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miércoles, 31 de agosto de 2022

RICARDO CORNAGLIA *** EL DERECHO COMO CONDUCTA HUMANA

 



Editorial
EL DERECHO COMO CONDUCTA HUMANA.

Entender el derecho como conducta humana conduce a relativizar la dogmática jurídica, sin dejar de respetar.
 
Conecta al saber jurídico con la historia, la sociología, la economía y la política.
 
Permite entender los valores culturales que lo construyen y lo sostienen.
 
Uno puede ajustar el lente del microscopio, afinar la observación y reducir las relaciones humanas a los vínculos de energía (poder) y hacer de lo humano un simple principio físico.
 
Pero suponiendo  que exista ese poderoso lente no alcanzaría para entender hasta donde el vínculo da sentido a la energía, la orienta, la conduce. Sirve.
 
Es entonces que se descubre, reduciendo la graduación del lente, que para observar se necesita la luz de la moral.
 
Sin principio y fin la energía, (el poder),  se reduce a transformarse locamente en la esfera propia de un agujero negro.
 
El poder que importa a los humildes seres humanos, regulado, traducido a vínculos intersubjetivos, tiene la extraña característica de subsistir y recrearse en la medida en que se lo ejercita sin agotarlo.
 
La gestión de la cosa pública, legislación y jurisprudencia son ejercicio permanente y necesario en la práctica existencial de los pueblos y los hombres.
 
El vínculo tiene vida en la medida en que el tiempo se la da. A esto se puede asomar uno por medio de la antropología jurídica.  Y entonces puede llegar a entender cómo funciona el sistema de regulación del poder que se nutre en el saber jurídico.
 
En nuestra civilización, puede ser resumido y explicado, en las tres reglas de Ulpiano. Vivir honestamente, no dañar a los demás, y dar a cada uno lo suyo.
 
A esto se reduce lo que estamos obligados a hacer.


DERECHO Y PODER *** ¿ES EL HOMBRE UN LOBO PARA EL HOMBRE?

 



¿ES EL HOMBRE UN LOBO PARA EL HOMBRE?
 
Como todo ser vivo, el humano busca primariamente, y ante todo, garantizar su propia existencia. Le motiva saber que ninguno es lo suficientemente fuerte como para imponerse sobre los demás. Pero ¿cómo nos comportaríamos si no existiera ningún poder que nos impidiera seguir nuestros apetitos naturales?
 
@draculayeye_ - JUN 2021
   
La concepción del ser humano, la esencia que rige sus destinos, siempre ha sido ampliamente discutida. Desde la filosofía y desde la historia.
 
No son pocas veces las que nos preguntamos si el hombre es bondadoso por naturaleza. ¿Cómo ha llegado el ser a su actual situación, tras miles de capas de civilización?
 
El filósofo Thomas Hobbes se elevó sobre esta cuestión sirviéndose de la vieja locución latina, «homo homini lupus»; es decir, el hombre es un lobo para el hombre. 
 
«Para hablar imparcialmente, estos dos dichos son muy verdaderos: que el hombre es una especie de Dios para el hombre y que el hombre es un auténtico lobo para el hombre», explicaba el filósofo inglés en De Cive, publicada en el año 1642.
 
«Es el pesimismo antropológico habitual que se le atribuye al autor, pero también una solución optimista que convierte a nuestros congéneres en divinidades», señala David Jiménez Castaño, profesor de filosofía en la Universidad de Salamanca, sobre esta conocida cita.
 
La distinción entre ambos aforismos es, en realidad, más sencilla de lo que se espera. Según Jiménez, la diferencia «reside en la distinta situación en la que se vive en el estado de naturaleza, aquel en el que viven los seres humanos cuando no hay un poder común que les proteja; y la situación en la sociedad civil, tras la aparición de una norma común que determina qué se puede hacer y qué no, consiguiendo la seguridad de los súbditos y ciudadanos de un territorio».
 
Tanto la frase como la descripción del ‘estado de naturaleza’ –en el cual, según Hobbes, el hombre tiene derecho a toda acción con tal de sobrevivir– han llevado a concebir el humano hobbesiano como un ser malvado por naturaleza.
 
Sin embargo, como todo ser vivo, el humano busca primariamente, y ante todo, garantizar su propia existencia, motivado también por  la igualdad natural que existe entre todos los seres humanos: ninguno es lo suficientemente fuerte como para imponerse sobre los demás. Es aquí donde, según el filósofo inglés, el hombre se vuelve en un lobo para sí mismo.
 
Hobbes insiste en que las leyes y sus restricciones deben ser estrictas para evitar enfrentamientos entre unos ciudadanos que siguen siendo esencialmente egoístas
 
A partir de aquí surge el contrato social, al igual que ocurrirá con otros filósofos, como Locke y Rousseau. «Para explicar cómo debería organizarse una sociedad, se parte de cómo está organizada en realidad. Se la descompone en sus partes más pequeñas, que son los individuos, y se analiza cómo se comportarían los unos con los otros si no existiera ningún poder que les impidiera seguir sus apetitos naturales», explica Jiménez.
 
Posteriormente, en función de las características de los habitantes de este estado de naturaleza y de los problemas derivados del mismo, se firma ese acuerdo acompañado de una determinada organización política.
 
En la obra de Hobbes, donde «el hombre es –o puede ser– un auténtico lobo para el hombre», esta concepción queda irremediablemente marcada por la guerra civil inglesa, cuyo inicio coincide con la publicación de De Cive.
 
Como señala Jiménez,  en el pensamiento hobbesiano, «dado el egoísmo natural de los seres humanos, la vida en el estado de naturaleza es insoportable y los futuros ciudadanos se ven obligados a hipotecar toda su libertad a cambio de garantizarse su seguridad».
 
Una idea que, de hecho, surge incluso en la filosofía platónica, donde Glaucón de Atenas sugiere que la justicia es un «pacto» entre egoístas racionales. 
 
Nociones similares se recogerán posteriormente también en la obra del filósofo John Locke, que defiende que la sociedad solo se considera política cuando cada uno de los individuos renuncia al poder de ejecutar la ley natural, cubriendo ese papel la propia comunidad.
 
Es por esta concepción del hombre por lo que la ideología de Hobbes se observa siempre con ambigüedad.
 
¿Se trataba de una figura profundamente absolutista, como dejan entrever algunas de sus palabras, o hay claras trazas de liberalismo político?
 
Según arguye el profesor, «en el caso de Hobbes, el poder tiene que estar concentrado de forma absoluta en el Estado, pero eso no significa que solo pueda hacerse en una monarquía, sino que, como dice él mismo, hay tanto deber de obedecer a un parlamento como a un rey».
 
Ahora bien, Hobbes también dice que las leyes y sus restricciones deben ser estrictas para evitar los enfrentamientos entre unos ciudadanos que siguen siendo esencialmente egoístas.
 
Estando el soberano obligado a educar a sus súbditos, la pregunta surge como un resorte: una vez educados, ¿por qué no se pueden levantar las restricciones y permitirles participar en la toma de decisiones?
 
No obstante, lo que propone Hobbes es una hipótesis, un contorsionista mental: la anarquía frente al desarrollo del Estado.
 
«En ningún momento ha defendido la existencia de un estado de naturaleza generalizado, o la celebración de un contrato social real como tal. Lo que sí es cierto es que sus conclusiones se siguen fácilmente de lo que se observa en realidad: incluso con la existencia de leyes, policía y ejércitos que nos protegen, todos cerramos la puerta de casa cuando salimos a la calle. ¿Qué es esto sino acusar a toda la humanidad con nuestras acciones?», concluye Jiménez.


ZIGMUND BAUMAN - LEONIDAS DONSKIA : libro *** MALDAD LÍQUIDA

 



 
MALDAD LÍQUIDA
 
El mal, como característica intrínseca a la naturaleza humana, ha ido evolucionando a lo largo de los años. El sociólogo Zygmunt Bauman y el politólogo Leonidas Donskis analizan este fenómeno en el libro ‘Maldad líquida’ (Paidós), una radiografía de los aspectos más oscuros del ser.
 
ZYGMUNT BAUMAN - LEONIDAS DONSKIS
 
Aunque el mal como tal puede considerarse un compañero permanente e inalienable de la condición humana, tanto sus formas como sus modos de funcionamiento, especialmente en su licuada encarnación actual, son fenómenos novedosos y merecen un tratamiento aparte en el que sea precisamente su novedad la que centre la atención.
 
Es consustancial a todos los líquidos la incapacidad de conservar durante mucho tiempo cualquiera de las formas que van adoptando de forma sucesiva.
 
Los líquidos se hallan perpetuamente in statu nascendi, siempre «en conversión», lo que significa que no llegan nunca a adquirir una forma consumada.
 
Esa cualidad suya ya la había señalado Heráclito hace más de dos milenios, cuando observó que nadie mete los pies dos veces en el mismo río, según la versión que Platón dio de aquellas palabras en su diálogo Crátilo.
 
Lo que sí se puede –y se debe– hacer cuando se trata de dar la más completa representación posible de un líquido es descubrir las fuentes del río por el que fluye ( y de sus más caudalosos afluentes), rastrear su cauce (o, si hace falta, sus múltiples recorridos ya sean estos coexistentes o alternos) y cartografiarlo todo (aun sabiendo que lo que se podrá lograr en último término será más una instantánea que una imagen concluyente y duradera del fenómeno en cuestión).
 
Eso es exactamente lo que tratamos de hacer en este libro: trazar un mapa lo más completo posible de las fuentes más prolíficas del mal al día de hoy y seguir todas sus trayectorias posibles en la presente fase de nuestra sociedad(moderna líquida, desregulada y desorganizada, atomizada e individualizada, fragmentada, desarticulada y privatizada) de consumidores.
 
De todos modos, dados los atributos del objeto de estudio, el resultado tendrá necesariamente que entenderse como un informe de evolución de un viaje de exploración y descubrimiento en proceso.
 
«La modalidad moderna del mal es más amenazadora y traicionera que otras manifestaciones históricas»
 
Nuestra conversación, en resumidas cuentas, ha girado de forma específica en torno a la modalidad moderna líquida del mal: una modalidad posiblemente más amenazadora y traicionera que otras manifestaciones históricas del mal, porque hoy este se nos presenta fracturado, pulverizado, desarticulado y disperso, en marcado contraste con su versión inmediatamente anterior, cuando pugnaba por estar concentrado y condensado al máximo, además de administrado por un poder central.
 
Todo ello conlleva que el actual mal licuado quede oculto a simple vista y no se detecte (ni se lo reconozca tal como es, ni se vislumbre lo que presagia).
 
El mal líquido tiene la asombrosa capacidad de adoptar disfraces muy eficaces y de «reclutar» toda clase de inquietudes y deseos humanos (demasiado humanos) para ponerlos a su servicio valiéndose de pretextos tan falsos como exageradamente difíciles de desacreditar y falsar. Para colmo, no pocos de esos reclutas se presentan voluntarios para la acción, seducidos por la llamada.
 
En un enorme número de casos, el mal licuado consigue que se lo perciba como un amigo deseoso de ayudar y no como el malvado demonio que es; por usar la terminología de Joseph Nye, hay que incluirlo en la categoría de los poderes «blandos», que se distinguen de los poderes «duros» por cuanto emplean la tentación, en vez de la coerción, como estrategia básica, como ocurren el caso de la polifacética vigilancia contemporánea, dedicada a construir un banco de datos millones de veces más amplio de lo que todos los servicios secretos del pasado moderno sólido jamás llegaron a imaginar (y eso suponiendo que tuvieran una imaginación verdaderamente portentosa).
 
¿Cómo? A partir de una información suministrada las veinticuatro horas del día y los siete días de la semana, voluntaria o inadvertidamente, por los usuarios de teléfonos móviles y tarjetas de crédito, o por los emisores de receptores de mensajes por vía electrónica.
 
El Ministerio del Amor ya no necesita forzar a la gente a confundir la guerra con la paz o la coacción con el cariño y la ayuda bienintencionada.
 
«El mal líquido hace que todos los modos alternativos de vivir se nos antojen inverosímiles, irreales incluso»
 
La maldad líquida, como todos los fluidos, tiene la asombrosa capacidad de fluir rodeando los obstáculos que surgen o se encuentran en su camino.
 
Como hacen otros líquidos, este mal empapa las barreras a su paso, las humedece, va calando en ellas y, muy a menudo, las erosiona y las disuelve absorbiendo esa solución en su propia sustancia para agrandarse y potenciarse más a sí mismo.
 
Esta es una capacidad que, además de imprimirle un carácter esquivo, hace que la resistencia eficaz a semejante mal constituya una tarea más formidable aún si cabe.
 
Tras haber impregnado el tejido de la vida cotidiana y haberlo empapado a fondo, el mal –cuando (o si) lo detectamos– hace que todos los modos alternativos de vivir se nos antojen inverosímiles, irreales incluso; un veneno letal se nos presenta engañosamente como un antídoto salvador contra las propias adversidades de la vida.
 
Es de estos y de otros rasgos inherentes al mal líquido de los que intentamos hacer inventario (inevitablemente incompleto, aunque esperemos que preliminar) en sus múltiples manifestaciones.
 
Nuestra intención es preparar el lienzo, más que pintar un cuadro completo. Aspiramos a esbozar un área que pide a gritos un estudio tan exhaustivo como urgente y a proveerla de algunas (a nuestro entender, inútiles) herramientas conceptuales.


martes, 30 de agosto de 2022

TRABAJO Y PODER *** APROXIMACIÓN A LA VERSIÓN DE "DIALECTICA DEL AMO Y EL ESCLAVO" DE BYUNG CHUL-HAN Por: Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS

 



APROXIMACIÓN A LA VERSIÓN DE "DIALECTICA DEL AMO Y EL ESCLAVO" DE BYUNG CHUL-HAN Por: Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
 
En su libro "El Aroma del Tiempo" Byung Chul-Han analiza el problema de la concepción del tiempo de vida ya sea bajo culturas teológicas, en las que el hombre es lanzado al mundo para que luche por su salvación; la del modernismo que se fija un objetivo y tiende a su logro acelerándose como lo aconsejaban Robespierre en la Revolución Francesa y su símbolo fue una máquina de tren que en el logro de su objetivo es imparable y no repara en nada para ello; o bien el de la actualidad de un incesante presente sin pasado ni futuro, ...etc..-
 
En ese contexto analiza el tema de la "La dialéctica del amo y el esclavo" de Hegel, realizando algunas observaciones a su pensamiento, al de Hannat Arendt y el de Karl Marx.-
 
Allí afirma que en la época moderna existe una transfiguración del trabajo que lo lleva a su absolutización y glorificación, lo que señala es un fenómeno de gran complejidad que se encuentra condicionado por la religión, el poder político, el poder económico.-
 
Aneja que existe una relación causal y de reciprocidad intrincada entre el trabajo, el poder, la redención, el capital y la dominación.- Se encuentran entrelazados  la economía de la salvación y el poder económico.-
 
La perspectiva del poder económico es la totalización del trabajo como consecuencia de la óptica del amo y el esclavo, explicada en otros términos.-
 
DIALECTICA DEL AMO Y EL ESCLAVO PARA HEGEL:
 
Hegel considera que la relación "amo, esclavo" es consecuencia de una lucha a muerte, que da como resultado que el esclavo termina trabajando para el amo.-
 
El miedo a la muerte de uno de ellos lo lleva a someterse al otro, ya que se aferra a la vida,  por ello se convierte en el esclavo.-
 
Quien resulta amo, ansía algo más que la vida, aspira al poder y la libertad; el absoluto que no es la mera vida.-
 
El amo niega al otro por completo y se totaliza a si mismo, siendo el otro, ahora, su esclavo; no reduce su si mismo ya que está bajo su dominación.-
 
DIALECTICA DEL AMO Y EL ESCLAVO COMO DIALECTICA DE PODER
 
Por su mera supervivencia el esclavo se ve forzado a  llevar a cabo trabajos; ahora bien mediante ese trabajo se encuentra a si mismo y llega a la idea de libertad.-
 
Mediante el trabajo fabrica las cosas  y al darles forma les imprime su carácter, deja su impronta en la naturaleza que le presenta resistencia y el supera, somete, ya que las cosas que transforma contienen su figura, el se perpetua así en la cosas.-
 
El trabajo permite al esclavo que  se haga una representación de su poder y libertad, que se distinga de la vida desnuda por la que se sometió al otro.-
 
El trabajo le da forma y actúa como un medium que le permite configurar su conciencia, le hace libre, ya que le transmite la idea de libertad y lo convierte en sujeto metafísico de la transformación  de la historia mediante la lucha de clases.-
 
EL HOMBRE COMO PERSPECTIVA DE PODER Y SUBJETIVIDAD
 
La relación con las cosas se definen unicamente con el poder.-
 
Mediante el trabajo el esclavo se fortalece al vencer la resistencia del ser propio de estas cosas al transformarlas, mientras que el amo disfruta y consume las cosas elaborados por el esclavo.-
 
Para el amo y el esclavo la relación con las cosas pasa por la negación, trabajo y consumo niegan el Ser autónomo.-
 
EL HOMBRE COMO DIALÉCTICA DE PODER
 
Se deja a un costado un aspecto muy importante del trabajo, y es que el esfuerzo del esclavo al enfrentar la resistencia de las cosas hace posible al amo entable una relación distinta con ellas, que no pasa por la elaboración ni la dominación.-
 
Se entiende que poder y negación no son la única relación posible con las cosas.-
 
El Hombre ocupa un lugar central ya que el espíritu avanza, no a través del reconocimiento Divino o juego, sino por el trabajo de la negación.-
 
"Kojéve, autor marxista, también afirma que el trabajo es el medium principal en la educación creadora el hombre que a través del trabajo crea la historia, o sea, el tiempo Humano ya que el trabajo es tiempo y no hay tiempo sin trabajo.-
"El trabajo configura la conciencia que hace avanzar al hombre y el hombre logrará su fin, que llegará a él cuando desaparezca la oposición amo-esclavo.-
"El trabajo es el agente de la historia y el esclavo trabajador el único sujeto del progreso de la historia.-
"El amo se entumece por conformidad consigo mismo debido a su  inactividad e improductividad.-
"El esclavo es el único sujeto activo de la Historia, ya que su desarrollo depende únicamente de él; sigue siendo un trabajador en todos los grados del desarrollo.- [hasta aca Kojéve]
 
En ningún momento de la historia el trabajador se supera a si mismo; no se supera a si mismo pero queda ilimitado como dispositivo marcado a nivel moral, económico y religioso.-
 
El objetivo del esclavo trabajador es poner en marcha, invertir la relación de poder a su favor.- Asciende hasta convertirse en dispositivo social dominante.-
 
La sociedad en la historia cuando, llega a su final, es una sociedad del trabajo, donde todos son trabajadores, solo trabajadores y se impone la totalización del trabajo, que como fin histórico todos se convierten en trabajadores.-
 
Aristóteles, señalaba que la mejor vida del hombre libre era la "bios Theoretikos", o sea su dedicación a la contemplación.-
 
El amo como hombre libre deja todo el trabajo en manos del esclavo, no llega a reconciliarse con la resistencia de las cosas.-
 
Esta libertad le permite una relación diferente con el mundo, no condicionada por el trabajo, es decir por la elaboración y la posibilidad de una vida contemplativa.-
 
La relación contemplativa con las cosas presupone estar liberado del trabajo, interrumpe el tiempo que es trabajo.-
 
La vida contemplativa es divina ya que es ajena a cualquier impulso e interés.-
 
MARX Y LA TOTALIZACIÓN DEL TRABAJO
 
En este punto Marx sigue a Hegel y para el lo importante no es el pensamiento sino el trabajo.-
 
Lo que distingue al hombre del animal no es lo racional, sino el trabajo, el hombre es un "animals laborans", el hombre es trabajo.-
 
Marx interpreta la fenomenología del espíritu desde la perspectiva del trabajo.-
 
Concibe el hombre objetivo, verdadero porque real, como resultado de su propio trabajo; se coloca en el punto de vista de la economía política moderna que concibe el trabajo como esencia del hombre.-
 
El espíritu del hombre está sometido a las compulsión al trabajo, no tiene ocio, no hay contemplación.-
 
El dispositivo del trabajo alberga el propio pensamiento y se presenta como dispositivo del pensamiento ya que cumple la función de domina las cosas.- El trabajo sigue siendo un pensamiento dominante.-
 
ESCLAVO SE LIBERA DEL DOMINIO DEL AMO:
 
El esclavo paga un precio por liberarse de su amo ya que se convierte en esclavo del trabajo.- El dispositivo del trabajo abarca a todos, al amo y al esclavo.-
 
Surge una sociedad del trabajo, de la actividad en la que todos son esclavos del trabajo, todo tiene que ser trabajo, no hay tiempo que no sea trabajo, ya que el dispositivo del trabajo hace al propio tiempo trabajo.-
 
El trabajo reclama todas las fuerzas y actividades para si, absorbe  todas las energías, incluso el tiempo libre del trabajo que solo da lugar a un mantenimiento pasivo para recuperarse del trabajo para volver a trabajar con fuerzas renovadas.-
 
LA SOCIEDAD DEL TRABAJO ES UNA SOCIEDAD COMPULSIVA:
 
El trabajo no libera, ya que el dispositivo del trabajo crea una nueva servidumbre.-
 
La dialéctica histórica del amo y el esclavo, como dialéctica de liberación no da lugar a una sociedad libre ya que queda la conciencia dominada por el trabajo.-
 
La conciencia es completamente libre cuando también se encuentra liberada del imperativo del trabajo.-
 
La cultura del trabajo impide la vida del hombre libre ya que hace desaparezcan por completo las formas de ocio ya que generaliza la actividad por falta de ocium.-
 
Aristóteles indicaba que la actividad debe subordinarse al ocio [tal como lo entendían los filósofos griegos], pero no como en la actualidad en la que el ocio es solo un tiempo de relajación y recuperación necesario para el trabajo; ergo, se sigue dentro del dispositivo del trabajo.-
 
LA HISTORIA DEL HOMBRE ES UNA HISTORIA DE LIBERTAD
 
El dominio del trabajo esclaviza, en consecuencia, la historia del hombre como libertad no se completará mientras siga siendo esclavo del trabajo.-
 
La oposición amo-esclavo no se supera si todos los somos esclavos del trabajo, tanto amos como esclavos.-
 
La liberación solo es posible cuando el esclavo se transforme en hombre libre, no solo del amo, sino también del trabajo.-
 
La vida activa si no se integra con la vida contemplativa, es una fórmula opresora; ya que si se elude el momento contemplativo es pura actividad que solo nos lleva a las prisas e inquietud.-
 
El hombre de la libertad no es el hombre de un sociedad plena de actividad, sino el de una sociedad plena de ocio.-
 
MARX SU UTOPÍA:
 
La utopía de Karl Marx, no es la glorificación del trabajo ya que "de vez en cuando plantea" [términos usados por el autor] una liberación del trabajo, que el tiempo libre es tiempo para el ocio y actividades superiores.-
 
El hombre de trabajo no solo transforma el mundo, sino que también al sujeto trabajador; ergo, ayuda al esclavo a acceder a una conciencia superior que lo eleva sobre el animal.-
 
De esa forma transforma al esclavo en otro sujeto, pero que ingresa nuevamente en el proceso de la producción.- Esta elevación de la esencia del hombre es dudoso que pueda transformarlo en un sujeto libre ya que sigue inserto y dependiendo de la estructura del trabajo  y para el trabajo.-
 
El sujeto marxista, debido a su origen sigue siendo sujeto trabajador, aunque no trabaje, ya que solo sabe trabajar y consumir, es un consumidor más allá del trabajo.-
 
Trabajador y consumidor están relacionados, ya que consumen el tiempo y no acceden a una vida contemplativa.-
 
El trabajo como tal solo da lugar a una relación muy limitada consigo mismo y con el mundo, ya que el sujeto formado en o por el trabajo no accede a otra percepción del mundo que la del trabajo incluido el  tiempo libre del trabajo.-
 
La sociedad actual ha convertido al sujeto trabajador en un sujeto que no es capaz de tener tiempo libre, que no sea tiempo de trabajo.-
 
La creciente productividad crea cada vez más libertad, la que no es usada para actividades superiores u  ocio, sirve solo para recuperarse del trabajo o consumo.-
 
El "animal laborans" conoce de pausas no de tranquilidad contemplativa.-
 
A esta única actividad posible del sujeto trabajador, se contraponen la demora contemplativa de las cosas.-
 
Concluye el autor que la dialéctica del amo y el esclavo como dialéctica de la liberación solo será posible cuando se supere el trabajo y se tenga presente "lo otro" del trabajo.-


LUIGI FERRAJOLI *** DERECHO Y GARANTÍAS, LA LEY DEL MÁS DÉBIL

 



Ius et Praxis Año 7 No 2: 517 - 520, 2001

RECENSIONES Y COMENTARIOS

 

DERECHO Y GARANTÍAS, LA LEY DEL MÁS DÉBIL

Ferrajoli, Luigi, Ed. Trotta, Madrid, España, 1999, 180 Páginas.

 

Diego Palomo Vélez (*)

(*) Abogado. Profesor de Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.


 

Sin duda, algo que destaca en esta monografía de Ferrajoli, es su permanente esfuerzo de "tomarse los derechos fundamentales en serio" al mejor estilo de Dworkin, lo que implica a su juicio - como lo expone a lo largo de la obra - reconocerles un carácter supraestatal, prever en sede internacional garantías idóneas para la tutela y satisfacción de los mismos, y la disociación de los derechos respecto a la ciudadanía.

 

Para tal fin postula un ambicioso modelo garantista que introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de los procedimientos como - y es lo más importante - en el del contenido de las decisiones.

 

En este plano, y como lo señala en el prólogo Perfecto Andrés Ibáñez, Derechos y Garantías, La Ley del más débil presenta tres hilos conductores.

 

*** Primero, lo que supone el constitucionalismo rígido respecto del viejo modelo del positivismo jurídico, que se traduce en el paso de un Estado Legislativo de derecho a un Estado Constitucional de derecho, que aporta una nueva "dimensión sustancial" limitando y vinculando a la legislación.

 

*** En segundo lugar, la función de "crítica" que su modelo garantista atribuye a la jurisdicción, que exige verificar la validez de la legislación ordinaria en términos de racionalidad material - constitucional.

 

*** Y como tercer conductor, Ferrajoli plantea un nuevo papel de la ciencia jurídica en relación con el derecho vigente, que va desde la utilización crítica y reconstructiva de las técnicas de garantía existentes, al diseño y propuesta creativa de nuevos recursos técnicos aptos para el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.

 

En efecto, en el Capítulo I ("El derecho como sistema de garantías") comienza por reconocer una crisis del derecho, que se refleja en una crisis de la legalidad, del Estado Social, y del Estado Nacional, que corre el riesgo de transformarse en una crisis de la democracia.

 

Sin embargo, y haciendo frente a los deterministas, el autor sostiene que nada hay de natural en la ineficacia de los derechos, o en la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos, y nada hay de inevitable en el caos normativo, en la proliferación de fuentes, ni en la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento.

 

El derecho, señala, es siempre una realidad no natural, artificial, construida por los hombres, entre los que se incluye los juristas, quienes tienen una importante responsabilidad en este asunto, por lo que a la crisis del derecho agrega una crisis en la "razón jurídica" al no poner éstos todas las ganas necesarias en la configuración de un sistema de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales.

 

Postula que en un Estado Constitucional de derecho el "deber ser" del derecho positivo resulta positivizado, como una especie de "derecho sobre el derecho" en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica.

 

De esta forma, el derecho contemporáneo no programa solamente sus "formas" de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes - vigencia -, sino que además programa sus "contenidos" sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a las valoraciones inscritos en sus constituciones1- validez -.

 

Se refiere específicamente a los derechos fundamentales, que limitan y vinculan al poder legislativo2.

 

Este nuevo esquema, estima el autor, cambia el papel del juez, pues la sujeción del juez a la ley, lo será sólo a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución, coherencia siempre más o menos opinable, por ello siempre remitida a la valoración del juez.

 

De esta forma, se impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re ­ interpretación "en sentido constitucional" y la denuncia de su inconstitucionalidad.

 

Lo propio respecto del papel - crítico y proyectivo - de la ciencia jurídica, tal cual lo señalamos más arriba.

 

En el capítulo que sigue (C. II, "Derechos fundamentales"), Ferrajoli analiza, a partir de una definición puramente formal del concepto de derechos fundamentales, una clasificación de los derechos (p. 40) y cuatro tesis esenciales en esta materia: 

*** Derechos fundamentales y derechos patrimoniales,

*** derechos fundamentales y democracia sustancial3

*** derechos fundamentales y ciudadanía, y

*** derechos fundamentales y garantías4.

 

Asimismo, afirma al constitucionalismo como el nuevo paradigma del derecho, que impone el principio de estricta legalidad o legalidad "sustancial", redescubriendo el significado de la Constitución como límite y vínculo a los poderes públicos5.

 

El Capítulo III ("Igualdad y diferencia"), el autor lo destina al análisis de los cuatro modelos posibles de configuración jurídica de las diferencias, con las consecuencias que cada uno acarrea.

 

Distingue las diferencias - que liga a la igualdad - de las desigualdades y discriminaciones, para luego abordar el estudio de las diferencias sexuales y los derechos fundamentales de las mujeres, especialmente lo relativo al derecho a la autodeterminación en materia de maternidad.

 

En este análisis resulta fundamental la distinción que realiza Ferrajoli entre igualdad como norma y diferencia como "hecho", pues pone el acento nuevamente en las garantías, que denomina aquí garantías sexuadas.

 

El Capítulo IV ("De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona"), aborda el problema del planteamiento de parte de la doctrina que señala a la ciudadanía como presupuesto del conjunto de derechos fundamentales, operando ésta como factor de exclusión.

 

Como solución propone dos tipologías de derechos fundamentales (p. 104). Además, trata tres cuestiones relativas a las garantías constitucionales: 

*** Las garantías de los derechos sociales,

*** el grado de operatividad de las garantías en relación con la transformación sufrida en las formas y sedes donde se producen violaciones a los derechos fundamentales (proceso de integración mundial, particularmente el europeo), y

*** la crisis de la función de garantía desempeñada por la ciudadanía en el interior de los ordenamientos estatales6.

 

En el último capítulo (C. V, "La soberanía en el mundo moderno"), Ferrajoli finaliza con el estudio del tema de la soberanía bajo tres hipótesis de trabajo: 

*** El origen ius naturalista de la idea de soberanía,

*** los itinerarios divergentes de la soberanía interna y externa en la era liberal7,

*** y la crisis actual de la soberanía.

 

En este último punto, el autor plantea la existencia de una antinomia irresoluble entre soberanía y derecho, demostrando cómo han caído los presupuestos y caracteres de la soberanía tanto externa como interna, dando paso en su lugar a un sistema de normas internacionales y a un Estado Constitucional de derecho, respectivamente.

 

Analiza el nacimiento de la ONU, la crisis del Estado nacional y la posibilidad de un constitucionalismo de derecho internacional, que mediante la dotación de garantías jurídicas suficientes permitan dar efectividad a los derechos fundamentales. Por lo pronto, señala, se requiere una reforma a la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

 

Pues bien, el texto refleja de parte de su autor una inmensa vocación de protección de los derechos fundamentales. No otra cosa es su concepción del derecho como "sistema de garantías", no otra cosa es su "modelo garantista".

 

Siguiendo a Dworkin, Ferrajoli construye en forma perfecta - con la materia prima8 ya existente - un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posición más crítica y proyectista, única manera de lograr una efectiva aplicación del derecho en sentido constitucional.

 

Introduce, como se dijo, un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones.

 

Por estas razones, el texto resulta absolutamente recomendable para quienes compartan la vocación del maestro Ferrajoli, pero especialmente a los jueces, a los magistrados, que en su cotidiana y ardua labor podrían ver con mayor claridad la justicia del caso que les corresponda resolver.

 

 

 

NOTAS:


 

1 Este postulado es completamente distinto al sostenido por Kelsen, para quien la validez de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia, o sea, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con las normas que regulan su producción, y que también pertenecen al mismo.

 

Se trataba, como se puede apreciar, de una concepción puramente formal de la validez, incompatible con la complejidad de la legalidad en el Estado Constitucional de derecho.

 

2 Ferrajoli vincula este tema con la democracia, señalando que los derechos fundamentales operan como vínculos sustanciales (positivos o negativos) impuestos a la mayoría.

 

3 Los derechos fundamentales se afirman como "leyes del más débil" en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia.

 

4 En esta última tesis, Ferrajoli reconoce que una ausencia de las correspondientes garantías equivale a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados.

 

Es lo que ha acontecido con los derechos sociales a prestaciones públicas, que ha llevado a algunos a plantear incluso que no se trataría de verdaderos derechos. 

 

Sin embargo, el autor no se conforma y argumenta en torno a las posibilidades de realización técnica y política de dichos derechos (p. 64).

 

5 Este cambio de paradigma lo sitúa históricamente en el periodo que siguió a la segunda guerra mundial.

 

6 En este plano, Ferrajoli señala que tomarse los derechos en serio significa tener el valor de desvincularlos de la ciudadanía como "pertenencia" y de su carácter estatal. Reconocerles, en definitiva, un carácter supraestatal.

 

7 Por un lado, la limitación de la soberanía interna con la formación del Estado Constitucional de derecho, y por otro, la paradoja absolutización de la soberanía externa (p. 138).

 

8 Utilizando la expresión empleada por Perfecto Andrés Ibáñez en el prólogo (p. 13).