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domingo, 12 de octubre de 2014

REFORMA AL CODIGO CIVL - OPINIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y DE COMERCIO (noviembre de 2013). - INCIDENCIA REGRESIVA EN DERECHOS DE LOS TRABAJADORES .- EL ESTADO Y SUS RESPONSABILIDADES RESPECTO DEL EMPLEO PUBLICO. - CONTRATOS EN GENERAL, PRELACIÓN NORMATIVA, DEBILITAMIENTO ORDEN PÚBLICO LABORAL - . CONTRATOS ASOCIATIVOS - SOCIEDAD UNIPESONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - UNIONES TRANSITORIAS, NO SE PRESUME LA SOLIDARIDAD DE SUS MIEMBROS - CONSORCIOS DE COOPERACIÓN, EMPRESAS ACUERDAN PORCENTAJE DE RESPONSABILIDAD - CONTRATO DE AGENCIA, CONVIERTE AL VIAJANE DE COMERCIO EN TRABAJADOR AUTONOMO - FRANQUICIA, DESAPARECE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ART. 30 LCT - FLEXIBILIZACIÓN CONCEPTO REMUNERACIÓN, PRECARIZA LA RELACIÓN LABORAL - RESPONSABILIDAD POR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA - PRESCRIPCIÓN -

OPINIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y DE COMERCIO (noviembre de 2013).

La Asociación de Abogados Laboralistas, se ha expresado desde el comienzo del debate relacionado con la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, advirtiendo las implicancias negativas de algunos de los aspectos del proyecto, que inciden regresivamente en los derechos de los trabajadores. 

Recordamos algunas de las cuestiones controvertidas y nos pronunciaremos oportunamente sobre las leyes que ya tienen media sanción, como son las de la propia reforma y la Ley especial que trata la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios; algunas de las cuales se han analizado en el documento que se publica, de manera provisoria en el día de la fecha y quedan pendientes analizar y pronunciarnos sobre otras temáticas como la que se refiere a la regulación de la propiedad y su función social, cuya redacción en el nuevo Código que se pretende aprobar; ha merecido críticas desde distintos sectores, organizaciones sociales y de derechos humanos.
OPINIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y DE COMERCIO
Dado lo complejo del tema y las variables a considerar, es de resaltar que partimos del principio de que una reforma como la proyectada va a tener especial repercusión en las relaciones laborales y en la normativa específica de nuestra materia. 

Es obvio que los códigos civil y comercial forman parte esencial del plexo normativo general y sus preceptos son de aplicación supletoria, y en muchos casos como únicas normas que tratan aspectos de relevancia en el ámbito laboral.
En este marco, vamos a dividir la temática en aquellos temas que nos parecen relevantes, sin perjuicio de que todo el proyecto va a establecer nuevas relaciones jurídicas y por tanto irradiarán sus conceptos a todo el universo de las relaciones sociales.
1.- De los contratos en general:

El proyecto de reforma (PR) establece en su art. 963, lo siguiente:

“ARTÍCULO 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código”.-

Rompe con el orden de prelación de normas, pues coloca en el mismo campo y con igual condición al orden público laboral con las normas de igual carácter del C.Civil, cuestionando de alguna manera el orden de prelación del art. 1 de la Ley de Contrato de Trabajo y debilitando el orden público laboral.
Se elimina el criterio de la especialidad para resolver antinomias entre disposiciones del orden público.- 

Esta norma si bien la jurisprudencia puede salvar, incurre en un grave error conceptual que se visualiza a lo largo del proyecto. Se debilitan los derechos de quienes son la parte débil de la relación contractual tanto en el aspecto laboral como el civil y comercial. 

Se desarrolla el concepto de contrato partiendo con énfasis en la igualdad de las partes y no en la real situación dispar en que se desarrollan las relaciones sociales y por tanto también los contratos.

2.- Contratos asociativos:

Se crean y desarrollan toda una serie de asociaciones de empresas donde se disminuye notoriamente la responsabilidad de sus integrantes, invitando una vez más al fraude en lo que se refiere a nuestra materia. 

Es larga la historia jurisprudencial en el fuero laboral, dando cuenta de la recurrencia a la solidaridad para obtener reparaciones ante las sociedades que son fantasmas que aparecen o desaparecen según sus conveniencias. 

Tanto las Uniones Transitorias como los Consorcios de Cooperación se transforman en esa posibilidad a la luz de la desobligación que el PR resalta. 

Los siguientes son los artículos del PR al cual hacemos referencia:
Uniones Transitorias
“ARTÍCULO 1463.- Definición. Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal”.-

“ARTÍCULO 1467.- Obligaciones: no solidaridad. Excepto disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros”.-

Consorcios de cooperación

“ARTÍCULO 1470.- Definición. Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados”.-

“ARTÍCULO 1477.- Responsabilidad de los participantes. El contrato puede establecer la proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silencio todos los miembros son solidariamente responsables”.-

3.- Agencia:

Dentro de los contratos también asociativos la reforma contempla al contrato de agencia. 

El mismo en realidad transforma al viajante de comercio de la Ley 14.546 en un trabajador independiente. 

Podríamos decir que conforme la normativa del PR se elimina la figura del viajante de comercio como un trabajador dependiente.
“ARTÍCULO 1479.- Definición y forma. Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente. El contrato debe instrumentarse por escrito”. (Coincide con arts. 1 y 2 de la ley 14.546 de Viajantes de Comercio)

El art. 1480: establece que el agente puede ser exclusivo o no. (Coincide con el art. 1º ley 14.546)

“ARTÍCULO 1483.- Obligaciones del agente. Son obligaciones del agente:…
c) cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión;…”.- (debe seguir las instrucciones del empresario como lo establece el art. 86 LCT)

“ARTÍCULO 1486.- Remuneración. Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente”.- (La remuneración es una comisión por lo que coincide con el art. 7 ley 14.546)

“ARTÍCULO 1492.- Preaviso. En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de UN (1) mes por cada año de vigencia del contrato. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera. Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede. Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo” (Coincide con el art. 232 LCT).-

“ARTÍCULO 1497.- Compensación por clientela. Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste. En caso de muerte del agente ese derecho corresponde a sus herederos. A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe equivalente a UN (1) año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos CINCO (5) años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es inferior. Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario”.-
(Coincide con art. 14 ley 14.546)

Conclusión: El agente promueve negocios a cuenta del empresario, no asume riesgos, sigue las instrucciones de trabajo del empresario, puede ser exclusivo o no, y percibe una retribución que es una comisión variable. Al final de la relación percibe una indemnización por clientela y tiene derecho a un preaviso. Es claramente un viajante de comercio en relación de dependencia. Esta normativa debe ser definitivamente eliminada del PR, caso contrario, reiteramos, desaparece el viajante de comercio en relación de dependencia y se precariza gravemente una relación laboral histórica. 

Es un intento evidente de terminar con un contrato laboral para sustituirlo por un supuesto trabajador independiente, generando por otra parte un antecedente muy serio que luego puede irradiarse a otras actividades. 

Obsérvese que en las normas en cuestión se mencionan institutos del derecho laboral para una actividad no dependiente: remuneración, preaviso, ajenidad del riesgo empresario, entre otros.


4.- Franquicia: 

El PR regula dentro de los contratos asociativos al contrato de franquicia, estableciendo respecto a la responsabilidad del franquiciante, lo siguiente:

“ARTÍCULO 1520.- Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes, y no existen relación laboral entre ellas. En consecuencia:
a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario;
b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral;
c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia…”.-

El franquiciante es responsable solidario por las deudas laborales de franquiciado, sólo en los casos de fraude laboral. En los demás casos no. Esto modifica el art. 30 LCT que no exige fraude para hacer responsable al contratante. 

Aquí el principio es la “no responsabilidad” y la excepción en caso de fraude. 

Establece claramente que no hay relación jurídica laboral entre el franquiciante y los dependientes del franquiciado, avanzando sobre la normativa laboral en forma grave.

5.- Flexibilización del concepto de “remuneración”:

En los contratos de Locación de Obra y de Servicios (art. 1251 y 1257), Mandato (art. 1322), Depósito (art. 1357), Agencia (art. 1479 y 1486) Concesión (arts. 1502 y 1507), la prestación que recibe el prestador del servicio, el mandatario, el depositario, el agente y el concesionario respectivamente, se denomina “remuneración”. 

De esta forma se flexibiliza el concepto de remuneración, dejando de ser en forma exclusiva la contraprestación propia del trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador (art. 14 bis CN, Convenio Nº 95 OIT, y art. 103 LCT). 

Ahora hay prestaciones que se denominan también remuneración, pero que no son consecuencia de un contrato de trabajo. 

Se opone al criterio de la CSJN en fallos “Pérez c/ Disco SA” y “González c/ Polimat SA”, para los cuales el concepto de remuneración del Convenio Nº 95 es rígido y no puede ser modificado legislativamente. 

Al aparecer en contratos que no son laborales, se modifica indirectamente el concepto de remuneración. 

Esta precarización del concepto genera serias consecuencias, pues una característica del contrato de trabajo que es el cobro de una remuneración, deja de ser una calidad de lo laboral para generalizarse para múltiples contratos no laborales. 

Por tanto, percibir una remuneración deja de ser una de las premisas del contrato laboral, y por tanto, permite interpretaciones y futuros contratos que podrán invocarse como no laborales en base a este diluido concepto. 

Es una forma clara de precarizar aún más el contrato de trabajo mediante figuras no laborales e incorporando conceptos propios de nuestra materia a temas que se presentan como ajenos.

6.- Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades: 


En materia de responsabilidad por el vicio y riesgo de la cosa, el PR establece:

“ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.-

“ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.-

Estas normas avanzan positivamente y con más detalle sobre la responsabilidad fijada por el art. 1113 e incorpora con más claridad la responsabilidad de quien se beneficia con el uso de la cosa riesgosa. 

En este sentido, esta normativa es un progreso evidente respecto de las normas vigentes. Pero aquí y en el ámbito laboral nos encontramos con un escollo ajeno al PR pero que no podemos soslayar. 

La vigencia de la ley 24.557, y aquellos proyectos que invocan la imposibilidad del reclamo por la vía civil como complemento de las indemnizaciones de la ley especial (la famosa “opción con renuncia”), puede hacer caer las eventuales buenas intenciones que se vuelcan en estas normas, pues el trabajador no va a tener acceso a las mismas, salvo corriendo un riesgo que estando accidentado puede no estar dispuesto a afrontar.

7.- Prescripción: 

Entre las modificaciones que el PR establece en materia se prescripción, podemos señalar:
“ARTÍCULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante SEIS (6) meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción”.-

Además de que en la acción laboral el plazo de prescripción es de solo dos años (dictadura militar mediante), el PR baja de un año a seis meses la suspensión de dicho plazo en caso de interpelación fehaciente.

8.- EL ESTADO Y SUS RESPONSABILIDADES RESPECTO DEL EMPLEO PUBLICO.

En este punto resaltamos nuestra coincidencia con el planteo que efectuara en su momento la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE).

Los artículos centrales que se pretenden incorporar son los siguientes:

Artículo 1764.- Inaplicabilidad de normas. 

Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria.

Artículo 1765.- Responsabilidad del Estado. 

La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

Artículo 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. 

Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

Las modificaciones en cuestión colocan al derecho administrativo como el ámbito excluyente de la responsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios inclusive ante sus empleados.

Esto implicaría, “ni más ni menos que si el accionar del Estado o sus funcionarios, ya sea en cumplimiento de sus deberes o por el ejercicio irregular de sus obligaciones, causare un daño, estos se encontrarían eximidos de reparar las consecuencias y su conducta sería sólo juzgada en los limitados y estrechos ámbitos del Derecho Administrativo.” (textual del documento de ATE)

Es evidente que este proyecto también en este sentido, genera una marcada inimputabilidad para el Estado y sus funcionarios y degrada los derechos de los trabajadores dependientes de los Estados nacionales, provinciales y municipales.

9.- Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:

El proyecto modifica los arts. 1º y 94 LSC. Esto posibilita la constitución de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. 

Crea así dos patrimonios diferenciados de una misma persona física.-

Siendo que el proyecto permite la creación de una sociedad de un solo socio, la cual puede adoptar, entre otros, la forma de una sociedad de responsabilidad limitada, o una sociedad anónima, estamos en condiciones de afirmar que el proyecto trae como verdadera novedad: a la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. 

Esta nueva figura constituye sin dudas una modificación radical del concepto y significado que tenía hasta el momento la sociedad como sujeto de derecho, ya que nos resulta un sacrilegio conceptual pensar la idea de una sociedad de un solo socio, y ver allí además a dos sujetos de derecho distintos.

La tradicional fundamentación organicista del carácter de sujeto de derecho de las personas jurídicas, radicaba en la nueva realidad que surgía de la integración de varias personas físicas, de la cual resultaba una voluntad social distinta de las voluntades individuales que la conformaban. 

Ahora, con el proyecto de sociedad unipersonal, voluntad social y voluntad del socio, es la misma. 

Por otro lado, entre las principales justificaciones de la limitación de responsabilidad de las sociedades, se encontraba la necesidad de posibilitar grandes inversiones por medio del aporte de muchos individuos, que al mismo tiempo no vean comprometidos sus patrimonios personales por las deudas de la sociedad que ellos conformaban. 

Pero con este proyecto, el socio que aporta el capital es uno solo, y sin embargo, puede limitar su responsabilidad a lo aportado en la sociedad que solo él integra, tratándose de casos en que el objeto societario pudo ser perfectamente concretado por un empresario individual, que asuma toda la responsabilidad por su propia actividad.

Es evidente de esta manera que el proyecto trastoca los cimientos mismos del concepto de sociedad comercial y del principio de responsabilidad limitada, pasando a ser la esencia de los mismos sólo la idea de una patrimonio diferenciado y de una responsabilidad limitada a ese patrimonio. 

La voluntad societaria como resultante de una pluralidad de voluntades expresada a través de los distintos órganos societarios, y el patrimonio societario como el resultado del aporte de varios inversores cuyo capital individual resultaba obsoleto para concretar la actividad común, quedan ahora descartados como principios inamovibles de la realidad societaria. 

Sólo la existencia de un patrimonio societario diferenciado del resto del patrimonio del socio, pasa a ser la esencia de la sociedad como sujeto de derecho, aún cuando ese patrimonio societario siga sometido enteramente a la voluntad del mismo socio que aportó el capital societario. 

En cuanto a la responsabilidad limitada, su justificación se encuentra sólo en la exclusiva necesidad del socio de limitar su riesgo empresario al capital social aportado, aún cuando haya sido el único conformador de ese capital social, y que el patrimonio social siga sometido a su entera voluntad expresada ahora a través de órganos societarios que sólo él integra. 

La idea misma de la responsabilidad jurídica por los actos propios, queda totalmente burlada con el proyecto, diferenciando ficticiamente entre una actuación societaria y una extra-societaria, realizada por la misma persona física. 

La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada resulta un freno a la efectiva concreción de los derechos de los trabajadores. Que sólo el patrimonio afectado a la sociedad deba responder por los créditos laborales, y que el patrimonio personal del socio único quede librado de esa responsabilidad, constituye una clara reducción de la garantía común de los trabajadores, teniendo en cuenta que en la actual legislación el empleador unipersonal responde con todo su patrimonio. 

Al empleador unipersonal que conforme esta nueva figura societaria, le bastará con pasar bienes a su patrimonio personal, para de esta forma eludir su responsabilidad laboral frente a sus trabajadores. 

Responsabilidad laboral, insistimos, que queda con el proyecto totalmente burlada, puesto que los actos de una misma persona física traerán consecuencias diversas para los trabajadores, siendo que los mismos hayan sido realizados o no dentro de la forma societaria. 

Si el empleador unipersonal no utiliza la forma societaria, su actuación como empleador comprometerá todo su patrimonio; si utiliza en cambio la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, esos mismos actos sólo comprometerán el patrimonio societario, dejando libre su patrimonio personal.

CONCLUSIONES:

El proyecto de reforma presenta un claro avance del principio de la autonomía de la voluntad y el contractualismo como pilares fundamentales de su desarrollo. 

En las actuales circunstancias económicas y sociales, donde la desigualdad se acentúa día a día, más allá de momentos históricos circunstanciales, entendemos que es cuando más las mayorías sociales exigen un orden normativo protector y un orden público que los defienda de los poderes económicos y políticos concentrados. 

Esta es una realidad que se desarrolla en todo el mundo y que obviamente nos comprende como parte del mismo. 

Por tanto, toda legislación que acentúe la autonomía de la voluntad ante el orden público protectorio, es altamente cuestionable fundamentalmente si se quiere proteger los derechos humanos y sociales del conjunto de la sociedad. 

Obviamente que ello implica actuar con prudencia para no caer en el autoritarismo, pero por el contrario en énfasis en la autonomía genera otro tipo de autoritarismo que no vendrá del Estado pero si se materializará en el poder económico. 

En lo que hace a los temas que tienen relación directa o indirecta con el derecho de los trabajadores, podemos señalar sin temor a equivocarnos, que el proyecto de reforma de los códigos civil y comercial, resultan peyorativos y regresivos en términos generales, salvo algunas cuestiones puntuales detalladas en este documento. 

No puede colocarse al orden público civil en el mismo rango que el orden público laboral y desde allí generar normas que eluden las responsabilidades de los empleadores, y por tanto, precarizan las condiciones de trabajo. 

Por el contrario, debe avanzarse en la legislación laboral para proteger aún más a los trabajadores ante un mundo que se les presenta cada vez más hostil y ajeno.
En este sentido, debemos expresar nuestra preocupación en que se avance en modificaciones como la presente y se mantenga en términos fundamentales el régimen de relaciones laborales que impusiera la dictadura militar. 

Seguimos, luego de veintinueve años de orden constitucional, con una Ley de Contrato de Trabajo que en lo esencial sigue siendo la usurpada por la dictadura militar; seguimos con una ley de asociaciones sindicales que ha sido duramente cuestionada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la realidad social; se mantiene un régimen de ley de riesgos del trabajo absolutamente inconstitucional y el proyecto que ahora presenta el Poder Ejecutivo Nacional se encuadra en esa perversa tesitura. 

Es indispensable modificar sustancialmente estas leyes para avanzar en un derecho progresivo a favor de los trabajadores, terminando con la tercerización sin responsabilidad, logrando la estabilidad laboral de los trabajadores públicos y privados, democratizando las relaciones laborales en el ámbito de la empresa, desarrollando la libertad y la democracia sindical, contando con un régimen de accidentes de trabajo que acentúe la prevención, la participación de los trabajadores y el derecho a una reparación integral sin obstáculos.

Este es nuestro aporte que sin duda deberá enriquecerse con todo aquello que las organizaciones sociales y sindicales puedan generar en sus diversos ámbitos, pero que consideramos esencial que se tengan en cuenta para que los trabajadores y las mayorías sociales no sean víctimas de una legislación que los pueda perjudicar.

Buenos Aires, noviembre de 2013

sábado, 11 de octubre de 2014

REFORMA CODIGO CIVIL - CLAUDIO LOZANO - "Este código afectará gravemente los derechos de los trabajadores" - CONTRATO DE AGENCIA, FLEXIBILIZACIÓN LABORAL - UNIÓN TRANSITORIA DE EMPRESAS, LIMITA RESPONSABILIDAD ANTE LOS CRÉDITOS - CONTRATO DE COOPERACIÓN - CONTRATO DE FRANQUICIA, LIMITA YSEPARA RESPONSABILIDAD DE FRANQUICIANTE Y FRANQUICIADO - CONTRATO DE FIDEICOMISO Y DOMINIO FIDUCIARIO - EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - EMPRESA UNI-PERSONAL - DAÑOS Y PERJUICIOS, LÍMITE DE LA REPARACIÓN - CONSIGNACIÓN EXTRA-JUDICIAL - LIBERTAD SINDICAL - DERECHO DE PROTESTA - RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A TERCEROS

Lozano: "Este código afectará gravemente los derechos de los trabajadores"
Viernes 3 de octubre de 2014, por Redacción *
En medio de una fuerte polémica, el oficialismo aprobó el miércoles la unificación del Código Civil y Comercial que entrará en vigencia a partir de enero del 2016. "afectará gravemente los derechos de los trabajadores", "situación que se oculta detrás de un conjunto de modificaciones vinculadas al Derecho de Familia, que son las únicas que han tenido difusión pública", advirtió Claudio Lozano, diputado nacional de la CTA, Director del Instituto IPyPP y Presidente del Bloque Unidad Popular.
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En adelante se detallan y explican las modificaciones que afectarán a los trabajadores.

- Crea el “contrato de agencia”, que de ser aprobado le otorgará a las empresas una herramienta muy poderosa para eliminar trabajadores en relación de dependencia y sustituirlos con contratos comerciales. 

Es decir, se trata de un avance más de la flexibilización laboral, que en este caso implica la des-laboralización de estas relaciones contractuales. 

Ello no solo implicará una pérdida de derechos para los trabajadores, sino también la eliminación de la acción sindical, ya que para el derecho no se tratará de trabajadores, sino de ciudadanos que firman un contrato comercial.

- Regula la figura de la “Unión Transitoria de Empresas”. Esta situación puede poner en serio riesgo a los acreedores más débiles, dentro de los cuales se encuentran los laborales, quienes si bien contribuyen con su trabajo a los fines de la UTE solo tendrán como garantía de sus créditos a los activos de la empresa que los haya contratado. 

Por ende, debería establecerse en forma expresa que todos los miembros de la UTE responden en forma solidaria por los créditos laborales que se originaron con motivo de su actividad.

- En el “Contrato de Cooperación”. Nuevamente, los acreedores laborales podrán quedar sujetos a una distribución de responsabilidades en la que no han participado, y que no les puede resultar oponible.

- “Contrato de Franquicia” posee una regulación aún más restrictiva en materia de responsabilidad. 

Frente a la insolvencia del franquiciado, por ejemplo, los acreedores laborales no tendrán ningún tipo de acción contra el franquiciante para perseguir el cobro de sus créditos.

- El proyecto no prevé ningún tipo de garantía especial de los acreedores laborales en el marco de la regulación del “Contrato de Fideicomiso”, y en particular del dominio fiduciario, que dan forma a un tipo de negocio jurídico donde los trabajadores pueden enfrentarse a serias dificultades para hacer efectivos sus créditos laborales en situaciones de insolvencia.

- La garantía de los acreedores en los casos de empresas prestadoras de servicios públicos establece que si se trata de bienes afectados directamente a la prestación de un servicio público, “el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”. 

Este artículo no prevé ninguna excepción, ni siquiera en el caso de los créditos alimentarios o de origen laboral, situación que dificultaría en gran medida el cobro de dichos créditos por parte de los trabajadores (indemnizaciones por despido, enfermedad o accidente, salarios adeudados, etc).

-  “Sociedad Unipersonal”. El ejemplo más extremo es la habilitación para conformar sociedades de un solo socio. 

En estos casos, ante la insolvencia de la sociedad unipersonal los acreedores no podrán ejecutar el patrimonio del dueño de dicha sociedad. 

Nuevamente, los principales afectados en estos casos serán los acreedores más débiles, es decir, los trabajadores.

- Límites a la reparación de los daños en casos de accidentes y enfermedades laborales. 

Para calcular el daño incorpora la fórmula VUOTO, que limita el campo de acción de los jueces a la hora cuantificar una indemnización justa que comprenda todos los perjuicios que ha sufrido la víctima de un accidente o enfermedad laboral.

- La consignación extrajudicial y el ejercicio de los derechos laborales. 

El proyecto habilita la figura de la consignación extrajudicial, a través de la intervención de un escribano. 

El procedimiento regulado en el proyecto no garantiza el asesoramiento jurídico del acreedor, quien de aceptar el procedimiento en los términos previstos en el proyecto podría perder la posibilidad de reclamar más allá de lo percibido. 

En las deudas de origen laboral este procedimiento podría ser utilizado por muchas empresas como una forma de evitar el control judicial, sin que el trabajador tenga acceso a un asesoramiento que le permita evaluar si el monto que le están ofreciendo se ajusta a lo prescripto en las normas laborales.

-  Acciones colectivas: Libertad Sindical y Derecho a la Protesta y Responsabilidad por daños a terceros. 

El texto del artículo 1762 podría constituirse en una herramienta sancionatoria dirigida a castigar patrimonialmente a los trabajadores y sus organizaciones en ocasión de ejercer derecho de colectivos distintos a la simple abstención de prestación de tareas.

domingo, 5 de octubre de 2014

REFORMA CODIGO CIVIL. Y DAÑO DE LOS TRABAJADORES - DR. HORACIO SCHICK - VIRAGE REGRESIVO - TARIFACIÓN DEL DAÑO - FORMULA VUOTTO - LEY 26773 - OPCIÓN CON RENUNCIA - CERCENA REPARACIÓN PLENA Y JUSTA - DISCRIMINACIÓN DE LOS TRABAJADORES - REPARACIÓN PARCIAL DEL DAÑO - EL VALOR DE LA VIDA HUMANA - CRITERIOS EXCLUSIVAMENE ARITMÉTICOS - REPARACIÓN INJUSTA ES INCONSTITUCIONAL - VALOR INDEMNIZABLE INTEGRIDAD FÍSICA EN SI MISMA, DAÑO MORAL Y ACTIVIDAD PRODUCTIVA - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - MULTA CIVIL O DAÑO PUNITIVO - MULTA DISUASORIA - LOS BENEFICIARIOS DE ESTA REFORMA -

Publicación que realizo en su muro de Face el Dr. Horacio Schick

Un nuevo viraje regresivo en materia de reparación de daños en general, con incidencia en los infortunios laborales: La Tarifación del daño en materia de lesiones en el Proyecto de Reforma al Código Civil, con media sanción del Senado


El subsistema de daños laborales argentino y el sistema de daños en general, se encuentran en una nueva encrucijada, por cuanto el Proyecto de Reforma al Código Civil con media sanción del Senado y pronto a ser tratado en el recinto de la Cámara de Diputados de la Nación, establece como fórmula de resarcimiento para los supuestos de lesiones la tarifación del daño a través de la criticada fórmula “Vuoto” , declarada inaplicable por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados fallos, en especial en el caso Arostegui .

El nuevo viraje regresivo que se pretende sancionar se suma a la sanción en octubre de la ley 26773, que instaló la opción excluyente con renuncia 

Esta opción implica que si el trabajador percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva del régimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daños que le corresponderían por el derecho civil, no incluidos en la primera solución resarcitoria. 

Se trataba entonces de un retroceso altamente gravoso respecto del escenario pretoriano vigente hasta entonces que beneficiaba a las víctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Casos “Aquino”, “Llosco”, “Cachambi”, “Arostegui”) puesto que el nuevo régimen impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño también sufrido, es decir, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, por otra parte, sí se le reconocen hasta ahora a los demás damnificados del ordenamiento jurídico (v.gr., accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros). 

Se induce al trabajador a renunciar a la reparación integral del daño sufrido para percibir lo menos que es la reparación parcial del daño: la indemnización tarifada de la ley especial

En este contexto se pretende sancionar una reforma al Código Civil y Comercial que contiene también un retroceso respecto a la normativa vigente y a la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Como principios generales en los artículos 1738 y 1740 del Proyecto, trasluce un aparente criterio de reparación plena y amplia que trasunta la intención de recomponer económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas, a raíz del hecho antijurídico que lo ha afectado.

El artículo 1738 enumera en forma exhaustiva los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones: la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el proyecto de vida del dañado.

En el artículo 1739 del Proyecto, se establece que para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

A pesar de lo establecido en los principios generales enunciados precedentemente el artículo 1746 del Proyecto con media sanción, modifica totalmente los principios generales, por cuanto establece que en los resarcimientos por lesiones (hechos masivos como son los accidentes de tránsito y laborales) se opta por cuantificar los daños utilizando una fórmula matemática.

En efecto el artículo 1746 del Proyecto, establece que en los resarcimientos por lesiones se opta por cuantificar los daños utilizando la fórmula matemática conocida como “Vuoto”.

El artículo 1746 prescribe:

"En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. 
"Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. 
"En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. 
"Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

Esta conceptualización traduce la conocida fórmula “Vuoto”, que fuera seriamente cuestionada por la Corte Suprema en el célebre fallo “Arostegui”, donde se expresó que para evaluar el resarcimiento pleno del daño fundado en el derecho civil no se deben aplicar fórmulas matemáticas.

En dicho pronunciamiento, la Corte criticó este criterio aritmético indicando que se trata de una tarifa distinta en apariencia de la prevista en la Ley de Riesgos del Trabajo, pero análoga en su esencia pues, al modo de lo que ocurre con ésta, sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, vale decir, de prestadora de servicios, ya que lo hace mediante la evaluación del perjuicio material sufrido en términos de disminución de la llamada ‘total obrera’ y de su repercusión en el salario que ganaba al momento de los hechos, proyectado hacia el resto de la vida laboral de aquélla. 

Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste. 

Al respecto, la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado que ‘el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales’ ya que no se trata ‘de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres.

Así pues, la Corte Suprema cuestionó este método limitativo dado que el régimen del derecho civil busca reparar el valor integral de la vida humana, el cual no puede ser apreciado con criterios exclusivamente aritméticos, agregando que, en el cálculo de las indemnizaciones civiles, deben contemplarse los perjuicios en la vida de relación social, deportiva, artística y todos los rubros que existan al margen del menoscabo de la actividad productiva.

También se agregó en “Arostegui”: Para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque pueden ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (del voto de los ministros Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni).

El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido desarrollado por la Corte Suprema en distintos y sucesivos fallos, como un derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de “no dañar” del artículo 19 de la Constitución Nacional, el que se halla reglamentado en los artículos 1109, 1113 1074 y demás disposiciones concordantes del Código Civil, pero que se aplican a todas la ramas del ordenamiento jurídico.

En el caso “Aquino” , el Máximo Tribunal determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera “justa”, puesto que “indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida” (Fallos, 268:112,114, considerandos 4º y 5°) [citado en el considerando 4° del voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni]; y que 

“[...] Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” .

En el precedente “Coco” , Corte Suprema había señalado: “Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”.

Es decir la Corte ha jerarquizado el Derecho de daños, poniendo énfasis en los derechos de la víctima considerándola integralmente como persona: que trabaja, que consume, que está expuesta al medio ambiente, al tránsito de vehículos, etc., pero esencialmente como un ser humano, al que le corresponde una indemnización justa, entendida como plena e integral en caso de resultar dañada injustamente en cualquier ámbito.

Esta doctrina ha sido además abonada con la inclusión de los Tratados Internacionales a los que ha adherido nuestro país, como la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 21 dispone que: 

"Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, y que en caso de serlo tiene derecho a una indemnización justa."

Lo cierto es que en esta materia la víctima debe ser resarcida con un alcance que cubra todo el daño que se le ha infligido, es decir, rigiendo unánimemente el principio de reparación plena o integral, a fin de establecerle resarcimiento. 

En definitiva, el juez debe otorgar a la víctima, al menos, las sumas necesarias para colocarla en la misma situación en la que se habría encontrado de no haberse ocasionado el daño. 

Se trata, por consiguiente, de recomponer económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del evento dañoso

Cabe recordar que antes de ser Ministro, el Presidente de la Corte y de la Comisión reformadora de los Códigos, el doctor Lorenzetti también había criticado la fórmula “Vuoto” señalando: [u]no debiera preguntarse ¿Por qué se usa esa fórmula? ¿No hay otras mejores? Muchas veces caemos en el encanto de lo irracionalmente simple. La fórmula mencionada no es usada en ninguna de las actividades que se ocupan de la previsión futura; ni la actividad aseguradora ni la previsión social se basan en ella, porque es de una extremada simpleza. De modo que no puede decirse que sea técnicamente buena. Tampoco representa adecuadamente lo que alguien aceptaría cobrar si tuviera que retirarse de su actividad normal y vivir de rentas. Más absurdo es afirmar que eso sirve para personas que normalmente exhiben una incapacidad cultural para manejar estos dineros; al cabo de un tiempo se quedan con muy poco, frustrándose todos los cálculos matemáticos. Las inesta-bilidades económicas, las malas inversiones, los parientes, el entorno, son riesgos que uno se ve obligado a asumir y que si no estuviera dañado no tendría por qué hacerlo”. 

Agrega finalmente: “[e]n realidad esta fórmula no ha tenido otra justificación que la limitación encubierta de los daños resarcibles. Esta medida debiera ser tomada por el legislador si la considera necesaria, como lo ha hecho expresamente en varios casos, pero es insostenible limitar cuando la ley no lo hace.

El empleo de fórmulas matemáticas para calcular las indemnizaciones por daños materiales por lesiones psicofísicas, tanto en la sistema de daños en general, como en particular en los subsistemas de daños laborales fundados en el derecho civil, o por accidentes del tránsito, medioambientales, o provenientes de la afectación de los derechos de consumo, son reprochables en el sentido de que sólo resarcen el llamado lucro cesante.

El uso de las fórmulas estereotipadas e inflexibles conlleva el riesgo de reparación no integral porque consideran una situación general que desatiende la circunstancia particular del dañado.

La fórmula toma en cuenta el último sueldo o ingreso del damnificado, no contempla circunstancias aleatorias, tanto de mejoras (chance) como de mermas (pérdidas de ingreso), de empleo que implica segregación definitiva del mercado formal (40% de incapacidad, es hoy día causa de exclusión completa del mundo productivo).

La edad utilizada en “Vuoto” era 65 años y en “Méndez” fue elevada a 75. Sin embargo, utilizadas rígidamente, conducen a situaciones de inequidad porque el trabajador joven recibe una indemnización mayor que uno de edad avanzada.

Si se aspira a una indemnización íntegra y ajustada al caso concreto deben forzosamente contemplarse otras variables para la determinación del quantum no consideradas en la fórmula, que solo contempla el lucro cesante, las cuales se puedan acreditar en la causa. 

Así puede considerarse el daño futuro, las diferentes posibilidades de pérdidas de chance (ascensos, nuevos puestos de trabajo, nuevas cotizaciones del oficio en el mercado o en otros oficios distintos realizados por el damnificado) u otros aspectos del daño permanente distintos al nivel de incapacidad y al remanente de “vida útil”.

Desde otro punto de vista, son también cuestionables las fórmulas matemáticas por no reparar el daño en su integridad, pues las personas que perciben un salario más bajo que otras, cuando sufren un accidente, sus gastos se incrementan en una suma mayor a cuando gozaban de su plena capacidad.

Las fórmulas pueden ser empleadas solamente como un punto de partida o marco referencial “mínimo”, para el cálculo del lucro cesante, en relación a los ingresos del damnificado en el empleo, en general, donde trabajaba cuando ocurrió el infortunio, pues la reparación debida en concepto de daños provocados a la salud, no ha de limitarse a la pérdida de capacidad de ganancias del trabajador, sino que debe comprender “todo daño y perjuicio”, conforme el principio de reparación plena.



En relación al daño del “proyecto de vida”, el profesor Fernández Sessarego señala que entre la multiplicidad de proyectos que el ser humano forja continua y permanentemente en su existencia, hay uno que es singular, único e irrepetible: el “proyecto de vida”. 

"Éste constituiría “aquello por lo cual cada ser humano considera valioso vivir, aquello que justifica su tránsito existencial. Significa, por ello, otorgarle un sentido, una razón de ser a su existir. Es la misión que cada cual se propone realizar en el curso de su temporal existencia. 

Es un conjunto de ideales aspiraciones, de expectativas propias del ser existente. 



"En suma, se trata, nada menos, que del destino personal del rumbo que se quiere dar a la vida, las metas o realizaciones que el ser humano se propone alcanzar. 



"Es la manera que se escoge para vivir, la cual, de cumplirse en la realidad de la vida, colma la existencia, otorga plenitud de vida, de realización personal, felicidad. 



"Cumplir con el “proyecto de vida” significa que la persona ha hecho realidad el destino que se propuso alcanzar en su vivir, en su tiempo existencial” .

"En definitiva, puede afirmarse que quizá el daño más grave que se puede causar a la persona, es aquel que incide en su “proyecto de vida”. 

El truncamiento o frustración del mismo o su simple menoscabo, tienen consecuencias radicales en la existencia misma del sujeto afectado.

Por ejemplo, en el caso del accidente de un pianista que pierde el dedo meñique no solamente pierde ese dedo: nos hallamos ante una situación límite desde que ya no podrá ser más “un pianista”, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una razón de ser.

Éste “dejó de ser lo que había decidido ser”, por lo que enfrenta un vacío existencial que será difícil de llenar con otra actividad.

Si bien es cierto, que no es sencillo valorizar pecuniariamente el daño al “proyecto de vida”, ya que el destino del ser humano no tiene precio, pues no está en el mercado, sería totalmente injusto dejar de indemnizar un daño de esta magnitud, mientras se resarce económicamente daños ocasionados a entes inanimados o al patrimonio de las personas. 

Sólo la “justa reparación” es la “reparación íntegra” del daño inmerecido y la reparación plena comprende “todo” el daño. No es más pero tampoco menos que el concreto perjuicio que sufrió la persona humana, atendiendo a toda su particular singularidad.

Las fórmulas matemáticas evidentemente no contemplan este daño autónomo, diferente de otros daños patrimoniales y morales.

El artículo 1746 del proyecto invoca una renta que debería cubrir la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

¿Cuál es ese plazo o edad tope?

El proyecto no la define y queda a criterio de cada Juez, que por ejemplo puede tomar la edad jubilatoria ordinaria de 60 años para las mujeres y 65 para hombres, o en otros casos será 55 para trabajadores de la construcción o 57 para los incluidos en el régimen agrario.

¿El Juez estará habilitado para extender ese plazo?

No es apropiado dejar abierta esa posibilidad para una discrecionalidad interpretativa en el ejercicio jurisdiccional.

En verdad, aun no compartiendo el criterio de las fórmulas que propone el artículo 1746, de insistirse con este enfoque aritmético, debería adoptarse, cuando menos, el tope de edad de 75 años, que es el promedio actual de vida en la Argentina.

Así ha señalado la jurisprudencia: “A los fines de la reparación integral cuando el trabajador acciona por el artículo 1113 del C. C., la edad que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización correspondiente es de 75 años, pues no se trata de la edad base a la cual puede un trabajador acceder al débito social jubilatorio, sino a la expectativa de vida útil que como se sabe en el país se ha elevado sustancial¬mente”.

La fórmula que desarrolló el Dr. Guibourg en el caso “Méndez” (referida a la indemnización de un accidente de trabajo fundado en el derecho civil), consiste en un cálculo aritmético que tiene como fin obtener un capital que repare el lucro cesante y que el mismo sea igual a la suma anual con la incidencia de los aumentos, que colocada a un interés puro del cuatro por ciento anual, permita a la víctima un retiro mensual de una suma equivalente a la incapacidad que lo afecta, hasta que el damnificado cumpliere los setenta y cinco años, considerada la edad promedio de vida actual.

La fórmula “Méndez” con la agregación y cambios de factores, mejora el resultado del monto indemnizatorio de “Vuoto” y fue dictada por la Sala III de la CNAT luego del fallo “Arostegui”, para adaptarse –según opinión de su creador– a los nuevos lineamientos de la Corte, porque comprende más adecuadamente el concepto de lucro cesante y evalúa la pérdida de chance, aunque sólo hasta los 60 años de edad.

Cabe destacar que esta fórmula no incluye el daño moral, que se determina en forma independiente del monto del daño material y sin fórmulas matemáticas.

El proyecto en el artículo 1746 efectúa una involución con respecto al régimen vigente, porque regresa a “Vuoto”, criterio cuestionado por la Corte Suprema, con pautas abiertas sujetas a interpretaciones diversas de los operadores jurídicos, incluso sin computar en la fórmula la pérdida de chance que, aunque limitadamente, consideraba la ecuación del fallo “Méndez”.

Si sumamos la instalación de la opción excluyente con renuncia introducida en la reforma de la ley 26773 a la LRT con la limitación tarifada del resarcimiento por lesiones en el Proyecto del Código Civil y Comercial unificado, estamos en presencia en un viraje regresivo general en materia de reparación de daños y laborales en particular.

Se configura un nuevo escenario seriamente perjudicial para los dañados, en abierta contradicción con los planeados artículos 1738 y 1740 del mismo Proyecto de Reforma, según los cuales el resarcimiento debe comprender la reparación plena, superando el mero lucro cesante, que sólo recompone la fórmula matemática, por la que definitiva y operativamente se opta en el artículo 1746 del mentado Proyecto.

En definitiva, limitar las indemnizaciones por lesiones e incapacidad con criterios economicistas, implican un retroceso y determinan un margen del perjuicio en cabeza del dañado, lo que se contradice con la aspiración que se formula en los proyectados artículos 1738 y 1740.

Se violentaría asismismo los principios constitucionales emanados del articulo 19 de la Carta Magna y los Tratados Internacionales reconocidos por Constitucion de 1994.

A lo dicho cabe agregar que el Proyecto de Reforma al Código Civil incorporaba la multa civil o daño punitivo, para los daños de incidencia colectiva y para la afectación de los consumidores, pero excluía equivocadamente de estos beneficios los daños por lesiones, así como los laborales.

Sin embargo la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación –en su dictamen– empeorando esta exclusión dispuso eliminar el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones.

Sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° 24.240 y su modificatoria.

La multa disuasoria está asociada a la prevención de ciertos daños y, también, a la punición de los efectos de actos ilícitos que por su gravedad o por sus consecuencias requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.

Sin embargo, como surge del dictamen aprobado en el Senado de la Nación quedarán sólo abarcados los daños patrimoniales o extrapatrimoniales de las relaciones de consumo ya previstos en el vigente artículo 52 bis de la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor.

Disentimos con la exclusión discrecional de las sanciones punitivas en los casos de lesiones, v.gr. por accidentes de tránsito cuando hay graves negligencias del causante (ejemplo: lesiones al transgredir un semáforo “en rojo” o “corriendo picadas” en la vía pública).

Aun más, la omisión de la aplicación de esta multa civil es grave en accidentes laborales cuando es sabido que la misma correspondería a los casos de siniestros producidos en circunstancias en las que se verifican
graves displicencias en el resguardo de las condiciones de seguridad de un establecimiento y que, a causa de esas omisiones, se produce un grave infortunio laboral o se trata de empleadores que ostentan una muy alta siniestralidad.

Este criterio se aparta de la tradición jurídica anglosajona donde nació el instituto.

En definitiva quedan expresamente excluidos los daños por lesiones, entre ellos los provenientes de infortunios laborales, lo que con respecto a nuestra disciplina configura una nueva discriminación peyorativa sin que se conozcan los fundamentos de esta exclusión.

En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, el anteproyecto determinaba que éstos respondían civilmente ante los damnificados por los daños ejecutados por sus actos, fueran éstos lícitos o ilícitos, con alcances similares a los daños ocasionados por las personas físicas o jurídicas de orden privado.

Los artículos que contenían esta responsabilidad fueron suprimidos en el Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Senado y sustituidos por una ley ya sancionada que restringe fuertemente la responsabilidad del estado y sus funcionarios que fue objeto de análisis anteriores.

En definitiva este conjunto, sumado a la ley 26773, van configurando un cuadro de regresividad completa en materia de responsabilidad civil en perjuicio de la población en cada vez más desprotegida, frente a los embates de los grandes dañantes de la época: las corporaciones, y el Estado a través de sus empresas y concesionarios.

También hay grandes beneficiarios ocultos de esta proyectada limitación de reparación integral del daño como son las compañías de seguros que verán aligeradas sus obligaciones indemnizatorias.