeguy sostiene que: 

***…el legislador podrá hacer, que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la, intención de aquel, podrán, a su vez atribuir a la ley ese mismo efecto. 
***Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. 
***En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.
***Y sentó una regla rígida al respecto pues dijo que así como la razonabilidad de una hipotética restricción podía ponderarse para reglar “nuevas facultades inherentes al derecho de propiedad, con relación a su ejercicio futuro”, cuando la restricción era retroactiva la afección del derecho adquirido resultaba en la directa inconstitucionalidad: “desde el momento que la aplicación de la ley da por resultado una privación de propiedad, su validez ya no es cuestión de grado.[CSN, 21.8.22, “Don José Horta contra don Ernesto Harguindeguy, sobre consignación de alquileres”, Fallos 137:47.] 

--- LAS NUEVAS LEYES SUPLETORIAS NO SON APLICABLES A LOS CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCIÓN, CON EXCEPCIÓN DE LAS NORMAS MÁS FAVORABLES AL CONSUMIDOR EN LAS RELACIONES DE CONSUMO.-

Las normas supletorias configuran la excepción al principio de la aplicación inmediata de la ley; ya que, si la nueva ley es imperativa es de aplicación inmediata, mas si tiene el carácter de supletoria no.-

Ello es debido a que el legislador presume que las partes la han incorporado voluntariamente sin necesidad de acuerdo y prima el respeto a la voluntad de los contratantes, ya que integra la decisión de ellos.-

Paul Roubier planteaba al respecto que ninguna ley era aplicale a un contrato en curso de ejecución.-

El art. 962 del CCyC determina:
--- Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que
--- de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible”. 

Del texto de la norma surge con claridad que:
--- La ley es supletoria cuando las partes pueden disponer de ella ya que ley supletoria es sinónimo de ley dispositiva.  
-- La ley es imperativa cuando prevalece, se impone sobre cualquier acuerdo en contrario que los particulares hayan celebrado, pues ellos no pueden acordar un régimen distinto, ya que se trata de  normas de orden público.-

Esto, atento a que en virtud del art. 12 del CCyC, tenemos que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.- 

Lo referido a las normas supletorias solo atañe a las partes del acto jurídico realizado libremente que pudieron excluir las normas disponibles ante-poniendo sus acuerdos, por ello, el legislador presume que aceptaron la regla debido a que las partes en estos casos tienen la facultad de configurarlas.-

Ello es así, debido a que las normas no coactivas no imponen un deber de observancia, atento a que son derogables por la voluntad de las partes, ya que tienen en mira el interés particular de los contratantes, razón por la que la legislación permanece neutral.-

Esto lleva a que la vieja ley posea un efecto diferido, prolongado o ultra-activo ya que estando derogada sigue vigente.-

La ultra-actividad es el efecto opuesto de la retroactividad ya que:
--- la retroactividad toca, modifica el pasado regido por otra norma que ella deroga; y
--- la ultra-actividad toca, rige el futuro, sigue teniendo vigencia aunque haya sido derogada por otra ley que no puede tener aplicación inmediata.-

La superviviencia de los efectos de la ley derogada, en estos casos, no afecta la situación jurídica a la que se refiera.-

EXCEPCIÓN DE LAS NORMAS MÁS FAVORABLES AL CONSUMIDOR EN LAS RELACIONES DE CONSUMO.- 

Debido a que los intereses del consumidor, parte débil de la relación, se encuentran amparados por el principio protectorio de raigambre constitucional, se les otorga una excepción  y en el caso de ellos las leyes supletorias en caso de serles más favorables se las aplica de inmediato, e incluso se la puede imponer con efecto retroactivo si no viola principios constitucionales.-

ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS NORMAS:

Vinculado con el Derecho del Trabajo y su relación con el nuevo CCyC en su aplicación en el tiempo es de importancia tener presente lo establecido por el art. 963 CCyC respecto a la prelación normativa que este fija: 

*** Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: 
---A) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; 
---B) normas particulares del contrato; 
---C) normas supletorias de la ley especial; 
---D) normas supletorias de este Código”. ***

Este art. es una novedad del nuevo CCyC ya que el C.C. no contenía ninguna disposición equivalente que resuelva el tema de la prelación de las leyes especiales con las normas del CCyC, ya que este co-existe con estatutos especiales y amen de ello no pretende abarcar todo el derecho.-

El CCyC actúa como un tejido conectivo como centro del sistema del derecho privado y los micro-sistemas sobre los que tiene influencia y de los que es su norma general, haciéndolo inteligible y coherente.-

Ante la eventualidad de que una misma relación jurídica quede subsumida en una norma especial y reglas generales del CCyC, con el agregado de previsiones de las partes, surge atinada esta escala de aplicación de las regulaciones legales y convencionales.-

Al ser el Derecho  en nuestro pais una unidad, una universalidad coherente; el Derecho del trabajo, como una rama especial  signada por el orden público [leyes imperativas] y el principio protectorio de orden constitucional [art. 14 bis] es de aplicación a sus contratos, relaciones jurídicas, situaciones jurídicas y todo tipo de negocio jurídico laboral; y supletoriamente se aplica el CCyC atento a que el art. 963 CCyC es claro al establecer  en el orden de prelación que las normas indisponibles de la ley especial se aplican previamente y luego las de este Código CCyC.-

“ARTICULO 1709.- Prelación normativa - responsabilidad civil -. 
***En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: 
---a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; 
---b) la autonomía de la voluntad; 
---c) las normas supletorias de la ley especial; 
---d) las normas supletorias de este Código”. ***

Como surge del texto concreto de esta norma que tampoco tenía el código de Velez, coloca en primer lugar a las normas indisponibles del CCyC y luego a la ley especial. 

De todos modos si la norma imperativa de la ley especial colisionara con la del CCyC, es claro que será la primera la que prevalezca.-

DEBILITAMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL:

Es evidente que al equiparar jerárquicamente el orden público laboral de la ley especial con el orden público del CCyC que es la ley general, elimina directamente el criterio de especialidad que fortifica el orden público laboral en el caso de resolución de antinomias entre disposiciones de orden público, ahora solo existe el criterio de la prelación y todo queda en manos del intérprete y de su formación.-

El criterio de especialidad y de jerarquía es un criterio que daba fortaleza a la ley especial al momento de solucionar antinomias.-

El orden público especificamente fijado por el art. 7 LCT. y el orden de prelación establecido por el art. 1 LCT quedan debilitados al equiparar el orden público laboral con el civil a través del art. 963 CCyC, si bien amerita tener en consideración que no me parece casual que se cite en primer lugar a las normas indisponibles de la ley especial y luego las del CCyC, lo que se resuelvo en forma diferente en el art. 1709 CCyC.-

La solución a este entuerto proviene del art. 9 LCT que determina, debe siempre aplicarse la norma más favorable al trabajador norma emanada del art. 14 bis C.Nacional  de donde dimana el principio protectorio.- 

Este tema se encuentra desarrollado con más profundidad y propiedad en el trabajo ***el nuevo código civil y comercial en relación a los derechos de los trabajadores - Autores: Guillermo Pajoni y Leonardo Elgorriaga*** [Revista "La Causa Laboral"]

JERARQUIA DE LAS FUENTES DE REGULACIÓN DE ACUERDO A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Ahora bien, este orden de prelación del CCyC  se encuentra sujeto al orden jerárquico de las fuentes de regulación fijado por el art. 31 de la Constitución Nacional que fija son: 
---Esta constitución Nacional,
---Las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso,
---Los tratados con potencias extranjeras que son ley suprema de la Nación;
--- Las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.-

También incide en el orden de prelación de las normas el art. 75 - inc. 22  de la Constitución  Nacional introducido en la reforma de 1994 que indica:
---Que los tratados y concordatos firmados con potencias extranjeras tienen jerarquía superior a las leyes;
---Los tratados sobre Derechos Humanos que enumera taxativamente, en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional; 
   ---los que no derogan ningún art. de la primera parte de la Constitución Nacional y son considerados complementarios de los Derechos y Garantías reconocidos por la Constitución Nacional.-
---Que estos tratados sobre Derechos  Humanos solo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo con aprobación del Congreso el que deberá tener una mayoría especial de los 2/3 de los miembros de cada Cámara.-
---Los demás tratados sobre Derechos Humanos que se aprueben para que gocen de jerarquía Constitucional necesitan la aprobación del Congreso con mayoría especial de los 2/3 de los miembros de ambas Cámaras.-

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO, LA LEY ESPECIAL: 
ORDEN PÚBLICO LABORAL:

Las leyes de orden público son imperativas, no-negociables y en el orden social se imponen de forma irrevocable con el objeto de conservar progresivamente el sistema social establecido, limitando el ejercicio de los derechos individuales y sociales, como así también la aplicación de la norma extranjera en el ámbito del derecho inter-nacional privado; o bien, en el inter-nacional público, la actividad contractual de las Naciones o la práctica cotidiana inter-estatal.-

No limitan la autonomía de la voluntad, solo impiden que una de las partes, en mejor situación de poder, en mejor situación económica o social, imponga a otra, que se encuentra signada por su estado de necesidad permanente, las condiciones de la negociación.-

Este mínimo inderogable, no-negociable es imperativo tanto para el negocio jurídico laboral individual, como para el colectivo.-

El orden público es una valoración jurídica respeto a la tutela de un derecho y el grado de tutela que el Estado considera merece; en el caso que nos ocupa se refiere a la tutela de un derecho del hombre que trabaja, que es el sujeto amparado por el Derecho del Trabajo.-

Se sostiene que ante el cambio de la situación económico-social y del modelo de relaciones de trabajo que se adopte el orden público debe variar, en menos.-

Creemos, amerita se re-elabore este concepto, atento a que el ius-cogens internacional, fundado en la dignidad del ser Humano, dato antro-pológico previo a los Derechos Humanos, es el fundamento de ellos y estos han fijado una serie de Derechos mínimos inderogables obligatorios para todos los Seres Humanos, estados, instituciones, empresas etc., que habitan la Tierra.-

De los Derechos Humanos dimanan los principios de progresividad positiva y negativa, los que determinan, desde esa atalaya axiológica, que la situación jurídico-social lograda en una comunidad, nación, etc. ..., en un momento histórico determinado, no puede modificarse peyorativamente y menos dando pre-eminencia  a razones de índole económicas por sobre las humanas.-

Amen de ello, el Estado no puede usar el Orden Público Económico como justificativo para des-naturalizar, suprimir, privar o derogar un Derecho Humano.-

Los Derechos Humanos forman parte del ius-cogens internacional, tal como surge del Tratado de Viena (1969) sobre los Tratados, por lo tanto, son de aplicación Universal y Obligatoria.-

Por ello, se podrán mejorar, mas nunca des-andar y menoscabar los beneficios sociales logrados.-

Entre los derechos sociales reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 23 y 28, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7, y la Constitución Nacional Argentina, figuran el de condiciones dignas y equitativas de trabajo, una retribución justa.   

También la propiedad privada es un Derecho Humano que tienen todos los hombres, y así surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XXIII, la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17, el Pacto de San José de Costa Rica, art. 26, y la Constituciòn Nacional Argentina en su art. 17.- 

La propiedad debe cumplir una función social; así lo entendió el Papa Juan Pablo II cuando afirmó que la propiedad privada de los medios de producción està gravada por una hipoteca social.- (IIa. Conferencia Episcopal Latinoamerica de Puebla de los Angeles -1979) 

FUENTES  DE REGULACIÓN DE LCT:

Cuando se analizan las fuentes del Derecho nos referimos a las normas válidas en un ordenamiento Estatal determinado y en un  momento histórico específico.-

Se afirma un ordenamiento Estatal determinado, habida cuenta de que en los diferentes Estados existen, a su vez,  diferentes ordenamientos jurídicos dictados por cada uno de ellos, en principio, de manera soberana.-

Se afirma también, en un momento histórico determinado,  porque el orden de prelación de las normas varía según la situación histórica que se vive, la importancia dada a ciertas realidades o prioridades y especialmente a la relación de fuerzas de los grupos sociales, políticos y económicos que determinan la prevalencia de ciertos valores en la sociedad.-

Amen ello, la expresión Fuentes del Derecho es considerada una expresión ambigua, ya que dentro de ella pueden mezclarse criterios opuestos tales como:
---1} La voluntad de las partes, que hace referencia al poder normativo de los particulares;
---2} La ley, que trata de las normas o conjunto de normas impuestas por los poderes normativos tal como es el órgano estatal;
---3} El Convenio Colectivo de Trabajo, o sea las normas o conjunto de normas impuestas por el poder normativo colectivo;
---4} Los laudos con fuerza de tales, impuestas por el poder normativo de un árbitro.-

En el Derecho del Trabajo no existe tal ambigüedad al establecer la LCT., bajo el título de " Fuentes de Regulación ", en el art. 1 que : " el Contrato de Trabajo y la Relación de Trabajo se rigen..." y luego detallar las fuentes, tenemos que están señalando en forma específica los distintos tipos de normas admitidas como reguladoras del contrato de trabajo y la Relación de Trabajo, por lo tanto, la expresa enumeración de las fuentes del derecho del Trabajo en la LCT., quita todo tipo de ambigüedad, al tema de las fuentes del derecho del Trabajo.-

El art. 1 LCT: desde el orden público [normas imperativas] y bajo el amparo del principio protector del art. 14 bis especifica concretamente sus fuentes determinando que:
***El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen:
---a) por esta ley;
---b) por las leyes y estatutos profesionales;
---c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales;
---d) por la voluntad de las partes;
---e) por los usos y costumbres.

Este primer art. de la LCT especifica imperativamente su vocación de universalidad, de regular todo el fenomeno Derecho del Trabajo, colocándose como el cuerpo legislativo principal y básico en todo lo referido a los contratos y relaciones de trabajo.- 

Otra característica es el lugar que otorga dentro de este detallado orden de primacía a las demás normas jurídicas, las que se aplican en las condiciones y alcances que la LCT. determina, atento su especialidad y especificidad del fenómeno regulado.-

La normativa ajena a esta LCT ingresa a regular fenómenos dentro de su ámbito solo en las condiciones y alcances que ella le otorga.-

Las fuentes del Derecho permiten conocer quien tiene el poder de crear la reglamentación con valor de norma jurídica y de determinar cual de ellas, en caso de colisión es la preferida, lo que está determinado  dentro de la LCT., como norma específica y especial del fenómeno trabajo bajo relación de dependencia.-

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Es por ello que el art. 2 LCT al referirse al ámbito de aplicación  explica que las condiciones de vigencia de la ley y la aplicación de sus disposiciones debe resultar compatible a la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate, y como específica de la regulación jurídica a la que está sujeta; ergo, nos dice que debe tratarse de trabajo bajo relación de dependencia y no otro fenómeno y que debe sujetarse a la normativa de orden público que regula este fenómeno e indica algunos casos y condiciones en los que no se aplica.-

OTROS CASOS EN QUE LCT. FIJA LA LEY APLICABLE:

Se prevee en forma detallada casos de aplicación de normas, convenios colectivos de trabajo, la voluntad de las partes en diversas hipotesis.-

El art. 7 LCT regula la circunstancia en que las partes pacten condiciones menos favorables que las dispuestas por las normas legales, los convenios colectivos de trabajo y los laudos con fuerza de tales, imponiendo la nulidad de dichos acuerdos y determinando como fuente de aplicación las normas de órden público, o sea imperativas que se violaron.-

Por el art. 8 LCT se regula que en los casos en los que los convenios colectivos de trabajo, los laudos con fuerza de tales, fijan condiciones más favorables para el trabajador que las leyes que regulan el contrato de trabajo o relación de trabajo, son de aplicación las más favorables al trabajador.- 

A su vez el art. 11 LCT resuelve las cuestiones lagunosas, en las que la duda no permite resolver los entuertos presentados en la causa por las normas que regulan el contrato de trabajo, ni por las leyes análogas, se toma como fuente de regulación los principios de la Justicia Social, los principios generales del derecho, la equidad y la buena fe.-

La duda deber ser razonable e insalvable, o sea que no se trata de cualquier duda.-

La voluntad de las partes como fuente del derecho se encuentra reglamentada también en el art. 12 LCT al determinar la nulidad y carencia de valor de toda convención o acuerdo de partes mediante el que se supriman o reduzcan los derechos que le otorgan al trabajador por LCT., los estatutos profesionales, los convenios colectivos de trabajo, los acuerdos de parte; en cualquier momento de la vida del contrato de trabajo desde su origen a su extinsión.-

También dentro de lo que se llama la "limitación de la autonomía de la voluntad", que no es tal, atento la hipo-suficiencia del trabajador, su estado de necesidad permanente que le impide tener libertad de decisión, atento a que la libertad existe solo entre iguales; en virtud del art. 13 LCT.,  las clausulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán substituidas de pleno derecho por éstas; el órden público nuevamente impone las normas a aplicarse por sobre los acuerdos que puedan realizar las partes.-

Otro caso en el que la voluntad de las partes es fuente de regulación del contrato de trabajo, es el del "ius variandi" -art. 66 LCT- excepción al principio protectorio del trabajador atento a que la fuente de regulación en este caso es la voluntad del empleador al que se lo faculta unilateralmente a modificar el contrato de trabajo, sin siquiera el acuerdo del trabajador, ya que se le otorgan facultades para introducir todos los cambios en las formas y modalidades de la prestación del trabajo bajo ciertas limitaciones, tales como no afectar las condiciones esenciales del contrato.-

Esta norma es excepcional e inconstitucional [viola el principio protectorio -art. 14 bis- Constitución Nacional]  ya que la parte más fuerte de la relación, sin acuerdo del otro contratante, en este caso el trabajador signado por su permanente estado de necesidad, modifica condiciones contractuales, por ello, es que afirmamos viola el principio protectorio cristalizando el derecho del más fuerte al modificar unilateralmente el contrato.-

Por el art. 16 LCT se limita como fuente de derecho la aplicación extensiva o analógica de las convenciones colectivas de trabajo, las que solo pueden ser tenidas en consideración para la resolución de conflictos según la profesionalidad del trabajador y ello atento a que regula situaciones muy particulares de trabajos específicos.-

Por el art. 196 LCT se fija en forma expresa que la ley 11.544, que es anterior a LCT, regula la jornada de trabajo y  es aplicable a todo el universo regulado por esta ley.-

Como se puede apreciar todo lo referente a las fuentes de regulación del contrato de trabajo y relación de trabajo se encuentra detallado en forma muy específica dentro de la propia LCT. y mediante normas de órden público y en el caso de la aplicación supletoria de institutos regulados en otros regímenes el art. 2 fija las condiciones de su aplicabilidad.-

PRINCIPIO DE LA NORMA MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR - 

Este principio al igual que la norma que lo regula y todo el Derecho del Trabajo se encuentra bajo el amparo el principio protectorio establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, ya que al determinar que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes se está "PROTEGIENDO" a todas las reglas, principios y normas que regulan el Derecho del Trabajo.-

Los principios de indubio-pro-operario como el de la norma más favorable al trabajador desde el momento que  otorgan siempre la opción más beneficiosa al dependiente sirven como disparadores del principio de progresividad negativo, o sea, el que impide se pierdan los logros sociales ya obtenidos, siendo una afirmación de que es ineluctable la modificación peyorativa, in peius del régimen legal logrado.-

El art. 9 LCT, establece el principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador en dos hipotesis:

---La primera considera que en caso de duda de la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.-

Esto significa que en el devenir temporal de las normas, luego de comparar todas las aplicables al caso se debe estar a la condición más favorable al trabajador como solución del conflicto de leyes.-

Esta afirmación jurídica emanada de una norma de orden público coloca en crisis a tres conceptos que hacen a nuestra lógica jurídica cotidiana tales como: 

a] Que la ley especial desplaza a la ley general;
b] Que la ley posterior deroga a la anterior y
c] Que la nueva ley es de aplicación inmediata a las consecuencias de los hechos vigentes que se regularon por la ley derogada.-

a] Ley especial desplaza a la ley general:

Este principio se funda en que la ley general es de aplicación en el derecho común y para casos generales, mientras que la ley especial regula un instituto específico o areas específicas de la realidad que le da preeminencia en su aplicación por su especialidad.-

Ahora bien, que sucede cuando la norma general es más beneficiosa al trabajador que la especial?

En virtud del principio de progresividad positivo que por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional es derecho positivo en nuestro pais, y que ya era operativo con anterioridad debido a la Convención de Viena [1965] sobre los tratados que determinaba que estos tratados internacionales formaban parte del ius-cogens internacional, lo que los hacia operativos y obligatorios; tenemos que:

1°] los Estados Nacionales están obligados ha hacer todo lo posible  para el logro de mejores estándares de vida y goce de los derechos reconocidos a sus ciudadanos .-

2°] que los legisladores deben cumplir su función de forma tal de que posibiliten el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos.-

3°] de la aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos surge la aplicación del principio de interpretación "pro homini" que da plena operatividad al principio de la norma más favorable.-

Si se aplica LCT por ser norma especial y no la general que otorga mayores beneficios al trabajador, se lo está discriminando del resto de los ciudadanos a los que se les aplica la ley más generosa.-  

b] Que la ley posterior deroga a la anterior:

En base a este apotegma tenemos que si la ley anterior era más beneficiosa que la nueva que la deroga deja de existir y adquiere vigencia la ley peyorativa a los intereses de los trabajadores.-

Esta situación deviene contradictoria con la aplicación de la norma más beneficiosa.-

Ello no es así debido a que la nueva ley es inconstitucional por ser contraria al principio protectorio desarrollado en el art. 14 bis Constitución Nacional y al principio de progresividad negativo [PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales] atento a que no puede disminuir el nivel de protección alcanzado por los trabajadores.-

Puede darse la hipotesis de que la ley siga vigente para otras situaciones jurídicas, en este caso adquiere aplicabilidad respecto de los trabajadores el principio de la norma más favorable.-

c] Que la nueva ley es de aplicación inmediata a las consecuencias de los hechos vigentes que se regularon por la ley derogada - art 7 CCyC:

Como ya lo señalamos supra con la vigencia del nuevo CCyC las nuevas leyes se aplican de inmediato, aún a las consecuencias de la relaciones y situaciones jurídicas existentes.-

En el Derecho del Trabajo, que está signado por el Orden Público laboral, es de aplicación la norma vigente al momento de consolidarse el negocio jurídico laboral y la nueva ley solo podrá aplicarse a las consecuencias siempre que sea más favorable al trabajador, en virtud del principio de progresividad positivo.-

En síntesis, la condición más beneficiosa expresa el principio protector en el tiempo y el principio de progresividad, que impiden que una norma posterior, perjudicial al trabajador, deje sin efecto una estructura normativa anterior.-

---La segunda hipotesis está referida al caso de que la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, y allí el art. 9 LCT determina que los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

En primer lugar debe determinarse que la duda debe ser insuperable, o sea, que el Juez no tenga forma de resolverla y en este caso si la norma permite varias decisiones o la realidad admite varias lecturas, su interpretación ha de inclinarse en favor del trabajador.-

LA JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N. in-re “AQUINO, ISACIO C. CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.”[21 de septiembre del 2004], REPECTO AL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: 

“Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". 

Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23)”. 3

Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.

Impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada.

Se expresa articuladamente para cumplir la función protectoria con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.

Un derecho del trabajo regresivo, es impensable, asistémico e inconstitucional; y bueno resulta que la Corte comience a reconocerlo.

El carácter progresivo de esa rama del derecho no es una nota pasatista a la que corrientes conservadoras de política social puedan borrar.

El avance paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajadores, no puede ser reemplazado por un proceso de alternancias con medidas regresivas, sin afectar la naturaleza misma del sistema. 

En realidad, las normas que corresponden a la derogación de derechos de los trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden público económico o el mero interés de la empresa, no forman parte del derecho laboral. En definitiva son la negación del mismo. Y ello agravia a la Constitución.

G.H Camerlynck y G. Lyon-Caen, afirman: "Se ha podido decir que el derecho del trabajo, al rechazar toda regresión, evoluciona ‘en sentido unívoco’". Y también anotan con agudeza que, "la idea de los derechos adquiridos ha penetrado profundamente en los trabajadores". 

La regla de la progresividad del orden jurídico, en este sentido, acompaña al cambio ordenándolo no en función del todo, sino en función de los que más necesitan.

Esa es la esencia del orden público laboral.

El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la función de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la regulación de la inseguridad social.

Esta función de dominar al porvenir es esencial y fundante del Estado de derecho, que reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.

La regla de la progresividad, en la medida en la que llega a limitar la normativa fundada en el progreso (orden público económico), asegura paz social, en la medida en que si bien posterga en el presente la cuota de desigualdades, la pauperización y marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de la población, garantiza el proceso de cambio racional en función del menor daño posible a sufrir por los sectores más necesitados.

Asegura que el mañana será mejor que hoy en la medida de lo posible.

También se analiza en este fallo en principio de progresividad teniendo en consideración que la orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, su art. 11.1; lo que trae como consecuencia que toda norma que signifique un retroceso legislativo es inconstitucional.- 

Según este principio todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). 

Por otra parte la norma, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". 

Como consecuencia de ello tenemos (art. 2.1), entre sus consecuencias, que los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo.-

Luego se indica que los Estados como consecuencia de sus compromisos frente a los Derechos Humanos tienen obligaciones positivas y negativas.-

El obligación positiva del Estado se da, cuando el este realiza todo lo necesario al efecto de que los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social se lleven a cabo.-

Existe obligación negativa, cuando el Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social.-" 

NOTAS:
1°] La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. - AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI  - La Plata 2015 
2°] El nuevo código civil y comercial en relación a los derechos de los trabajadores - Autores: GUILLERMO PAJONI Y LEONARDO ELGORRIAGA*** 
3°] Aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial - Autor: RODRÍGUEZ, MAXIMILIANO ANDRÉS Cita: RC D 389/2015 
4°] Codigo civil y  comercial de la Nación libro tercero - derechos personales título v. otras fuentes de las obligaciones capitulo 1. responsabilidad civil Comentario de Edgardo LÓPEZ HERRERA Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. - Editorial La Ley 2014 Sección 2a
5°] El Código Civil y Comercial Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes  - Por JULIO CÉSAR RIVERA 
6°] Incidencias del código civil y comercial - Derecho del Trabajo - Autos: JUAN J. FORMARO - ed.: Hammurabi