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lunes, 28 de septiembre de 2020

Trabajo en plataformas digitales. Nuevas formas de organización del establecimiento laboral Autor: Cuadrado, Aníbal I. Introducción. II. El establecimiento digital. III. Los fines de la empresa. Meras intermediarias o empresas de transporte. IV. Fraudes con herramientas nuevas combinadas en motas viejas. V. La deconstrucción española. VI. Conclusión.

 


 


Trabajo en plataformas digitales. Nuevas formas de organización del establecimiento laboral 

Autor: Cuadrado, Aníbal 

Cita: RC D 2237/2020 

Tomo: 2020 1 La relación de dependencia y las nuevas formas de trabajar y contratar Revista de Derecho Laboral 

 

Sumario: 

I. Introducción.

II. El establecimiento digital.

III. Los fines de la empresa. Meras intermediarias o empresas de transporte.

IV. Fraudes con herramientas nuevas combinadas en motas viejas.

V. La deconstrucción española.

VI. Conclusión. 

 

I. Introducción

 A través de medios digitales empresas extranjeras ofrecen a nuestra población servicios de transporte de personas, de comidas o mercadería.

Para lograr su objeto en el mundo de la realidad se valen de personas humanas con quienes dicen mantener una relación de carácter colaborativo, asociativo, no laboral.

Se muestran ante la sociedad como empresas informáticas y meras intermediarias entre el consumidor y quienes efectivamente llevan a cabo el servicio, alegando no mantener vínculo de dependencia alguna con éstos.  

A poco que se aplique el principio de la realidad se advierte la existencia de trabajo dirigido con aplicación de nuevas formas de organización del establecimiento laboral, se arriba a la necesidad de enfrentar la semántica discursiva de estas empresas titulares de Apps, deconstruyendo lo virtual con lo real.

Detrás de las aplicaciones existe una empresa, empresarios de carne y hueso que, estando en cualquier lugar del mundo, utilizan a personas en situación de trabajo para lograr sus fines económicos.

En tanto dicha relación se ejecute en nuestro país le cabe el orden público laboral, siendo imperante su respeto para proteger no sólo a quien presta su fuerza de trabajo en estas relaciones, sino también para resguardar las fuentes laborales genuinas otorgadas por empleadores que sí cumplen con nuestra normativa.

Sostenemos aquí que no estamos ante nuevas formas de trabajo colaborativo no dependiente, sino simplemente ante nuevas formas de organización del establecimiento laboral.  

 

II. El establecimiento digital 

Quienes se encuentran en situación de trabajo para estas empresas no tienen contacto físico con su empleador, ni asisten a un establecimiento laboral en los términos clásicos del sistema fordista, todo lo cual impide identificar en forma rápida quiénes son los empresarios que reciben su fuerza de trabajo y la existencia oculta de trabajo dirigido o por cuenta ajena.

Bajo esta ausencia aparente de establecimiento laboral se advierte la utilización de mecanismos fraudulentos nuevos, reforzada en el uso de una semántica discursiva estratégica y la adopción de las nuevas figuras de colaboración, con pequeñas motas de fraudes viejos, el trabajador monotributista.

La temática es de relevancia, pues alerta el comienzo de un ataque al orden público laboral y la inmediata necesidad de revisión del futuro del trabajo.  

Tras bambalinas virtuales existen empresas jóvenes pertenecientes a capitales extranjeros que reciben la fuerza de trabajo de miles de personas en todo el mundo para lograr sus fines empresariales y económicos.

De conformidad con la norma del artículo 3° de nuestra LCT, de la que emana el principio de territorialidad, en tanto éstas ejecutan relaciones laborales en nuestro país, su calidad trasnacional no representa un problema para aplicar nuestro orden público laboral.

Se activa entonces la ley del lugar de ejecución (lex loci executionis), principio que a su vez encuentra su correlato en el artículo 38 del Tratado de Montevideo de 1940[1] y su refuerzo en el artículo 2600 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto repele a cualquier norma de Derecho extranjero que sea incompatible con los principios fundamentales del orden público.

La aplicación de tal principio resulta independiente del lugar donde se haya celebrado el contrato, por lo que no existe necesidad alguna de ingresar a una discusión estéril sobre cuál sería tal al efectivizarse la contratación por medios digitales.  

Conforme la norma del artículo 6° de nuestra LCT se entiende por "establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.

Adviértase que la norma no exige en la definición la existencia de espacio físico alguno, sino simplemente la de una unidad técnica o de ejecución.

En estas novedosas relaciones, en su estado puro, dicha unidad técnica la constituye la misma aplicación digital, la cual no sólo ofrece el servicio al consumidor, sino que también, a través de predeterminados algoritmos, organiza y dirige el trabajo de quienes llevan adelante la efectiva prestación del servicio.

El algoritmo predispuesto, ante la demanda del servicio, organiza a qué trabajador -de los miles que se encuentran a disposición- le otorgará la ejecución del mismo, utilizando para ello el sistema de geolocalización y la calificación de eficiencia que ya previamente ha realizado sobre el conjunto de aquéllos en anteriores servicios.

Dada la orden, el algoritmo en su estado puro controlará la ejecución y eficiencia de dicho trabajador de modo que el servicio se cumpla en tiempo exigido y con éxito, para luego retroalimentar el sistema de calificación y valuar a dicho trabajador.

La misma aplicación se encargará de cobrar al consumidor o, en su variante, a la empresa asociada[2] la ejecución del servicio y, asimismo, en períodos de tiempos generalmente de 15 días liquidará la comisión al trabajador transfiriendo a una cuenta bancaria de su titularidad, previa orden de emisión de facturación, todos los servicios realizados en dicho período de tiempo.  

No hay duda alguna entonces de que estas aplicaciones digitales, dirigidas y preestablecidas por personas humanas, constituyen verdaderas unidades técnicas o de ejecución destinadas a lograr los fines de la empresa, todo lo cual nos lleva al desarrollo de estos fines en el punto siguiente.

Mas antes, es dable aclarar que cuando refiero al estado puro en párrafos anteriores, lo hago desde que la mayoría de estas empresas que operan en nuestro país han establecido ya, mediante un entramado de sociedades, oficinas comerciales y administrativas en nuestro territorio, generalmente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde donde no sólo organizan administrativamente sus servicios sino también donde operan supervisores de carne y hueso bajo su dependencia [3].  

 

III. Los fines de la empresa. Meras intermediarias o empresas de transporte 

Para desentrañar la real naturaleza dependiente de estas novedosas relaciones, es necesario bucear sobre sus verdaderos fines y objeto empresariales, siempre claro está desde el principio de la realidad y no de sus presentaciones formales.

En tal sentido, si se sostiene que son empresas informáticas cuyo objeto es crear aplicaciones que persiguen la intermediación entre quien presta un servicio y quien lo requiere, difícilmente podamos aplicar el concepto de dependencia y, en tal caso, nos enfrentaremos a la crisis de abarcatividad del Derecho del Trabajo que refieren respetables autores propiciando reformas laborales.

Mas, si su verdadero objeto es el propio de una empresa de transporte, sea éste de personas o de mercaderías, no cabe duda alguna de que se darán las notas típicas o indicios de laboralidad de una relación de dependencia respecto a aquellas personas que en forma individual presten su fuerza de trabajo para llevar a cabo la prestación en el mundo de la realidad.

Ello, desde que en su propio objeto, dicha empresa deberá asumir la organización, control y dirección del trabajo, los riesgos financieros y la actividad de transporte en sí misma, dándose la ajenidad de sus trabajadores respecto a la misma.  

Desde este aspecto, tanto la jurisprudencia internacional como la que viene dándose a nivel nacional han hecho foco en dilucidar el real objeto comercial de estas empresas, ya para desentrañar la naturaleza dependiente o ya para aplicar determinadas regulaciones impositivas o administrativas.  

En tal sentido, el Tribunal de Justicia Europeo, en "Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain S. L.", del 20 de diciembre de 2017, determinó que Uber era una empresa de transporte, excluyéndola del ámbito subjetivo de la normativa comunitaria en materia tributaria, relativa a los servicios propios de la Sociedad de la Información.

A misma conclusión arribaron los Tribunales de Empleo de Londres en el precedente "Aslam Y., Farrar J. & others vs. Uber B. V., Uber London LTD & Uber Britannia Ltd.", del 28 de octubre de 2016, case N° 2202551/2015, sosteniendo que Uber es una empresa cuya finalidad es el transporte de pasajeros y no una empresa dedicada a la tecnología.

En España se arribó a la misma conclusión por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Madrid, en una sentencia del 3 de febrero de 2020, en la que se reconoce no sólo la relación laboral que dicho Tribunal ya había declarado en sentencias anteriores respecto a los repartidores de Glovo [4], sino que establece con claridad que la actividad de esta plataforma es la de reparto, y no la de comercio, como pretendía conseguir esta empresa.  

A nivel nacional, puede invocarse el resonante precedente "Envíos Ya SA y otros c/GCBA y otros sobre amparo. Otros" emanado del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 2, Secretaría N° 4, de fecha 10 de abril de 2019, por el que se resolvió ordenar al GCBA que prohíba la actividad de las Firmas Rappi Arg. SAS, Kadabra SAS (Glovo) y Pedidos Ya SA, hasta tanto se ajusten a la normativa del Código de Tránsito y Transporte, considerando a estas empresas como de transporte de mercaderías y rechazando los argumentos de éstas tendientes a presentarse como meras empresas informáticas.  

 

IV. Fraudes con herramientas nuevas combinadas en motas viejas

Las empresas que explotan estas Apps visten las relaciones laborales que mantienen con sus empleados -choferes o repartidores- a través de ropajes no laborales.

En tal sentido exigen a sus dependientes la inscripción ante la AFIP como autónomos, bajo la categoría de monotributistas y la emisión de facturas de sus servicios.

Este fraude al orden público laboral[5], muy desarrollado en nuestro país en los años 90, parece ser revitalizado hoy con estas empresas utilizando nuevas herramientas digitales -Apps- y una semántica jurídica discursiva que confunde a la población en una aparente inexistencia de empleador real y nuevas relaciones de colaboración con ausencia de dirección.

Tal desnaturalización afecta la pérdida de derechos sociales, laborales y previsionales, así también a la desprotección total frente al Sistema de Riesgos del Trabajo, privándoselos de acceso a una atención efectiva y rápida de salud, desde que no se encuentran en la nómina de los contratos de ART si es que estas empresas tuvieran uno.

Como ya lo advertía en anteriores trabajos [6], injustamente, uno de los colectivos más numerosos y de mayor exposición a riesgos del trabajo se encuentra desprotegido, piénsese simplemente en la exposición a accidentes en la vía pública que padecen estos trabajadores. De no revertirse esta grave situación, estas empresas dejarán un importante saldo de trabajadores inválidos sin cobertura alguna, todo lo cual implica una problemática social que en algún momento u otro deberá afrontar el Estado a través de sus diferentes programas de seguridad social. 

 

V. La deconstrucción española

España es uno de los países donde se ha dado el proceso de deconstrucción al que venimos haciendo referencia.

A diferencia de nuestro país, existe allí un importante activismo estatal por el que se han desplegado numerosas inspecciones de la policía del trabajo que como resultado han declarado la dependencia de estas relaciones y encuadrando las mismas en el Estatuto de los Trabajadores [7].

Asimismo, se han dado grandes batallas judiciales entre la dependencia y la autonomía.

Las dos mayores empresas de dicha región, Glovo y Deliveroo, contaban en los Tribunales Inferiores prácticamente con el mismo número de precedentes que consideraban a sus repartidores como trabajadores autónomos económicamente dependientes y otros que los considera falsos autónomos, es decir, trabajadores dependientes en los términos del Estatuto de los Trabajadores.

Ya desde mitad del año 2019, los Tribunales Superiores fueron reafirmando la postura de la existencia de trabajo ajeno bajo dependencia, al punto que a la fecha de esta publicación existen cuatro importantes precedentes en el mismo sentido [8].

Entre los principales argumentos se destacan:  

 

A. Que si bien se trata de una problemática de fondo compleja, la aplicación de los tradicionales criterios del Derecho del Trabajo, en relación con los elementos que caracterizan una relación laboral común, son suficientes para darle respuesta adecuada, siempre, claro está, que se contextualicen debidamente los presupuestos fácticos que concurren o, lo que es lo mismo, se los analice a la luz de la realidad social actual, adaptando dichos estándares clásicos a los avances tecnológicos de las plataformas digitales, principal activo de estas empresas -que utiliza algoritmos secretos que configuran y definen su funcionamiento- y a la especial idiosincrasia de las relaciones contractuales generadas en torno a esta herramienta mediante las aplicaciones informáticas creadas ad hoc.  

 

B. Se trata de supuestos que se asemejan en buena medida al del viejo mensajero con la empresa, salvo en lo que toca al medio de comunicación entre éstos, plataforma digital y aplicación informática propiedad de la empresa, y elementos que resultan de suma trascendencia.  

 

C. La plataforma digital y aplicaciones informáticas a través de la que se opera es el elemento y herramienta fundamental que permite al repartidor trabajar, de modo tal que el hecho de que el trabajador aporte como herramienta su propio vehículo carece de relevancia, atento el bajo costo que aporta con éstos en relación con el de la App.

Asimismo, la empresa se nutre de los ingresos económicos obtenidos por aquéllos, es decir, el trabajo se desarrolla dentro del ámbito de la organización y dirección de la empresa (subordinación/dependencia).  

 

D. Sin la plataforma digital resulta ilusoria la prestación de los servicios, ya que el trabajador carece de cualquier control sobre la información facilitada por dicha herramienta.  

 

E. Las bolsas y cajas portadoras de mercadería siempre tienen el logo de la empresa (ajenidad de medios). 

 

F. Las facturas exigidas por la empresa a los repartidores son confeccionadas y previamente liquidadas en su contenido por esta última, indicativo esto de la falta de medios materiales (ajenidad) e infraestructura del trabajador, al igual que de su escasa capacidad de organizarse con criterios propios (subordinación/dependencia).  

 

G. La percepción de un precio por cada encargo, realizado en atención a las tarifas fijadas unilateralmente por la empresa, es una forma de salario, sin que su cobro dependa de la materialización del pedido, ni que suponga que el rider asumiera el riesgo y ventura del servicio (ajenidad de riesgo/beneficio).  

 

H. Desde el mismo momento en que realiza el trabajo, Glovo hace suyos los frutos del mismo (ajenidad en el fruto).  

 

I. Es la empresa quien fija y percibe los precios de los distintos establecimientos y comercios que asocia, por los recados que efectúa el repartidor (ajenidad de mercado).

El trabajador no tiene participación alguna en la fijación del precio ni en su percepción.  

 

J. El trabajador debe seguir las instrucciones que le imparte la mercantil: así, ha de completar cada encargo como máximo en 60 minutos, ejerciéndose con un sistema de geolocalización un control efectivo y continuo sobre la actividad del trabajador.

Se destaca, asimismo, la evaluación a la que diariamente se ve sometido el recadero (subordinación/dependencia).  

 

K. En lo que atañe a la libre elección de las franjas de trabajo, dicha elección se hace según la valoración que la plataforma haya hecho de cada repartidor dos veces por semana, estableciendo un ranking de excelencia a partir de diversos controles, por tanto, existe un control interno como factor clave del funcionamiento del servicio, es lo que la doctrina ha venido calificando como control indirecto o soft control, realizado a través de un programa informático, que permite vigilancia constante del conductor, aunque no haya órdenes personales dirigidas al mismo, de suerte que los primeros en el ranking son los que tienen derecho a escoger aquellas franjas horarias más convenientes y en las que existe una mayor demanda.

En este contexto las parcelas de libertad para decidir días y horas de trabajo y aceptación de servicios concretos no le proporcionan ninguna facultad o poder que pueda condicionar el desarrollo de la actividad empresarial, puesto que, en última instancia, es la empresa la que decide finalmente los días, zonas y horario de trabajo de los repartidores y, además, cuenta con tan amplio elenco de repartidores dispuestos a trabajar que la ausencia de unos es suplida automáticamente con la presencia de otros y también cuando el repartidor rehúsa atender algún servicio asignado.  

 

L. Estar libre y disponible es esencial al servicio que los repartidores prestan a Glovo y es precisamente esta facilidad para sustituir al trabajador lo que provoca que éstos carezcan de todo poder de negociación para autoprotegerse y necesiten la ayuda del Derecho Laboral.

Así, la empresa no computa el tiempo en que el repartidor se halla disponible en la zona, conectado a la app, listo y dispuesto a aceptar encargos, lo que da como resultado el traslado abusivo del coste del tiempo al trabajador.  

 

M. Concurren las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que la prestación de servicios del repartidor presenta rasgos que sólo son concebibles respecto de quien se halla dentro del ámbito de dirección y control de una empresa.

En efecto, para realizar su actividad el repartidor, rider o glover necesariamente se integra en la plataforma y desde ella recibe las ofertas de servicios preseleccionados por Glovo, que mantiene un completo control de la actividad desempeñada.  

 

VI. Conclusión

En estas relaciones no estamos ante nuevas formas contractuales de la economía colaborativa, sino ante nuevas herramientas de organización del establecimiento laboral adaptado a las nuevas tecnologías que permiten al empleador un mayor campo de acción mercantil, como así también un mejor control y eficacia de sus dependientes, mas dichas herramientas no pueden ser excusas para evadir sus obligaciones intentando desnaturalizar el Derecho del Trabajo.

Tal como lo venimos sosteniendo en anteriores publicaciones [9], el fraude y ocultamiento de las relaciones laborales con el que han desembarcado estas empresas es una patología que sólo puede ser efectivamente abordada desde el trabajo de campo y el principio de la realidad, siendo en tal camino la Recomendación N° 198 OIT una de las herramientas más eficaces para desbaratar el fraude, dando aplicación a sus indicios de laboralidad.

Nuestro orden público laboral es vasto y suficiente para abordar estas relaciones desde sus institutos existentes, permitiendo, asimismo, el Derecho Colectivo del Trabajo, a través de la negociación colectiva, pulir cualquier especial situación mediante convenios colectivos de trabajo superadores de las dificultades que pueda presentar la especial actividad desde su operatoria, como por ejemplo, regular en dicha norma los aspectos relativos a la jornada y a la intermitencia entre un servicio y otro, sin necesidad de tener que recurrirse a normas flexi-bilizadoras de la Ley de Contrato de Trabajo. 

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[1] Ratificado por nuestro país mediante decreto-ley 7771.  

[2]  En el caso de servicios de gastronomía estas empresas asocian a los locales del rubro, quienes le abonan una comisión a través de la Apps y por sistemas bancarios por la promoción y ejecución de cada servicio.  

[3]   En tal sentido, recientemente la crónica periodística daba cuenta de cómo un supervisor humano cuestionaba a un repartidor accidentado en la vía pública, a través de la aplicación, el estado del pedido exigiéndole la remisión de una foto. www.la-nación.com.ar, del 29-7-2019, Un repartidor chocó y cayó herido y de la app le preguntaron cómo estaba la pizza.  

[4]  Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Madrid, sent. 1155/2019 del 27-11-2019 y sent. 1223/2019 del 18-12-2019.  

[5]   Arg. art. 14, LCT.  

[6]   Nuevas formas de ocultamiento de las relaciones laborales, Rubinzal Online, RC D 1240/2019. 

[7]  Los argumentos de la Inspección de Trabajo para desmontar la "libertad" de los repartidores de Glovo, del 27-12-2018, en https://www.eldiario.es.  

[8]  Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Asturias, 25-7-2019, sent. 1818/19; Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Madrid, 27-11-2019, sent. 1155/2019; 18-12-2019, sent. 1223/2019 y del 3-2-2020 del mismo Tribunal.  

[9]   Ya referenciadas.  Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

 



domingo, 27 de septiembre de 2020

PROCESO LABORAL. LA CORRECTA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Por Dr. Héctor Hugo Boleso --- BREVE MARCO TEORICO --- EL PROCESO LABORAL --- PRINCIPIO GENERAL --- STANDARES MINIMOS DE PROTECCION DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS --- CASOS --- CONCLUSIONES


 

PONENCIAS DE LOS DISERTANTES. 

“PROCESO LABORAL. LA CORRECTA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO”.


Por Dr. Héctor Hugo Boleso. (*) 


El debido proceso, entraña, “igualdad de armas”  entre los litigantes, particularmente importante cuando en  un extremo de la contienda se halla el vulnerable trabajador …y en el otro el empleador ...que reflejan la verdadera dimensión del problema colectivo, …el poder público (debe) incorpora(r), a través de leyes y criterios de interpretación y aplicación, los elementos de compensación o corrección, …deber que tiene el Estado de brindar el servicio de justicia, sin distinción y mucho menos discriminación, que entrañaría, de entrada, la derrota del justiciable débil (García Ramírez:  Sergio, Voto OC 18, CorteIDH)

 

1.  BREVE MARCO  TEORICO


Los seres humanos hemos llegado hasta nuestros días sumidos en estructuras de relaciones sociales entre las que se destacan las relaciones de poder. 

 

Estas implican asimetría de control y de posesión de recursos de distinta índole.

 

En tanto relaciones asimétricas, las relaciones de poder están impregnadas de algún grado de violencia y engendran conflictos y formas de disciplinamiento social que varían a lo largo del tiempo y de las diferentes culturas. 

 

Al crearse en la Argentina, la Justicia Nacional del Trabajo, se dijo que: el objeto del Derecho del Trabajo es regular las “…relaciones jurídicas del capital y el trabajo,…cuyo contenido social y humano tiende a proteger la parte débil de esa relación”.

 

La defensa del más vulnerable tiene rango constitucional, por eso el art 14 bis ordena que: el trabajo en todas sus formas, gozará de la protección de las leyes. 

 

De ahí que la CSJN, ha reconocido al hombre y mujer trabajadores como sujetos de preferente tutela constitucional.

 

Nuestra República integra el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 

 

Este Sistema Interamericano comparte con los sistemas nacionales la competencia para garantizar los derechos y libertades previstos en la Convención.

 

Rige el principio de complementariedad, que es coadyuvante de la protección que ofrece el derecho interno de los Estados americanos 1.

Por lo tanto el primero no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. Cada Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas.

 

Todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención, tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos 2. 

 

En el Sistema Interamericano existe un control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas (primariamente obligadas) y las instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de decisión, y los mecanismos de protección, tanto los nacionales como los internacionales, puedan ser conformados y adecuados entre sí 3.  

 

La CorteIDH, resolvió que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico 4.

 

En diálogo con aquella, la CSJN decidió que los principios de igualdad y no discriminación resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino. 

 

Igualdad real, no meramente formal. Igualdad real, que debe garantizarse tanto en la celebración del contrato de trabajo, como en la relación procesal. “Igualdad de armas” dice García Ramírez en la OC 18/03 de la CorteIDH.

 

La función del Poder Judicial es la de administrar justicia con sujeción a la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y a la ley; garantizando el acceso a la justicia, mediante el debido proceso legal, dictando una sentencia fundada en la prueba recolectada, lo que hace razonable a la decisión.

 

La Ley de Contrato de Trabajo prevé que: En caso de duda en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador (art 9).

 

EL PROCESO LABORAL


El proceso, tiene carácter instrumental, es la herramienta idónea para que los derechos y garantías constitucionales y convencionales, así como las normas de fondo –LCT, estatutos particulares, ley de asociaciones sindicales-, se hagan operativas.

 

Recordamos aquí, a modo de homenaje las palabras de uno de los redactores de la LCT cuando al referirse a ésta dice:

“No debe extrañar que la ley consagre desigualdades de modo de compensar las que de por sí se dan en la relación, síntesis de la tesis proteccionista que debe obrar tanto en la faz del derecho sustancial, como en aquellas situaciones que se trasmiten al proceso por la misma desigualdad de que las partes vienen influidas al ingresar al contradictorio. Se encontrará así explicación a muchas de las disposiciones de la ley, tanto en uno como en otro aspecto y que de otro modo no se comprenderían” 5.

 

De ahí la importancia crucial en la correcta distribución de la carga de la prueba.

 

Afirmamos que de la correcta distribución de la carga de la prueba, depende que la garantía del debido proceso sea efectiva.

De la debida distribución de la carga de la prueba depende que el proceso sea justo y se haga operativa la garantía de una tutela judicial efectiva.

 

PRINCIPIO GENERAL


Los litigantes asumen, la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario soportar las consecuencias que devienen del incumplimiento de ese imperativo que hace a su propio interés.

 

Así desde el ángulo en que cada parte se coloca dentro del proceso, corresponde probar: a aquél que pretende innovar en la posición de su adversario; vale decir, al litigante que quiere modificar el estado normal de las cosas o situación adquirida por la contraparte.

Hay normas del derecho de fondo y normas procesales que crean presunciones e invierten la carga de la prueba

 

STANDARES MINIMOS DE PROTECCION DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS


El debido proceso legal: 


-Es un derecho que debe ser garantizado a toda persona,…es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. El proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia…El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales… el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. 

 

Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses 6.


-El Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no solo formal sino real. 

 

Los derechos derivados de la relación laboral subsisten, pese a las medidas que se adopten.7  


Igualdad y prohibición de discriminación:


-Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio.  Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. 

 

El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social 8. 


Género:


-Se puede considerar que la prohibición de discriminar con base en la identidad de género, se entiende no únicamente con respecto a la identidad real o auto-percibida, también se debe entender en relación a la identidad percibida de forma externa, independientemente que esa percepción corresponda a la realidad o no.

 

En ese sentido, se debe entender que toda expresión de género constituye una categoría protegida por la Convención Americana en su artículo 1.1. 9.  


-Tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso,…, se invierte la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio” 10.


El derecho a la salud:


-El derecho a la salud está reconocido a nivel constitucional en Argentina, en su artículo 42 de la Constitución Política” 11. 


Derecho al trabajo: 


- Se debe velar porque se preserven las fuentes de trabajo y se respeten los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se deben adoptar e impulsar medidas para mitigar el posible impacto sobre las fuentes de trabajo e ingresos de todos los trabajadores y trabajadoras y asegurar el ingreso necesario para la subsistencia en condiciones de dignidad humana” 12. 


Derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, prevención de accidentes y enfermedades profesionales 


-“Como parte integrante del derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, se encuentra la prevención de accidentes y enfermedades profesionales como medio para garantizar la salud del trabajador” 13.


Derecho de acceso a la justicia y violación a la garantía del plazo razonable


-“El acceso a la justicia es uno de los componentes del derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador, la duración excesiva del proceso laboral, viola la garantía del plazo razonable” 14.


Derecho de asociación y libertad sindical:


-“Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos” 15. 

 

1.  CASOS


-1- Trabajador –no registrado- afirma que prestó servicios, el demandado se limita a negar.

La carga de la prueba pesa sobre el actor que debe acreditar el supuesto de hecho en que funda su pretensión.

 

-2- Si el trabajador, a quién se negó la relación laboral: acredita la prestación de servicios, se vuelve operativo el art 23 LCT, que dice que se presume la existencia de un contrato de trabajo, salvo prueba en contrario.

La carga de la prueba pesa ahora sobre el accionado quien deberá acreditar la existencia de otro vínculo. P ej que la prestación era de un tipo diferente a la relación de dependencia, es decir una locación de servicios, locación de obra, trabajo benévolo, trabajo familiar, etc.    

 

-3- Trabajador registrado, afirma fecha de ingreso y categoría. El empleador se limita a negar: la carga de la prueba pesa sobre el trabajador. Aunque el Juez, por aplicación de las cargas dinámicas, puede evaluar la cooperación en el proceso del empleador, quien se halla en mejores condiciones de probar, ya que tiene la obligación legal de expedir los recibos de haberes y registrar la relación en el libro especial del art 52 LCT.

 

-4- Trabajador registrado, afirma fecha de ingreso y categoría. El empleador, niega pero afirma una fecha de ingreso y categorías distintas.

La carga de la prueba pesa sobre el empleador: porque no se limita a negar sino que afirma hechos distintos y porque se halla en mejores condiciones de probar.   

 

-5- El trabajador es despedido de manera directa, por justa causa.

La carga de la prueba pesa sobre el empleador, quien debe acreditar la injuria que justifica la rescisión del contrato de trabajo.

 

-6- El trabajador se dá por despedido, de manera indirecta. Él debe probar la injuria invocada.

 

-7- El empleador afirma que el contrato de trabajo se extinguió por falta de trabajo por caso fortuito o fuerza mayor no imputable. Debe probar.

 

-8- El empleador afirma que el contrato de trabajo se extinguió por abandono de trabajo o por renuncia tácita.

Debe probar el abandono o las circunstancias de hecho que permitan admitir la renuncia tácita.

 

-9- El trabajador despedido reclama además de la tarifa el daño moral.

El actor debe probar el agravio, considerado como un hecho autónomo, ilícito, que dentro o fuera del contexto de la contratación laboral, da lugar a una reparación del daño moral sufrido (p ej. acoso moral (mobbing) o un tratamiento vejatorio con motivo de su sexo, raza, religión, orientación sexual, etc.

 

-10- El empleador suspende a su dependiente.

Debe probar la causa. Si es disciplinaria o la falta de trabajo por caso fortuito o fuerza mayor no imputable. 

 

-11- Presunción del código procesal. Art 39, emplaza al accionado a contestar la demanda.

Si no lo hace el apercibimiento consiste en presumir como ciertas las afirmaciones hechas en la demanda, salvo prueba en contrario.

 

-12- Presunción del código procesal. Art. 65, absolvente que no concurre a la audiencia confesional, se tendrán por ciertos los hechos expuestos en la demanda y en el pliego de posiciones, salvo prueba en contrario.

 

-13- Excepción de falta de personería en el actor, el excepcionante debe probar el sustento de su alegación.

 

-14- Excepción de cosa juzgada, el excepcionante debe probar la identidad de objeto; la identidad de causa y la identidad jurídica de partes.

 

-15- Excepción de falta de acción opuesta por el demandado. Debe probar éste el fundamento de su defensa.

 

-16- Excepción de prescripción.

Debe probar el excepcionante el fundamento de su defensa –la prescripción de los créditos laborales-.

 

-17- El trabajador afirma despido discriminatorio. Ante la negación, el actor debe acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido 16. 

La CSJN aclara que no hay inversión de la carga de la prueba. Si se acredita verosímilmente la afirmación: al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar  el prima facie acreditado.

 

-18- La mujer trabajadora afirma discriminación en la selección para ingresar a trabajar. Ante la negación, si la reclamante acredita la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de que el trato impugnado, tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación 17. 

 

-19- El trabajador afirma su carácter de delegado gremial. Deberá acreditar tal carácter.

 

-20- El trabajador que acreditó su carácter de activista o delegado gremial, es despedido o suspendido por la patronal. Ante la negativa, si el reclamante acredita la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, deberá el demandado probar que el despido o suspensión impugnados, tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación

 

-21- Presunción emergente de la LCT: la falta de exhibición del libro especial –art 52 LCT- ante requerimiento judicial, autoriza a tener por ciertas las constancias afirmadas por el actor, salvo prueba en contrario

 

-22- Presunción emergente de la LCT: Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativo al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción - art. 57 LCT-

 

-23- Por el contrario, no se admitirán presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, derivadas de su silencio o de que no implique un comportamiento inequívoco en aquél sentido –art  58 LCT-.

 

-24- Presunción emergente de la LCT –art 92-. Actor/a afirma contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Accionado, niega y afirma que es por tiempo determinado: la prueba estará a cargo del empleador.

 

-25- Presunción emergente de la LCT –art 151-. Demanda del/a trabajador/a que reclama salarios, empleador alega trabajo benévolo o familiar, debe probar este hecho: porque el trabajo no se presume gratuito

 

-26- Presunción emergente de la LCT –art 178-. Trabajadora que comunica su embarazo y es despedida, se presume que el despido se debe a causa de embarazo si ocurre en el plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto. El accionado debe acreditar la existencia de otro motivo, fundado y razonable ajeno al embarazo.

 

-27- Presunción emergente de la LCT –art 180-. Trabajador/a que comunicó su matrimonio, es despedido/a dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al mismo, sin invocación de causa, se presume que es por causa de matrimonio. El empleador debe acreditar la existencia de otro motivo, fundado y razonable ajeno al matrimonio.

 

-28- Actor/a reclama por accidente de trabajo. Negado por la parte accionada, quien reclama debe probar el siniestro, la relación de causalidad con el trabajo y la incapacidad sobreviniente.

 

-29- Actor/a reclama por accidente de trabajo, invocando que fue in itinere. Negado por la parte accionada, el/la demandante debe acreditarlo.

 

1.  CONCLUSIONES


La distribución de la carga de la prueba es una cuestión ágil y dinámica, depende de la manera en que en cada caso concreto, se trabó la litis. Es decir, que afirmó y que negó cada parte. 

 

La imposición de la carga probatoria a una de las partes, no exime de pruebas a la otra, si ésta quiere mejorar su situación procesal.

 

El proceso es un instrumento de realización de derechos. Debe tramitarse con sujeción a la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y la ley.

 

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la CSJN, han sentado estándares mínimos de protección, que deben aplicarse a todo proceso laboral y en especial respecto a la carga de la prueba. 

 

Teniendo en cuenta las palabras de Centeno: la tesis protectora, que debe obrar tanto en la faz del derecho sustancial, como en aquellas situaciones que se trasmiten al proceso por la misma desigualdad de que las partes vienen influidas al ingresar al contradictorio.

 

Por ello la correcta distribución de la carga de la prueba, es esencial para que sean  operativos el derecho a un proceso justo, la garantía de la defensa en juicio y una tutela judicial efectiva.


NOTAS: 

1. CorteIDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia, S del 4.02.2000, Consid 33, Caso Rodríguez Revolorio Vs. Guatemala, S del 14.10.2019, Consid 57, www.corteidh.or.cr.

2. CorteIDH; Caso Petro Urrego Vs. Colombia, S del 8.07.2020, Consid 103, www.corteidh.or.cr.

3. CorteIDH; Caso Petro Urrego Vs. Colombia, S del 8.07.2020, Consid 104, www.corteidh.or.cr.

4. CorteIDH, OC 18/03, Consid 101, www.corteidh.or.cr.

5. Centeno, Norberto: Introducción a la Ley de Contrato de Trabajo, https://www.relatsargentina.com/documentos/HomenajeCenteno/CentenoOBRAS.Introduccion1974.pdf.

6. CorteIDH, OC 18/03, Consid 121, www.corteidh.or.cr.

7. CorteIDH, OC 18/03, Consid 126, www.corteidh.or.cr.

8. CorteIDH, OC 18/03, Consid 133, www.corteidh.or.cr.

9. CorteIDH, OC 24 del 24.11.2017, Consid 79, www.corteidh.or.cr.

10. CorteIDH, Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, Consid 257, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, Consid 125, www.corteidh.or.cr.

11. CorteIDH, Caso Hernández Vs. Argentina, S del 22.11.2019, Consid 74, www.corteidh.or.cr.

12. CorteIDH, COVID 19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deber ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales, Declaración 1/20, del 9.04.2020,  www.corteidh.or.cr.

13. CorteIDH, Caso Spoltore Vs. Argentina, S del 9.06.2020, Consid 94, www.corteidh.or.cr.

14. CorteIDH, Caso Spoltore Vs. Argentina, S del 9.06.2020, Consid 102, 101, www.corteidh.or.cr

15. CorteIDH, Caso Baena Ricardo Vs. Panamá, S del 2.02.2001, Consid 158, www.corteidh.or.cr.

16. CSJN, Caso Pellícori, www.csjn.gov.ar.

17. CSJN, Caso Sisnero, www.csjn.gov.ar.


(*) Héctor Hugo Boleso. 

Abogado- Juez –titular del Juzgado Laboral nº 1– 1ra. Circunscripción Judicial Corrientes. - Ex-docente universitario.  Autor de Libros y artículos sobre Derechos Humanos, Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral. - Co-fundador del Centro de Estudios Procesales (CEP) de la Provincia de Corrientes.- Miembro de la Comisión Redactora Anteproyecto Ley modificatoria del Código Procesal Laboral, Corrientes, 2015. Corrientes, agosto de 2020