DESPIDO INJUSTIFICADO - INDEMNIZACIÓN - SALARIO, concepto - PRESTACIONES DEL TRABAJADOR Y DEL EMPLEADOR, su naturaleza - EL SALARIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - TEST DE CONVENCIONALIDAD DE LAS NORMAS - SEGURO DE RETIRO - MEDICINA PRE-PAGA - GASTOS DE REPRESENTACIÓN - VIATICOS - GASTOS DE MOVILIDAD Y AUTOMOTOR - INDEMNIZACIÓN DESPIDO ART. 245 LCT - REPARACIÓN DE TODO EL DAÑO QUE CAUSA EL DESPIDO - INSUFICIENCIA DE LOS TOPES - PELIGRO DEL PROYECTO DE VIDA -

        

  Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA DEFINITIVA N° - SALA VI - Expediente Nro.: CNT 24475/2011/CA1 (Juzg. N°48) AUTOS: “LUCIFORA MIGUEL OSCAR C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO” - 2014 - Sala VI.

VOCES:
SALARIO, concepto - PRESTACIONES DEL TRABAJADOR Y DEL EMPLEADOR, su naturaleza - EL SALARIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - TEST DE CONVENCIONALIDAD DE LAS NORMAS - SEGURO DE RETIRO - MEDICINA PRE-PAGA - GASTOS DE REPRESENTACIÓN - VIATICOS - GASTOS DE MOVILIDAD Y AUTOMOTOR - INDEMNIZACIÓN DESPIDO ART. 245 LCT - REPARACIÓN DE TODO EL DAÑO QUE CAUSA EL DESPIDO - INSUFICIENCIA DE LOS TOPES - PELIGRO DEL PROYECTO DE VIDA - 

SÍNTESIS: 


1°| Deveali, debe entenderse que constituye salario “todas las prestaciones que el trabajador realiza o promete realizar, las realiza o promete con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que poseen igual carácter todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador durante la relación de trabajo tienen su causa en la prestación -presente o futura- del trabajo...”.


2°| ".......las prestaciones del trabajador y del empleador, se corresponden entre sí y ninguna de ellas puede ser entendida con prescindencia de la otra. Ninguna prestación del empleador se presume gratuita, pues el cambio de trabajo por salario es el fundamento del contrato. De ahí que toda prestación entregada por el empleador al trabajador debe reputarse en principio que tiene su causa en el contrato de trabajo y su carácter remuneratorio o salarial dependerá de que se trate de una contraprestación debida a raíz del trabajo prestado o comprometido.-


3°| La jurisprudencia, con antelación a la L.C.T, estableció que el salario es la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador. Si el patrón no utiliza dichas energías no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de pagar el salario (C. Trab. Tucumán, 21/10/69; J.A. 6-1970-804)


4°| ".......el salario forma parte toda prestación que tenga por causa el trabajo prestado o puesto a disposición.


5°| Cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si —como enseña Justo López— se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste. Es decir: debe mediar un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

6°| "Todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo aunque no necesariamente para trabajar o por haber trabajado, es salario.

7°| EN LO RELATIVO A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL (CONSTITUCIÓN NACIONAL, ART. 75, INC. 22, SEGUNDO PÁRRAFO), EL SALARIO HA OCUPADO PLAZA EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (ART. XIV), EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (ART. 23), EN EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC, ARTS. 6º Y 7º), EN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL (ART. 5º, INC. E]) Y EN LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (ART. 11, INC. 1º.D]).


8°| ".......las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059,  1064).

9°| INDICA EL ALTO TRIBUNAL QUE ESTÁ FUERA DE TODO DEBATE QUE, ENTRE LAS FINALIDADES QUE DEBE PERSEGUIR EL LEGISLADOR SEGÚN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL, REVISTA EL “MEJORAMIENTO” (ppio de Proogresividad) DE LA CALIDAD DE VIDA DEL TRABAJADOR Y DE SU FAMILIA, 

10°| "EL PRECEPTO DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL SEGÚN EL CUAL LOS HOMBRES “DEBEN COMPORTARSE FRATERNALMENTE LOS UNOS CON LOS OTROS” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ART. 1º; ASIMISMO: DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, PREÁMBULO, PRIMER PÁRRAFO), SUPONE, AL MENOS, EL CUMPLIDO RESPETO Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES. “LA OBLIGACIÓN DE LOS QUE UTILIZAN LOS SERVICIOS, EN LOS TÉRMINOS DE LAS LEYES RESPECTIVAS, A LA PRESERVACIÓN DE QUIENES LOS PRESTAN” (“MANSILLA”, CIT., P. 421 Y SU CITA), DA POR SENTADO, NATURALMENTE, QUE EL PRIMER LUGAR ENTRE AQUÉLLAS ES OCUPADO POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, LA CUAL, ADEMÁS, CUANDO ENUNCIA DERECHOS LO HACE PARA QUE ÉSTOS RESULTEN EFECTIVOS, NO ILUSORIOS, MÁXIME SI LO PUESTO EN JUEGO ES, COMO AQUÍ OCURRE, UN DERECHO HUMANO (“VIZZOTI”, CIT., P. 3688).


11°| "LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, ....... LA OBLIGACIÓN DE RESPETO Y  GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, QUE NORMALMENTE TIENE SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LOS INDIVIDUOS SOMETIDOS A SU JURISDICCIÓN, “TAMBIÉN PROYECTA SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES INTERINDIVIDUALES”, LO CUAL ALCANZA AL “MARCO DE LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA, EN LA QUE EL EMPLEADOR DEBE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS DE SUS TRABAJADORES” (“CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS”, 18, párr. 146; asimismo: Opinión Consultiva OC- 18/03, 17/9/2003, Serie A, párr. 151).


12°| ".......todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo, y sólo quedan fuera de esta calificación los pagos extra laborales, es salario. VA DE SUYO, POR TANTO, QUE ATRIBUIR CARÁCTER NO REMUNERATORIO A LOS DENOMINADOS BENEFICIOS SOCIALES INTRODUCIDOS EN EL ART. 103BIS DE LA LEY 20.744 CONTRARÍA EL CONVENIO 95 DE LA OIT Y DEBE SER INVALIDADO PORQUE NO SUPERA EL TEST DE CONVENCIONALIDAD.


13°| ".......los rubros arriba indicados, incluso el seguro de retiro, tienen naturaleza remuneratoria. No debe entenderse de otro modo el hecho de que Aerolíneas Argentinas haya contratado una póliza de seguro de retiro colectivo susceptible de ser rescatada por el beneficiario 

14°| Este seguro, del que Aerolíneas se hizo cargo, es una contraprestación ligada a los servicios prestados por el actor y, por tanto, en su valor mensual $7.145,80 incrementa el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos del cálculo de los rubros por los que procede la demanda.              

15°| “medicina prepaga” que un nuevo examen de la cuestión me lleva a considerarlo salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT.

16°| ".......los gastos de representación en la medida en que son abonados sin rendición de cuentas, tienen el mismo carácter que los viáticos en iguales condiciones, por los que son remuneratorios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 106 de la LCT. La cobertura médica pagada por la demandada sigue la misma suerte del salario ordinario ya que su otorgamiento forma parte de las contraprestaciones comprometidas y determinantes de la celebración del contrato. 

15°| Los gastos de movilidad automóvil en la medida en que además de servir al beneficio de la empresa, signifiquen un beneficio particular, constituyen salario y el apelante sólo cita alguna jurisprudencia que no se relaciona con lo actuado y no da argumentos que permitan que me aparte de lo dicho acerca de la naturaleza remuneratoria de estos rubros. La telefonía celular tiene la misma caracterización.

 16°| ".......las deficiencias registrales a que debe considerarse referido el art. 1 de la Ley 25.323 son aquellas contempladas en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley de Empleo, es decir falta de registración, registración tardía o pagos en negro.


17°| La multa del art. 80 LCT procede porque el certificado de trabajo debe contener como lo dice el fallo apelado constancias verdaderas, no siendo útil ni legítimo otorgar un instrumento con asientos que no se condicen con la realidad.


18°| Y AL RESPECTO SEÑALO QUE EN PRINCIPIO LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN TARIFADA ES DE EXCLUSIVO RESORTE DEL LEGISLADOR NACIONAL, VALE DECIR QUE EN ABSTRACTO LA MISMA NO ES CUESTIONABLE. LA TARIFA QUE SE ESTABLEZCA DEBE RESPETAR LAS PAUTAS SUPRALEGALES QUE EMANAN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, EN ESPECIAL LA REGLA DE INDEMNIDAD (ART. 19 CN) Y LA DE RAZONABILIDAD (ART. 28 CN). COMO EL DESPIDO ES UN ACTO ILÍCITO QUE ORIGINA UN DAÑO, EL MISMO, EN PRINCIPIO, DEBE SER REPARADO EN SU TOTALIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN QUE SE LE RECONOZCA A LA VÍCTIMA DEBE SER SUFICIENTE EN EL SENTIDO DE QUE DEBE REFLEJAR, EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, LA TOTALIDAD DEL DAÑO ORIGINADO POR LA PÉRDIDA DEL EMPLEO PUES COMO LO HA DICHO LA CORTE EN PROVINCIA DE SANTA FE C. NICHI, INDEMNIZAR ES EXIMIR DE TODO DAÑO O PERJUICIO MEDIANTE UN CABAL RESARCIMIENTO. ESTA DOCTRINA APLICADA RESPECTO DE UNA EXPROPIACIÓN Y CON BASE EN EL ART. 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, CON MAYOR RAZÓN DEBERÁ APLICARSE CUANDO SE TRATA DEL DAÑO DERIVADO DE LA PRIVACIÓN DEL EMPLEO –MEDIO DE SUSTENTO DEL HOMBRE- POR CUANTO LA REDUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 245 LCT BENEFICIA AL EMPLEADOR Y NO OTORGA NINGUNA CONTRAPARTIDA AL EMPLEADO.

20°| EL ART. 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTABLECE, A CONTRARIO SENSU, QUE LA PROHIBICIÓN DE DAÑAR Y CONSECUENTEMENTE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR TODO DAÑO QUE SE PRODUZCA Y, EN ESPECIAL, EN EL CASO DEL TRABAJADOR ESTA DISPOSICIÓN DEBE SER LIGADA CON LA PROTECCIÓN PARTICULAR QUE SURGE DEL ART. 14 BIS; LO QUE LLEVA A DETERMINAR LOS ALCANCES DEL RESARCIMIENTO QUE DEBE ESTABLECERSE EN ESTE CASO PARA EL DESPIDO ARBITRARIO. 

21°| EN ORDEN A LO EXPRESADO, EN PRINCIPIO, LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL PUES ASÍ LO INDICA EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD QUE RESULTA DEL ART. 19 CITADO. EN ESTE SENTIDO, LA REGLAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DEBE CONSIDERARSE QUE CONSTITUYE UNA EXCEPCIÓN A LA REGLA DE REPARAR INTEGRALMENTE EL DAÑO Y, COMO TODA EXCEPCIÓN, DEBE SER INTERPRETADA CON ALCANCE RESTRINGIDO. 

22°| LA DISPOSICIÓN DEL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), COMO LO HA DICHO LA CORTE SUPREMA, DEBE SER PROYECTADA AL CASO CONCRETO PARA DETERMINAR SU VIABILIDAD.

23°| EN EL PRESENTE, EN CONSIDERACIÓN A LAS CONDICIONES PERSONALES DEL ACTOR, 58 AÑOS AL TIEMPO DEL CESE, A SUS IMPORTANTES INGRESOS MENSUALES (VER FS. 20 A 50) POR LO QUE CALCULAR SU INDEMNIZACIÓN LIMITADAMENTE CON SUJECIÓN A UN TOPE PONDRÍA EN PELIGRO SU PROGRAMA DE VIDA POR LA PROBABLE DIFICULTAD PARA CONSEGUIR UN EMPLEO CON RETRIBUCIÓN EQUIVALENTE A AQUEL DEL QUE FUE PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE. 

24°| EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN EL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), CONSIDERO QUE DEBE ESTARSE A LA MEJOR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL PERCIBIDA POR LUCIFORA, QUE ES LA PAUTA GENERAL PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES, ACORDE CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ARRIBA INDICADOS QUE JUSTIFICAN QUE RESPECTO DEL DESPIDO DE QUE SE TRATA SE TOME EN CONSIDERACIÓN EL MONTO ESTABLECIDO POR EL JUEZ A QUO Y SE EXCLUYEN CONSIGUIENTEMENTE LAS LIMITACIONES QUE SURGEN DEL TOPE LEGAL, QUE DA ORIGEN EN EL CASO A UN RESARCIMIENTO INSUFICIENTE E IRRAZONABLE. 

25°| ".......intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 -modificando el Acta 2357-  que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”. Por lo expuesto, queda resuelto el quinto agravio de fs. 486vta. pues este interés suple lo peticionado por el apelante.

DESARROLLO DEL FALLO:

SENTENCIA DEFINITIVA N° - SALA VI - Expediente Nro.: CNT 24475/2011/CA1 (Juzg. N°48) AUTOS: “LUCIFORA MIGUEL OSCAR C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO” - 2014 - Sala VI.

EL DOCTOR FERNANDEZ MADRID DIJO:

II. En orden a los agravios expresados, trataré en primer lugar la naturaleza remuneratoria de los rubros gastos de automotor, viáticos, seguro, celular, medicina prepaga y seguro de retiro.

Para decirlo con palabras de Deveali, debe entenderse que constituye salario “todas las prestaciones que el trabajador realiza o promete realizar, las realiza o promete con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que poseen igual carácter todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador durante la relación de trabajo tienen su causa en la prestación -presente o futura- del trabajo...”.

En definitiva las prestaciones del trabajador y del empleador, se corresponden entre sí y ninguna de ellas puede ser entendida con prescindencia de la otra. Ninguna prestación del empleador se presume gratuita, pues el cambio de trabajo por salario es el fundamento del contrato. De ahí que toda prestación entregada por el empleador al trabajador debe reputarse en principio que tiene su causa en el contrato de trabajo y su carácter remuneratorio o salarial dependerá de que se trate de una contraprestación debida a raíz del trabajo prestado o comprometido.

La jurisprudencia, con antelación a la L.C.T, estableció que el salario es la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador. Si el patrón no utiliza dichas energías no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de pagar el salario (C. Trab. Tucumán, 21/10/69; J.A. 6-1970-804)

Por consiguiente el salario forma parte toda prestación que tenga por causa el trabajo prestado o puesto a disposición.

Cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si —como enseña Justo López— se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste. Es decir: debe mediar un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

Todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo aunque no necesariamente para trabajar o por haber trabajado, es salario.

La CSJN, el 1/9/2009 en autos “Pérez, Aníbal c. DISCO SA” (SCP 1911, L. XLII) sentó algunos principios fundamentales sobre la identificación del salario. El Alto Tribunal expresó que el art. 14 bis, al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y al señalar que estas últimas “asegurarán al trabajador”, refiere al salario, retribución o remuneración, de manera directa: “retribución justa”, “salario mínimo vital”, “igual remuneración por igual tarea”, “participación de los trabajadores en las ganancias de la empresa”. 

También lo hace, indirectamente, al mentar el “descanso y vacaciones pagados”, la “protección contra el despido arbitrario” y la garantía a los gremios de “concertar convenios colectivos de trabajo”. Todo ello, cabe advertirlo, con prescindencia de lo que pueda quedar comprendido en el aseguramiento de “condiciones dignas y equitativas de labor”.

EN LO RELATIVO A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL (CONSTITUCIÓN NACIONAL, ART. 75, INC. 22, SEGUNDO PÁRRAFO), EL SALARIO HA OCUPADO PLAZA EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (ART. XIV), EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (ART. 23), EN EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC, ARTS. 6º Y 7º), EN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL (ART. 5º, INC. E]) Y EN LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (ART. 11, INC. 1º.D]).

Lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad.

Son éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059,  1064).

En tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación.

Prosiguiendo con este último orden de ideas, INDICA EL ALTO TRIBUNAL QUE ESTÁ FUERA DE TODO DEBATE QUE, ENTRE LAS FINALIDADES QUE DEBE PERSEGUIR EL LEGISLADOR SEGÚN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL, REVISTA EL “MEJORAMIENTO” (ppio de Proogresividad) DE LA CALIDAD DE VIDA DEL TRABAJADOR Y DE SU FAMILIA, tal como lo pretende la norma impugnada. 

También lo está que, en su medida, ello es propio del empleador, puesto que EL PRECEPTO DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL SEGÚN EL CUAL LOS HOMBRES “DEBEN COMPORTARSE FRATERNALMENTE LOS UNOS CON LOS OTROS” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ART. 1º; ASIMISMO: DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, PREÁMBULO, PRIMER PÁRRAFO), SUPONE, AL MENOS, EL CUMPLIDO RESPETO Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES. “LA OBLIGACIÓN DE LOS QUE UTILIZAN LOS SERVICIOS, EN LOS TÉRMINOS DE LAS LEYES RESPECTIVAS, A LA PRESERVACIÓN DE QUIENES LOS PRESTAN” (“MANSILLA”, CIT., P. 421 Y SU CITA), DA POR SENTADO, NATURALMENTE, QUE EL PRIMER LUGAR ENTRE AQUÉLLAS ES OCUPADO POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, LA CUAL, ADEMÁS, CUANDO ENUNCIA DERECHOS LO HACE PARA QUE ÉSTOS RESULTEN EFECTIVOS, NO ILUSORIOS, MÁXIME SI LO PUESTO EN JUEGO ES, COMO AQUÍ OCURRE, UN DERECHO HUMANO (“VIZZOTI”, CIT., P. 3688).

TIENE DICHO LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EN UN CASO ESTRICTAMENTE RELACIONADO CON EL DERECHO DEL TRABAJO, QUE LA OBLIGACIÓN DE RESPETO Y  GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, QUE NORMALMENTE TIENE SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LOS INDIVIDUOS SOMETIDOS A SU JURISDICCIÓN, “TAMBIÉN PROYECTA SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES INTERINDIVIDUALES”, LO CUAL ALCANZA AL “MARCO DE LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA, EN LA QUE EL EMPLEADOR DEBE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS DE SUS TRABAJADORES” (“CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS”, 18, párr. 146; asimismo: Opinión Consultiva OC- 18/03, 17/9/2003, Serie A, párr. 151).

En síntesis, anoto que cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si media un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

Por tanto, reitero que todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo, y sólo quedan fuera de esta calificación los pagos extra laborales, es salario. VA DE SUYO, POR TANTO, QUE ATRIBUIR CARÁCTER NO REMUNERATORIO A LOS DENOMINADOS BENEFICIOS SOCIALES INTRODUCIDOS EN EL ART. 103BIS DE LA LEY 20.744 CONTRARÍA EL CONVENIO 95 DE LA OIT Y DEBE SER INVALIDADO PORQUE NO SUPERA EL TEST DE CONVENCIONALIDAD.

A partir de lo expuesto, considero que los rubros arribas indicados, incluso el seguro de retiro, tienen naturaleza remuneratoria. No debe entenderse de otro modo el hecho de que Aerolíneas Argentinas haya contratado una póliza de seguro de retiro colectivo susceptible de ser rescatada por el beneficiario (ver fs. 250/252) ya que la cuenta respectiva llevada por BBVA Francés se componía de aportes efectuados por la demandada que sumaron a la fecha del rescate total la suma de $212.154,52 (ver fs. 251). 

Este seguro, del que Aerolíneas se hizo cargo, es una contraprestación ligada a los servicios prestados por el actor y, por tanto, en su valor mensual $7.145,80 incrementa el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos del cálculo de los rubros por los que procede la demanda.              

Aclaro respecto del rubro “medicina prepaga” que un nuevo examen de la cuestión me lleva a considerarlo salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT.

Con lo expresado quedan resueltos los agravios de ambas partes sobre el punto, incluso el tercer agravio de fs. 485, que ha tenido respuesta con lo dicho acerca del salario computable.

Lo que articula la demandada sobre la remuneración a considerar, no desautoriza las conclusiones a que ha arribado la sentencia de grado, con cuyos términos concuerdo. Sólo aclaro que los gastos de representación en la medida en que son abonados sin rendición de cuentas, tienen el mismo carácter que los viáticos en iguales condiciones, por los que son remuneratorios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 106 de la LCT. La cobertura médica pagada por la demandada sigue la misma suerte del salario ordinario ya que su otorgamiento forma parte de las contraprestaciones comprometidas y determinantes de la celebración del contrato. 

Los gastos de movilidad automóvil en la medida en que además de servir al beneficio de la empresa, signifiquen un beneficio particular, constituyen salario y el apelante sólo cita alguna jurisprudencia que no se relaciona con lo actuado y no da argumentos que permitan que me aparte de lo dicho acerca de la naturaleza remuneratoria de estos rubros. La telefonía celular tiene la misma caracterización.

III. El actor reclama por el rechazo de la indemnización del art. 1 de la Ley 25.323 sosteniendo que la deficiente registración de la remuneración justificaba la aplicación de la sanción que indica la norma que trato. Al respecto comparto la decisión del juez a quo pues las deficiencias registrales a que debe considerarse referido el art. 1 de la Ley 25.323 son aquellas contempladas en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley de Empleo, es decir falta de registración, registración tardía o pagos en negro.

IV. En orden a la aplicación de la sanción del art. 275 LCT señalo que la conducta de la demandada no constituye temeridad o malicia, sino una distinta apreciación sobre la naturaleza jurídica de los pagos de que se trata.

V. La multa del art. 80 LCT procede porque el certificado de trabajo debe contener como lo dice el fallo apelado constancias verdaderas, no siendo útil ni legítimo otorgar un instrumento con asientos que no se condicen con la realidad.

VI. La procedencia de la multa del art. 2 de la Ley 25.323 corresponde a un pago incompleto por lo que la queja debe ser desestimada. Más aun teniendo en cuenta que el juez de grado ha hecho lugar a este rubro “con base en la diferencia indemnizatoria entre lo devengado y lo percibido por ese concepto al egreso”; criterio que comparto.

VII. El juez a quo entendió, con criterio que comparto, que, tratándose de un trabajador fuera de convenio, no resulta aplicable tope convencional alguno.

Y AL RESPECTO SEÑALO QUE EN PRINCIPIO LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN TARIFADA ES DE EXCLUSIVO RESORTE DEL LEGISLADOR NACIONAL, VALE DECIR QUE EN ABSTRACTO LA MISMA NO ES CUESTIONABLE. LA TARIFA QUE SE ESTABLEZCA DEBE RESPETAR LAS PAUTAS SUPRALEGALES QUE EMANAN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, EN ESPECIAL LA REGLA DE INDEMNIDAD (ART. 19 CN) Y LA DE RAZONABILIDAD (ART. 28 CN). COMO EL DESPIDO ES UN ACTO ILÍCITO QUE ORIGINA UN DAÑO, EL MISMO, EN PRINCIPIO, DEBE SER REPARADO EN SU TOTALIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN QUE SE LE RECONOZCA A LA VÍCTIMA DEBE SER SUFICIENTE EN EL SENTIDO DE QUE DEBE REFLEJAR, EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, LA TOTALIDAD DEL DAÑO ORIGINADO POR LA PÉRDIDA DEL EMPLEO PUES COMO LO HA DICHO LA CORTE EN PROVINCIA DE SANTA FE C. NICHI, INDEMNIZAR ES EXIMIR DE TODO DAÑO O PERJUICIO MEDIANTE UN CABAL RESARCIMIENTO. ESTA DOCTRINA APLICADA RESPECTO DE UNA EXPROPIACIÓN Y CON BASE EN EL ART. 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, CON MAYOR RAZÓN DEBERÁ APLICARSE CUANDO SE TRATA DEL DAÑO DERIVADO DE LA PRIVACIÓN DEL EMPLEO –MEDIO DE SUSTENTO DEL HOMBRE- POR CUANTO LA REDUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 245 LCT BENEFICIA AL EMPLEADOR Y NO OTORGA NINGUNA CONTRAPARTIDA AL EMPLEADO.

EL ART. 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTABLECE, A CONTRARIO SENSU, QUE LA PROHIBICIÓN DE DAÑAR Y CONSECUENTEMENTE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR TODO DAÑO QUE SE PRODUZCA Y, EN ESPECIAL, EN EL CASO DEL TRABAJADOR ESTA DISPOSICIÓN DEBE SER LIGADA CON LA PROTECCIÓN PARTICULAR QUE SURGE DEL ART. 14 BIS; LO QUE LLEVA A DETERMINAR LOS ALCANCES DEL RESARCIMIENTO QUE DEBE ESTABLECERSE EN ESTE CASO PARA EL DESPIDO ARBITRARIO. 

EN ORDEN A LO EXPRESADO, EN PRINCIPIO, LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL PUES ASÍ LO INDICA EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD QUE RESULTA DEL ART. 19 CITADO. EN ESTE SENTIDO, LA REGLAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DEBE CONSIDERARSE QUE CONSTITUYE UNA EXCEPCIÓN A LA REGLA DE REPARAR INTEGRALMENTE EL DAÑO Y, COMO TODA EXCEPCIÓN, DEBE SER INTERPRETADA CON ALCANCE RESTRINGIDO. 

LA DISPOSICIÓN DEL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), COMO LO HA DICHO LA CORTE SUPREMA, DEBE SER PROYECTADA AL CASO CONCRETO PARA DETERMINAR SU VIABILIDAD.

EN EL PRESENTE, EN CONSIDERACIÓN A LAS CONDICIONES PERSONALES DEL ACTOR, 58 AÑOS AL TIEMPO DEL CESE, A SUS IMPORTANTES INGRESOS MENSUALES (VER FS. 20 A 50) POR LO QUE CALCULAR SU INDEMNIZACIÓN LIMITADAMENTE CON SUJECIÓN A UN TOPE PONDRÍA EN PELIGRO SU PROGRAMA DE VIDA POR LA PROBABLE DIFICULTAD PARA CONSEGUIR UN EMPLEO CON RETRIBUCIÓN EQUIVALENTE A AQUEL DEL QUE FUE PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE. 

EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN EL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), CONSIDERO QUE DEBE ESTARSE A LA MEJOR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL PERCIBIDA POR LUCIFORA, QUE ES LA PAUTA GENERAL PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES, ACORDE CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ARRIBA INDICADOS QUE JUSTIFICAN QUE RESPECTO DEL DESPIDO DE QUE SE TRATA SE TOME EN CONSIDERACIÓN EL MONTO ESTABLECIDO POR EL JUEZ A QUO Y SE EXCLUYEN CONSIGUIENTEMENTE LAS LIMITACIONES QUE SURGEN DEL TOPE LEGAL, QUE DA ORIGEN EN EL CASO A UN RESARCIMIENTO INSUFICIENTE E IRRAZONABLE. 

POR TANTO, EN ESTE ASPECTO, PROPICIO DE RATIFIQUE EL CRITERIO EN VIRTUD DEL CUAL EL JUEZ HA RECONOCIDOS LOS DERECHOS INDEMNIZATORIOS DEL TRABAJADOR.-

VIII. Por todo lo precedentemente expuesto, y a raíz de una nueva base salarial compuesta por la remuneración efectivamente percibida como sueldo mensual ($21.859) más los importes de los rubros cuya naturaleza salarial aquí se declara según los montos y razones que se dan a fs. 486 que considero atinadas (a saber: $1000, gastos automotor; $2000, viáticos/ gastos de representación; $246,52, celular; $1523, medicina prepaga; $7145,80, seguro de retiro), lo que arroja un total de $33.774,32, el actor resulta acreedor de los siguientes rubros y montos:

Integración de Mes de Despido (33774.32/31*25) 27.237,35

Preaviso (un sueldo) 33.774,32

SAC s/ Preaviso (33774.32/2) = 2.814,52

Indemn. Por Antigüedad (33774.32*3)= 101.322,96

Días de Octubre 09 (33774.32/31*6) = 6.536,97

Vacaciones Proporcionales 09 (33774.32/25*14*279/365)  14.457,25

SAC s/ Vac. Prop. (14.457,25/12)  1.204,77

SAC Prop. 2º semestre 09 (33774.32/2*98/183)  9.043,39

Art. 2 Ley 25.323 (162334.63 – 71640.06)*50% = 45.347,28

Art. 45 Ley 25.345 (33774.32*3)= $101.322,96

Subtotal  343.061,77

Deducido lo percibido 122.751,24

Total $220.310,53

En consecuencia, propicio elevar el monto de condena a la suma total de $220.310,53 con más los intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 -modificando el Acta 2357-  que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”. Por lo expuesto, queda resuelto el quinto agravio de fs. 486vta. pues este interés suple lo peticionado por el apelante.

IX. Las costas han sido bien impuestas a la demandada, que también soportará las de esta instancia ya que ha resultado sustancialmente derrotada en los aspectos fundamentales de las cuestiones planteadas (conf. art. 68 CPCCN).

Los honorarios regulados a fs. 480 los considero equitativos en atención a las labores que se retribuyen, por lo que propicio se confirmen dichos porcentajes, los que se calcularán sobre el nuevo monto del juicio más intereses (conf. art. 279 CPCCN).

Los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada los estimo en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en origen (conf. art. 14, Ley 21.839).     

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia de primera instancia estableciendo como nuevo monto de condena la suma total de $220.310,53 con más los intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”; II) Confirmarla en lo restante que decide; III) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida; IV) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta etapa los estimo en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en origen.

Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

  JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID -   JUEZ DE CAMARA

 LUIS A. RAFFAGHELLI -   JUEZ DE CAMARA

                       

DESPIDO - INDEMNISACIÓN POR DESPIDO DESCUENTO DE LOS APORTES DEL TRABAJADOR - NO INCLUSIÓN SAC AUTOR: ABOG. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS - Indemnización por despido - descuento aportes de la indemnización - SAC no inclusión en la indemnización - arbitrariedad, causales - violación derecho de propiedad - violación debido proceso - mejor remuneraciòn, mensual, normal y habitual devengada - ley 23.660 - ley 24241 - derecho adquirido - denegatoria de justicia - - fundamentaciòn de las sentencias -

INDEMNISACIÓN POR DESPIDO DESCUENTO DE LOS APORTES DEL TRABAJADOR - NO INCLUSIÓN SAC
AUTOR: ABOG. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS {julio 2007}


VOCES:
Indemnización por despido - descuento aportes de la indemnización - SAC no inclusión en la indemnización - arbitrariedad, causales - violación derecho de propiedad - violación debido proceso


*] HIPOTESIS JUDICIAL:


a] Se demanda por despido injustificado, confeccionando planilla en base a valores registrados por la empleadora, con más SAC de las indemnizaciones, quedando la planilla sujeta a lo que en más o en menor resulte de las probanzas de la causa.-


b] Se prueba mediante confesional y documental que se abonaba una suma superior en un 40% a la registrada al trabajador.-


c] Resuelve el Tribunal que el trabajador es acreedor de la indemnización por preaviso más S.A.C., indemnización ´por antigüedad, art. 245 LCT., la indemnización arts. 9 y 15 LE.-
Calcula las indemnizaciones art. 245 LCT.,  9 y 15 LNE, teniendo en cuenta el monto de los haberes percibidos, deducidos los descuentos de ley que corresponden a los organismos de seguridad social, no al trabajador.-


Nada dice sobre el S.A.C. sobre indemnizaciones y no lo incluye en el cálculo.-


UN FALLO DE ESTA NATURALEZA  AGRAVIA AL TRABAJADOR POR LAS SIGUIENTES RAZONES:


*] El  RCT, art. 245, determina que para el cálculo de la indemnización por el despido sin casua debe tomarse como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual "devengada" durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.-


El fallo efectua el cálculo en base a los salarios percibidos y no devengados, o sea como estaba redactada la norma con anterioridad a la modificación de la ley 25.778.- Aplica una ley derogada y con ello viola el debido proceso legal.-


*] Todas las indemnizaciones son calculadas con estos descuentos por ello el agravio las abarca en su totalidad, ya que la violación del derecho de propiedad se da en todas ellas.-


*] Que los descuentos de ley no corresponden a los organismos de seguridad social son solo un crédito que estos tienen y que en caso de incumplimiento tienen reglada una vía judicial específica.-


Los descuentos por aportes del obrero, recaen sobre salarios y no sobre indemnizaciones.-


El crédito por los descuentos surge, cuando la ley los fija que no es el caso de las indemnizaciones que no tienen naturaleza salarial y no existe norma que obligue al trabajador soportar esas retenciones.-


*] Que en la hipótesis del fallo los descuentos realizados contra-legem pasan a ser propiedad de las empresas demandadas, que abonan en menos las indemnizaciones y no tienen obligación legal ni forma de efectuar los depositos de esas deducciones.-


La obligación de los empleadores es practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal, y depositarlos en la orden del SUSS.- [1]


El art. 19 de la ley ley 23.660, por su parte establece que los empleadores, dadores de trabajo o equivalentes en su carácter de agentes de retención deberán depositar la contribución a su cargo junto con los aportes que hubieran debido retener -al personal a su cargo-, dentro de los quince (15) días corridos, contados a partir de la fecha en que se deba abonar la remuneración.-


La indemnización no es una remuneración, por lo tanto, el empleador no tiene obligación de depositar el descuento que ordena el Tribunal, por lo que este descuento no es más que una rebaja que se le concede a la empresa de la tarifa que debe abonar como consecuencia del despido in-causado.-


La misma ley al hablar de la distribución de los porcentajes de los aportes y contribuciones lo hace teniendo en cuenta las remuneraciones brutas mensuales.-


Las indemnizaciones no son una remuneración bruta mensual; por ello, no están sujetas a retenciones.-


El empresario no tiene ninguna obligación respecto a las indemnizaciones de efectuar retenciones y menos de realizar los depósitos de las mismas, lo que tiene es la obligación de abonar la totalidad de la  indemnización.-


Al ordenar el fallo en crisis los descuentos por aportes de las indemnizaciones produce una transferencia de riqueza del trabajador al empleador y con ello un enriquecimiento sin causa del deudor, cercenando el derecho de propiedad del obrero, ya que toma dinero que le pertenece en virtud del ilícito del empleador que lo agravió  y se lo entrega a quien cometió el acto ilícito.-


Esta decisión abarata el despido al disminuir el monto indemnizatorio y con ello viola el art. 14 bis C. Nac. ya que disminuye el amparo contra el despido arbitrario, debido a que:


a} El despido barato disminuye la estabilidad de los trabajadores;


b} El despido barato impide la defensa y confirmación de derechos de los trabajadores, ya que la estabilidad precaria la impide.-


*] La remuneración, a los fines del SIJP, es todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia. [2]


De la conceptualización normativa dimana que las indemnizaciones no se encuentran dentro de los salarios o remuneraciones sobre los que se realizan los descuentos para jubilaciones.-


En forma clara y taxativa se establece que los descuentos recaen sobre las sumas percibidas en concepto contra-prestación por el trabajo adelantado.-


Las indemnizaciones no se encuentran incluidas en ninguno de los conceptos, indicados en la norma y amen de ello no son de carácter ni habitual, ni normal y menos regulares; se pagan una sola vez y por un hecho excepcional surgido del despido sin causa.-


Tampoco se pagan por tarea bajo relación de dependencia, las indemnizaciones se abonan como consecuencia del ilícito laboral del despido sin causa justificada.-


*] Por otra parte expresamente la normativa específica [3], excluye a las indemnizaciones de los rubros sobre los que se realizan estos descuentos.-


La norma aludida no considera remuneración las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, agregando también las asignaciones familiares, las indemnizaciones por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional.-


Tampoco son consideradas remuneraciones a los efectos de los descuentos las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas, ni  las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.-


Es contundente el: "No se consideran remuneración las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, y demostrativo de que al fallar en la forma que nos agravia se lo ha hecho contra la norma específica que regula el caso, basado solo en la voluntad de los sentenciantes.-


Esta decisión es arbitraria y viola el debido proceso legal, atento a que todo fallo debe ser derivación razonada de los hechos y el derecho aplicable a los mismos.-


Sin dudas, la resolución ha sido tomada contra-legem y basada solo en la voluntad de los sentenciantes.-


*] Por otra parte la ley 24241 establece que los aportes son obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, o sea, que no tiene ninguna obligación el trabajador que ha sido despedido porque ya no está bajo relación de dependencia.-[Art. 13]


Menos tiene obligación de hacer aportes con su indemnización atento a que la percibe al momento que pierde la relación de dependencia por acción ilegitima del empleador.-


*] El fallo también violó la ley N° 23.660 de obras sociales, ya que lo resuelto se encuentra a contrapelo de lo ordenado por esta ley.-


El carácter de beneficiario otorgado por la ley subsiste, mientras se mantenga el negocio jurídico laboral y el trabajador o empleado reciba remuneración del empleador.- [4]


Para mantener el carácter de beneficiario debe realizar sus aportes, o sea que debe recibir remuneraciones.-


La indemnización no es una remuneración, es una indemnización [verdad de perogrullo], y como se abona como consecuencia del despido in-causado, el trabajador no percibe remuneraciones del empleador; ergo, la indemnización no está sujeta a descuentos.-


Específicamente el  aporte a cargo de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia se determina en el tres por ciento (3%) de su remuneración.[5]


A esto se aneja que la ley  a los fines del art. 16, entiende por remuneración la definida por las normas del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para trabajadores en relación de dependencia.-


La ley 24.241, tal como lo análizamos en párrafos que anteceden excluye tácita y expresamente a las indemnizaciones de la carga de efectuar aportes, por lo que al descontar de las indemnizaciones estos aportes se dicta también un fallo que no es derivación razonada de las normas aplicables a la causa, se lo dicta sin sustento legal.-


EL FALLO VIOLA EL DERECHO DE PROPIEDAD, POR ELLO SE ENCUADRA EN EL art. 288 CPCC [Catamarca] POR SU  GRAVEDAD E INTERÉS CONSTITUCIONAL


Al producir el fallo impugnado una disminución ilícita del crédito del trabajador y un enriquecimiento sin causa de las demandadas, tenemos que se viola el derecho de propiedad del obrero, amparado por tratados internacionales de Derechos Humanos y el art. 17 C. Nac..-


El fallo viola el Pacto de San José de Costa Rica, derecho positivo Nacional en virtud del art. 75 inc. 22 C. Nac..-


En su art. 21 bajo el título: “Derecho de la Propiedad Privada”, establece que:
” Toda persona tiene el derecho  inalienable al uso  y al goce de sus bienes sin limitación alguna, en tanto ese uso  y goce  permita la plenitud de la realización  humana en el Estado de Derecho”.-


Al limitarse el monto de las indemnizaciones del trabajador se viola el derecho  inalienable al uso  y al goce de sus bienes sin limitación alguna, ya que el monto de su crédito es cercenado en el fallo a contrapelo de lo resuelto por la ley específica y sus  bienes transferidos al empleador.-


Con ello se limita el uso de medios que le permita la plenitud de su realización  humana en el Estado de Derecho; cuanto menos bienes tiene, menos posibilidades de llevar a cabo su proyecto personal tiene.-


El concepto de propiedad en sentido constitucional, es mucho más amplio y extenso que el dominio  consagrado en el Derecho civil, ya que como  ha sostenido la SCJN alcanza a todos los intereses  apreciables que el hombre puede  poseer  fuera de si mismo., fuera de su vida  y de su libertad y que muchas veces  sirve para la realización de esta última.- [6]


Es interesante destacar, cual es el concepto de derecho adquirido, acuñado por el más alto Tribunal de Justicia de la República al destacar  que “ cuando bajo la vigencia  de una ley, un particular  ha cumplido  todos los actos y condiciones  materiales y los requisitos formales para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay “ derechos adquiridos”, por que la situación general  se ha transformado en una situación  individual y concreta que, como tal, se hace inalterable y no puede ser  suprimida sin agravio al art. l7 de la C.N.”


 Es evidente que tal como surge del Fallo en crisis el trabajador tiene el derecho adquirido al cobro de las indemnizaciones de acuerdo a los salarios devengados y sin ningún descuento.-


Al ordenar el Tribunal el pago de las indemnizaciones descontando la suma de los aportes, viola el derecho de propiedad del actor, porque ha  limitando su patrimonio en base a una decisión ajena a derecho.-


Las decisiones de los Sres. Jueces deben estar siempre fundadas en derecho, por lo que la sentencia recurrida también se ha violado el estado de derecho.-


*] EL FALLO ES ARBITRARIO AL PRESCINDIR DEL TEXTO LEGAL SIN DAR RAZÓN PLAUSIBLE ALGUNA :


La decisión está fundada en la siguiente afirmación:  "...teniendo en cuenta el monto de los haberes percibidos, deducidos los descuentos de ley que corresponden a los organismos de seguridad social, no al trabajador..."


O sea, en una afirmación de los sentenciantes sin fundamento legal, y lo que es más a contrapelo de lo expresamente dispuesto por las normas aplicables al caso.-


En 1909 in-re "Rey vs. Rocha", la Corte sostuvo que el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a recurso ante el tribunal en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal y fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces,..."


La norma aplicable establece todo lo contrario de lo decidido.-


Por ello se viola propiedad del trabajador, con un decisorio ajeno a derecho, sin fundamentación legal de ninguna especie.-


La SCJust. de EE.UU., en MC Govern vs. New York (229 US 363), dijo:
"que debe concurrir algo mas que un error honesto y ordinario en un juicio por compensación, para que una parte pueda alegar que el estado la ha privado inconstitucionalmente de su propiedad".-


Se priva de la propiedad, por no aplicar lisa y llanamente normas específicas y fundar el decisorio en una mera afirmación; ergo, ha sido privado inconstitucionalmente de su crédito.-


Hay arbitrariedad en el fallo recurrido atento a que se resuelve:


a} en contra de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso;
b} la sentencia carece de fundamentos mínimos para sustentarla ya que está determina por la sola voluntad de los jueces;


"...una sentencia es arbitraria cuando al decidir la cuestión, el Tribunal deja a un lado, sin dar razones atendibles el texto legal que se refiere directamente al caso.- Genaro R. Carrió tiene afirmado [7]


Agrega: Que la decisión carece de fundamento normativo, ya que prescinde del texto legal obviamente aplicable al caso sin dar razón plasible alguna para ello.-[8]


La S.C.J.Nac. resolvió:
a] "Hay arbitrariedad cuando el pronunciamiento prescinde de aplicar una norma de carácter Nacional, sin que para ello se hubiera dado en la resolución razón plausible alguna.- [9]


b] " ...configura arbitrariedad fundar un fallo en afirmaciones dogmáticas, carentes de sustentación objetiva, y que no tienen otra base que la opinión de los que la suscribren.-[10]


c] "... es arbitraria y debe ser dejada sin efecto la sentencia que se aparta de disposiciones legales expresas.-[11]


*] AL DAR COMO FUNDAMENTOS PAUTAS DE EXCESIVA LATITUD EL FALLO ES ARBITRARIO:


El único fundamento dado para retarcear el monto de la indemnización es: "...teniendo en cuenta el monto de los haberes percibidos, deducidos los descuentos de ley que corresponden a los organismos de seguridad social, no al trabajador.-


O sea que no existe razón jurídica de ninguna especie que funde la decisión, solo una pauta de excesiva latitud: "deducidos los descuentos de ley que corresponden a los organismos de seguridad social, no al trabajador,..."


El fallo por este motivo es descalificable como desición jurídica porque se apoya en una pauta basada solo en la subjetividad de los Sentenciantes, en sustitución de normas positivas inmediatamente aplicables.-


El fallo es arbitrario porque sustituyeron el derecho positivo, como fundamento de sus fallos, por pautas o criterios, de excesiva latitud, ajenos a el o solo dotados de valor programático y, por ello, inadecuados para sustentar la decisión concreta de un conflicto también concreto.-[12]


AGRAVIA TAMBIÉN AL TRABAJADOR:


En el mismo órden agravia que al fijar el monto para el cálculo de las indemnizaciones no se incluya en ellos el SAC.-


FUNDAMENTO DEL AGRAVIO:


*] Correspondiendo el pago de las indemnizaciones por el despido injustificado, corresponde en consecuencia, las mismas se calculen con el SAC sobre indemnizaciones reclamado.-


*] El S.A.C., es una contra-prestación que devenga el trabajador en cada día, en cada hora y en cada momento que trabaja para su empleador, con la característica que se abona cada seis meses.-


Es un salario diferido, ya que se trata de una contra-prestación que recibe como consecuencia de su trabajo bajo relación de depedencia.-


El art. 245 LCT., habla de la mejor remuneración normal y habitual devengada; ergo, el SAC integra el monto a tener en cuenta para el cálculo que todas las indemnizaciones.-


*] Es arbitrario el fallo, atento su silencio sobre el tema,. ya que no da razòn por la cual no incluye el S.A.C. en el càlculo de las indemnizaciones.-  


*] No puede dejar de tener efectos, en la materia, el cambio de redacción del art. 245 LCT., en tanto ya no se refiere a la mejor remuneración percibida sino a la devengada.


El S.A.C. es una remuneración [art. 103 LCT] que se percibe en épocas determinadas y regladas del año, pero que se devenga en un “continuum”.


El adjetivo “mensual” ya no hace referencia al modo de percepción sino al período durante el cual se devenga la remuneración, o se adquiere el título para la ulterior percepción.


Por consiguiente, la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada ha de integrarse con un adicional del 0,8333% o del 1/12 por inclusión del S.A.C.; o bien reclamada por separado.-


*] Es procedente considerar la mejor remuneración normal y habitual con incidencia del Sueldo Anual Complementario en la base del calculo de la indemnización del art. 245 de la ley de contrato de trabajo, pues, aquel rubro posee naturaleza remuneratoria y se devenga día a día, de manera tal que su pago diferido no empece a dicho resultado.


*] "El S.A.C. es parte integrante de la remuneración obligatoria debida a quien trabaja en relación de dependencia, como un accesorio necesario, con la particularidad de que su pago está diferido en el tiempo, por lo que siguiendo la máxima "accesorium sequitur principalem" debe acompañar también la base a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido".- [13]


*] "Ello por cuanto la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada".


"La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c. Rigolleau SA", [14]


"Así lo sostengo en razón de que "devengar" significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título".
"Ello es así, a diferencia del concepto de pago que está indicando el cumplimiento de la prestación debida."
"En el caso, el SAC posee naturaleza remuneratoria y se "devenga" día a día de manera tal que su pago diferido no empece al resultado que propongo. [15]


*] "La implantación en nuestro derecho del sueldo anual complementario, mediante el Decreto-Ley 33302/45, no deja dudas, a partir de la lectura de dicho texto, que el mencionado instituto, conocido vulgarmente como "aguinaldo", se ha desprendido del carácter de "presente" (regalo) que revestía en sus remotos antecedentes de la antigüedad pagana, y aún del sentido graciable y selectivo que se advierte en los convenios colectivos italianos de la segunda y tercera década del siglo XX, que serían su antecedente directo, para revestir el carácter obligatorio y generalizado, integrativo de la remuneración (ver considerandos Decreto-Ley 33302/45, que encierran el propósito de acentuar la política de justicia social inspiradora de la similar norma contemporánea española, y por añadidura con apoyo en el Acta de Chapultepec y en el Art. 55 de la Carta de las Naciones Unidas, y Arts. 3°, 4° y 45 del mismo decreto). Recordemos que la primera norma de la hermenéutica jurídica consiste en la interpretación literal de la ley, cuando esta no ofrece dudas.
"Es indudablemente en nuestro derecho el denominado "sueldo anual complementario" parte integrante de la remuneración obligatoria debida a quien trabaja en relación de dependencia, como un accesorio necesario, con la particularidad de que su pago está diferido en el tiempo.
"Va de suyo que siguiendo la máxima latina: "accesorium sequitur principalem", el sueldo anual complementario debe acompañar, en mi opinión, también a la base a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido". [16]


*] Al encontrarse disminuidas las indemnizaciones, por la falta agregación a la remuneración con la que se calcula la indemnización del S.A.C., se viola el derecho de propiedad del trabajador.-


EL FALLO ES ARBITRARIO POR NO DECIDIR CUESTIONES PLANTEADAS


*] Planteado el reclamo en el escrito de demanda de que las indemnizaciones por el despido injustificado debían ser calculadas adicionando el S.A.C..-


La sentencia hace lugar a la indemnización por despido, cercena los montos sobre los que debe calcularse y guarda silencio respecto al S.A.C., sobre las indemnizaciones.-


El silencio sobre este rubro deviene arbitrario debido que al dictarlo, se ha omitido decidir una cuestión oportunamente propuesta y conducente a la solución del pleito.-


La falta de decisión sobre este rubro cercena el derecho de propiedad del trabajador en forma considerable.-


*] " ... la Corte sostuvo que si bien los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, están indudablemente obligados a pronunciarse sobre los puntos propuestos por ellas y que sean conducentes para la solución del juicio.
"Agregó que en casos anteriores la Corte había declarado que la omisión de tales cuestiones, expresa y oportunamente planteadas afecta la garantía de la defensa en juicio...[17]


Al reclamar la aplicación del S.A.C. sobre las indemnizaciones se reclama un crédito del trabajador, con el que se compuso la litis, y si el Tribunal no lo ha resuelto, su respuesta fue el silencio; ergo, ha violado el debido proceso legal, amparado por el art. 18 C.Nac..-


*] "... los Jueces por razón de su carácter de tales y con fundamento en la garantía de la defensa en juicio tienen obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes, en cuanto su solución sea conducente para decidir el pleito.-


"... la omisión de una cuestión condicionante del resutado del litigio priva de fundamento a la sentencia que se hace así pasible de recurso extraodinario..."[18]


En consecuencia, el silencio del Tribunal respecto a un tema de agravio abre la instancia de la casación.-


*] "La corte resolvió que la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de Justicia, amparada por la jurisprudencia del Tribunal en la garantía de la defensa en juicio[209:28] impone a las autoridades competentes la obligación de resolver las cuestiones que los particulares interesados les sometan en forma legal, en cuanto puedan ser conducentes para la efectividad de los derechos controvertidos.-"


"..si bien era exacto que lo referente a la determinación de los puntos comprendidos en el pleito es, como principio, problema ajeno a la jurisdicción extraordinaria de la Corte, el mismo adquiere sin embargo jerarquía constitucional cuando resulta palmario de los autos que la exclusión de una cuestión importa denegación de justicia, por no ser atendible la razón que la fundamenta.-" [19]


Al no resolver este rubro regularmente traido a la causa, controvertido por el contrario, que es parte de la litis y del recurso; se deniega Justicia al trabajador, violando su Derecho de Propiedad [art. 17 C.Nac.]


*] "...la omisión de considerar y decidir puntos  comprendidos en el pleito y conducentes a su solución, destituye de fundamento a la sentencia y la hace susceptible de recurso extraordinario..." [20]


*] "...los omitidos eran puntos de hecho y de derecho oportunamente propuestos y pertinentes a la cuestión a decidir.


"... prescindir de toda consideración a su respecto importaba dejar el pronunciamiento apelado desprovisto de todo fundamento que no fuese una apreciación discrecional del valor del trabajo, efectuada por los magistrados.." [21]


*] "... todos los habitantes de la Nación tienen derecho a que sus peticiones y argumentos sean suficientemente considerados y tratados por los Tribunales. Si éstos no lo hacen, cuando la omisión puede tener consecuencias decisivas para la solución del pleito, tal actitud configura una denegación de Justicia incompatible con la garantía de la defensa en Juicio del art. 18 C.Nac..-" [22]


Si no se resuelve la petición efectuada y reclamada junto con las indemnizaciones en la apelación, en consecuencia realizó una denegación de Justicia, tal como lo señalamos ya ut-supra.-


*] No es de recibo invocar que los Jueces, al dictar sentencia, no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones; ni que corresponde a aquellos, por tratarse de una cuestión procesal y de hecho, fijar los términos en que ha quedado planteada la litis, o sea, las cuestiones sometidas a su decisión; debido a que estas reglas no pueden aplicarse atento la arbitrariedad que las excluye por violación del debido proceso que implica no resolver una cuestión regularmente traida a la causa.-


NOTAS:
1][art. 12-ley 24241]
2][Art. 6º-ley 24.241]
3][Art. 7º - ley 24.241]
4][Art. 10 - ley N° 23.660]
5] [Art. 16 - ley 23.660]
6] (Fallo 145:327 “caso Bourdieu).
7] [GENARO CARRIO - El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria - Abeledo Perrot- 2° ed. actualizada fs. 177]
8] [Carrió, op. cit....fs. 167]
9] "[Idzi c/ Warenycia - 237:349; 27.3.957]
10]"[Campos c/ Donadio - 239:10; 2.10.957]
11]"[Nación Argentina c/ Frigorífico Armour de La Plata S.A. - 261:223; 26.3.965]; en igual sentido: los fallos de la S.C.J.Nac. que siguen : Alberto Rodriguez Fox ( 233:99; 21.11.955 ); Allievi ( 235:125; 18.6.956 ); Easarret de Revello c/ Revello ( 250:444; 16.8.961 ); Stampone c/ Vda. de Canale e Hijos ( 239:204; 6.11.957 ); Felme vs. Laboratorios Brandt S.A. ( 242:35; 8.10.958 ); Carmoega c/ Platt ( 241:121; 6.8.958 ); Verón Cáceres vs. Molinos Río de la Plata ( 245: 416; 11.12.959 ); Serrantes c/ Bonorino Ezeiza ( 248:22; 5.10.960 ); Porretti 8 su suc. ) c/ Do Pico y otra ( 250:699; 8.9.961 ); Juan Carlos Bianchi ( 251:309; 27.11.961 ); Sottile y otros c/ Ortemberg ( 255:19; 15.2.963 ); La Opinión ( 255:354; 24.5.963 ); Muñoa Ostralaza c/ Irigoyen Bonorino ( 256:9; 3.6.963 );  Hairabedián y otros c/ Castro de González Fernández ( 257:207; 4.12.963 ); etc.-
12] [GENARO CARRIO - El recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria - Abeledo-Perrot - fs. 185] En igual sentido resolvió la Corte in-re : Enrique Raina vs. Asunta María Gastaldi de Raina y otros ( 234:406; 18.4.956 ); Roberto Lanzone y otros c/ Perfecto Castro Romay ( 236:156; 26.10.956); Federación Gráfica Argentina vs. Sociedad Anónima Schcolnik ( 244:521; 23.9.959 ); etc..-
13] [Del voto del doctor Rodríguez Brunengo - CNT- sala VII - Bretaña, Juan A. c. Escuela Superior de Hotelería S.A]
14][LT, 1983, XXXI-B, 931].-
15] [voto Dra. Ferreiros - CNAT sala VII - Bretaña, Juan A. c. Escuela Superior de Hotelería S.A]
16][CNAT sala VII - voto Dr. Rodríguez Brunengo - Bretaña, Juan A. c. Escuela Superior de Hotelería S.A].-
17]"[Sociedad colectiva J y R. Soulas [233:147] [precedentes citados: 228:279 y 229:860]
18] [Mattar vs. provincias de Santiado del Estero - 228:279]
19][Vinelli / Liliedal de Castillo - 221:237; 19.11.951 en igual sentido 212:561 y Wittemberg - 212:561 -27.12.948].-
20][Germán Martínez y otros c/ Elías Romero y Cía S.R.L., Tienda San MIguel - 229:860; 27.9.954]
21][228:161 - González Rodriguez / González Figueira; en igual sentido:Llano de Martínez c/ Iglesia e Institución de los Padres Salesianos - 223:213; 21.12.955 - Alfredo Vidal c/ Colegio Guido Spano - 234:307; 9.4.956 - Nuesch c/ Rossi - 247:111; 17.6.960 - Perazzo Silvestri y Cía / Pedro Castex Lainfor - 253:463; 19.9.962 - Moreira / Gregoratti y otro - 256:434; 30.8.963 - 243:307; 247:111; 251:518; 255:132 y 142 - Fortunato Devoto (su sucesión) / Gaitán - 265:201; 12.8.966]
22]Carrió - op. cit. fs. 111]