FRAUDE:
En los casos en que se pretende interponer una empresa al efecto de que el trabajador quede fuera, total o parcialmente, de la protección del contrato de trabajo y de esa forma evadir el empleador sus obligaciones frente al Derecho del Trabajo, los organismos de seguridad social, las obras sociales y asociaciones sindicales, nos encontramos ante una conducta tipicamente fraudulenta que produce una serie de consecuencias que debe el empleador reparar, todas ellas consecuencias del contrato de trabajo.-
Estas conductas encuandran en el art. 14 L.C.T. y en consecuencia son nulas ya que todo contrato por el cual se procede con simulación o fraude a la ley laboral, interponiendo una persona jurídica o física, adolece de esta ilicitud que le impide producir efectos jurídicos y la relación, en base al principio de la realidad objetiva, queda regida por la LCT..-
El fraude a la ley de trabajo consiste en la ingeniosa interposición de una persona jurídica o física que es solo un sujeto de paja, al efecto de lograr el incumplimiento de normas de orden público que resguardan los Derechos de los trabajadores, e incumplir con sus obligaciones previsionales, de obras sociales y de abonar la cuota sindical, tratando de quedar a salvo de toda sanción, de toda responsabilidad.-
"Los negocios fraudulentos son negocios reales indirectos, que tienden a conseguir, con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados, el mismo resultado que la ley prohibe, o, por lo menos, uno equivalente.- Y si se entiende que el Juez ha de aplicar la ley, no a la letra, sino según su contenido espiritual, debe negar eficacia a aquellos negocios que, si bien no prohibidos directamente, producen bajo otra forma los mismos resultados. Para ello, el Juez, ha de buscar el fin de la ley en todas las direcciones posibles y no tanto haciendo investigaciones sicológicas, cuanto examinando si el resultado objetivamente perseguido por medios indirectos coincide con el resultado prohibido.- [FRANCISCO FERRARA, "La Simulación de los Negocios Jurídicos - pag. 84- Ed. Revista de Derecho privado - Madrid-]"
"El fraude a la ley por adopción arbitraria de una figura contractual distinta de la laboral, o en cualquier otra forma, implica causa ilícita o abuso del derecho; por consecuencia, tampoco exime del acatamiento a la ley .- " [Krotoschin, pag. 76 - N° 49]
Desde el momento en que la ley quiere impedir un cierto resultado práctico, es decir, que una persona contraiga un vínculo incompatible con su situación, o sospechoso en la misma, o que obtenga un beneficio vedado, es indispensable que la relación contraida por la persona interpuesta se declare nula, como si hubiera sido establecida directamente por una persona incapaz, así surge del texto expreso del art. 14 LCT..-
En los convenios colectivos de trabajo tenemos por ejemplo el art. 44 del CCT, de los periodistas profesionales que establece la prohibición a las empresas periodísticas de utilizar los servicios de contratistas, subcontratistas o concesionarios, si éstos no pagaran a su personal el salario correspondiente a la tarea que desempeñen y no efectuaran los aportes de ley correspondientes a la seguridad social, aportes sindicales y convencionales.
Agrega que cada empresa periodística será responsable solidariamente del cumplimiento de las obligaciones por parte de los contratistas, sub-contratistas o concesionarios, solidaridad que se hace extensiva en los casos de accidente y enfermedades sobrevinientes a consecuencia de las tareas encomendadas.-
La realidad fáctica indicada también puede encuadrar dentro del art. 31 LCT., atento a que la empresa interpuesta fraudulentamente, generalmente es parte del grupo económico, o es una creación o es utilización que del grupo al efecto de la comisión del fraude.-
Ello es así debido a que aunque cada una de ellas tenga personalidad jurídica propia, están de tal modo relacionadas que constituyen un conjunto económico de carácter permanente.-
Esta situación las lleva a ser a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.-
La conducta en fraude a la ley de interposición de la empresa para evadir el cumplimiento del total de la normativa de trabajo, más que al trabajador no se lo hubiese registrado en la documentación fijada, se le abonasen salarios ínfimos, no se realizaran los aportes previsionales, de obras sociales ni sindicales por estos trabajos demuestran las maniobras fraudulentas y conducción temeraria.-
Estas conductas fraudulentas son ilícitas ya que violan el art. 14 bis de la Const. Nacional ya que el trabajo en sus diversas formas, deja de gozar de la protección de las leyes, y el trabajador no tiene aseguradas condiciones dignas y equitativas de labor, ni la igual remuneración por igual tarea y su protección contra el despido arbitrario se ve cecernado.-
El comportamiento fraudulento se encuentra a contra-pelo de uno de los principios rectores del derecho del trabajo: el de primacía de la realidad, que permite dejar de lado las formalidades para descubrir el substractum jurídico subyacente y evitar el fraude.-
Existe un conjunto económico cuando hay unidad, -o sea uso común de los medios personales, materiales e inmateriales-, y subordinación empresaria en razón de existir capitales y negocios comunes, amen de condicionamiento en las decisiones, comunidad de personal, el que suele intercambiarse -siguiendo las necesidades de servicio- de una sociedad a otra., quedando configurada una sola relación laboral que vincula al trabajador con algrupo empresario.-
NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD.
Los arts. 7 y 12 LCT, establecen la nulidad y dejan sin valor toda convención de partes o acto unilateral que suprima o reduzca los derechos previstos en LCT., los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.-
El fraude de hacer figurar al negocio jurídico laboral, como una relación del trabajador con una persona o una empresa interpuestas, pretende suprimir todos los derechos previstos en LCT., leyes jubilatorias, de obras sociales, convenciones colectivas, que rige su actividad; ergo, el acto jurídico frudulento es nulo, así debe requerise sea declarado, peticionando se haga cumplir todas las obligaciones evadidas por el empleador emanadas de LCT., ANSSES, Obras Sociales, aportes Sindicales, etc.-.-
NULIDAD POR DISCRIMINACIÓN:
La clandestinización parcial o total del contrato de trabajo es un modo sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados, en este caso y viola la igualdad de trato, y ante la ley.-
La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplientes, al Estado, etc. y coloca al Poder Judicial ante el desafío de regularizar la situación ante este ilícito.-
Esta conducta fraudulenta viola el principio de igualdad ante la ley establecido por el art. 16 C.N., ya que el trabajador que la padece es tratado en forma peyorativa respecto de los trabajadores a los que se les aplica la norma laboral protectoria y quedando el discriminado fuera de ese marco legal de orden público.-
Esta discriminación está prohibida, es nula de nulidad absoluta; por ello, inválida.
El trabajador es clandestinizado en los registros del demandado, al ser objeto del fraude.-
DERECHOS VIOLADOS POR LA CONDUCTA DISCRIMINATORIA:
Esta conducta discriminatoria y fraudulenta viola la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su art. 2: 1., que determina que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.-
Todos estos derechos son violados, cuando en fraude a la ley se hace figurar como empleado de una empresa interpuesta en fraude a la ley, parte o no de un mismo grupo económico, como así también cuando se le abonan salarios ínfimos por esos trabajos, no se lo inscribe en la documentación laboral ni se relizan los aportes previsionales, de obras sociales y sindicales.-
La violación a la declaración se da atento a que la norma establece claramente que no existirá discriminación en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Declaración Universal de Derecho Humanos y entre esos derecho y obligaciones se encuentran los derechos de los trabajadores.-
Luego, reafirma este concepto en su art. 7: al afirmar que todos los hombres y mujeres son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a dicha garantía.-
Cualquier acto de discriminación viola el principio fundamental en el que se asientan todos los Derechos Humanos que es la dignidad del ser humano, como así también la igualdad de trato que se debe al hombre y la mujer en igualdad de condiciones.-
La dignidad del trabajador se mansilla, desde el momento en que comenza a padecer la violencia discriminatoria de encontrarse total o parcialmente fuera de la normativa protectora, mediante el ilícito laboral cometido por el empleador.-
En el art. 23: 1., afirma que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo; todos derechos inexistentes cuando se perpetra la conducta fraudulenta.-
Basada en la doctrina de las Naciones Unidas en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14 a 25 de junio de 1993): La OIT consignó: ....... “considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y considerando además que la discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.-
En igual sentido el Art. 14 bis. de nuestra Constitución Nacional, regula que: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; ... "protección [evitar que una cosa sufra daño] contra el despido arbitrario; "
El principio de progresividad impide que un Derecho Humano de los enumerados en cualquiera de los pactos o convenios pueda ser modificado peyorativamente; logrado un Derecho no puede sufrir ninguna mutación.-
Al cercenarse los Derechos Humanos con conductas fraudulentas se viola el principio de progresividad, y esas conductas son nulas quedando al dependiente el derecho a solicitar la reparación integral.-
La Jurisprudencia de la SCJNac. [casos “Aquino” y “Vizzoti”] resolvió que el trabajador es un sujeto de preferente protección, por su calidad de ciudadano y de trabajador.-
Protegido como el resto de los habitantes por la Const. Nac., en su calidad de ciudadano y como trabajador por el art. 14 bis C.N. y los Tratados de Derechos Humanos, tratados Internacionales, en especial los de la OIT.-
En todos ellos está presente el derecho a trabajar que supone el de no verse privado arbitrariamente del empleo en que desarrolla su actividad. “Vizzoti”... el trabajo "no constituye una mercancía"
También la estabilidad en el empleo está amparada por las condiciones dignas y equitativas de labor, porque la dignidad del trabajador se ve cercenada cuando es despedido sin causa, o debe provocar el auto-despìdo ante las conductas violatorias de su dignidad o graves incumplimientos contractuales; ya que no se trata de una mercadería, es un ser Humano que tiene un proyecto de vida que generalmente por su hipo-suficiencia depende de su trabajo.-
El proyecto de vida, Derecho Humano del que es titular el trabajador, le es impedido realizarlo, o al menos le es cercenado, al someterlo al fraude laboral, que lo discriminina ya que lo priva de derechos de orden público que lo amparan.-
El tratado, en el mismo orden del amparo contra la discriminación y la igualdad de las partes establece, que toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.-
Ningún tipo de diferencia, de sexo, religión, estado, etc., debe influir si se dan las circunstancias de que realizan el mismo trabajo, que se les abone el mismo salario, y esta igualdad salarial debe ser analizada en base a parámetros objetivos, tal como la SCJNac. lo estableció en el caso "Estrella Gutierrez / Sanatorio Güemez", ya que no es una decisión discrecional del empleador.-
El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, en su art. 26, en concordancia con "La Declaración Universal de Derechos Humanos", afirma que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley, reafirmando la correlación existente entre la anti-discriminación y el principio de igualdad.-
Agrega que la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.-
La Declaración Socio-Laboral del MERCOSUR establece los principios de igualdad y anti-discriminación entre los obreros, ya que todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó familiar.-
Por su parte, el Convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país y, como consecuencia de la reforma del inc. 22 del art. 75 C.Nac. de 1994, tiene jerarquía superior a las leyes, por lo que las mismas deben encontrarse en concordancia con el, de lo contrario serán nulas e inconstitucionales.-
Este convenio define a la discriminación como cualquier distinción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular la igualdad de oportunidades o de trato.-
La Constitución Nacional, art. 16 nos ilustra sobre el principio de igualdad ante la ley, en estos términos: "La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; ... Todos sus habitantes son iguales ante la ley,..."
La norma infra-constitucional del art. 81 LCT, establece la igualdad de trato, determinando que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones.-
La igualdad ante la ley así reconocida significa que todos los habitantes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones arbitrarias.-
Otro elemento a tomar a consideración, es que el trato también es discriminatorio cuando el empleador no respeta los mínimos legales que se encuentran amparados por el orden público, ya que en esta circunstancia está discriminando a todos aquellos a los que no le otorga el mínimo inderogable impuesto por ley como piso de la igualdad.-
El art. 17 LCT., se encarga de este tema determinando que se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores.-
Por el art. el art. 18 del C.C., los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.-
Por ello, si la discriminación está prohibida y la norma no fija ningún efecto respecto a esta prohibición, tal como surge del art. 17 LCT., el acto discriminatorio es nulo de nulidad absoluta, no produce ningún efecto, por lo que se deben retro-traer sus efectos al momento anterior a la discriminación y en caso de no poder hacerlo se deben indemnizar la totalidad de los daños producidos, sean estos morales, materiales, psicologicos etc....-
En la dimensión internacional, el principio en materia de violación a derechos y libertades humanas fundamentales, como lo son el derecho al trabajo y el principio de igualdad y no discriminación, es el de la reparación in-natura, es decir, garantizar el goce del derecho conculcado mediante el restablecimiento de la situación anterior, y como medida complementaria el pago de una justa indemnización [art. 63.1 CADH].-
Amen de ello, la ley anti-discriminatoria 23.592, [vigencia inicial: 14/09/1988 -boletin oficial 05/09/1988] en el art. 1 establece: que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.-
El art. 1083 del Código Civil prevé las mismas alternativa reparatorias, es decir: “la reposición de las cosas a su estado anterior” y la indemnización de los daños que no son susceptibles de reparación material por el restablecimiento del estado anterior.-
De todo esto dimana que el acto discriminatorio, es un acto prohibido por el ordenamiento jurídico; ergo, un ilícito que generalmente conduce a conculcar simultáneamente el reconocimiento o goce de otros derechos fundamentales.-
"Los Derechos Humanos, irradian su eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos.- [STRINGA Domingo Alberto c/Unilever de Argentina s.a. s/despido - 23 de octubre del 2000 - sentencia definitiva 53533].-
Por estas razones jurídicas y las de hehco que la funden, creemos debe solicitarse se declare la conducta de esos empleadores discriminatoria y proceda a la reparación que el daño producida por ella al trabajador.-
RESPONSABILIDAD POR DAÑO QUE PROVOCA LA DISCRIMINACIÓN
La S.C.J.Nac. in-re "A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004", afirmò: "...la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y hace presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: corresponde a toda persona la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".
Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).-"
En el voto del señor vice-presidente Dr. Augusto Cesar Belluscio y del Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda; la S.C.J.Nac. in-re "A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004", afirmaron:
Considerando 7°): "Que tales nociones se complementan, en lo que respecta al trabajador, con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, norma que no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", y al precisar que éstas "asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor", dicho precepto se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860"
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS:
Debemos primero afirmar algunas verdades de perogrullo:
a] El contrato de trabajo se caracteriza por ser realizado entre partes con una a-simetria negocial signada por el estado de necesidad permanente del trabajador y la suficiencia del empleador.-
b] El contrato de trabajo se encuentra integrado por lo que las partes pactan. En lo pactado por debajo de los mínimos legalmente garantizados es integrado el contrato por las disposición normativa más favorable, pudiendo provenir dicha norma tanto de la Constitución Nacional, los convenios y tratados internacionales, la ley, la convención colectiva de trabajo, etc..-
c] Que el in-cumplimiento de lo dispuesto por el contrato de trabajo genera, en tanto ocasione daño, el nacimiento de responsabilidades de carácter contractual.-
d] El art. 62 LCT. establece que "Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.-
Y el art. 63: "Las partes están obligadas a obrar de buena fe ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.-
La LCT establece deberes de conducta que apuntan fundamentalmente a que las partes no se ocasionen daños durante la vigencia del contrato de trabajo.-
El no-cumplimiento de las obligaciones emandas de las normas que regulan el contrato de trabajo, por la comisión de fraudes cometidos por el empleador, al efecto de evadir las obligaciones emanadas de las normas laborales, es un ilícito laboral que determina la nulidad absoluta de la conducta del empleador, también también comporta una violación a la obligación de observar los comportamientos que sean consecuencia del contrato de trabajo apreciados con criterios de colaboración y solidaridad, como así también la de ajustar su conducta a los que es propio de un buen empleador.-
Las señaladas violaciones le generan al trabajador, todos los perjuicios emanados de la evasión de la totalidad del derecho protectorio laboral, previsional, sindical y de obras sociales; siendo ellos consecuencia inmediata del incumplimiento (Art. 901 CC), por lo que corresponde su resarcimiento.-
En los casos en que se pretende interponer una empresa al efecto de que el trabajador quede fuera, total o parcialmente, de la protección del contrato de trabajo y de esa forma evadir el empleador sus obligaciones frente al Derecho del Trabajo, los organismos de seguridad social, las obras sociales y asociaciones sindicales, nos encontramos ante una conducta tipicamente fraudulenta que produce una serie de consecuencias que debe el empleador reparar, todas ellas consecuencias del contrato de trabajo.-
Estas conductas encuandran en el art. 14 L.C.T. y en consecuencia son nulas ya que todo contrato por el cual se procede con simulación o fraude a la ley laboral, interponiendo una persona jurídica o física, adolece de esta ilicitud que le impide producir efectos jurídicos y la relación, en base al principio de la realidad objetiva, queda regida por la LCT..-
El fraude a la ley de trabajo consiste en la ingeniosa interposición de una persona jurídica o física que es solo un sujeto de paja, al efecto de lograr el incumplimiento de normas de orden público que resguardan los Derechos de los trabajadores, e incumplir con sus obligaciones previsionales, de obras sociales y de abonar la cuota sindical, tratando de quedar a salvo de toda sanción, de toda responsabilidad.-
"Los negocios fraudulentos son negocios reales indirectos, que tienden a conseguir, con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados, el mismo resultado que la ley prohibe, o, por lo menos, uno equivalente.- Y si se entiende que el Juez ha de aplicar la ley, no a la letra, sino según su contenido espiritual, debe negar eficacia a aquellos negocios que, si bien no prohibidos directamente, producen bajo otra forma los mismos resultados. Para ello, el Juez, ha de buscar el fin de la ley en todas las direcciones posibles y no tanto haciendo investigaciones sicológicas, cuanto examinando si el resultado objetivamente perseguido por medios indirectos coincide con el resultado prohibido.- [FRANCISCO FERRARA, "La Simulación de los Negocios Jurídicos - pag. 84- Ed. Revista de Derecho privado - Madrid-]"
"El fraude a la ley por adopción arbitraria de una figura contractual distinta de la laboral, o en cualquier otra forma, implica causa ilícita o abuso del derecho; por consecuencia, tampoco exime del acatamiento a la ley .- " [Krotoschin, pag. 76 - N° 49]
Desde el momento en que la ley quiere impedir un cierto resultado práctico, es decir, que una persona contraiga un vínculo incompatible con su situación, o sospechoso en la misma, o que obtenga un beneficio vedado, es indispensable que la relación contraida por la persona interpuesta se declare nula, como si hubiera sido establecida directamente por una persona incapaz, así surge del texto expreso del art. 14 LCT..-
En los convenios colectivos de trabajo tenemos por ejemplo el art. 44 del CCT, de los periodistas profesionales que establece la prohibición a las empresas periodísticas de utilizar los servicios de contratistas, subcontratistas o concesionarios, si éstos no pagaran a su personal el salario correspondiente a la tarea que desempeñen y no efectuaran los aportes de ley correspondientes a la seguridad social, aportes sindicales y convencionales.
Agrega que cada empresa periodística será responsable solidariamente del cumplimiento de las obligaciones por parte de los contratistas, sub-contratistas o concesionarios, solidaridad que se hace extensiva en los casos de accidente y enfermedades sobrevinientes a consecuencia de las tareas encomendadas.-
La realidad fáctica indicada también puede encuadrar dentro del art. 31 LCT., atento a que la empresa interpuesta fraudulentamente, generalmente es parte del grupo económico, o es una creación o es utilización que del grupo al efecto de la comisión del fraude.-
Ello es así debido a que aunque cada una de ellas tenga personalidad jurídica propia, están de tal modo relacionadas que constituyen un conjunto económico de carácter permanente.-
Esta situación las lleva a ser a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.-
La conducta en fraude a la ley de interposición de la empresa para evadir el cumplimiento del total de la normativa de trabajo, más que al trabajador no se lo hubiese registrado en la documentación fijada, se le abonasen salarios ínfimos, no se realizaran los aportes previsionales, de obras sociales ni sindicales por estos trabajos demuestran las maniobras fraudulentas y conducción temeraria.-
Estas conductas fraudulentas son ilícitas ya que violan el art. 14 bis de la Const. Nacional ya que el trabajo en sus diversas formas, deja de gozar de la protección de las leyes, y el trabajador no tiene aseguradas condiciones dignas y equitativas de labor, ni la igual remuneración por igual tarea y su protección contra el despido arbitrario se ve cecernado.-
El comportamiento fraudulento se encuentra a contra-pelo de uno de los principios rectores del derecho del trabajo: el de primacía de la realidad, que permite dejar de lado las formalidades para descubrir el substractum jurídico subyacente y evitar el fraude.-
Existe un conjunto económico cuando hay unidad, -o sea uso común de los medios personales, materiales e inmateriales-, y subordinación empresaria en razón de existir capitales y negocios comunes, amen de condicionamiento en las decisiones, comunidad de personal, el que suele intercambiarse -siguiendo las necesidades de servicio- de una sociedad a otra., quedando configurada una sola relación laboral que vincula al trabajador con algrupo empresario.-
NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD.
Los arts. 7 y 12 LCT, establecen la nulidad y dejan sin valor toda convención de partes o acto unilateral que suprima o reduzca los derechos previstos en LCT., los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.-
El fraude de hacer figurar al negocio jurídico laboral, como una relación del trabajador con una persona o una empresa interpuestas, pretende suprimir todos los derechos previstos en LCT., leyes jubilatorias, de obras sociales, convenciones colectivas, que rige su actividad; ergo, el acto jurídico frudulento es nulo, así debe requerise sea declarado, peticionando se haga cumplir todas las obligaciones evadidas por el empleador emanadas de LCT., ANSSES, Obras Sociales, aportes Sindicales, etc.-.-
NULIDAD POR DISCRIMINACIÓN:
La clandestinización parcial o total del contrato de trabajo es un modo sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados, en este caso y viola la igualdad de trato, y ante la ley.-
La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplientes, al Estado, etc. y coloca al Poder Judicial ante el desafío de regularizar la situación ante este ilícito.-
Esta conducta fraudulenta viola el principio de igualdad ante la ley establecido por el art. 16 C.N., ya que el trabajador que la padece es tratado en forma peyorativa respecto de los trabajadores a los que se les aplica la norma laboral protectoria y quedando el discriminado fuera de ese marco legal de orden público.-
Esta discriminación está prohibida, es nula de nulidad absoluta; por ello, inválida.
El trabajador es clandestinizado en los registros del demandado, al ser objeto del fraude.-
DERECHOS VIOLADOS POR LA CONDUCTA DISCRIMINATORIA:
Esta conducta discriminatoria y fraudulenta viola la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su art. 2: 1., que determina que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.-
Todos estos derechos son violados, cuando en fraude a la ley se hace figurar como empleado de una empresa interpuesta en fraude a la ley, parte o no de un mismo grupo económico, como así también cuando se le abonan salarios ínfimos por esos trabajos, no se lo inscribe en la documentación laboral ni se relizan los aportes previsionales, de obras sociales y sindicales.-
La violación a la declaración se da atento a que la norma establece claramente que no existirá discriminación en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Declaración Universal de Derecho Humanos y entre esos derecho y obligaciones se encuentran los derechos de los trabajadores.-
Luego, reafirma este concepto en su art. 7: al afirmar que todos los hombres y mujeres son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a dicha garantía.-
Cualquier acto de discriminación viola el principio fundamental en el que se asientan todos los Derechos Humanos que es la dignidad del ser humano, como así también la igualdad de trato que se debe al hombre y la mujer en igualdad de condiciones.-
La dignidad del trabajador se mansilla, desde el momento en que comenza a padecer la violencia discriminatoria de encontrarse total o parcialmente fuera de la normativa protectora, mediante el ilícito laboral cometido por el empleador.-
En el art. 23: 1., afirma que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo; todos derechos inexistentes cuando se perpetra la conducta fraudulenta.-
Basada en la doctrina de las Naciones Unidas en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14 a 25 de junio de 1993): La OIT consignó: ....... “considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y considerando además que la discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.-
En igual sentido el Art. 14 bis. de nuestra Constitución Nacional, regula que: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; ... "protección [evitar que una cosa sufra daño] contra el despido arbitrario; "
El principio de progresividad impide que un Derecho Humano de los enumerados en cualquiera de los pactos o convenios pueda ser modificado peyorativamente; logrado un Derecho no puede sufrir ninguna mutación.-
Al cercenarse los Derechos Humanos con conductas fraudulentas se viola el principio de progresividad, y esas conductas son nulas quedando al dependiente el derecho a solicitar la reparación integral.-
La Jurisprudencia de la SCJNac. [casos “Aquino” y “Vizzoti”] resolvió que el trabajador es un sujeto de preferente protección, por su calidad de ciudadano y de trabajador.-
Protegido como el resto de los habitantes por la Const. Nac., en su calidad de ciudadano y como trabajador por el art. 14 bis C.N. y los Tratados de Derechos Humanos, tratados Internacionales, en especial los de la OIT.-
En todos ellos está presente el derecho a trabajar que supone el de no verse privado arbitrariamente del empleo en que desarrolla su actividad. “Vizzoti”... el trabajo "no constituye una mercancía"
También la estabilidad en el empleo está amparada por las condiciones dignas y equitativas de labor, porque la dignidad del trabajador se ve cercenada cuando es despedido sin causa, o debe provocar el auto-despìdo ante las conductas violatorias de su dignidad o graves incumplimientos contractuales; ya que no se trata de una mercadería, es un ser Humano que tiene un proyecto de vida que generalmente por su hipo-suficiencia depende de su trabajo.-
El proyecto de vida, Derecho Humano del que es titular el trabajador, le es impedido realizarlo, o al menos le es cercenado, al someterlo al fraude laboral, que lo discriminina ya que lo priva de derechos de orden público que lo amparan.-
El tratado, en el mismo orden del amparo contra la discriminación y la igualdad de las partes establece, que toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.-
Ningún tipo de diferencia, de sexo, religión, estado, etc., debe influir si se dan las circunstancias de que realizan el mismo trabajo, que se les abone el mismo salario, y esta igualdad salarial debe ser analizada en base a parámetros objetivos, tal como la SCJNac. lo estableció en el caso "Estrella Gutierrez / Sanatorio Güemez", ya que no es una decisión discrecional del empleador.-
El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, en su art. 26, en concordancia con "La Declaración Universal de Derechos Humanos", afirma que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley, reafirmando la correlación existente entre la anti-discriminación y el principio de igualdad.-
Agrega que la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.-
La Declaración Socio-Laboral del MERCOSUR establece los principios de igualdad y anti-discriminación entre los obreros, ya que todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó familiar.-
Por su parte, el Convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país y, como consecuencia de la reforma del inc. 22 del art. 75 C.Nac. de 1994, tiene jerarquía superior a las leyes, por lo que las mismas deben encontrarse en concordancia con el, de lo contrario serán nulas e inconstitucionales.-
Este convenio define a la discriminación como cualquier distinción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular la igualdad de oportunidades o de trato.-
La Constitución Nacional, art. 16 nos ilustra sobre el principio de igualdad ante la ley, en estos términos: "La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; ... Todos sus habitantes son iguales ante la ley,..."
La norma infra-constitucional del art. 81 LCT, establece la igualdad de trato, determinando que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones.-
La igualdad ante la ley así reconocida significa que todos los habitantes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones arbitrarias.-
Otro elemento a tomar a consideración, es que el trato también es discriminatorio cuando el empleador no respeta los mínimos legales que se encuentran amparados por el orden público, ya que en esta circunstancia está discriminando a todos aquellos a los que no le otorga el mínimo inderogable impuesto por ley como piso de la igualdad.-
El art. 17 LCT., se encarga de este tema determinando que se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores.-
Por el art. el art. 18 del C.C., los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.-
Por ello, si la discriminación está prohibida y la norma no fija ningún efecto respecto a esta prohibición, tal como surge del art. 17 LCT., el acto discriminatorio es nulo de nulidad absoluta, no produce ningún efecto, por lo que se deben retro-traer sus efectos al momento anterior a la discriminación y en caso de no poder hacerlo se deben indemnizar la totalidad de los daños producidos, sean estos morales, materiales, psicologicos etc....-
En la dimensión internacional, el principio en materia de violación a derechos y libertades humanas fundamentales, como lo son el derecho al trabajo y el principio de igualdad y no discriminación, es el de la reparación in-natura, es decir, garantizar el goce del derecho conculcado mediante el restablecimiento de la situación anterior, y como medida complementaria el pago de una justa indemnización [art. 63.1 CADH].-
Amen de ello, la ley anti-discriminatoria 23.592, [vigencia inicial: 14/09/1988 -boletin oficial 05/09/1988] en el art. 1 establece: que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.-
El art. 1083 del Código Civil prevé las mismas alternativa reparatorias, es decir: “la reposición de las cosas a su estado anterior” y la indemnización de los daños que no son susceptibles de reparación material por el restablecimiento del estado anterior.-
De todo esto dimana que el acto discriminatorio, es un acto prohibido por el ordenamiento jurídico; ergo, un ilícito que generalmente conduce a conculcar simultáneamente el reconocimiento o goce de otros derechos fundamentales.-
"Los Derechos Humanos, irradian su eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos Humanos.- [STRINGA Domingo Alberto c/Unilever de Argentina s.a. s/despido - 23 de octubre del 2000 - sentencia definitiva 53533].-
Por estas razones jurídicas y las de hehco que la funden, creemos debe solicitarse se declare la conducta de esos empleadores discriminatoria y proceda a la reparación que el daño producida por ella al trabajador.-
RESPONSABILIDAD POR DAÑO QUE PROVOCA LA DISCRIMINACIÓN
La S.C.J.Nac. in-re "A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004", afirmò: "...la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y hace presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: corresponde a toda persona la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".
Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).-"
En el voto del señor vice-presidente Dr. Augusto Cesar Belluscio y del Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda; la S.C.J.Nac. in-re "A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004", afirmaron:
Considerando 7°): "Que tales nociones se complementan, en lo que respecta al trabajador, con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, norma que no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", y al precisar que éstas "asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor", dicho precepto se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860"
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS:
Debemos primero afirmar algunas verdades de perogrullo:
a] El contrato de trabajo se caracteriza por ser realizado entre partes con una a-simetria negocial signada por el estado de necesidad permanente del trabajador y la suficiencia del empleador.-
b] El contrato de trabajo se encuentra integrado por lo que las partes pactan. En lo pactado por debajo de los mínimos legalmente garantizados es integrado el contrato por las disposición normativa más favorable, pudiendo provenir dicha norma tanto de la Constitución Nacional, los convenios y tratados internacionales, la ley, la convención colectiva de trabajo, etc..-
c] Que el in-cumplimiento de lo dispuesto por el contrato de trabajo genera, en tanto ocasione daño, el nacimiento de responsabilidades de carácter contractual.-
d] El art. 62 LCT. establece que "Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.-
Y el art. 63: "Las partes están obligadas a obrar de buena fe ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.-
La LCT establece deberes de conducta que apuntan fundamentalmente a que las partes no se ocasionen daños durante la vigencia del contrato de trabajo.-
El no-cumplimiento de las obligaciones emandas de las normas que regulan el contrato de trabajo, por la comisión de fraudes cometidos por el empleador, al efecto de evadir las obligaciones emanadas de las normas laborales, es un ilícito laboral que determina la nulidad absoluta de la conducta del empleador, también también comporta una violación a la obligación de observar los comportamientos que sean consecuencia del contrato de trabajo apreciados con criterios de colaboración y solidaridad, como así también la de ajustar su conducta a los que es propio de un buen empleador.-
Las señaladas violaciones le generan al trabajador, todos los perjuicios emanados de la evasión de la totalidad del derecho protectorio laboral, previsional, sindical y de obras sociales; siendo ellos consecuencia inmediata del incumplimiento (Art. 901 CC), por lo que corresponde su resarcimiento.-
