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martes, 27 de marzo de 2018

EAD - EL FRAUDE EN LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO autor: EDUARDO DEPETRIS (2005) --- EL FRAUDE Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO --- CONCEPTO DE SIMULACIÓN --- CONCEPTO DE FRAUDE --- CONCEPTO DE COOPERATIVAS DE TRABAJO --- EL SOCIO-EMPLEADO Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO --- EL ART. 29 LCT - EMPRESA PRESTADORA DE MANO DE OBRA PARA TERCEROS - Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO: --- EL ART. 29 BIS LCT -AGENCIA DE SERVICIOS EVENTUALES- Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO --- CONTRATO DE AJUSTE, RETRIBUCIÓN A LA PARTE Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO --- SIMULACIÓN O FRAUDE A LA LEY Y DISCRIMINACIÓN ---







FRAUDE EN LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO  EDUARDO DEPETRIS, U.N. DE CATAMARCA (2005)
EL FRAUDE Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO:

Prelusión: 

El art. 14 LCT establece la nulidad de los negocios jurídicos, en los casos que las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, ya sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio, quedando en esos casos regido el mismo por la LCT.-

Esta norma basada en el órden público laboral, en primer lugar fija el principio de la verdad objetiva por sobre el de la verdad formal y luego en forma indistinta detalla los institutos del fraude y la simulación, fenómenos jurídicos diferentes, que en la prática funcionan como uno solo.-

" El resultado de las precedentes investigaciones es el siguiente: el negocio simulado quiere producir una apariencia; el negocio fraudulento, una realidad; los negocios simulados son ficticios, no queridos; los negocios in fraudem son serios, reales, y realizados en tal forma por las partes para conseguir un resultado prohibido; la simulación nunca es un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación, la transgresión del contenido verbal e inmediato de la norma se encubre bajo el manto de un negocio lícito, lo cual no altera el carácter del contra legem agere. Tan verdad es, que si se ha redactado una escritura que documenta y declara la verdadera naturaleza del negocio realizado, no queda más que aplicar pura y simplemente la prohibición.-
" También el fraude quiere perjudiciar la ley, pero emplea para ello medios diversos y sigue distintos caminos. No oculta el acto exterior, sino que lo deja claro y visible, o tratando de huir sesgadamente de la aplicación de la ley merced a una artística y sabia combinación de varios medios jurídicos no reprobados. (1) 

Es de importancia para el análisis que inciamos tener en cuenta el Dcto. 2015/94 ( 14/11/994 ) que en su art. 1 establece: El Inst. Nac. de Acc. Cooperativa, de conformidad con las facultades que le otorga el art. 106 de la ley 20.337, no autorizará a partir de la publicación del presente dcto., el funcionamiento de cooperativas de trabajo que, para el cumplimiento de su objeto social prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas, utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados.-

Y la Res. 1510/94 INAC que la parte que nos interesa expresa: ...Asímismo se consideran comprendidos aquellos casos en que la descripción del objeto social contenida en los estatutos revele que se trata de la venta de fuerza de trabajo o mano de obra a terceros para dedicarla a las tareas propias o específicas del objeto social de los establecimientos de estos últimos, de tal manera que dicha fuerza de trabajo o mano de obra constituya un medio esencial en su producción económica.-

Con este marco normativo, más la ley de cooperativas 20.337 emprenderemos la disección del problema, aclarando a que el mismo comprende no solo las cooperativa posteriores al dcto. que prohibe la creación de las creadas en fraude a la ley, sino que también las anteriores están presentes.-

CONCEPTO DE SIMULACIÓN: 

"Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece.- Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en si mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Ese negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato.- 
Lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional entre voluntad y declaración. Lo interno, lo querido, y lo externo, lo declarado, están en oposición consciente.- En efecto, las partes no quieren el negocio; quieren solamente hacerlo parecer, y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto jurídico y, al mismo tiempo, sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia.- 
...Se trata, pues, de una declaración efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es, por ello mismo, nula, destinada únicamente a deslumbrar al público.-(2) 

En el derecho civil, las partes no pueden ordenar la nulidad: no son dueños de esta sanción, que pertenece al orden jurídico y por haber celebrado el negocio jurídico simulado, deben soportar las consecuencias entre ellas de las obligacones que asumieron.-

Por el contrario, en el derecho del trabajo, donde una de las partes es un trabajador que no tiene pleno ejercicio de su voluntad de decidir ya que se encuentra limitada por su permanente estado de necesidad agravado por la desocupación estructural y creciente marginalidad a la que van a parar luego de la perdida del empleo, una norma de órden público ordena la nulidad de este negocio jurídico, el que subsiste por imperio del resto de las normas de órden público que forman parte del contrato de trabajo, ergo, se nulifica en negocio jurídico simulado y persiste el negocio jurídico laboral.-

CONCEPTO DE FRAUDE: 

"... el fraude constituye una violación indirecta de la ley, no según su contenido literal, sino según su espíritu. El que defrauda no contradice las palabras de la ley; al contrario, se atiene respetuosamente a su letra, pero, en realidad, va contra el sentido de la disposición, viene a frustrar el fin a que tendía el principio jurídico.- (3) 

" ...- en el - fraude: los contratantes se proponen huir de la aplicación de una norma jurídica, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente y que, con el conjunto de los medios oblicuos empleados, venga a conseguirse el resultado que la ley quería impedir. Es, pues, un elemento de la conducta fraudulenta la intención de las partes de substraerse a la fuerza coactiva del derecho, pero no es esencial la conciencia de que se persigue un fin prohibido.- (4) 

Como se puede apreciar por medio del fraude se modifica la realidad fáctica regulada por la ley, al efecto de lograr que esta no se aplique, es así que se hace figurar como empleador a un hombre de paja, generalmente un insolvente, de forma tal que llegado el momento las normas laborales no sean aplicables, o bien no se puedan cumplir atento a que quien se presenta como titular de la explotación carece de bienes para soportar las obligaciones laborales, de seguridad social,etc.-

La aplicación un principio jurídico del derecho cooperativo o del derecho del trabajo, dependen de la existencia de ciertos y determinados hechos - acto cooperativo, relación laboral -, de lo contrario no se producirán las consecuencias jurídicas queridas.-

El que defrauda la ley no hace más que evitar la comprobación de esos hechos jurídicos, para lograr que no se aplique el principio que lo regula.- 

CONCEPTO DE COOPERATIVAS DE TRABAJO: 

" La cooperativa de trabajo es una empresa netamente compuesta e integrada por trabajadores que se asocian igualitaria y solidariamente para operar en común y repartirse los frutos obtenidos. La organización del ritmo empresario en sus dos poderes, decisorio y disciplinario, el reparto económico, las relaciones empresarias con la comunidad nacional e internacional, aspectos todos estrictamente estructurales recaen sobre los mismos trabajadores asociados, no pudiéndose, al efecto, distinguir siquiera intelectualmente, entre empresario y trabajadores. Si bien la esfera de decisión refiere a una distinta de los trabajadores en cuanto personas individuales no se puede menoscabar el dato que la misma surge por propia decisión de los trabajadores asociados, no por imposición extraña o anterior.-" (5) 

"..., su status es condición estructural de la empresa ya que ésta se compone de socios que trabajan, cuyo auténtico aporte es el trabajo organizadamente prestado. Sin dicha labor organizada no tendríamos una cooperativa de trabajo: de ahí que el estatus mencionado sea la condición de su existencia.-
" El elemento substancial de esta empresa reside en la democracia interna. Todas las decisiones son tomadas por voluntad de los asociados ya en asamblea ya por el órgano decisorio elegido democráticamente. Importa destacar que el principio básico del cooperativismo es que cada socio tiene un mismo voto, por lo tanto no puede prevalecer su voluntad sobre la de los demás.-
" El resultado económico del trabajo organizadamente prestado recae también en la esfera de cada uno de los trabajadores, de dos maneras: una directa, en proporción al trabajo efectivamente prestado por cada uno y otra indirecta por participar igualitariamente del capital creado por la labor realizada en común.- (6) 

La clara conceptualización que antecede deja bien deslindada la diferencia entre el trabajo como acto cooperativo y el trabajo dependiente regido por la LCT.-

El trabajo como acto cooperativo es el realizado entre las cooperativas sus asociados y por aquellos entre sí en el cumplimiento del objeto social y la consecución de los fines institucionales, y este se encuentra regido por la ley 20.337 de sociedades cooperativas.-

El mismo trabajo realizado bajo dependencia de un empleador, dentro de su estructura productiva de carácter jeráquico y que el producto del trabajo beneficia al titular de los medios de producción, percibiendo por ello un remuneración, es una forma de trabajo capitalista que se regula por la LCT.-

Ello porque las Cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios, las que a su vez se encuentran gobernadas libre y democráticamente - conceden un solo voto a cada asociado - de modo tal de poder resolver por igual y en forma solidaria, necesidades económicas, educativas y culturales de los miembros que las integran.-

Podemos también afirmar que el trabajo es un acto cooperativo, cuando:
1] la entidad funciona como cooperativa regularmente constituida, que cumple con todos los requisitos legales, encontrándose asociado quien realiza el trabajo.-
2] quien presta servicios personales para la cooperativa lo hace cumpliendo el débito que le impone su condición de socio, o sea que se trata de un acto cooperativo.-
3] el reparto de los beneficios se realiza cumpliendo el objetivo económico de la cooperativa de tabajo que es su distribución equitativa, ya sea en la distribución periódica o bien en caso de existir utilidades, los retornos, al momento del balance.- En consecuencia los recibos de pagos son en concepto de retiros.- 
4] quien presta su trabajo personal asiste a las asambleas y firma el libro de Asistencia y las planilla de citación a asambleas.-
5] quien presta su trabajo personal se ajusta a las instrucciones imprescindibles del ordenamiento interno que se elige para el funcionamiento adecuado de la cooperativa de trabajo.-
6] el aporte del asociado a una cooperativa de trabajo, es su propio trabajo y de acuerdo a ese aporte-trabajo resultará el excedente a percibir al finalizar el ejercicio de la cooperativa, ergo, en la cooperativa de trabajo, se es socio por trabajar en ella, de lo que se deduce que el socio no puede ser considerado empleado.-
7] Quien está asociado a una cooperativa de trabajo no puede ser al mismo tiempo considerado dependiente de la misma, porque el vínculo de dependencia no puede configurarse por carencia de subordinación jurídica y técnica.-

En síntesis el trabajo del asociado constituye un acto cooperativo, destinado a cumplir los fines de la agrupación, carece de subordinación, nota clave en la prestación laboral.-

" No se puede menos de apreciar que las cooperativas de trabajo exiológicamente, son apreciables. Su sentido autogestor de la producción conduce o puede conducir a una mejor comprensión de la espiritualidad del trabajo empresariamente prestado, mientras sirve para que sus actores se realicen plenamente como seres responsables y libres en una sociedad democrática.-" (7) 

EL SOCIO-EMPLEADO Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO: 

Suelen usarse las cooperativas de trabajo en fraude a la ley para evitar la aplicación del art. 27 LCT, norma que se refiere a dos hipótesis:

1] Las personas que, integrando la sociedad prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad.-

2] Las prestaciones accesorias a que que se obligaren los socios, aún cuando ellas resultasen del contrato social si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad.-

En ambos casos la LCT los considera como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia.- 

Estas hipótesis en que la prestación del trabajo personal es escindible de la categoría de socio, no son posibles en las cooperativas de trabajo, ya que el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento de esta, de darse esa situación nos encontramos ante un caso de simulación.-

Y esto es así ya que las partes realizan un acto real, la contratación bajo relación de dependencia del socio, que es distinto del acto cooperativo que aparece exteriormente. Existe una ocultación de un negocio jurídico laboral bajo una forma mentida, la cooperativa de trabajo.- Con ello se pretende evitar la aplicación de la norma protectora basada en el interés público, y evadir sus obligaciones laborales, previsionales, de obras sociales etc.-

Esta hipotesis trae como consecuencia que por aplicación del art. 14 LCT se declare la nulidad del negocio jurídico simulado y quede al descubierto el negocio jurídico laboral, en consecuencia cae la cooperativa de trabajo como entidad reglada por la ley 20.337, convirtiéndose en una sociedad de hecho, siendo responsables por las obligaciones eludidas la sociedad de hecho y todos los miembros de la misma con su patrimonio personal.- 

EL ART. 29 LCT - EMPRESA PRESTADORA DE MANO DE OBRA PARA TERCEROS - Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO:

Esta norma analiza la siguiente hipótesis:

1] Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

2] En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.-

La norma nos presenta el problema de una empresa prestadora de mano de obra para terceros en tareas que son comunes de esa tercera empresa y que se diferencia de las agencias de servicios eventuales, en que estas no requieren inscripción especial, ni tener como único fin social la prestación de servicios a terceros.-(dcto. 342/92)

En primer lugar debemos dejar en claro que por más que nos encontremos frente a una cooperativa de trabajo regularmente constituída, si la misma proporciona sus trabajadores-asociados a otras empresas, no está realizando un acto cooperativo ya que la cooperativa es asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión democrática, y como prestadora de servicios para terceros desvirtua su propia naturaleza jurídica.-

Esto también, ya que el negocio fraudulento no es, un negocio aparente, por lo que necesita de la constitución regular de la cooperativa de trabajo.- 

El fraude es un negocio jurídico perfectamente serio: quiere realmente la existencia de la entidad cooperativa para lograr su objetivo ilícito.- Es más, se quiere tal como se ha realizado, con todas las consecuencias que corresponden a la forma jurídica elegida, logrando con ello evadir la aplicación de toda la normativa de órden público que ampara a los trabajadores dependientes. He aquí el fin ilícito logrado mediante medios lícitos.-

" Junto a la transgresión brutal de la ley está el eludirla inteligentemente y refinadamente, para conseguir el fin prohibido por una vía indirecta.- ... Sucede, pues, que se elude la ley en vez de atacarla de frente, que se trata de huir la aplicación de la misma dando un larga vuelta alrededor de ella para evitar toda sospecha.- (8) 

"...los negocios fraudulentos son negocios reales indirectos, que tienden a conseguir, con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados, el mismo resultado que la ley prohibe, o, por lo menos, uno equivalente. Y puesto que la ley de ordinario no se fija en un fin jurídico, sino práctico, la prohibición ha de entenderse dirigida contra cualquier forma con la cual se trate de obtener el efecto prohibido.- (9) 

"...se genera la figura de la interposición, es decir, cuando entre el trabajador y la empresa para la cual efectivamente presta su trabajo se interpone un tercero (agencia) para mantener un carácter que no posee: el carácter de empleador de aquel trabajador. Esta norma tiene un fundamento económico tuitivo para el trabajador, que no sólo significa descorrer el velo de la real relación de dependencia, sino que además posibilita responsabilizar al verdadero empleador (quien se beneficia con su trabajo efectivo) ante la eventual insolvencia de la agencia.- (10) 

Por aplicación del art. 14 LCT tenemos que esta relación es nula, en consecuencia, la cooperativa de trabajo no es tal sino una agencia de mano de obra y una sociedad de hecho, por lo tanto, el trabajador deja de ser asociado de la cooperativa interpuesta in fraudem legis, quedando como empleador quien obtuvo el beneficio de los servicios prestados por el trabajador y responsable solidariamente la sociedad de hecho que se había interpuesto como cooperativa de trabajo, todo esto, en virtud de lo establecido por el art. 29 LCT, que es de aplicación imperativa en virtud del órden público laboral.- 

Jurisprudencialmente cabe destacar el voto que se transcribe: 

" Cuando una cooperativa de trabajo presta servicios en terceras empresas y no en sus propias estructuras, se comporta como una empresa capitalista que brinda trabajadores a terceros, integrando el ritmo de producción ajeno. De ahí que, objetivamente, se manifiesta una situación de fraude, ocultando la relación laboral a través del disfraz cooperativo o, en términos normativos, “aparentando normas contractuales no laborales” (RCT art.14).

" En este caso, las tareas del actor como distribuidor de facturas fueron recibidas por Metrogas S.A., actuando la cooperativa demandada como mera proveedora de trabajadores. A tal punto es así, que la misma Metrogas S.A., al contestar la demanda, sostiene haber contratado con la cooperativa las tareas de distribución de facturas y lectura de medidores, con lo cual meridianamente reconoce que las mismas integraban su menú operativo.

" La cooperativa de trabajo, como figura del trabajo autogestionado, evita la dicotomía entre empleador y trabajadores. Por esa razón, ya en 1980 la propuse como síntesis dialéctica del Derecho del Trabajo, finalizando con su exposición la primera versión de la Teoría Sistémica del Derecho Social (cr. Derecho laboral, Platense, La Plata, 1980, tomo II, Cap. XIV).

" Sin embargo, demostrando el acierto del adagio romano “corruptio optimi, pessima”, ciertas cooperativas formales son in re ipsa fraudulentas porque prestan servicios en terceras empresas, reemplazando a los trabajadores que las mismas debieran incorporar y aligerando de ese modo los costos de producción. Lo que era una síntesis del problema, se presenta como un nuevo modo de explotación capitalista. Ya no se trata de servicios en propias empresas sino de tareas en empresas ajenas. 
" Este proceder es perseguido por el decreto 2015/94 (BO 16.11.94) y la resolución 1510/94 INAC, normas que, en una situación de fraude objetivo, enmarcan una solución razonable. Tales directivas han sido receptadas en la ley 25.250 (B.O. 02.06.2000) art.4 in fine) que, si bien no es aplicable retro-activamente, demuestra que la mencionada construcción normativa ha sido receptada societalmente. 
" Como todo el mundo sabe, Metrogas S.A. no puede funcionar sin la distribución de las facturas y sin la lectura de los medidores de sus clientes. Estas tareas, si bien no integran la esencia de sus funciones estructurales, configuran su existencia a tal grado que sin ellas aquéllas no funciona o funciona deficientemente. 
" Por ello, cabe concluir que la relación que se valora en autos ha sido entablada entre el actor y Metrogas S.A.. Cuando ésta, externalizó los servicios de distribución de correspondencia y lectura de medidores simplemente cometió un fraude legal. (11) 

EL ART. 29 BIS LCT -AGENCIA DE SERVICIOS EVENTUALES- Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO: 

La norma aludida prevee la siguiente hipótesis:

1] El empleador que ocupa trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, 

2] será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y 

3] deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. 

4] El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.

5] Esta norma se complementa con el segundo párrafo del art. 29 que establece:
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los Arts. 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontinuo, con dichas empresas. -

De estas normas deducimos que agencia de servicios eventuales es la que tiene por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas trabajadores dependientes que desarrollen tareas de diferentes especialidades en un todo de acuerdo a lo establecido por el art. 99 LCT., o sea, que se trata de un trabajo bajo relación de dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. 

Agrega que se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación de servicio para el que fue contratado el trabajador.-

Siendo requisito indispensable que la agencia de servicios eventuales se encuentre inscripta en el Registro especial del M. de T. para funcionar como tal, tenemos que esto es imposible para una cooperativa de trabajo, atento a que su finalidad es la de llevar a cabo actos cooperativos y conchabar trabajadores eventuales no es una acto cooperativo.- 

A estas empresas se les exige tener como único y excluyente objeto social la provisión de trabajadores para la prestación de servicios eventuales, lo que también es contrario ala naturaleza misma de las cooperativas de trabajo en las que no existe la dicotomía entre empleador y trabajador, por ello, a esta particular manifestación del trabajo organizado se le aplica la ley de cooperativas y no el derecho del trabajo.-

También contradice la naturaleza de la cooperativa de trabajo que se cubra exclusivamente servicios eventuales.-

De pretender interponer una cooperativa de trabajo, como si fuese una agencia de servicios eventuales, amen de la imposibilidad de que cumpla con los requisitos legales requeridos a tal efecto, también el art. 14 fijaría la nulidad de la misma y de ello se deduciría que:

a] la nulidad de la cooperativa de trabajo, la que en su calidad de sociedad de hecho es responsable solidariamente con la beneficiaria de los servicios, por las obligaciones emanadas del contrato de trabajo eventual.-

b] desaparecería la calidad de asociado del trabajador que es solo trabajador dependiente.-

" Lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional entre voluntad y declaración. Lo interno, lo querido, y lo externo, lo declarado, están en oposición consciente.- En efecto, las partes no quieren el negocio; quieren solamente hacerlo parecer, y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto jurídico y, al mismo tiempo, sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia.- 
"...Se trata, pues, de una declaración efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es, por ello mismo, nula, ..." (12) 

CONTRATO DE AJUSTE, RETRIBUCIÓN A LA PARTE Y LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO: 

Como un caso particular de los dos capítulos que anteceden lo tenemos este tipo específico de labor, en el que se usan cooperativas de trabajo en fraude a la ley.-

La particularidad está dada porque entran en juego la forma de remuneración, llamada " a la parte "; la ley 20.094 de navegación que organiza toda la actividad en forma precisa; la característica especial del establecimiento en el que se presta el servicio y la legislación previsional de estos trabajadores.-

La Jurisprudencia de los Tribunales de la ciudad de Mar del Plata mayoritariamente tienen resuelto que el sistema denominado a la parte se refiere a una mera modalidad de la remuneración.-

Y el CCT 348/75, al definir los salarios nos dice: Las relaciones entre el marinero pescador y los patrones y/o armadores se regirán por un sistema llamado de partes, aclarando que se llama sistema de partes la distribución proporcional de los beneficios obtenidos durante la labor diaria o viaje realizado.-

Con respecto a la particularidad del sistema previsional, tenemos que por dcto. 2.104/93 se encuadraba como autónomos a los trabajadores que cobraban sus salarios a la parte.-

Este dcto. fue declarado inconstitucional, lo que trajo como consecuencia el dictado del dcto. 701/97 que derogó el art. 11, inc. 5 del dto. antes mencionado por lo que los trabajadores que cobran sus salarios a la parte, son considerados trabajadores bajo relación de dependencia, a los efectos previsionales; situación esta que probablemente despertó la vocación cooperativa de los armadores.- 

" El sector armador de lanchas y buques con tripulación compuesta por tabajadores con remuneración a la parte, luego del dictado del dct. 701/97 del PEN que dispone que dichos trabajadores deben considerarse como personal en relación de dependencia laboral, para evadir el pago de las contribuciones patronales al sistema de seguridad social, los empleadores exigieron a los tripulantes que constituyan o ingresen a cooperativas de trabajo.- ...Mediante las cooperativas se vuelve a colocar al personal tripulante como autónomos, se los expulsa así del sistema jubilatorio de trabajadores dependientes, careciendo de obra social al quedar excluidos de la ley 23.660.- (13) 

Otro elemento que da característica especiales a este tipo de contrato es la naturaleza jurídica del lugar en el que se presta el trabajo, ya que la gran mayoría prestan su servicio a bordo de un buque, otros lo hacen en el puerto.-

Al respecto el Art. 6º, LCT define el establecimiento en los siguiente términos:

" Se entiende por “establecimiento” la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la Empresa, a través de una o más explotaciones.-
" No resulta dudoso establecer que en una empresa dedicada a la pesca y procesamiento de frutos del mar los buques como unidades técnicas y económicas dedicadas a la primera de dichas actividades productivas son equiparables a establecimiento de aquella ( arts. 6 y 225 LCT).- (14) 

Por último la ley de navegación 20.094 es la que hace más específica esta actividad, en general establece:

a] Que para prestar servicios como tripulante se debe poseer libreta de embarco, aclarando que si bien el tripulante se vincula jurídicamente con el armador, se encuentra bajo el control de la autoridad marítima no solo para su habilitación e inscripción sino también respecto al régimen disciplinario que esta impone.-
Esto no sería óbice para formar parte de una cooperativa de trabajo, en tanto esta esté regularmente constituida y sea la titular de la explotación, o sea el armador, ya que en cada actividad laboral tienen ciertas características que respetar, en este caso especial, el control de la autoridad marítima.-
La circunstancia de que el tripulante deba obedecer órdenes del servicio impartidas por los superiores jerárquicos, no es obstáculo para que sea parte de una cooperativa de trabajo, ya que dentro de estas organizaciones se decide democráticamente quien debe cumplir determinadas funciones, el contenido de las mismas, de acuerdo a cada actividad y se acepta que las instrucciones del colocado en ese cargo deben ser cumplidas.-

b] En virtud de la ley de navegación es armador la persona, física o jurídica que ejerce la titularidad de la función náutica o empresa de nevegación, utilizándolo para cierto fin, a cuyo efecto lo arma o sea, lo equipa con materiales, víveres y personal.-

Caracterizan al armador: a) explotación de un buque en nombre, interés y riesgo propios; b) directa y exclusiva dependencia del capitán de la tripulación aun cuando no hayan sido seleccionado ni ajustados por él; c) También que contrata el resto de la tripulación, mediante el contrato de ajuste, el que puede ser con el pago de los salarios a la parte; d) Por el art. 171 de la ley de navegación tenemos que la persona o entidad que desempeñe funciones de armador de un buque de matrícula Nacional debe inscribirse como tal en el registro correspondiente y en la sección respectiva del Registro Nacional de Buques.-

Al revestir la cooperativa de trabajadores la calidad de armadora puede explotar en nombre, interés y riesgo propio el buque de su propiedad o no; como así también tener a un miembro de la cooperativa designado capitán por esta bajo su directa y exclusiva dependencia.-

c] Con referencia al capitán tenemos que: 
1} la tripulación se encuentra sometida a su autoridad debiendo los tripulantes cumplir no solo las instrucciones laborales, sino también las órdenes que este les imparta; 
2} el capitán es el representante legal del armador ante la tripulación, los terceros y las autoridades públicas; 
3} es el delegado de la autoridad pública en el buque que tiene bajo su responsabilidad el órden, la seguridad y salvación de los tripulantes, pasajeros y carga.-

Las funciones públicas y jerarquía que se otorgan al capitán, creemos no son un impedimento para que una cooperativa de trabajo explote la actividad, ya que en cualquier actividad que se explote por este medio deben designarse jerarquías y funciones particulares y específicas, las que deben serlo mediante los métodos democráticos que indica la ley de cooperativas, lo importante, creemos, es que la cooperativa de trabajo sea la armadora, y que todos sus integrantes ejerzan la totalidad de las funciones de la misma, salvo las excepciones que una especialidad particular de la que carezcan de conocimientos estos, o bien una actividad excepcional para la que no estén preparados los cooperados.-

"En principio la cooperativa no puede constituirse en empleadora de otros trabajadores subordinados. Desde que todos insertan su trabajo personal en una organización común para realizar determinado objeto social, todos deben reunir la condición de asociado, desde el gerente general hasta el cadete.-
"Con todo, este principio cede ante la realidad: ex facto oritur ius y se contemplan diversas situaciones que exigen la incorporación de trabajadores no socios, para cumplimentar diversas tareas necesarias al ritmo empresario, que no pueden ser cumplimentadas por los trabajadores asociados: sobrecarga circunstancial de tareas, servicios de un técnico o especialista, trabajos estacionales; o cuando un aspirante a socio comienza a prestar servicios, en carácter de prueba no ya de la relación laboral en sí sino de su integración psicosocial al grupo organizado.- (15) 

No obstante mi convencimiento de que una cooperativa de trabajo puede ejercer las funciones de armadora y explotar la actividad pesquera, las mismas son funcionales para ser usadas en fraude a la ley.- 

En el esclarecedor trabajo sobre el tema ya citado nos ilustran al respecto:

"En el caso de la explotación de buques pesqueros y del trabajo a bordo de los mismos como tripulantes, debe pues asumir por su propia cuenta la actividad de armar el buque, o sea que la cooperativa debe ser la armadora del buque.-
"Esto no se da en la práctica pues los armadores siguen siendo los mismos empresarios, a su nombre: se continuó despachando el buque, figura como titular del permiso de pesca, se comercializa la producción, se percibe el IVA, se contrata el seguro de casco, se pagan los derechos de muelle, estadías, sellados, etc., y lo supuestos asociados de la cooperativa son en la realidad empleados en relación de dependencia de estos armadores.- (16) 

"Se viola también el dec. 2015/94 y la res. 1510/94, ya que se trata de la venta de fuerza de trabajo o mano de obra de terceros (los armadores) para dedicarla a las tareas propias o específicas (pescar o extracción de peces) de los establecimientos (buques), de tal manera que dicha fuerza de trabajo o mano de obra constituye un medio esencial en la producción económica de los armadores.-(17) 

Como lo tenemos señalado en párrafos que anteceden no reviste la calidad de cooperativa de trabajo aquella en la que sus trabajadores prestan servicios a favor de un tercero en forma exclusiva e ininterrumpida, o bien en tareas eventuales, siendo la dependencia económica, jurídica y técnica del trabajador de este terceros; en este caso lo que se llama cooperativa de trabajo es una sociedad fantasma usada en fraude a la ley laboral.-

Las cooperativas de trabajo no pueden actuar como colocadoras de personal en establecimientos de terceros, pues esa es una forma de alterar toda la estructura de la ley laboral so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios.-

"El fin de las cooperativas de trabajo es que los trabajadores asociados se hagan cargo de la empresa cooperativa y compartan los beneficios asumiendo el riesgo empresario, excluyéndose de esta figura el supuesto de provisión de personal a tercersas empresas que de esta forma suelen obtener mayores utilidades a menor costo (por lo común , a través de la reducción del salario que percibe el trabajador).-
"En el caso de los tripulantes pescadores, siempre trabajan bajo la directiva de la armadora de sus buques, son socios aparentes de la cooperativa, no ejercen sus derechos políticos, no participan en asambleas, no eligen autoridades, ni participan de ningún modo en la vida activa de la cooperativa.-
"...cuando la cooperativa actúa como simple empresa intermediaria en la contratación de sus asociados por una empresa usuaria, se tipifica una forma específica de fraude laboral que torna operativa la responsabilidad solidaria del art. 29 LCT y hace caer el vínculo asociativo.- (18) 

Cuando se utilizan trabajadores conchabados por una cooperativa de trabajo en un buque, cuyo armador es un particular y no la cooperativa de trabajo, nos encontramos ante un negocio fraudulento.-

Decimos que se trata de un negocio fraudulento, atento a que la interposición de la cooperativa de trabajo es un negocio perfectamente serio, que se quiere realmente. Es más, se quiere tal como se ha realizado, con todas las consecuencias que corresponde a la forma jurídica elegida.- 

Si bien con la constitución regular de la cooperativa de trabajo no contradicen las palabras de la ley; al contrario, se atienen respetuosamente a su letra, en realidad, van contra el sentido de las disposiciones jurídicas, y que de no declararse la nulidad de dichas cooperativas de trabajo, se viene a frustrar el cumplimiento de la normativa laboral basada en el órden público.-

Mediante este negocio fraudulento se muda el estado de hecho regulado por la ley, que es el contrato de ajuste - que es un contrato de trabajo - de los tripulantes de un buque que cobran " a la parte ", por el de una cooperativa de trabajo, de forma tal que resulta inaplicable la LCT, el CCT N° 348/75, el dcto. 701/97 , etc.; ya que todo principio jurídico hace depender su aplicación de la existencia de un hecho determinado, el cual, a su vez, resulta de una serie de elementos. Por eso, las consecuencias jurídicas se producen tan sólo cuando se presenta el hecho indicado. Y el que defrauda la ley no hace más que evitar la comprobación de este hecho jurídico, privándole de uno de los elementos que lo constituyen y haciendo con ello inaplicable el principio que lo regula.- 

Esta modificación del estado de hecho puede ocurrir porque se emplea otra forma jurídica diferente de que que imperativamente corresponde, en este caso la cooperativa de trabajo.-



SIMULACIÓN O FRAUDE A LA LEY Y DISCRIMINACIÓN

Los negocios jurídicos simulados y los fraudulentos, tienen como consecuencia directa dejar fuera del régimen jurídico a miles de trabajadores, ergo, provocan una discriminación de los mismos, con respecto a otros trabajadores que realizan las mismas tareas, pero se encuentran regidos por las normas imperativas que regulan su actividad y también provocan una discriminación entre los empleadores que cumplen con las leyes frente a los que no las cumplen, estos últimos tienen menos costos.- Esta circunstancia tiende a provocar un efecto dominó negativo para la sociedad, por los mayores beneficios que logran quienes se encuentran al margen de la ley.-

Estas conductas se encuentran vedadas por la C.Nac., la LCT, la ley antidiscriminación y tratados internacionales.-

"La OIT, “considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y considerando además que la discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adopta, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos cincuenta y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958: Artículo 
1.1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”.
"La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplidores, al Estado y atenta al proceso de integración económica del Mercosur.- [ Capón Filas, dixit - conferencia en Colegio de Abogados de Catamarca - Julio/2002 ] 

"La conducta judicial frente al fraude laboral debe consistir en, declarando la nulidad de los contratos que intentan velar la relación laboral y aplicar al caso las normas de derecho laboral (RCT art.14).
"Además, como el fraude es un modo sofisticado de discriminación, y ésta ha sido sancionada negativamente en la Declaración Socio-laboral del Mercosur, corresponde que la alzada remita copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta cuando elabore la Memoria Anual al respecto. 
"Como la Declaración de la OIT relativa a los Derechos y Libertades fundamentales en el trabajo (1998) también sanciona negativamente la discriminación, cabe enviar copia de la sentencia a las oficinas de la OIT en Buenos Aires, a sus efectos. (19) 

Este problema posee consecuencias sumamente graves, tales como le vaciamiento de las cajas de jubilaciones, de la obras sociales, la marginalidad de los trabajadores que padecen la simulación o fraude, como así también el vaciamiento del Derecho del Trabajo, y con ello la desprotección de grandes sectores de nuestra sociedad.-
En esta aproximación al tema esperamos haber dejado debidamente planteada la cuestión.-

CITAS: 

1) Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - fs. 89 - Madrid 1960.-
2) Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - fs. 43/44 - Madrid 1960.-
3)Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - fs. 78 - Madrid 1960.-
4)Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - fs. 79/80 - Madrid 1960.-
5) Dr. Rodolfo E.Capón Filas - Derecho Laboral -fs.536/537 - Librería Editoria Platense SRL - La Plata 1980 - 
6) Dr. Rodolfo E.Capón Filas - Derecho Laboral -fs.537/538 - Librería Editoria Platense SRL - La Plata 1980 -
7) Dr. Rodolfo E.Capón Filas - Derecho Laboral -fs.558 - Librería Editoria Platense SRL - La Plata 1980 -
8)Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - fs. 78/79 - Madrid 1960
9)Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - fs. 82 - Madrid 1960 
10) Dra. Vibiana Sandra Vera - Las Cooperativas de Trabajo y el Derecho Laboral - fs. 689 a 696 - Revista de derecho del trabajo -1996-A-.-
11) Voto del Dr. Rodolfo Capón Filas - sala VI expte. nº 6.994/01 - juzgado nº 36 - autos:"Escobar Juan Carlos c/Cooperativa de Trabajo Horizonte Ltda. y otro s/despido" - sentencia 56.090 - Buenos Aires, 29 de mayo de 2003
12) Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - fs. 44 - Madrid 1960
13) María Cristina Marcos y José María Casas - Cooperativas de Trabajo como Fraude al Contrato de Ajuste. Personal embarcado a bordo de buques de pesca con retribución a la parte - fs. 1136 - Rev. Derecho del Trabajo - 2001 - b -.-
14) María Cristina Marcos y José María Casas - Cooperativas de Trabajo como Fraude al Contrato de Ajuste. Personal embarcado a bordo de buques de pesca con retribución a la parte - fs. 1138 - Rev. Derecho del Trabajo - 2001 - b -.-
15) Dr. Rodolfo E.Capón Filas - Derecho Laboral -fs.538/539 - Librería Editoria Platense SRL - La Plata 1980 -
16) María Cristina Marcos y José María Casas - Cooperativas de Trabajo como Fraude al Contrato de Ajuste. Personal embarcado a bordo de buques de pesca con retribución a la parte - fs. 1137/1138 - Rev. Derecho del Trabajo - 2001 - b -.-
17) María Cristina Marcos y José María Casas - Cooperativas de Trabajo como Fraude al Contrato de Ajuste. Personal embarcado a bordo de buques de pesca con retribución a la parte - fs. 1138 - Rev. Derecho del Trabajo - 2001 - b -.-
18) María Cristina Marcos y José María Casas - Cooperativas de Trabajo como Fraude al Contrato de Ajuste. Personal embarcado a bordo de buques de pesca con retribución a la parte - fs. 1140 - Rev. Derecho del Trabajo - 2001 - b -.-
19) del Voto del Dr. Rodolfo Capón Filas in-re: Fraude Laboral. Sentencia, sala VI CNAT. Otero, Juan Carlos c/INDER s/salarios por suspensión expediente nº 11981/99 18/09/00.-
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Publicado: REVISTA CIENTIFICA EQUIPO FEDERAL DE TRABAJO -ISSN 1669- 4031  - URL de la Revista: http//www.eft.org.arhttp://www.newsmatic.e-pol.com.ar/http//www.eft.org.ar - URL del artículo:http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_1pp35-56.pdfhttp://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_1pp35-56.pdf



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