ASOCIACIONES SINDICALES - LIBERTAD SINDICAL - SINDICATO SIMPLEMENTE INSCRIPTO (fallo)
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SÍNTESIS:
--- 1° ) "El amparo del artículo 47 de la LAS es, desde luego, el más amplio desde dicho punto de vista. Como hemos visto, resguarda todas las manifestaciones de la libertad sindical garantizadas por esta ley, debiendo entenderse que son tanto las explícitamente mencionadas como las que constituyan una derivación razonada de las mismas, o de principios constitucionales en su caso.
2°) La conjugación típica -"impedir" u obstaculizar"- subraya que no es menester una privación o supresión absoluta de la garantía, alcanzando con que la dificulte o restrinja, perturbando su ejercicio regular.
--- 3°) Se dice de este dispositivo que guarda con los otros mecanismos tutelares estudiados una relación de genero a especie, por cuanto deviene de aplicación residual al ámbito contemplado por los artículos 48 y 53 de LAS. Sin embargo, no hay razón alguna para predicar que el titular de un derecho específico carezca de protección genérica. Es decir, nada impide que un funcionario de entidad con personería gremial alcanzado por la estabilidad propia del artículo 48 recurra a esta vía tutelar -si por alguna razón así le conviniese- sometiéndose por supuesto a su propio diseño de procedencia y efectos.
--- 4°), la previsión tiene un vasto alcance que se extiende a todas las manifestaciones de la libertad sindical protegidas por la ley,
--- 5°) ... mientras la norma general permite que a la par de "cesar en la realización del acto discriminatorio" la condena incluya la obligación de "dejarlo sin efecto" y "reparar el daño moral y material ocasionados", el artículo 47 de la LAS, al menos en su interpretación más literal y estrecha, se detiene en el primero de los efectos ("el cese inmediato del comportamiento antisindical")." (cfr. Machado, José D. y Ojeda, Raúl; "Tutela Sindical: estabilidad del representante gremial", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, págs. 95/96).-
--- 6°) "El Art. 47° de la Ley N° 23.551 otorga acción a toda... asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por dicha ley, de donde surge y se explicita una concepción amplia, que apunta a que se trata de un derecho -como todos los derechos al decir de Sagüés-, que tiene raíz y fundamento en la Constitución, aunque esté directa o indirectamente regido por el derecho común. En este caso concreto, tanto el silencio como la negativa del Estado a proceder a habilitar el código, producen idéntica afectación al programa de acción sindical y al colectivo de los trabajadores, carece de sustento legal y aparece desmedida y teñida de arbitrariedad...". (cfr. fs. 4 pto. VIII).-
--- 7°) Se debe tener presente que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos, ya que esto implicaría privar al legislador de los medios necesarios para cumplir su cometido.-
--- 8°) Otra pauta constitucional que habrá de tenerse en cuenta es el standard de razonabilidad como test de constitucionalidad. Este criterio ha sido elaborado sobre la base del Preámbulo: afianzar la justicia; la razonabilidad como sentimiento corriente de lo justo como contrario a lo arbitrario; una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado.-
--- 9°) Sobre el principio de razonabilidad deben valorarse distintos aspectos.
--- En primer lugar debe haber una proporción de medio a fin entre la finalidad perseguida por el legislador y los medios que tiene en cuenta para arribar a ese fin.
--- En segundo término, no incumbe a los jueces sustituir a otros poderes del Estado: los jueces no pueden decir qué medio es el adecuado, sino que deben valorar el medio utilizado por el legislador a la luz de la ley fundamental.
--- El tercer principio es que las leyes deben mantener su coherencia con el texto constitucional durante todo el lapso que dure su vigencia en el tiempo, ya que podría ocurrir que una ley resulte apropiada en el momento que se la dictó e inconstitucional por circunstancias sobrevinientes.-
--- 10°) ... "para que el empleador (en este caso, el Estado) se encuentre obligado a la retención de los aportes en concepto de cuotas de afiliación, debe mediar resolución del Ministerio de Trabajo que así lo disponga", ... art. 38 de la Ley 23.551: "Los empleadores estarán obligados a actuar como agentes de retención de los importes que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial. Para que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención. Esta resolución se adoptará a solicitud de la asociación sindical interesada. El ministerio citado deberá pronunciarse dentro de los treinta (30) días de recibida la misma. Si así no lo hiciera, se tendrá por tácitamente dispuesta la retención. [...]".-
--- 11°) si bien el reconocimiento de ciertas ventajas a la organización "más representativa" no es axiomáticamente incompatible con el Convenio 87, sí lo es cuando "la distinción en favor de las asociaciones profesionales con personería gremial tiene por efecto conceder a las mismas una serie de derechos exclusivos que en realidad agotan las actividades propiamente sindicales de una organización".
--- 12°) ... "La libertad de asociación en "materia laboral", por ende, así como en su dimensión individual "no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad", en su dimensión social resulta "un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos" (ídem, párrs. 70/71).
--- 13°) Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interamericano, radica "básicamente", en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de "poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho" (Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C No. 72, párr. 156).
--- 14°) En todo caso, son dos dimensiones que "deben ser garantizadas simultáneamente", puesto que "[l]a libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga" (Huilca Tecse vs. Perú, cit., párrs. 70 y 72)." (Considerando Nº 6)
--- 15°) ... no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, "las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de [las] organizaciones que poseen la personería gremial", al paso que recordó: "cuando [...] el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales [...], la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse" (Observación individual sobre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989).
--- 16°) ... "el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable", es "necesario" que la distinción no tenga como consecuencia "conceder a las organizaciones más representativas [...] privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales".
--- 17°) ... la distinción no debería "privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm. 87" (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40. ed. revisada, 1996, párr. 309)." (Considerando Nº 8).-
--- 18°) "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo", se sostuvo que: "[...] no se requiere un mayor esfuerzo para concluir en que, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su artículo 52, la ley 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, indicada en el considerando 3.
--- 19°) La distinción legalmente establecida, i.e., el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el otro, mortifica dicha libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en las dos vertientes, individual y social, señaladas en “Asociación Trabajadores del Estado” (cit., especialmente, considerandos 3º, 6º y 8º).
--- 20°) ... el distingo constriñe, siquiera indirectamente, a los trabajadores individualmente considerados que se dispongan a actuar como representantes gremiales, a adherirse a la entidad con personería gremial, no obstante la existencia, en el mismo ámbito, de otra simplemente inscripta. Una situación análoga se produce en orden a los trabajadores que deseen afiliarse y verse representados sindicalmente.
--- 21°) ..., ataca la libertad de los sindicatos simplemente inscriptos y la de sus representantes, al protegerlos de manera menor que si se tratara de asociaciones con personería gremial, en un terreno de la actividad sindical que también es propio de aquéllos, y en el cual, de consiguiente, no se admiten privilegios.
--- 22°) ... “[l]a libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse..., cit., párrs. 70 y 72).".-
--- 23°) Un derecho de tamaña entidad como el de la libertad sindical, sobre el que se ha construido el sistema protectorio laboral, desprovisto de la posibilidad real y efectiva de su actuación -y en tanto la cuestión económica en nuestros días y nuestras sociedades resulta el combustible exigido para poner en marcha cualquier acción eficaz (al menos, en la visión dominante)- permanece en el terreno de una norma meramente voluntarista, de lo que se sigue que este inaceptable resultado viene a poner sobre la mesa que la discriminación peyorativa escrita en el art. 38 de la Ley N° 23.551 resulta inconstitucional -afectando idénticas normas
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FALLO COMPLETO
"SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE LA SALUD DE ENTRE RIOS C/SUPERIOR GOBIERNO DE ENTRE RIOS S/ AMPARO SINDICAL" EXPTE. Nº 11668 - PARANÁ, 21 de mayo de 2.014.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados "SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE LA SALUD DE ENTRE RIOS C/SUPERIOR GOBIERNO DE ENTRE RIOS S/ AMPARO SINDICAL" EXPTE. Nº 11668, traídos a despacho para dictar sentencia y de los que,
RESULTA:
Que a fs. 1/5 vta. comparecen los Sres. Marta Fabiana Arquiel y Alejandro Fernández en su calidad de Secretaria General y Secretario de Finanzas de la Comisión Directiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud de Entre Ríos, con el patrocinio del Dr. Carlos María Fenés, promoviendo demanda de amparo sindical contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos.
Manifiestan ser Secretaria General y Secretario de Finanzas respectivamente, de la Comisión Directiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud de Entre Ríos. Aclaran que la entidad cuenta con inscripción gremial otorgada por Resolución Nº 1076.-
Que el objeto de la pretensión de la acción interpuesta es la habilitación de un código de descuento para retener de los haberes de los trabajadores afiliados las cuotas sindicales. Refieren que el sindicato inició las actuaciones administrativas correspondientes para la habilitación, y la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas dictaminó que el sindicato carece de personería gremial, lo cual impide la retención de fondos.-
Posteriormente se inició un segundo expediente administrativo con la misma solicitud, de la cual arguye que no se obtuvo respuesta por lo que solicita el cese del comportamiento antisindical del Estado empleador al negarse injustificadamente a habilitar un código de descuento y su consecuente transferencia a la entidad gremial.-
Asimismo, solicitan se decrete medida cautelar innovativa ordenando al Estado habilitar el código para la retención de las cuotas sindicales de los trabajadores incluidos en el padrón.-
Requieren la declaración de inconstitucionalidad del artículo 38 de la Ley 23.551, fundan en derecho, formula reserva del caso federal, ofrece prueba y en definitiva solicita se haga lugar a la acción impetrada con costas a la contraria.-
A fs. 6/7 se tiene por entablada la demanda, se corre traslado de la misma a la demandada y se rechaza el dictado de la medida cautelar innovativa que pretendía la accionante.-
A fs. 11/17 se presenta el Sr. Fiscal de Estado, Dr. Julio César Rodríguez Signes, en representación del Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y contesta la demanda promovida en su contra, negando los hechos invocados en el promocional.-
Refiere que el artículo 38 de la Ley 23.551 es un derecho exclusivo de las asociaciones sindicales con personería gremial. Arguye una falta de comportamiento antisindical y plantea la inadmisibilidad de la vía elegida por la actora.-
Contesta el planteo de inconstitucionalidad, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y solicita el rechazo de la acción planteada.-
A fs. 18 se tiene por contestada en término la demanda y se ordena correr traslado, obrando a fs. 20/21 escrito del accionante.-
A fs. 116 se ordena que los presentes autos pasen a despacho para dictar sentencia, lo que se cumple a fs. 116 vto.-
CONSIDERANDO:
I).- Que el asunto en debate, se construye a partir de la encontrada retórica procesal escrita en sendos escritos de instancia y de réplica, y refiere a la postulación actoral enderezada a obtener la habilitación de un código de descuento "para retener de los haberes de los trabajadores afiliados las cuotas sindicales, para su posterior depósito en la Cuenta Corriente [...], quedando las mismas a disposición del Sindicato" (cfr. fs. 1 pto. III), demanda a la que se opone el resistente alegando por un lado, la inadmisibilidad de la vía elegida, y por otro oponiéndose al planteo de inconstitucionalidad formulado en relación al art. 38 de la Ley N° 23.551, afirmando que en los precedentes "Rossi c/Estado Nacional", y "A.T.E. c/Ministerio de Trabajo" se ventilan cuestiones ajenas a las aquí debatidas, y que "el hecho de que una asociación sindical deba gestionar sus derechos en forma autónoma y sin la intermediación del Estado mediante un código de descuento y sin la asunción de una responsabilidad extra, nos preguntamos, ¿priva al Sindicato simplemente inscripto de ejecutar su plan de acción y sus fines?. Desde luego, a nuestro juicio, no se produce tal privación", exhibiendo una particular visión del asunto y asegurando: "lo que pretende la actora con el código de descuento, en definitiva, no es salvaguardar su plan de acción y sus fines. Lo que pretende, bajo el agradable manto del Derecho a la Libertad Sindical, es -mediante un ejercicio abusivo de tal derecho- trasladar al Gobierno de Entre Ríos una carga burocrática que el Estado no tiene la obligación de asumir y soportar. Es que el Gobierno de la Provincia de Entre Ríos tiene compromisos al respecto, por ejemplo con instituciones financieras como el BERSA, que se verían afectados con medidas como la demandada".-
II).- En este marco dialéctico, entendemos indispensable la transcripción de la norma que, a la par que viene a dar respuesta sin cortapisas a la pretensión de la demandante, pulveriza el argumento de repulsa, que reduce el planteo a un escenario utilitarista que procura aventar los "inconvenientes" que habría de originarle la retención de las cuotas sindicales por la que se brega.
El art. 14 bis de la Constitución Nacional trae escrito con pluma histórica -en términos de lucha obrera y conquistas inalienables- que: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.".-
III).- Bajo el influjo de tal vector axiológico que condiciona de principio a fin la labor adjudicativa, se impone en primer lugar dejar sentado la naturaleza de la protección legislada en el art. 47 de la L.A.S., a fin de determinar la procedencia de la acción intentada invocando la protección allí prevista.-
Se ha dicho al respecto que: "El amparo del artículo 47 de la LAS es, desde luego, el más amplio desde dicho punto de vista. Como hemos visto, resguarda todas las manifestaciones de la libertad sindical garantizadas por esta ley, debiendo entenderse que son tanto las explícitamente mencionadas como las que constituyan una derivación razonada de las mismas, o de principios constitucionales en su caso.
La conjugación típica -"impedir" u obstaculizar"- subraya que no es menester una privación o supresión absoluta de la garantía, alcanzando con que la dificulte o restrinja, perturbando su ejercicio regular.
Se dice de este dispositivo que guarda con los otros mecanismos tutelares estudiados una relación de genero a especie, por cuanto deviene de aplicación residual al ámbito contemplado por los artículos 48 y 53 de LAS. Sin embargo, no hay razón alguna para predicar que el titular de un derecho específico carezca de protección genérica. Es decir, nada impide que un funcionario de entidad con personería gremial alcanzado por la estabilidad propia del artículo 48 recurra a esta vía tutelar -si por alguna razón así le conviniese- sometiéndose por supuesto a su propio diseño de procedencia y efectos.
De cualquier manera, en cuanto a su objeto, la previsión tiene un vasto alcance que se extiende a todas las manifestaciones de la libertad sindical protegidas por la ley, y entre ellas a los de sus artículos 4º y 12 (libertades de pertenencia y fundación, de reunión, de petición, de participación y electorales, 7º (no discriminación), 8º (democracia interna), respecto de los trabajadores individuales, y de los artículos 5º y 6º (autonomía sindical), 22 (inscripción de la entidad), 25 (obtención de la personería gremial), 23, 31 y 43 (ejercicio de la función representativa), respecto de las entidades gremiales.
Este amparo -genérico en la economía de LAS- deviene a su vez especie si se le relaciona con la ley 23.592 (del 23-8-98), cuyo artículo 1º incluye como supuesto de discriminación prohibida por sus previsiones la fundada en "opinión política o gremial".
El régimen probatorio -en principio a cargo de la víctima- es idéntico en uno u otro caso, pero mientras la norma general permite que a la par de "cesar en la realización del acto discriminatorio" la condena incluya la obligación de "dejarlo sin efecto" y "reparar el daño moral y material ocasionados", el artículo 47 de la LAS, al menos en su interpretación más literal y estrecha, se detiene en el primero de los efectos ("el cese inmediato del comportamiento antisindical")." (cfr. Machado, José D. y Ojeda, Raúl; "Tutela Sindical: estabilidad del representante gremial", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, págs. 95/96).-
Luego la demandante lo explica con claridad al señalar que: "El Art. 47° de la Ley N° 23.551 otorga acción a toda... asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por dicha ley, de donde surge y se explicita una concepción amplia, que apunta a que se trata de un derecho -como todos los derechos al decir de Sagüés-, que tiene raíz y fundamento en la Constitución, aunque esté directa o indirectamente regido por el derecho común. En este caso concreto, tanto el silencio como la negativa del Estado a proceder a habilitar el código, producen idéntica afectación al programa de acción sindical y al colectivo de los trabajadores, carece de sustento legal y aparece desmedida y teñida de arbitrariedad...". (cfr. fs. 4 pto. VIII).-
Por lo demás, la postura del reclamado, lejos de exhibirse acotada a la observancia de lo previsto en el art. 38 de la L.A.S., aparece como identificada plenamente con la norma en cuestión y su discurso se lee como un férreo alegato en contra de los argumentos de la entidad sindical, y por lo mismo encuadra en la hipótesis normativa y válida la promoción de la presente demanda.-
IV).- En punto a la inconstitucionalidad articulada, corresponde recordar que ha dicho nuestro Máximo Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado "última ratio" del orden jurídico (Fallos 260:153; 264:364; 286:76; 228:325, etc.) y constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia (Fallos 260:153). La inconstitucionalidad debe estar suficientemente fundada y demostrarse la lesión con referencia a las circunstancias concretas de la causa (Fallos 258:255; 276:303; etc.) y, asimismo, la declaración de inconstitucionalidad no puede fundarse en consideraciones generales, meramente abstractas o simplemente teóricas, requiriendo no sólo que la norma impugnada cause agravio, sino su demostración, que sirve de fundamento a la impugnación en el caso concreto.-
Se debe tener presente que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos, ya que esto implicaría privar al legislador de los medios necesarios para cumplir su cometido.-
Otra pauta constitucional que habrá de tenerse en cuenta es el standard de razonabilidad como test de constitucionalidad. Este criterio ha sido elaborado sobre la base del Preámbulo: afianzar la justicia; la razonabilidad como sentimiento corriente de lo justo como contrario a lo arbitrario; una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado.-
Asimismo, toda reglamentación de derechos, de acuerdo con la doctrina de la C.S.J.N. interpretando el art. 28 de la C.N., debe ser razonable para no desnaturalizar los derechos que la ley fundamental reconoce.-
Sobre el principio de razonabilidad deben valorarse distintos aspectos.
--- En primer lugar debe haber una proporción de medio a fin entre la finalidad perseguida por el legislador y los medios que tiene en cuenta para arribar a ese fin.
--- En segundo término, no incumbe a los jueces sustituir a otros poderes del Estado: los jueces no pueden decir qué medio es el adecuado, sino que deben valorar el medio utilizado por el legislador a la luz de la ley fundamental.
--- El tercer principio es que las leyes deben mantener su coherencia con el texto constitucional durante todo el lapso que dure su vigencia en el tiempo, ya que podría ocurrir que una ley resulte apropiada en el momento que se la dictó e inconstitucional por circunstancias sobrevinientes.-
Sentado ello, tal como señala la pretendiente a fs. 1 vta. "para que el empleador (en este caso, el Estado) se encuentre obligado a la retención de los aportes en concepto de cuotas de afiliación, debe mediar resolución del Ministerio de Trabajo que así lo disponga", y conforme surge del art. 38 de la Ley 23.551: "Los empleadores estarán obligados a actuar como agentes de retención de los importes que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial. Para que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención. Esta resolución se adoptará a solicitud de la asociación sindical interesada. El ministerio citado deberá pronunciarse dentro de los treinta (30) días de recibida la misma. Si así no lo hiciera, se tendrá por tácitamente dispuesta la retención. [...]".-
Autorizada doctrina acompaña la argumentación de instancia al sostener, con indiscutible lógica, que: "el paradigma basado en la unidad de acción ha sufrido - al igual que las formas de gobierno no virtuosas de Aristóteles- algún grado de distorsión cuando se ha pretendido que aquélla estaba condicionada por la unidad de concepción. Toda vez que ésta última se ha entendido como supresión del disenso y no como producto de discusiones previas, ha derivado en un verticalismo intolerante que no excluyó formas violentas de resolver las disputas internas.
Tampoco ignoramos que en otras ocasiones la supuesta "diversidad de concepción" -al interior de los sindicatos- no ha sido sino la excusa para descarnadas confrontaciones por el poder, revestidas de imputaciones cruzadas de servir a intereses extraños.
Empero, estas patologías no debieran ser el árbol que tapa el bosque. Tanto o más dañoso a los intereses estratégicos de los agremiados podría ser que dichas disputas internas mal metabolizadas se tradujeran, además, en presentarse formalmente divididos en el escenario de la conflictividad externa frente a la patronal o el Gobierno.
No hay ninguna razón a priori por la cual esté garantizado o sea dable suponer que la formación de consensos razonables, que ha sido imposible al interior del sindicato mayoritario, derive naturalmente por la sola circunstancia de reconocer una pluralidad igualitaria.
Es obvio que sobre una hipótesis así sólo pueden formarse conjeturas, pero, teniendo en cuenta lo ocurrido en el terreno de la política, todo parece indicar que una vez abandonado el paradigma del partido como "barco", como "gran contenedor", lo que sigue es una secuencia de fracturas y de organizaciones de alta volatilidad en la que los errores parecen ganarles a los ensayos, las nuevas incredulidades a las viejas convicciones y la inoperancia a la eficacia.
Por otra parte, reiteramos, no deben confundirse las críticas al modelo en sí con las que, aceptando sus ventajas teóricas, ponen énfasis en su perfectibilidad.
El grave problema parece estar centrado en el exceso de prerrogativas exclusivas que convierten al sindicato simplemente inscripto, al expresivo decir de Goldín, en un "no sindicato".
La promoción o incentivo de la unidad parece haber llegado demasiado lejos, al punto de abortar en los hechos el postulado de libertad sindical fundacional o constitutiva (pluralidad sindical).
Hace ya 30 años que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, con referencia a las leyes 14.455 y 20.615, objetó sobre el tema que si bien el reconocimiento de ciertas ventajas a la organización "más representativa" no es axiomáticamente incompatible con el Convenio 87, sí lo es cuando "la distinción en favor de las asociaciones profesionales con personería gremial tiene por efecto conceder a las mismas una serie de derechos exclusivos que en realidad agotan las actividades propiamente sindicales de una organización".
Un programa serio y necesario de reformas debiera repensar las técnicas de modo que, sin resentir la unidad de representación como resultado, haga siquiera concebible una actuación del sindicato minoritario y, sobre todo, permeabilizar las condiciones de disputa de la personería gremial.
Es perfectamente posible defender la unidad de representación sin confundirla con la perpetuidad en su ejercicio de la organización que llegó primero.
Es claro que para disputar alguna vez la personería gremial, una asociación concurrente debe, primero, gozar de un medio ambiente legal favorable a su nacimiento y crecimiento que le permita, si demostrara eficiencia, devenir en más representativa.
Excede nuestro propósito, en esta obra, discutir todas y cada una de las prerrogativas. Pero parece evidente que revisar al menos las tocantes a la recaudación de la cuota mediante retención patronal, la exigencia de afiliación a la mayoritaria para representar al personal del establecimiento, la imposición de convocar al ejercicio de medidas de acción sindical de alcance local (en el establecimiento en que fuera mayoría) y la protección de algunos de sus dirigentes son exigencias "de mínima" contra las que no se nos ocurre ningún argumento razonable.
E igualmente la revisión del sistema de desplazamiento de personería, en que las ventajas reconocidas a la más antigua son francamente inconsistentes con la propia definición de la "regla de mayoría".
Su reglamentación razonable no cubriría solamente las exigencias de la libertad sindical colectiva sino también las del postulado democrático.
Es caso obvio que el más importante de los derechos de las minorías (aparte del de expresarse y disentir) es el de no tener obstáculos irrazonables para llegar a convertirse en mayoría.
Y no lo es menos que un "modelo" en el cual la asociación simplemente inscripta carece de los atributos mínimos para realizar cualquier acción sindical, razón de ser de su existencia y "credencial" para juzgar su eficacia por parte de los agremiados, cumple un rol semejante al de un hipotético sistema de muchos partidos políticos en el que sólo a uno se le permitiera presentarse a elecciones u ocupar cargos públicos." (cfr. obra sup. citada, págs. 62/64).-
Por lo demás, es tal el entendimiento que sobre la problemática antes referida, ha propiciado el Alto Tribunal, al decidir en los citados precedentes "A.T.E." y "Rossi".-
De los autos "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales" del 11/11/2.008, se lee que "La libertad de asociación en "materia laboral", por ende, así como en su dimensión individual "no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad", en su dimensión social resulta "un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos" (ídem, párrs. 70/71).
Y esta libertad, como también lo ha entendido el tribunal interamericano, radica "básicamente", en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de "poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho" (Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C No. 72, párr. 156).
En todo caso, son dos dimensiones que "deben ser garantizadas simultáneamente", puesto que "[l]a libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga" (Huilca Tecse vs. Perú, cit., párrs. 70 y 72)." (Considerando Nº 6) y que: "[...] ya en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23.551, la Comisión de Expertos [en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT] advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, "las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de [las] organizaciones que poseen la personería gremial", al paso que recordó: "cuando [...] el legislador confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales [...], la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse" (Observación individual sobre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1989).
Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art. 5.3), "el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable", es "necesario" que la distinción no tenga como consecuencia "conceder a las organizaciones más representativas [...] privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales".
En otras palabras, la distinción no debería "privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm. 87" (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40. ed. revisada, 1996, párr. 309)." (Considerando Nº 8).-
Luego, en los autos "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo", se sostuvo que: "[...] no se requiere un mayor esfuerzo para concluir en que, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su artículo 52, la ley 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, indicada en el considerando 3.
La distinción legalmente establecida, i.e., el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el otro, mortifica dicha libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en las dos vertientes, individual y social, señaladas en “Asociación Trabajadores del Estado” (cit., especialmente, considerandos 3º, 6º y 8º).
Esto es así, en primer lugar, puesto que el distingo constriñe, siquiera indirectamente, a los trabajadores individualmente considerados que se dispongan a actuar como representantes gremiales, a adherirse a la entidad con personería gremial, no obstante la existencia, en el mismo ámbito, de otra simplemente inscripta. Una situación análoga se produce en orden a los trabajadores que deseen afiliarse y verse representados sindicalmente.
Y, en segundo término, ataca la libertad de los sindicatos simplemente inscriptos y la de sus representantes, al protegerlos de manera menor que si se tratara de asociaciones con personería gremial, en un terreno de la actividad sindical que también es propio de aquéllos, y en el cual, de consiguiente, no se admiten privilegios.
Las dos dimensiones mencionadas, procede observarlo, “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “[l]a libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse..., cit., párrs. 70 y 72).".-
Adhiriendo sin reservas a lo expresado por nuestro Máximo Tribunal y cuyos conceptos encajan sin fisuras en la médula del debate en curso, y vueltos a las constancias del sub-case, se percibe aquí con la mayor evidencia una tensión entre las normas de fondo y forma (en palabras de Diana Cañal, "Decisiones Judiciales"), y en definitiva se advierte que la garantía constitucional se desdibuja en su reglamentación hasta relativizar su sentido para adquirir uno nuevo, seccionando su matriz axiológica y a la vez que torciendo su letra, tornando ficcional su ejercicio.-
A esta altura se impone retomar la dialéctica del resistente cuando asegura que el hecho de que la asociación sindical deba gestionar sus recursos en forma autónoma y sin la intervención del Estado mediante un código de descuento no priva al sindicato simplemente inscripto de ejecutar su plan de acción y sus fines.
Este razonamiento luce -al menos- desligado de la realidad, ignorando incluso la telesis del aquí combatido art. 38, toda vez que si tal prerrogativa ha sido otorgada con exclusividad a las asociaciones sindicales con personería gremial, ello viene a enrostrar que se trata de un derecho sólidamente encadenado al funcionamiento de aquéllas.-
Ello equivale a sostener casi, como en una genial viñeta de Quino situada en el medioevo, que el rey ha decidido que los campesinos tienen la libertad de pensar lo que quieran en relación al monarca y su gobierno... pero no pueden decirlo.-
Un derecho de tamaña entidad como el de la libertad sindical, sobre el que se ha construido el sistema protectorio laboral, desprovisto de la posibilidad real y efectiva de su actuación -y en tanto la cuestión económica en nuestros días y nuestras sociedades resulta el combustible exigido para poner en marcha cualquier acción eficaz (al menos, en la visión dominante)- permanece en el terreno de una norma meramente voluntarista, de lo que se sigue que este inaceptable resultado viene a poner sobre la mesa que la discriminación peyorativa escrita en el art. 38 de la Ley N° 23.551 resulta inconstitucional -afectando idénticas normas a las señaladas por la C.S.J.N.-, debiendo en consecuencia receptarse el planteo actoral y ordenar al accionado Superior Gobierno de Entre Ríos, que proceda a habilitar un código de descuento para retener de los haberes de los trabajadores afiliados, las cuotas sindicales, para su posterior depósito en la Cuenta Corriente N° 01-604766/1 abierta en el Nuevo Banco de Entre Ríos, quedando las mismas a disposición del Sindicato.-
V).- Así las cosas, por las razones expuestas en los considerandos que anteceden,
FALLO:
I).- Haciendo lugar a la demanda interpuesta por el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA SALUD DE ENTRE RÍOS en contra del SUPERIOR GOBIERNO DE ENTRE RIOS y en consecuencia declarando la inconstitucionalidad planteada en relación al art. 38 de la Ley N° 23.551, ordenado la habilitación de un código de descuento para retener las cuotas sindicales de los haberes de los trabajadores afiliados -de conformidad a lo dispuesto en el considerando IV), que doy aquí por reproducido-, lo que deberá cumplimentarse dentro de los diez días de notificado de la presente.-
II).- Imponiendo las costas a la parte demandada quien ha resultado vencida (arts. 38 y 141 del C.P.L. y 65 del C.P.C. y C.).-
III).- Difiriendo la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva del juicio.-
IV).- Regístrese, notifíquese personalmente o por cédula a las partes, devuélvase bajo recibo la documental presentada, y oportunamente archívese.-
DRA. NANCI A. BAUTISTA
JUEZA LABORAL
UN FALLO EN LÍNEA CON LA LIBERTAD SINDICAL
Se ha definido a los derechos fundamentales como aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres Humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones).
Los derechos fundamentales son la base de la igualdad jurídica. De hecho, en la experiencia histórica tales intereses coinciden con las libertades y con las demás necesidades de cuya garantía, conquistada al precio de luchas y revoluciones, dependen la vida, la supervivencia, la igualdad y la dignidad de los seres humanos.
Estos derechos no son alienables o negociables sino que corresponden a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos insalvables para todos los poderes tanto públicos como privados.
El derecho a la libertad sindical es un derecho humano fundamental.
Un movimiento sindical libre y democrático solo puede desarrollarse dentro de un clima en el que se respeten y garanticen los derechos fundamentales.
El Estado debe garantizar la vigencia de éstos en todos los ámbitos, especialmente si entendemos que estos derechos se afirman además como leyes de los más débiles.
La Jueza Dra. Nanci Bautista ha partido de una valorización correcta de las distintas dimensiones que al decir de Justo López constituye un conjunto de poderes individuales y colectivos[1].
Dentro las observaciones que se le hicieron al régimen legal argentino, en cuanto a la determinación del sindicato más representativo, es la necesidad de que esta está reglada por criterios objetivos: igualdad para todas las organizaciones, grados y tipologías sindicales.
Durante la vigencia la ley 23.551, continuaron las observaciones a la ley argentina, por parte del Comité de Libertad Sindical y las Comisiones de Expertos, que podemos sintetizarlas:
restricciones para el otorgamiento de la personería gremial a sindicatos de empresa y de oficio, profesión o categoría (art. 29 y 30 – Ley 23.551) cuando ya existiera un sindicato de actividad o una unión con dicha personería para los trabajadores respectivos, infringiendo el art. 2º del convenio nº 87;
privilegios concedidos a las asociaciones con personería gremial, retenciones de cotizaciones sindicales, exenciones fiscales, representación en la empresa y protección especial a estos representantes (art. 38, 39, 41, 48 y 52 - Ley 23.551), cuando ya existiera un sindicato de actividad o una unión con dicha personería para los trabajadores respectivos (también infringe el artículo del Convenio nº 87 de la O.I.T.). Según la Comisión, cuando el legislador confiere a los sindicatos ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales, la concesión de tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza, que influya indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que deseen afiliarse (art. 2º del convenio nº 87).
La observación más acabada la dio la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones al decir que “...la ley número 23.551 de 1988 que se encuentra en contradicción con el convenio... “El artículo 38, que sólo permite a las asociaciones con personería gremial pero no a las simplemente inscriptas, la retención en nómina de las cuotas sindicales;”.
En efecto, los derechos allí enunciados deben ser equiparables también a la luz del principio de igualdad, entre las entidades simplemente inscriptas y las entidades con personería gremial.
Sin apartarme del criterio de la Comisión de Expertos, “...que el cúmulo de privilegios puede influir indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que desean afiliarse...” el cotejo que se desarrolla con este conjunto de derechos concentrados en los sindicatos con personería “influye indebidamente”, sobre la voluntad de los trabajadores (libertad sindical individual).
El artículo 38 de la ley 23.551 sólo permite la retención por nómina de las cuotas que deban tributar los trabajadores en concepto de "cuota de afiliación u otros aportes" a las asociaciones con personería gremial pero no a las meramente inscriptas.
El fallo toma dicha orientación en consonancia con las observaciones de la O.I.T. y en consonancia con los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia “ATE c/ Ministerio de Trabajo Rossi. Adriana. María c/Estado. Nacional - Armada Argentina. Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) y otros c/ s/ Inconstitucionalidad”, extiende derechos que fueran observados por la comisión de expertos a las entidades simplemente inscriptas.
El “derecho a nomina” es un derecho calificado `por los organismos de control de la OIT como un “privilegio” a favor de las entidades con personería gremial.
Lo que se buscó tutelar desde la ley sindical es al propio “sindicato con personería gremial”, en desmedro de otros sujetos, que sin formar parte de dicho instituto intentaron (y mas aún ahora: intentan) ejercer el derecho individual o colectivo de la libertad sindical constitutiva, y/o simultáneamente, de la libertad sindical dinámica (conflicto y negociación).- en desmedro de quien mas lo necesita, cual es el representante de una entidad sin dicho reconocimiento o el que pretende ejercer la libertad sindical constitutiva.
Machado y Ojeda afirman que si alguna esfera de protección corresponde a las entidades “simplemente inscriptas” ella no podrá derivarse de la representatividad del interés colectivo o gremial sino, en todo caso, de los principios constitucionales y legales de libertad de asociarse y de pluralidad sindical.-[2].
El sistema de ordenación de fuentes del derecho establecido en la nueva norma constitucional (Art.75, Inc. 22):
--- a) instrumentos de derechos humanos que han sido dotados de jerarquía constitucional, integran el “bloque de constitucionalidad” y comparten con la constitución la misma supremacía;
---b) otros tratados de derechos humanos que, sin estar enunciados en el inciso 22 2da. Parte, pueden adquirir la misma jerarquía constitucional sin requerir de un nuevo proceso constituyente, bastando para ello la aprobación por el Congreso, con una mayoría calificada (2/3 de cada cámara);
---c) el resto de los tratados, celebrados con otras naciones o con organizaciones internacionales, que cuentan con jerarquía superior a las leyes[3].
En todo caso, los derechos fundamentales, como el de “libertad sindical”, transitan por andariveles superiores a lo que hasta ahora se venía respondiendo en la coyuntura desde la legislación común.
Por esa razón, desde la óptica constitucional, realzada con la reforma de 1994, la Corte interpretó de tal forma el contenido de aquellos derechos que “el modelo sindical argentino”, ha quedado como un “Modelo para armar”[4].
El Convenio de OIT es un tratado internacional, sujeto a las mismas obligaciones que cualquier tratado (Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados) pero, además, a las propias obligaciones que impone la pertenencia a la organización internacional que los adopta y establece los procedimientos de control por intermedio de La Comisión de expertos en Convenios y Recomendaciones, el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Aplicación de Normas y recomendaciones de la Conferencia de la OIT.
El artículo 38 sólo permite la retención por nómina de las cuotas que deban tributar los trabajadores en concepto de “cuota de afiliación u otros aportes” a las asociaciones con personería gremial pero no a las meramente inscriptas.-
A raíz de la queja contra el Gobierno argentino del Sindicato de Trabajadores de LOCKHEED contra Airkraft Argentina S.A. (Caso 2.050) y ante la negativa de la empresa a retener la cuota sindical de los trabajadores afiliados, “el Comité pide al Gobierno que tome medidas para que en lo que respecta a retención en nómina de las cuotas sindicales la legislación no discrimine a organizaciones sindicales simplemente inscriptas respecto de las que gozan de personería gremial.
Este criterio fue ratificado recientemente en fallo del 2012 de la Sala I de la CNAT: En orden a tales consideraciones, si bien es cierto que la C.S.J.N. reiteradamente ha señalado que por la gravedad de sus implicancias en el orden jurídico vigente, la declaración de inconstitucionalidad o de alguna de sus partes, constituye un acto de suma gravedad institucional y que debe ser considerada "última ratio" del orden jurídico (Fallos 288:325; 324:3345; 325:645), entre otros, al que solo corresponde llegar una vez establecida su contradicción con los preceptos de la Ley Fundamental (Fallos 296:117) no es menos cierto que en este caso en particular, conforme las consideraciones vertidas, el Art. 38 de la Ley 23551 vulnera el derecho a la libertad de asociación sindical amparado por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional a la par que resulta contrario a los principios y derechos fundamentales consagrados en el convenio nro. 87 de la O.I.T.[5]
Para concluir el fallo esta en marcado en la corriente jurisprudencial y permite que tribunales de la Provincia de Entre Ríos coloque a sus jueces en la mas avanzada concepción de derechos fundamentales y constituye, entonces, un hito dentro de la lucha por la libertad sindical.
Horacio David Meguira
Director del Depto. Jurídico CTA
Profesor Adj. Reg. Por Concurso de la U.B.A.
[1] Justo Lopez, Libertad Sindical, Derecho Colectivo del Trabajo, Editorial La Ley , pag. 81
[2]Machado , J.D. y Ojeda R.H. “ … justifica un tratamiento diferenciado entre los representantes de asociaciones “simplemente inscriptas” y “con personería gremial”, con protección mas intensa respecto de estas últimas, en tato el gremio es el destinatario de última instancia de la tutela y el sindicato mas representativo una herramienta o medio del interés colectivo”
[3] Gianibelli, Guillermo, op. Citada.
[4] Duarte, David El modelo sindical argentino: “Modelo para armar”. www.observatoriocta.org.ar.
[5] Sindicato de Trabajadores de Salud del Hospital Posadas vs. Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Producción de la Nación y otro s. Juicio sumarísimo Fecha: 30/08/2012Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala I Fuente: Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.Cita: Sala I RC J 8872/12
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