FALLO `PUBLICADO EN "DINAMICA JURIDICA", Sección Jurisprudencia, editada en Paraná bajo la dirección del DR.MIGUEL BULOS.
DAÑOS - ACCIDENTE ENTRE DOS VEHÍCULOS EN MOVIMIENTO: DOSIS DE CULPA DEL DAMNIFICADO.
En supuestos de accidente entre dos vehículos en movimiento, lo que corresponde no es determinar la mayor o menor culpabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa sino sólo desgravarlo de la parte de daño atribuible a la dosis de causalidad inherente a la culpa del damnificado, quedando el remanente del perjuicio a cargo del dueño o guardián cuya responsabilidad no fue enteramente eliminada.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL DEMANDADO.
No mediando reclamo por daños recíprocos, en tanto la única pretensión es la articulada por el damnificado a raíz de la colisión, la aplicación del referido criterio impone tener por demostrada la responsabilidad -objetiva- del demandado y sólo resta analizar la eventual culpa, total o parcial, de la víctima.
Consecuentemente la responsabilidad del demandado, según lo ya dicho, se presume y no puede ser relevada salvo la presencia de las eximentes que la propia norma contempla
CULPA TOTAL DE LA VÍCTIMA: CARENCIA DE ACCIÓN: EXTENSIÓN A LOS DEMÁS ACCIONADOS AUNQUE NO HAYAN APELADO..
La admisión de la culpa total de la víctima en el siniestro, implica que éste carece de un interés jurídico tutelable; ergo, carece de acción y esta conclusión se debe hacer extensiva contra los demás accionados, que se benefician aún cuando no expresaron agravios contra la sentencia, por cuanto esa falta de acción es equiparable a la falta de legitimación activa, siendo ésta presupuesto esencial para la admisibilidad de la acción.
Es deber del juzgador, aún de oficio, advertir su falta y declararla respecto de todos los litisconsortes, incluso si como en el caso, el litis consorcio entre el conductor del vehículo y su propietario es facultativo; ello así porque, si el actor carece de acción contra uno de ellos, por ser el culpable absoluto del accidente, la demanda es infundada y el actor carece de acción contra todos los demandados.
Es deber del juzgador, aún de oficio, advertir su falta y declararla respecto de todos los litisconsortes, incluso si como en el caso, el litis consorcio entre el conductor del vehículo y su propietario es facultativo; ello así porque, si el actor carece de acción contra uno de ellos, por ser el culpable absoluto del accidente, la demanda es infundada y el actor carece de acción contra todos los demandados.
PRUEBA - PRINCIPIO DE UNIDAD.
La prueba debe ser valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos, desde que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total, ponderando en su múltiple unidad las pruebas arrimadas y confrontadas unas con las otras y todas entre si.
resulta conducente realizar un análisis completo de la prueba de autos, la que deberá ser interpretada conforme Jorge L. Kielmanovich en su obra "Teoría de la prueba y medios probatorios" (Rubinzal - Culzoni Editores - año 2.001) dice: "El principio de unidad de la prueba: El principio de unidad de la prueba, intimamente relacionado con el sistema de la "sana Crítica" que adopta nuestra legislación, impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada o fragmentada de los elementos probatorios incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis" (p. 63).
"Principios generales de la prueba judicial: Principio de Unidad: "La prueba debe ser valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos, desde que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total, ponderando en su múltiple unidad las pruebas arrimadas y confrontadas unas con las otras y todas entre si (SCJBA 7-4-98 "Pisoni, Diana M. C/ Sanatorio Junín S.A." y otros" ,p. 95; este Tribunal in re "Municipalidad de Paraná c/ Corona Danilo Daniel s/ Sumario", 13/2/2.003, Nº 7-1415; "Tentor Silvia Guadalupe y otro c/ Scopetta de Mangia Diana y otro s/ Sumario", 13/6/2.007, nº 7-4884a; "Ávila Luis Hugo c/ Rueda Cristian Adrian s/ Sumario", 11/10/2007, Nº 7-5039a).
resulta conducente realizar un análisis completo de la prueba de autos, la que deberá ser interpretada conforme Jorge L. Kielmanovich en su obra "Teoría de la prueba y medios probatorios" (Rubinzal - Culzoni Editores - año 2.001) dice: "El principio de unidad de la prueba: El principio de unidad de la prueba, intimamente relacionado con el sistema de la "sana Crítica" que adopta nuestra legislación, impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada o fragmentada de los elementos probatorios incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis" (p. 63).
"Principios generales de la prueba judicial: Principio de Unidad: "La prueba debe ser valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos, desde que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total, ponderando en su múltiple unidad las pruebas arrimadas y confrontadas unas con las otras y todas entre si (SCJBA 7-4-98 "Pisoni, Diana M. C/ Sanatorio Junín S.A." y otros" ,p. 95; este Tribunal in re "Municipalidad de Paraná c/ Corona Danilo Daniel s/ Sumario", 13/2/2.003, Nº 7-1415; "Tentor Silvia Guadalupe y otro c/ Scopetta de Mangia Diana y otro s/ Sumario", 13/6/2.007, nº 7-4884a; "Ávila Luis Hugo c/ Rueda Cristian Adrian s/ Sumario", 11/10/2007, Nº 7-5039a).
LEGISLACIÓN: Código Civil: art.1113, párrafo 2º, segunda parte.
CACyCParaná, S. II, 23-mayo-2013, autos "Franco Ricardo Sebastian c/ Garcia Ángel Esteban y otros s/ Ordinarios (Civil)". Expte. Nº 8526a. (JCyCParaná Nº3)
El Dr. Carbó expresó:
1. Promovió a fs. 111/118 vta., por medio de apoderado, Ricardo Sebastian Franco, demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios contra Esteban Angel Garcia y/o contra quien resulte propietario y/o titular registral y/o tenedor y/o guardador y/o poseedor y/o jurídicamente responsable según expresa de la camioneta marca Dodge modelo 200 dominio SON 391 al día 16/3/2.007, reclamando el pago de la suma de $37.000 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse a lo que deberá aditarse los intereses correspondientes.
1. Promovió a fs. 111/118 vta., por medio de apoderado, Ricardo Sebastian Franco, demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios contra Esteban Angel Garcia y/o contra quien resulte propietario y/o titular registral y/o tenedor y/o guardador y/o poseedor y/o jurídicamente responsable según expresa de la camioneta marca Dodge modelo 200 dominio SON 391 al día 16/3/2.007, reclamando el pago de la suma de $37.000 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse a lo que deberá aditarse los intereses correspondientes.
2. Al referir a la legitimación pasiva de los demandados indica que a Marcelo Fabián Schneider se lo demanda por haber sido el conductor de la camioneta supra mencionada al momento de la colisión que motiva la presente demanda y a Esteban Ángel Garcia como propietario de la misma a la vez que cita en garantía al Instituto Autárquico Provincial del Seguro (IAPS) en su condición de aseguradora de la camioneta al momento del siniestro.
3. En el relato de los hechos expone que el día 16/03/2.007 siendo aproximadamente las 18:15 hs. se conducía a bordo de una motocicleta Marca Gilera 100 c.c. por calle Mihura en esta ciudad de Paraná en dirección Norte-Sur, por su mano y a velocidad precaucional acompañado por su esposa Natalia María Jose Borching y sus dos hijos menores llamados Jorge y Micaela Franco.
4. Añade que al aproximarse a la intersección con la cortada de tierra Nº 1232 imprevistamente la camioneta de los demandados que se desplazaba delante del suyo y en el mismo sentido direccional realiza una maniobra imprevista de giro hacia su izquierda sin cerciorarse de que dicha acción no obstruyera el paso de quienes se pudieran desplazar por la misma arteria.
5. Manifiesta que ante tan imprevista maniobra, que el demandado no advirtió ni siquiera utilizando la luz de giro, intentó una maniobra de esquive por la izquierda sin poder evitar la colisión, impactando sobre el guardabarros delantero de la camioneta sufriendo una herida cortante en la cara anterior de la pierna derecha desde la zona inferior de la rodilla hasta el tercio inferior de la pierna.
6. Como consecuencia de la herida sufrida fue trasladado por el propio demandado a un Centro asistencial y del mismo al Hospital San Martín en ambulancia donde lo intervienen quirurgicamente y se limpia la herida.
7. Describe luego la actuación policial llevada a cabo como consecuencia del hecho y de las que sostiene surge claramente la responsabilidad del demandado.
8. Agrega textualmente que: "el giro a la izquierda era totalmente imprevisto para el actor, no solo por no haber sido preanunciado, sino también porque el camino que pretendía tomar el demandado era un camino de tierra, no pudiendo preveer lógicamente el actor que un camión de propaganda fuera a tomar una camino menor de esas características" señalando que el vehículo del accionado es el embistente.
9. Afirma que el hecho que se trasladase en la motocicleta conjuntamente con sus esposa y sus dos hijos " ...no tuvo incidencia alguna en la producción del siniestro, dado que evidentemente conservó el dominio del birrodado necesario para esquivar, casi totalmente el vehículo del demandado, a pesar de lo imprevisto e imprudente de la maniobra realizada por el mismo", lo que sostiene deberá ser justamente merituado conjuntamente con la conducta del demandado.
10. Seguidamente describe las lesiones padecidas "severo traumatismo en el miembro inferior derecho que la historia clínica describe como "herida contucortante cara anterointerna de pierna derecha de aproximadamente 8 cms. por 4 cms. de diámetro con exposición de tejido muscular y óseo" que agrega le ha dejado una cicatriz de 21 cms. como lesión estética y una incapacidad del 6,6%.
11. En cuanto a los rubros reclamados pretende como daño emergente y gastos no documentados la suma de $ 500, por incapacidad física sobreviniente la de $16.500; y por daño moral $ 20.000.
12. Finalmente ofrece prueba, funda en derecho y formula petitorio.
13. A fs. 143/147 vta. contesta la demanda, por medio de apoderados, el I.A.P.S. citado en garantía la que luego de producir las negaciones de rigor, brinda su versión de los hechos, refiere a la exclusiva culpa de la víctima e impugna tanto los rubros reclamados como su importe, solicitando el rechazo de la demanda con costas.
14. A fs. 151/156, por medio de apoderada, contestó la demanda Marcelo Fabian Schneider, conductor de la camioneta Dodge, el que luego de formular las negativas pertinentes da su versión de los hechos haciendo hincapié en la falta de previsión del actor y a los antecedentes existentes sobre el hecho en el expte penal, concluye pidiendo el rechazo de la demanda con costas.
15. A fs. 158/162vta. contesta la demanda por medio de sus apoderados el accionado Esteban Angel García el que también niega las afirmaciones actorales, efectúa su versión de los hechos, pide también el rechazo de la demanda.
16. Producida la prueba y formulados los alegatos por el tercero citado en garantía I.A.P.S. a fs. 277/278vta. y por el demandado Schneider a fs. 273/275 a fs. 280 infra se dispone la entrada de autos a sentencia.
17. La sentencia de fs. 281/287vta. admitió parcialmente la demanda condenando in solidum a los demandados García y Schneider a pagar a la actora la suma de Pesos Diez Mil Doscientos Cincuenta ($ 10.250,00 ), con más los intereses desde el día del accidente 16/3/2.007 y hasta el efectivo pago correspondientes a la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina. A la vez que hizo extensiva la condena a la citada en garantía INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DEL SEGURO DE ENTRE RIOS, en la medida del seguro contratado, impuso las costas en un 50 % a la parte actora y en un 50 % a la accionada, finalmente reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
18. Para así resolver esencialmente consideró que el accidente se produjo en circunstancias en que el codemandado Schneider se encontraba efectuando una maniobra de giro en una calle de doble mano de circulación hacia la izquierda, lo que implica producir una interferencia en la circulación de los vehículos que lo hacían por calle Mihura, lo cual exigía la adopción de los máximos recaudos, para poder realizar tal maniobra, sin riesgo para terceros.
19. A lo expresado agrega que "el informe de Accidentología Vial obrante a fs. 66/69 y vta. del expediente penal que obra agregado por cuerda, señala que "...todas las determinaciones resultan probables, y que las unidades no se encontraban en su punto de inmovilidad final accidentológico, es decir que fueron removidas del lugar de la colisión", precisando además dicha pericia, refiere el a quo al referirse a la causalidad siniestral que: "la maniobra de la Pick Up fue correcta si activó su conductor, la luz de giro metros antes de la intersección" conducta que no ha sido probada por el demandado que tenía dicha prueba a su cargo, por lo cual concluye que la maniobra de Schneider hacia izquierda lo fue en forma imprudente, sin tomar las medidas de seguridad que la mencionada maniobra exigía.
20. Por otra parte evalúa la conducta de la víctima aludiendo a las conclusiones del perito accidentológico obrante a fs.66/69 y vta. del expediente penal agregado por cuerda, del que surge que la víctima inició su maniobra de sobrepaso en un lugar inadecuado, toda vez que la misma se efectuó próxima a una intersección lo que se encuentra expresamente vedado por el art. 42 inc.b) de la Ley 24.449, a lo que añade que debe tenerse en cuenta que en la motocicleta se trasladaban cuatro personas lo que no ha permitido al conductor conservar la estabilidad del motovehículo conforme surge de la pericial mecánica efectuada en autos (cfr. fs. 232/237 respuesta a la pregunta 4 del cuestionario de la accionada).
21. En virtud de tal análisis es que establece la desgravación de la responsabilidad de los demandados en un 50%, que atribuyó a la culpa de la propia víctima.
22. A fs. 293 interpone recurso de apelación el demandado Schneider, a fs. 294 los apoderados del co demandado Angel Esteban Garcia y del I.A.P.S., luego declarado desierto (fs. 323) y a fs. 299 apela el actor siendo concedidos los recursos a fs. 300 libremente y con efecto suspensivo.
23. A fs. 324/332vta. expresa agravios por medio de nuevos apoderados Marcelo Schneider los que han sido contestados por el actor a fs. 342/343 vta., el que a su vez expresó agravios a fs. 336/338 sin recibir respuesta de la contraparte. A los referidos memoriales corresponde remitirse por razones de brevedad.
24. Es reiterado el criterio de este Tribunal según el cual, en supuestos como el que nos ocupa -accidente entre dos vehículos en movimiento- resulta de aplicación la 2a. parte del párrafo 2º del art.1113 del Cod. Civil (cfr. "Valla c/ Martinez", 20/10/89; "Truffe c/Gonzalez", 26/6/95; "Yung c/ Santangelo", 17/4/97;"Weimer c/Bertocci", 24/2/98; "Repetto c/ Palma", 23/2/99; "Moorman Diego c/ Almirón Marcelo y ot. - sumario", 30/5/2001, entre muchos otros).
25. En tal caso, lo que corresponde no es determinar la mayor o menor culpabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa sino sólo desgravarlo de la parte de daño atribuible a la dosis de causalidad inherente a la culpa del damnificado, quedando el remanente del perjuicio a cargo del dueño o guardián cuya responsabilidad no fue enteramente eliminada (in re "Molina c/Pascal", 15/11/91 y sus citas).
26. No mediando, en el sub caso, reclamo por daños recíprocos, en tanto la única pretensión es la articulada por el damnificado a raíz de la colisión, la aplicación del referido criterio impone tener por demostrada la responsabilidad -objetiva- del demandado y sólo resta analizar la eventual culpa, total o parcial, de la víctima.
Consecuentemente la responsabilidad del demandado, según lo ya dicho, se presume y no puede ser relevada salvo la presencia de las eximentes que la propia norma contempla y que serán objeto de las consideraciones que siguen (Cfr. "Colorama Laboratorio Fotocolor S.A. c/ Rodriguez Daniel", 11/5/93; "Charvey Clivia y ot. c/Grillone Raúl - Sumario", L.S., Fº 994, 30/8/93 "Castillo Gladys c/Birocco Rubén Sumario por daños y perjuicios, L.S.19/5/93, entre otros).
27. La eximente alegada por el accionado se ha fundado en la vasta serie de omisiones, infracciones o negligencias conductivas que imputa al actor y que infra se analizarán, por lo que, por un lado la cuestión a resolver es si está probada total o parcialmente o no la culpa de la propia víctima, pues de ello depende desgravar o no la responsabilidad objetiva atribuible a los demandados y por otro el ataque del actor a la sentencia en cuanto no hace responsable del siniestro enteramente a los demandados.
28. No está en discusión la ocurrencia del hecho, ni el día, ni la hora, vehículos y personas participantes, ni el sentido de circulación de los vehículos, ni que la calle era de tierra, y que el del demandado circulaba adelante del birodado del actor, tampoco que el hecho encuadra en las disposiciones del art. 1113 del Código Civil y que corresponde al demandado desgravar su responsabilidad en cuanto pruebe que hubo culpa de la víctima total o parcial o de un tercero por el cual no debe responder.
29. La cuestión a resolver radica entonces en si ha sido bien distribuida la culpa en un 50% a cada participante como lo ha hecho la A Quo o si debe admitirse total o parcialmente los recursos interpuestos por el actor Franco o por el co demando Schneider.
30. Para ello resulta conducente realizar un análisis completo de la prueba de autos, la que deberá ser interpretada conforme Jorge L. Kielmanovich en su obra "Teoría de la prueba y medios probatorios" (Rubinzal - Culzoni Editores - año 2.001) dice: "El principio de unidad de la prueba: El principio de unidad de la prueba, intimamente relacionado con el sistema de la "sana Crítica" que adopta nuestra legislación, impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada o fragmentada de los elementos probatorios incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis" (p. 63).
"Principios generales de la prueba judicial: Principio de Unidad: "La prueba debe ser valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos, desde que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total, ponderando en su múltiple unidad las pruebas arrimadas y confrontadas unas con las otras y todas entre si (SCJBA 7-4-98 "Pisoni, Diana M. C/ Sanatorio Junín S.A." y otros" ,p. 95; este Tribunal in re "Municipalidad de Paraná c/ Corona Danilo Daniel s/ Sumario", 13/2/2.003, Nº 7-1415; "Tentor Silvia Guadalupe y otro c/ Scopetta de Mangia Diana y otro s/ Sumario", 13/6/2.007, nº 7-4884a; "Ávila Luis Hugo c/ Rueda Cristian Adrian s/ Sumario", 11/10/2007, Nº 7-5039a).
31. Corresponde en primer lugar decir que no ignora el suscripto que en la actualidad son numerosas las familias que por diferentes razones pero sobre todo por sus escasos recursos económicos se trasladan todos juntos en una motocicleta como en el caso de autos, ignorando no solo todas las disposiciones prohibitivas de tal conducta sino poniendo en riesgo su propia salud física y de quienes los acompañan, atento a que ya de por si se trata de un medio de transporte de condiciones objetivamente riesgosas y en el que tales condiciones de traslado se ven aumentadas significativamente cuando no se lo usa conforme su modalidad de fabricación y de destino limitado a dos pasajeros como máximo.
32. En ese orden de ideas no se observa en el caso de autos la razón por la cual el demandado que circulaba normalmente y al arribar a una calle en "T" en la que decide doblar debe hacerse cargo de ser embestido por quien circulaba por detrás sin adoptar las conductas necesarias para prevenir que quien lo precedía pudiera doblar o detener su vehículo que para el caso lo obligaba también a frenar, maniobra que no pudo efectuar ya que como el propio actor lo reconoce no intentaba pasar al demandado sino que lo que intentaba fue esquivarlo atento a que éste aminoro la marcha para doblar, razón por la cual de modo alguno puede pretenderse imputar al demandado una conducta omisiva de falta de señalización, cuando el propio actor ha reconocido a lo largo del expte. que no era su intención sobrepasarlo sino que circulando detrás del accionado se vio sorprendido por la maniobra de éste atento a que no se le ocurrió que podía doblar en esa bocacalle y en vez de intentar frenar ya que circula pegado a la camioneta pretendió esquivarlo sin conservar como corresponde el dominio de su vehículo en todo momento.
33. En tal sentido no es un hecho menor considerar que al celebrarse la audiencia preliminar de fs.181, se tiene como hecho no controvertido que el actor carece de licencia habilitante de conductor de lo que no puede menos que presumirse su inidoneidad para la conducción de este tipo de vehículos, a los que deben sumarse las demás omisiones deliberadas o no que respecto al cumplimiento de las normas de tránsito se indicarán.
34. Como demostrativo de la negligencia conductiva del actor deben tomarse sus propios dichos cuando reconoció que no previó el giro a la izquierda del demandado porque no pensó que la camioneta de publicidad pudiera ir a una calle de tierra lo que demuestra que conducía la motocicleta sobrecargada de pasajeros sin adoptar los mínimos recaudos prevencionales por lo que puede entenderse que generó o asumió tal conducta a su propio riesgo y lo que es más grave a riesgo de quienes se transportaban con él.
35. Del expte. penal agegado por cuerda surge que las calles eran de tierra, que conforme el croquis obrante a fs. 3 la colisión se habría producido en las proximidades de la esquina de calle Mihura con la cortada Nº 1232 conforme la existencia de manchas de sangre en dicho lugar.
36. En el mismo expte. penal, de la pericia realizada por la División Accidentología Vial de la Policía de la Provincia de Entre Ríos obrante a fs. 66/69vta. el perito refiere que el impacto (roce negativo) se habría producido metros antes de la mancha de sangre (fs. 69).
37. En cuanto a la mecánica del accidente solo como probable expone el perito que cuando el conductor de la pick up se disponía a realizar un giro a la izquierda para tomar por calle 1232 hacía el Este, en esos momentos es que muy probablemente, el conductor del Bi-rodado, se disponía a realizar una maniobra de adelantamiento a la pick up produciéndose el impacto (fs. 69), tal aseveración también es producida por la aseguradora (fs. 144 vta. penúltimo párrafo).
Por el contrario el co demandado Schneider conductor de la camioneta afirma que Franco lo que intento es una maniobra de esquive (fs. 133 vta.), afirmación esta que el propio Franco ha efectuado reiteradas veces en el expte. como luego se vera, a ello agrega Schneider que el razonamiento invocado por el actor que la camioneta no debía girar a la izquierda porque era de tierra resulta absurdo cuando la calle por la que transitaban también era de tierra.
38. Finalmente al referir a la causalidad siniestral el perito penal y luego de destacar el buen funcionamiento del sistema lumínico de la pick up refiere que no es posible determinar si se accionó o no la luz de giro para advertir a los vehículos que circulan detrás, destacando que si activó la luz de giro la maniobra es correcta siendo incorrecta la del actor que pretendió pasar a la pick up en un lugar prohibido, añadiendo que es incorrecto el traslado de cuatro personas en la motocicleta.
39. La apreciación con carácter solo de probabilidad de que el actor pretendía pasar a la camioneta tomada por el perito se contradice con los propios dichos del actor que en el escrito promocional de demanda señala que reconoce haber intentado ante la maniobra "imprevista del demandado" una maniobra de esquive hacia su izquierda , sin poder evitar la colisión.." (fs. 112 , 2º párrafo) a lo que en el mismo escrito agrega " el giro realizado por el demandado era totalmente imprevisto para el actor, no sólo por no haber sido pre anunciado, sino también porque el camino que pretendía tomar el demandado era un camino de tierra, no pudiendo preveer lógicamente el actor que un camión de propaganda fuera a tomar un camino menor de esas características" (fs. 113 ,2º párrafo).
40. Al producirse la declaración del actor obrante a fs. 209 y vta. este afirma que iba atrás pegado casi al guardabarro de la camioneta del demandado lo que corrobora a mi juicio que no quiso pasar sino esquivar al vehículo del demandado ante la disminución de velocidad de este, y ante la imposibilidad de frenar sin riesgo por ir demasiado cerca y sobrecargado, a lo que debe agregarse la inidoneidad conductiva presumida por la carencia de licencia de conductor, además de reconocer que el llevar tres personas más en el bi rodado dificultaba su manejo y no preveer que el demandado pudiese doblar en una calle en cortada.
41. La prueba pericial mecánica obrante en el expte. civil -fs. 232/237- refiere a que la calle en que se produce el accidente es una calle deteriorada, que la motocicleta es el vehículo embistente, a la vez que completando el marco de probabilidad a la que refirió la pericial mecánica del expte. penal ya referido, señala como hipótesis del accidente otras variantes que pudieron ocasionarlo a saber: " que la motocicleta haya venido circulando a una velocidad tal que al ver la camioneta no tuvo suficiente tiempo de reacción; que la motocicleta haya venido cerca de la camioneta y al realizar ésta abruptamente la maniobra de giro no tuvo tiempo de reaccionar ni de frenado; que la condición de manejo de la motocicleta teniendo en cuenta que transportaba cuatro ocupantes cuando es apta para dos no hubiese sido óptima provocando inestabilidad y ralentizando el tiempo de frenado" (fs. 235 penúltimo párrafo) aclarando que si bien la hipótesis de adelantamiento no es la única posible si así fuera la maniobra de sobrepasar en una encrucijada estaría encuadrada dentro de las prohibiciones de la ley 24.449 Ley de Tránsito art. 48 inc. j (fs. 235 último párrafo).
42. A su vez al referir el perito a las condiciones de circulación de una motocicleta y su capacidad de carga expone que: "el apartado manual de seguridad en el manejo se extrae que: " la distribución de peso de la carga debe efectuarse adecuadamente. Una distribución inadecuada afectará la estabilidad y el desempeño de la motocicleta. Además limita la Capacidad Máxima a dos (2) personas, añadiendo que: "el hecho de ésta limitación no solamente está dado en la relación potencia del motor/peso de traslado sino también incide en la estabilidad, maniobrabilidad del rodado en régimen de marcha normal" ; ...cuanto mayor sea el peso que deba soportar el vehículo menor será su capacidad de marcha - manifestada en la velocidad final y de reacción - y menor será la respuesta de frenado ante requerimiento- mayor distancia de frenado (fs. 236) señalando el perito también que: " si el conductor tiene disminuido su lugar de manejo por ocupación de un tercer ocupante, no tendrá la misma capacidad de reacción ni estabilidad que en condiciones normales previstas (fs. 237).
43. Dicho todo lo que antecede resulta esencial para el resultado de la litis determinar que maniobra intento hacer el actor si como lo sostiene la citada en garantía y el co demandado Garcia un adelantamiento prohibido, o como lo sostuvo el co demandado y conductor de la camioneta Schneider una maniobra de esquive afirmación que también efectúo el actor al demandar y que es sostenida por el propio actor en la declaración de fs. 209 y vta. y en la expresión de agravios de modo tal que como puede observarse a fs. 336 vta. punto 1., cuando reconoce que solo intentó una maniobra de esquive y no de sobrepaso, reconocimiento que demuestra palmariamente que no pudo o no tuvo el control de su vehículo, por lo que a mi juicio lo que intento realmente fue evitar el choque de atrás al no poder frenar ante la disminución de velocidad del vehículo que lo precedía, sino fuese así no puede explicarse porque otra razón podría haber intentado una maniobra de esquive, lo que se apoya también en lo dicho a fs. 337, 4º párrafo cuando textualmente expresa que: "que el actor nunca intentó una maniobra de sobrepaso, sino que el demandado realizó una abrupta y sorpresiva maniobra que introdujo un obstáculo insalvable en su línea de desplazamiento ".
44. De lo expresado la maniobra del codemandado Schneider no puede razonablemente entenderse como una abrupta maniobra, cuando circulando ambos en el mismo sentido de dirección y a marcha lenta el vehículo precedente pretende doblar siendo embestido por quien, reitero, circulando por detrás no atina o no puede frenar por las condiciones en que circulaba, intentando como última posibilidad de escape un esquive que le resultó infructuoso,
En este sentido: "Otra circunstancia a tener en consideración, es sin duda la calidad de embestidor que pueda asignarse a uno u otro de los protagonistas, en razón de la presunción jurisprudencial u hominis contraria al que, en aquél carácter no conservó plenamente el dominio de la unidad como lo exige el art. 65 de la ley 13.893" (Cfr.: "Romero c/Mori" 21/9/1984; "Reggiardo c/Folmer", 27/2/1986; "Quevedo c/ Richard", 14/7/1989; "Carames de Xavier c/ Rueda", L.A.S. 18/11/94; "Avila Luis Hugo C/Rueda Cristian Adrian S/Sumario", 11/10/2007, Nº7-5039a), conforme ello el vehículo embistente es el del actor, lo que demuestra que Franco no tuvo el dominio del vehículo como lo establece el art. 39 inc. b) de la ley 24.449.
45. De todo lo expuesto puede concluirse que se ha probado:
1) que actor carecía al momento del hecho de licencia habilitante por lo cual debe presumirse su inidoneidad para conducir el tipo de vehículo que conducía,
2) transportaba a su mujer y dos niños pequeños uno de pocos días de vida y ha reconocido que la conducción en dichas circunstancias no es fácil.
3) que iba pegado al vehículo que lo precedía (el del demandado)
4) que no intentó sobrepasar sino esquivar al vehículo que lo precedía ante la maniobra para doblar inciada por este;
5) que la calle era de tierra y no estaba en buenas condiciones,
6) que no previó que la camioneta pudiera intentar doblar a su izquierda.
46. Toda la prueba recolectada a lo largo del expediente es concluyente respecto a la conducta desaprensiva del actor no sólo respecto al cumplimiento de las normas de tránsito sino también en resguardo de su propia salud y la de su familia no por el hecho discutible de tener que transportar la familia de tan peligrosa manera sino y sobre todo por hacerlo sin prever los riesgos existentes en el tránsito ni las maniobras que pudieran realizar otros automóviles en el tránsito diario.
47. Por el contrario en el presente caso no observó conducta alguna reprochable al demandado dado que de su parte esta probado que conducía lentamente y si bien no se discute que intentó doblar a su izquierda en una calle de doble mano, tal cuestión carece de trascendencia respecto a quien circulaba por detrás conforme las circunstancias ampliamente desarrolladas en la presente, ya que dicha maniobra no debió aparejar ningún riesgo para quien proviniendo por detrás no intentaba sobrepasarlo, si éste hubiese adoptado la conducta necesaria respecto a la distancia para poder frenar su vehículo correctamente, más aún si el hecho ocurre al aproximarse a una encrucijada, por lo que pretender cargarle aunque sea en parte la responsabilidad por no poder demostrar en las especiales circunstancias del caso la utilización del guiño en una encrucijada urbana que es distinta a la ruta por la velocidad en que se mueven los vehículos constituye una prueba casi diabolica y para el caso carente de relevancia atento a las desproporcionadas y desconsideradas infracciones y omisiones del actor.
48. Por otra parte, cabe señalar que la admisión de la defensa planteada por el recurrente, es decir, la culpa total de la víctima en el siniestro, implica ni más ni menos que éste carece de un interés jurídico tutelable, ergo carece de acción y esta conclusión se debe hacer extensiva contra los demás accionados, que se benefician aún cuando no expresaron agravios contra la sentencia, por cuanto esa falta de acción es equiparable a la falta de legitimación activa y, siendo ésta presupuesto esencial para la admisibilidad de la acción, no constituyendo impedimento para así considerarla el hecho que, por no ser manifiesta, se declare al dictar la sentencia definitiva (Cfr. Palacio Lino "Derecho Procesal Civil", 2ª Ed. Abeledo Perrot 2011, actualizada por CAMPS Carlos E., Tº VI págs. 103/104).
En este orden de ideas es deber del juzgador, aún de oficio, advertir su falta y declararla respecto de todos los litisconsortes, incluso si como en el caso, el litis consorcio entre el conductor del vehículo y su propietario es facultativo; ello así porque, si el actor carece de acción contra uno de ellos, por ser el culpable absoluto del accidente, la demanda es infundada y el actor carece de acción contra todos los demandados.
49. Por otra parte, media un reciente precedente de la Excma. Sala Civ. y Com. del S.T.J.E.R., en un caso análogo al presente, en el que el conductor del rodado interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y prosperó, logrando revertir el pronunciamiento, rechazando en consecuencia íntegramente la demanda, no habiendo apelado el propietario del mismo. Si bien el fallo no es vinculante por haberse desestimado el recurso de inaplicabilidad planteado, resulta aplicable, al igual que los fallos de la Corte Suprema Nacional, en virtud de la autoridad moral de las decisiones del más Alto Tribunal Provincial.
En dicho caso, al ratificar la resolución de la Sala Civil, Comercial y Laboral de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, se sostuvo que al desaparecer la causa de la obligación solidaria de condena, no puede haber ningún demandado responsable, ya que si no lo es el conductor protagonista del accidente, menos aún el propietario y ello resulta así por cuanto tratándose de obligaciones solidarias e indivisibles en que a causa de la materia sustancial debatida se revierte la decisión, la misma, perjudica o beneficia a los demás que aunque no apelaron, igualmente resultan favorecidos. (cfr. STJER Sala CC, in re "Arrativel Juan Eduardo c/ Ayala Guillermo y otro s/ Sumario", Nº 5840, 13/10/2010).50.
Por todo lo expuesto propicio:
I) La admisión del recurso de apelación interpuesto a fs. 324/333vta. por el co demandado Marcelo Schneider,
II) El rechazo del recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 336/338.
III) En consecuencia de compartirse el criterio que sustento deberá revocarse la sentencia de fs. 281/287vta. y rechazarse la demanda con costas de ambas instancias a cargo del actor.
El Dr. Benedetto dijo: que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.
La Dra. Basaldúa dijo: que existiendo mayoría, hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto en los términos del art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9.234).
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente:
SENTENCIA:
Paraná, 23 de mayo de 2013.
Y visto: Por los fundamentos del Acuerdo que anteceden,
SE RESUELVE:1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 299.2º) Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 293 por el co demandado Marcelo Schneider contra la sentencia de fs. 281/287 que se revoca y en consecuencia rechazar la demanda interpuesta por el actor -Ricardo Sebastían Franco- contra Angel Esteban Garcia y Marcelo Fabian Schneider.3º) Costas de ambas instancias al actor, art. 65 del C.P.C. y C.4º) Adecuar los honorarios de primera instancia ..., arts. 3, 14, 26, 30, 31, 60 y 63 de la Ley 7046. Adecuar los honorarios del Perito Ingeniero Mecanico, ... y del Perito Médico ..., art. 13 y 72 de la Ley 1031/62 y art. 133 de L.O.T.5) Regular los honorarios de los letrados intevinientes en esta Alzada ..., arts. 3, 14, 63 y 64 de la Ley 7046.Regístrese, notifíquese y en estado bajen, sirviendo la presente de suficiente y atenta nota de remisión.Eduardo Romeo Carbó - Oscar Daniel Benedetto - Graciela Aída Basaldúa.Maria Claudia Fiore, Secretaria.
