REFORMA LABORAL – LA PROGRESIVIDAD CONSTITUCIONAL: UNA REVISITA AUTOR: ROLANDO GIALDINO

REFORMA LABORAL – FEBRERO 2026

LA PROGRESIVIDAD CONSTITUCIONAL: UNA REVISITA 

AUTOR: ROLANDO GIALDINO 

 

Introducción Largos y encendidos debates han sido abiertos, en el terreno constitucional, con motivo del llamado principio de progresividad: ¿principio? ¿valor?.. No pretendemos en la presente ocasión emplazarnos en esa palestra, como lo hemos hecho en diversas oportunidades . Nuestra pretensión es del todo menor, y está urgida por la inminencia del 1 tratamiento legislativo del embusteramente llamado proyecto de “reforma laboral” o, peor aún, de “modernización laboral”. Consiste, dicha pretensión, en advertir que la progresividad resulta, sin ambages ni rodeos, una prescripción normativa prevista claramente en dos normas de jerarquía constitucional, y en una tercera de jerarquía supralegal, conforme con el art. 75.22, Constitución Nacional (CN): art. 2.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y art. 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), las dos primeras, y art. 1, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), la restante. Estos preceptos establecen precisas obligaciones para los Estados parte, que estos han contraído en ejercicio de su soberanía, para “lograr”, si se quiere, la observancia de una obligación mayor, i.e., la “plena efectividad” de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) contenidos en esos instrumentos. Prescriben, pues, la hoja de ruta que los Estados deben seguir en el camino para satisfacer su otro deber, esto es¸ la “plena efectividad” de los aludidos derechos. El derrotero admite ser transitado “progresivamente”. Luego, dos advertencias. Primero, la progresividad no atañe al momento a partir del cual el Estado parte ha de comenzar a cumplir con las obligaciones convencionales que contrajo. Respetar y garantizar los derechos son compromisos de observancia inmediata, al tiempo que las normas que los enuncian son de aplicación inmediata y directa. Por ende, las V.gr. GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, 1 Interpretación y Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, cap. I (reimpreso en 2014). 1 medidas tendentes a la plena efectividad de los derechos han de ser tomadas “inmediatamente” . Todos los Estados parte “tienen la obligación de comenzar de 2 inmediato a adoptar medidas que persigan la plena realización de los derechos reconocidos en el [PIDESC]”, señalan los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (§ 16, Principios de Limburgo) , punto al que se suman las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los 3 Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Directrices de Maastricht) , textos estos que 4 “son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC […] [que] se han convertido en una fuente directa para comprender la forma de aplicación e interpretación de estos derechos” . Segundo, la progresividad sólo 5 apunta a la efectividad “plena” de los DESC, por lo que en nada repercute sobre el cumplimiento de contado, inmediato, del “contenido mínimo” de esos derechos (infra 2.N). Todo ello, a su turno, se ve acompañado y fortalecido por “la obligación general de asegurar el derecho de las personas ‘a una mejora continua de las condiciones de existencia’”, explicitado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte SJN), a tenor Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC): Observación. general 3. La índole 2 de las obligaciones de los Estados Partes (art. 2.1, PIDESC), 1990, § 2; 15. El derecho al agua (arts. 11 y 12, PIDESC), 2002, § 45; 18: El derecho al trabajo (art. 6, PIDESC), 2005, § 19. Los Principios de Limburgo fueron elaborados por un grupo de distinguidos expertos en el campo del 3 derecho internacional, convocados por diversas instituciones, reunidos en Maasstricht (2-6/6//1986), con el propósito de considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados parte conforme al PIDESC; el examen del Comité DESC respecto de los informes periódicos de dichos Estados, y la cooperación internacional (Parte IV, PIDESC). “El que la plena efectividad de la mayoría de los [DESC] solo pueda lograrse progresivamente […] no 4 cambia la naturaleza de la obligación legal que requiere que los Estados adopten algunas medidas de forma inmediata y otras a la mayor brevedad posible” (§ 8); los Estados “no pueden recurrir a las disposiciones relativas a la ‘aplicación progresiva’ del artículo 2 [PIDESC] como pretexto del incumplimiento” (ídem) Las Directrices de Maastricht fueron elaboradas con motivo del décimo aniversario de los Principios de Limburgo (vide nota anterior), por un grupo de más de treinta expertos, reunidos en Maastricht (22-26/1/1997), con el objetivo de ampliar el entendimiento de estos últimos respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a los DESC y las respuestas y recursos adecuados a los mismos.. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-228/11, § 2.3 —2011—. La Corte SJN ha invocado en 5 alguna oportunidad dichas Directrices: Torrillo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro, Fallos: 332:709, § 7 —2009—. 2 del art. 11.1, PIDESC . La vinculación con el Preámbulo constitucional: “promover el 6 bienestar general”, deviene notoria .7 De tal suerte, y como incluso su significado corriente lo indica, “lograr progresivamente” enuncia la dinámica y el sentido que deben guiar la ejecución inmediata de las obligaciones, esto es, de constante perfeccionamiento, progreso, avance hacia la aludida plenitud, principio general del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Lograr es alcanzar; progresivamente significa con progresión, y progresión denota la acción de avanzar. Luego, lograr progresivamente entraña, en el contexto indicado, dos objetos: actividad estatal (progresividad dinámica) y sentido de ésta (progresividad unidireccional) . 8 Y adelantemos prontamente que a las tres normas referidas al comienzo, y al art. 11.1, PIDESC, habrá que añadir otra disposición: el principio de progresividad “[n]o solo es un principio arquitectónico del [DIDH] sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia”, o sea, el art. 75.23, CN . Recordemos que ya Milone había sostenido el principio de no regresión en el citado art. 9 75.23 . 10 Con todo, ¿podrá sumarse algún otro precepto? Pensamos que sí, que se trata, al menos, del art. 14 bis, CN. Es evidente que una exégesis discreta de esta disposición pondría en valor que la legislación laboral no debe tener otro destino, otra finalidad, que Unión Argentina de Trabajadores Rurales y Estibadores c. Poder Ejecutivo Nacional. Ministerio de Trabajo 6 Empleo y Seguridad Social s/ acción de amparo, Fallos 343:419, del dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió el Tribunal —2020—. Asimismo: Aquino c. Cargo Servicios Industriales S.A., Fallos 333:1361, §10 —2004—; Milone c. Asociart S.A., Fallos 327:4607, § 6 —2004—; Torrillo, cit., § 7. Asimismo; Vide infra 3.D. El bienestar, “esto es, ‘las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana 7 desarrollarse conforme con su excelsa dignidad’ (Madorrán…, cit., p. 2002 y sus citas)” (Corte SJN, Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad, Fallos 336:672, § 9 y sus numerosas citas —2013—). Vide GIALDINO, R.E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos…, cit., p. 99. 8 Corte SJN, Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c. Poder Ejecutiva Nacional y otro, 9 Fallos 338:1347, § 6 y sus citas —2015—. Cit., § 9: Vide asimismo: Corte SJN: Gómez de Lattanzi c. ANSeS, 2-3-2010, §. 6; Arcuri Rojas c. ANSeS,, 10 3-11-2009, § 13; Medina, Fallos 331:250 y sus citas —2008—; Silva, Fallos 332:5435, 5454 —2007— voto de los jueces Fayt y Petracchi; Sánchez, Fallos 328:1602, 1624/1625 —2005— voto del juez Maqueda. 3 proteger al trabajador y al trabajo: “el trabajo gozará de la protección de las leyes”, las cuales, además, “asegurarán al trabajador…”. Toda norma, entonces, que desproteja al trabajo y al trabajador, que desasegure los derechos y libertades de este, contrariará la manda suprema de progresividad y no regresividad que lleva de manera ínsita el art. 14 bis, y se hará pasible de la censura del art. 28, CN. Empero, procede llagar más lejos aún, con base en el criterio de la Corte SJN que hizo suyo el enunciado del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, convencional Lavalle, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, en cuanto afirmó, con cita de Piero Calamandrei, que “‘un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante´”, aun cuando ello “‘podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme’” . Quedaron reflejados constitucionalmente, así, las dos rostros de nuestro 11 principio, hace ya largos años. Más todavía. Hagamos pie en el derecho belga, sobre todo porque ese ordenamiento jurídico sirvió de motivación para la Corte SJN, entre otros fundamentos, en el caso Aquino (cit., § 10). Y lo hacemos para indicar que en ese sistema, el principio “standstill”, también llamado “effet cliquet” o de “non-retour”, vale decir, de “no retroceso” , procede 12 directamente de las obligaciones derivadas de la Constitución belga y, más concretamente, de las obligaciones impuestas al Estado belga en materia de derechos sociales. El art. 23 constitucional establece el derecho de todo ciudadano a vivir una vida conforme a la dignidad humana. Para ello, el Estado debe garantizarle los DESC, incluyendo el derecho al trabajo, la seguridad social, una vivienda digna, etc. Estos derechos sociales requieren la provisión del Estado, ya que sin su intervención mediante la implementación de políticas Aquino…, cit., § 10: Registro Nacional de Trabajadores Rurales…, cit., § 6. 11 Para el Diccionario panhispánico del español jurídico, el “principio de irreversibilidad” por el que “se 12 busca no retroceder en las conquistas logradas en la protección de los derechos humanos”, se le conoce en el derecho anglosajón como “stand still”. Y añade: “[e]ste principio se desprende del artículo 1.º de la Constitución mexicana, que establece la progresividad en la protección y promoción de los derechos humanos y por tanto la prohibición de retrocesos” (en itálicas en el original). Agregaríamos, de nuestra parte, el siguiente pasaje de la norma citada: “[t]odas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad” (itálica agregada). 4 públicas, estos derechos permanecerían en la mera teoría. Y es ahí donde entra en juego el principio del “standstill”. Dado que es difícil supervisar la efectividad de los derechos sociales y que el Estado tiene, en cierto sentido, un programa que cumplir para garantizar a todo ciudadano el derecho a vivir una vida conforme a la dignidad humana garantizándole una serie de derechos sociales, el Estado no puede actuar en contra del objetivo establecido . Se requieren razones de interés general para hacerlo . El principio de “standstill”, 13 14 añade I. Hachez, se deriva, a contrario, de la obligación positiva de garantizar los derechos fundamentales; es inherente a esta obligación . Pronto se advertirá la facilidad con que 15 estos razonamientos son trasladables a nuestro bloque de constitucionalidad federal . 16 Dos últimas advertencias liminares. Por un lado, la progresividad abarca a todos los derechos, libertades y garantías, no solo a los DESC. Si sobre estos últimos ponemos la tónica, es solo porque suelen ser los más amenazados y transgredidos. Por el otro, la progresividad y prohibición de retroceso comprenden a toda medida estatal, dentro de lo cual se insertan de lleno las decisiones judiciales, tal como lo ha entendido, con entera claridad, nuestra Corte SJN . Cuando un Estado es parte de un tratado de derechos 17 LACROIX, Anne-Catherine, “Le principe de Standstill ou comment rappeler avec force au législateur la 13 nécessité d’une motivation argumentée”, en L´atelier des Droits Sociaux, 2021. Y precisa en su nota 4: a nivel internacional, el principio de standstill también se deriva del art. 12, Carta Social Europea, y del PIDESC. Ídem. “El artículo 23 [de la Constitución] contiene una obligación de standstill que prohíbe al legislador 14 competente reducir significativamente el nivel de protección sin razones de interés general para hacerlo” (Corte Constitucional de Bélgica, Arrêt n°133/2015, B.6.2, 1/10/2015, https://www.stradalex.com/fr/ sl_src_publ_jur_be/document/cconst_2015-133, rec. 5/2/2026). HACHEZ, Isabelle, “Le standstill, qu’est-ce”, en Ensemble!, n° 92, 2016/2017, p. 8. 15 Baste recordar Asociación de Trabajadores del Estado…: pesa sobre el Estado “el deber (positivo) de 16 ‘adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna’” (Corte SJN, cit, § 10 y su cita). “En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él” (Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH], “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, fondo, 19/11/1999, Serie C N° 63, § 144). V.gr.: Ekmekdjián c. Sofovich, Fallos 315:1492, 1515 –1992–; asimismo p. 1513; García Méndez, Fallos 17 331:2691, 2702 —2008—. 5 humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquel . Si alguna 18 razón ha sido esgrimida por los tribunales internacionales de derechos humanos para cambiar su jurisprudencia, no ha sido otra que la necesidad de mantener una interpretación “dinámica y evolutiva” . Luego, resta vedado el retroceso jurisprudencial 19 1. Progresividad dinámica A. Desechemos desde el inicio que progresivamente traduzca una suerte de autorización a los Estados para que puedan determinar su conducta con total discrecionalidad en cuanto a la “oportunidad, mérito y conveniencia” de las medidas que deben adoptar. Si bien es cierto que durante la elaboración del PIDESC fue sugerido, por algunos países, que la realización “progresiva” permitía a los Estados posponer indefinidamente, cuando no abolir enteramente, sus obligaciones, no lo es menos que la mayoría de aquellos rechazó esa postura. Antes bien; fue afirmado que la implementación del tratado debía ser perseguida “sin respiro”, y que la realización de los derechos debía ser alcanzada “lo más rápidamente posible”. El reemplazo, en el proyecto, de la expresión “por etapas” (by stages) por “progresivamente” tuvo como objeto, precisamente, dar al art. 2.1 el significado últimamente expresado . 20 Empero, es innecesario acudir a los “trabajos preparatorios”, medio complementario de hermenéutica , puesto que, conforme lo entiende acertadamente el Comité DESC, la 21 exégesis que recién hemos expuesto deriva del “objeto y fin” del tratado, regla general de interpretación : el hecho de que la efectividad de los derechos deba alcanzarse de manera 22 Corte IDH, Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, 24/2/2011, Serie C N° 221, § 193, c/referencia a la 18 CADH. Vide Corte IDH, Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva 19 OC-20/09, 2009, Serie A N° 20, §§ 52/53. Corte Europea de Derechos Humanos, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, 11-7-2002, §§ 74/75 y sus citas; Vilho Eskelinen et autres c. Finlande, Gran Sala, 19-4-2007, § 56. CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendon Press, 20 Oxford, 1998, p. 131 y su nota 151. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 32. 21 Ídem, art. 31. 22 6 progresiva “no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo”; la progresividad habrá de entenderse “a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo” . Es una obligación, pues, de avanzar de manera “concreta y 23 constante” , “concreta y permanente” , un deber “concreto y continuo” de “avanzar 24 25 26 inexorablemente” . Se requiere que los Estados parte “actúen con toda la rapidez posible 27 para lograr la efectividad de los derechos. Bajo ninguna circunstancia esto será interpretado de manera que implique que los Estados tienen el derecho de aplazar indefinidamente esfuerzos destinados a asegurar la plena efectividad. Al contrario, todos los Estados Partes tienen la obligación de comenzar inmediatamente a adoptar medidas dirigidas a cumplir sus obligaciones bajo el [PIDESC]” (Principios de Limburgo, cit., § 21). B. Pongamos en negro sobre blanco, de cierto, que si bien corresponde a cada Estado parte decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del PIDESC en la legislación nacional, “los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte” . Y, desde luego, “los medios elegidos están sometidos también a consideración 28 Observación general 3, cit., § 9, itálicas agregadas; asimismo, 17. El derecho de toda persona a 23 beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor(a) (art. 15.1.c, PIDESC), 2005, § 26; 18. cit, § 20. Corte SJN, Aquino, cit., § 10 y su cita de Comité DESC). Comité DESC, Observación general 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12, 24 PIDESC), 2000, § 31. Ídem, Observación general 13. El derecho a la educación (art, 13, PIDESC), 1999, § 44. 25 Ídem, Observación general 15, cit., § 18. 26 PINTO, Mónica, “Los derechos económicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y 27 en el sistema interamericano”, en Revista IIDH, 2004, nº 40, p. 38. Comité DESC, Observación general 9. La aplicación interna del Pacto, 1998, § 5. 28 7 dentro del examen por el Comité del cumplimiento por el Estado Parte de las obligaciones que le impone el Pacto” . 29 C. Más todavía; los ya exasperantes pregoneros del siempre inverificado “efecto derrame”, parecen haber pasado por alto que incluso el desarrollo económico resulta, en los hechos, imposible sin el goce de los DESC, pues no será precisamente con una población sometida a la desnutrición, a la falta de educación o de salud, entre otros males, que aquel podrá ser alcanzado . Existen suficientes pruebas, conforme lo asevera la Organización 30 Mundial de la Salud, que desmienten el argumento tradicional de que la salud mejorará automáticamente como resultado del crecimiento económico, al paso que demuestran claramente que, por lo contrario, ese mejoramiento constituye un “prerrequisito” del desarrollo económico . Una población carente de salud, insiste la Organización 31 Panamericana de la Salud, no puede aprender, trabajar ni desarrollarse . Menos valederos 32 todavía resultan los embelecos que trasunta invocar que la superación de las crisis requiere la desregulación del trabajo . Total: la inobservancia de los DESC, así como de los 33 Ídem. 29 Vide GIALDINO, Rolando E., “Economía y Moral”, en El Derecho, 1994, t. 159, p. 1070. 30 Corte SJN: Torrillo…, cit., § 7; Silva c. Unilever de Argentina S.A., Fallos 330:5435, voto de los jueces Fayt 31 y Petracchi, § 8 y su cita, —2007—. La Corte SJN refiere a: Document submitted by the World Health Organization, Sub-Commission on the Promotion and Protectionof Human Rights, E/CN.4/Sub.2/2002/44, 31/7/ 2002, p. 3. Cit. por SHINN, Carolynne, “The Right to the Highest Attainable Standard of Health: Public Health’s 32 Opportunity to Reframe Human Rights Debate in the United States”, en Health and Human Rights, 1999, vol. 4, n° 1, p. 117. Vide GIALDINO, Rolando E., “La superación de las crisis requiere la desregulación del trabajo’: una falacia 33 empírica y violatoria del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en La Causa Laboral, 2018, n° 70. https://lacausalaboral.ar/wp-content/uploads/2024/02/LCL70.pdf; y en Revista de Derecho Laboral. Actualidad, 2018, n° 2, p. 171. “Por lo general, las crisis financieras no son el resultado de una regulación excesiva del trabajo, por lo que la desregulación laboral no ayuda a superarlas. De hecho, las reformas laborales convencionales adoptadas en los últimos años en el marco de políticas de austeridad no parecen haber ayudado a los países a recuperarse ni han permitido reinstaurar un acceso al empleo equivalente al de antes de la crisis. En lugar de ello, han socavado los derechos laborales y otros derechos sociales consagrados en el derecho internacional. Por consiguiente, ya es hora de cuestionar la idea imperante de que la desregulación de los mercados de trabajo es una respuesta adecuada y legítima a las crisis financieras. Antes bien, lo que se necesita es todo lo contrario, es decir, medidas de reforma guiadas por el contenido normativo de los derechos laborales consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos que fomenten la igualdad de género, favorezcan el empleo y proporcionen mayores posibilidades de ejercer esos derechos a los grupos y las personas marginadas” (Juan P. BOHOSLAVSKY, Experto Independiente (ONU) sobre las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los DESC, Informe, A/HRC/34/57, 2017, § 57). 8 derechos civiles y políticos, son “obstáculos” al desarrollo, que los Estados deben “eliminar” . Mas, el taimado neoliberalismo parece estar agotado y huérfano de nuevas 34 quimeras . Mientras tanto, todas las regiones del mundo, en los últimos años, han sido 35 testigos del auge de partidos populistas de ultraderecha, que pretenden apoderarse de la democracia. Una vez en el poder, atacan la independencia de los tribunales y los medios de comunicación; limitan el espacio cívico; desacreditan a sus oponentes políticos calificándolos de traidores o “antipatriotas”, y eluden a los parlamentos para concentrar el poder . 36 D. En todo caso, es consistente y oportuna la salvedad formulada en la Declaración y Programa de Acción de Viena: “el desarrollo propicia el disfrute de todos los derechos humanos, pero la falta de desarrollo no puede invocarse como justificación para limitar los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (parte I, § 10). El aludido derramamiento, vale decir, la puesta de un derecho social bajo “reserva de cofres llenos” equivale, en la práctica, a ninguna vinculación jurídica , tergiversando que el destino de la 37 progresividad no es otro que hacer “cada vez más rigurosos los estándares de exigibilidad” . No es realista pensar que sólo los Estados con recursos suficientes tienen obligaciones 38 en esta materia o que sólo cuando los Estados reúnen los recursos suficientes comienzan sus obligaciones . La obligación del logro progresivo “existe independientemente de 39 cualquier aumento de recursos; requiere de una utilización eficaz de los recursos de que se disponga” (Principios de Limburgo, § 23). Declaración sobre el derecho al desarrollo, Asamblea General, ONU, resolución 41/128, 1986, art. 6.3. 34 “El neoliberalismo se reproduce a sí mismo sin más, acudiendo al mágico ‘derrame’ o ‘goteo’ —sin 35 nombrarlo— como único camino para resolver los problemas sociales. No se advierte que el supuesto derrame no resuelve la inequidad, que es fuente de nuevas formas de violencia que amenazan el tejido social […] La especulación financiera con la ganancia fácil como fin fundamental sigue causando estragos” (PAPA FRANCISCO, Fratelli Tutti, 2020, § 168). El populismo de ultraderecha y el futuro de la protección social. Informe del Relator Especial sobre la 36 extrema pobreza y los derechos humanos, Olivier De Schutter, A/80/138, 2025, § 1. GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, 4ª. ed., Almedina, 37 Coimbra, p. 471. NIKKEN, Pedro, La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto 38 Interamericano de Derechos Humanos/Civitas, Madrid, 1987, p. 127. PINTO, M., “Los derechos económicos, sociales y culturales…”, cit., p. 38. 39 9 E. No borremos, ciertamente, que los Estados “tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas”, pero “con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste”, máxime cuando también les corresponde garantizar “la justa distribución de los ingresos” y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de ”erradicar todas las injusticias sociales” . No en vano ha sido 40 juzgado que “‘[e]liminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático’” . 41 Es imperioso tener presente, cuando menos, que si algo permeó el texto de la CN en su última reforma (1994), no fue la angurrienta y mugrosa crematística de la hora, sino el progresista espíritu humanista que proclamó la búsqueda, en primer lugar, del “desarrollo humano”, sí, humano, al paso que, secundariamente, si la finalidad de la norma fuese el “progreso económico”, habría de estar impregnada de “justicia social” (art. 75.23), o sea, de “la justicia en su más alta expresión” . 42 F. Algunos preceptos coadyuvan y robustecen cuanto venimos de expresar, como es el caso del art. 16, PIDESC: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar, en conformidad con esta parte del Pacto, informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, cit., arts. 3 y 8.1; Corte SJN, Aquino, cit., § 12. 40 Corte SJN, Aquino…, cit., § 12, c/cita de Corte Europea de Derechos Humanos. 41 Ídem, Asociación de Trabajadores del Estado…, cit., § 9 y sus numerosas citas. “[E]l ‘progreso’ se define 42 únicamente como un aumento del número de horas trabajadas o de los ingresos, en lugar de tener en cuenta una mejora de la satisfacción, la seguridad o el desarrollo en el empleo. Los trabajadores se ven atrapados en una ‘trampa de empleos precarios’, obligados a aceptar cualquier puesto bajo amenaza de sanciones, y con una capacidad limitada de rechazar ofertas o acceder a formación” (§ 9 10 reconocidos en el mismo” (itálicas agregadas) . El requerimiento supone el empleo de 43 “datos fiables y desglosados” e “indicadores adecuados”, imprescindibles para el monitoreo de la realización progresiva de los derechos del PIDESC . No fue ese el cuadro que 44 presentó nuestro país en el cuarto informe al Comité DESC . También se alista a dichos 45 efectos, el art 19.1, Protocolo SS: los Estados partes “se comprometen a presentar, de conformidad con lo dispuesto por este artículo y por las correspondientes normas que al efecto deberá elaborar la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, informes periódicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo” (itálicas agregadas). 2. Progresividad unidireccional A. Hemos dado en calificar de unidireccional al sentido o dirección que gobierna a la progresividad con el propósito de precisar no tanto que la dinámica tratada en el punto anterior debe orientarse hacia el logro de la plena efectividad de los DESC, pues ello se desprende con nitidez del art. 2.1, PIDESC, sino, principalmente, para subrayar que está vedada la marcha en sentido contrario. En otras palabras, la progresividad establece, como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del grado de protección que Al Estado le corresponde la “obligación de demostrar logros cuantificables encaminados a la plena 43 efectividad de los derechos” (Directrices de Maastricht, § 8). El Comité DESC “desea señalar que el [PIDESC] atribuye especial importancia al concepto de ‘realización progresiva’ de los derechos pertinentes y, por tal razón, el Comité insta a los Estados Partes a que incluyan en sus informes datos que permitan apreciar el progreso logrado en adecuados plazos con respecto a la aplicación efectiva de los derechos pertinentes” (Comité DESC, Observación general 1. Presentación de informes por los Estados Partes, 1989, § 7). El objetivo, para el Comité DESC, es “apreciar los cambios producidos durante el período de que se informa”, y la observancia de “las obligaciones básicas” (ídem, Observaciones finales: Luxemburgo, 2003, § 40; Mónaco, 2006, § 30). Comité DESC, Observación general 19. El derecho a la seguridad social, 20007, §§ 74/76. 44 Al Comité le preocupa que Argentina “no cuente con un sistema nacional de estadística que asegure datos 45 fiables y desglosados, necesarios para el monitoreo de la realización progresiva de los derechos del Pacto (art. 2, párrs. 1 y 2)”, y le recomienda, inter alia, que: “a) Dote de una nueva arquitectura institucional al sistema estadístico nacional, que permita una mayor autonomía técnica del organismo”; también le recomienda “que proceda a elaborar y utilizar progresivamente indicadores adecuados sobre el ejercicio de [DESC] a fin de facilitar la evaluación de los progresos del Estado parte en el cumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Pacto respecto de diversos sectores de la población” (Observaciones finales: Argentina, 2018, E/C.12/ARG/CO/4, §§ 11, 12 y 66). 11 hubiesen alcanzado los DESC en el orden nacional . En esta medida, se comunica con la 46 obligación de respetar: si el Estado ha contraído la obligación de conducirse en un determinado rumbo, con mayor razón está compelido a no hacerlo en el opuesto . Desde 47 luego, es compromiso de cumplimiento inmediato por exigir abstención . 48 Por lo demás, el art. 5, PIDESC, no justificaría el retroceso de la normativa nacional “a pretexto” de que el tratado enunciara el derecho en menor grado. B. Todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo, advierte el Comité DESC, requerirán la “consideración más exhaustiva”, “un examen sumamente exhaustivo”, “un examen minucioso” de “todas las alternativas posibles” , y deberán justificarse 49 plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga . Pesa 50 sobre el Estado la carga de la prueba . La Comisión Interamericana de Derechos 51 Humanos, a su turno, ha aplicado ad litteram las pautas antedichas en punto a la progresividad de los DESC mencionada en el art. 26, CADH . En este terreno, además, 52 El principio de progresividad “resulta aplicable tanto a derechos consagrados en la Constitución como en 46 las normas secundarias, y los derechos establecidos en esta normativa infraconstitucional pueden presentar una expansión a aquellos que atañen a la carta magna o pueden tener una existencia autónoma” (MANCILLA CASTRO, Roberto Gustavo, “El principio de progresividad en el ordenamiento constitucional mexicano”, en Cuestiones constitucionales, 2015, n° 33, VI.2). En Aquino.., cit., la Corte SJN declaró la invalidez de una disposición de la Ley de Riesgos del Trabajo, ley 24.557, por menoscabar la prohibición de regresividad. Corte IDH: Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Opinión 47 Consultiva OC-13/93, 1993, Serie A N° 13, § 26; Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención, Opinión Consultiva OC-14/94, 1994, Serie A N° 14., §§ 33 y 36. Vide GIALDINO, Rolando E., “Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en Revista IIDH, 2003. n° 37, p. 87. V.gr.: Los Estados parte “tienen la obligación de respetar el derecho absteniéndose de interferir directa o 48 indirectamente en su disfrute” (Comité DESC, Observación general 23 .El derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias(art. 7, PIDESC), 2016, § 58). Comité DESC: Observación general 13, cit., § 45; 14, cit., § 32; 15, cit., § 19; 17, cit., § 27; 18, cit., § 21; 49 19, cit., § 42. Ídem: Observación general 3, cit., § 9; asimismo: 14, cit., § 32; 15, cit., § 19. 50 Ídem. “Las acciones directas de los Estados o de otras entidades no reguladas adecuadamente por el Estado 51 pueden resultar en violaciones a los [DESC]”, como es el caso de “[l]a adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos” (Directrices de Maastricht, cit., § 14.e). Informe nº 27/09, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador, 20-3-2009, § 105 y ss. 52 12 procede reforzar el control respecto de que la medida en juego no violente la garantía de no discriminación, directa o indirectamente . 53 C. Más todavía. De manera opuesta a la tradicional regla conforme a la cual “los actos administrativos o legislativos [ostentan] presunción de validez” , existe una 54 “fuerte presunción” contraria a que las medidas regresivas de los “derechos enunciados en el [PIDESC] sean compatibles con el PIDESC” , i.e., con un texto de jerarquía 55 constitucional . Un deterioro general en las condiciones de vida y de vivienda, atribuible a 56 las decisiones de política general y a las medidas legislativas de los Estados partes, a falta de “medidas compensatorias concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del [PIDESC]” . A la par, las Directrices de Maastricht marcan que es violatoria de los 57 DESC, la reducción o desviación de específicos fondos públicos, cuando de ello resulta la privación del goce de los primeros y no se añaden medidas para asegurar los derechos mínimos de subsistencia para todos (§ 14.g; asimismo Principios de Limburgo, § 70). D. El Comité DESC, además, ya ha especificado, en su Carta de fecha 16 de mayo de 2012 dirigida a los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por el Presidente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Vide Comité DESC, Observación general 19, cit., § 42. “Los Estados partes deben garantizar que el 53 derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias se ejerza sin discriminación de ningún tipo. Concretamente, tienen la obligación de garantizar que las mujeres disfruten de condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres y que reciban igual salario por trabajo de igual valor, lo que requiere la eliminación inmediata de la discriminación formal y sustantiva” (ídem, Observación general 23, cit., § 53). Corte SJN, Cámara Argentina de Arena y Piedra y otros c. Buenos Aires, Provincia de, Fallos 340:1129, § 54 3 —2017—. Comité DESC: Observación general. 14, cit., § 32; 15, cit., § 19; 17, cit., § 27; 18, cit., § 34. Corte SJN, 55 Asociación de Trabajadores del Estado…, cit., § 9 y sus numerosas citas. “El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la 56 amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad […] Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038 —2004 —). Comité DESC, Observación. general 4. El derecho a una vivienda adecuada (art. 11.1, PIDESC), 1991, § 57 11. 13 Culturales, los estándares a los que someterá el examen de medidas regresivas,. Y los ha recordado precisamente al examinar el cuarto informe elevado por nuestro país. Tras recomendarle, inter alia, aprobar e implementar el “presupuesto nacional” haciendo todos los esfuerzos para “evitar medidas regresivas” y asegurar que contenga “un enfoque de derechos humanos y género”, le señaló que tuviera en cuenta “que las medidas regresivas solo son compatibles con el Pacto si son necesarias y proporcionadas, en el sentido de que la adopción de cualquier otra política o el hecho de no actuar resultaría más perjudicial para el ejercicio de los [DESC]; deben haber sido consultadas con las poblaciones afectadas y estar sujetas a un examen independiente; deben mantenerse en vigor únicamente en la medida de lo necesario; no deberían causar discriminación; deberían mitigar las desigualdades que pueden agudizarse en tiempos de crisis y garantizar que los derechos de los individuos y grupos desfavorecidos y marginados no se vean afectados de forma desproporcionada; y no deberían afectar el contenido básico mínimo de los derechos amparados por el Pacto (carta abierta a los Estados partes sobre los derechos económicos, sociales y culturales en el contexto de la crisis económica y financiera, de 16 de mayo de 2012)” . En análogos términos se expresó el Comité DESC para 2019 en sus 58 Observaciones finales: Ecuador , siendo destacable que, a su turno, la Comisión 59 Interamericana de Derechos Humanos se hiciera eco de dichos términos en sus Observaciones relativas a su visita al citado país en octubre del mismo año . Añadamos 60 que el Comité DESC también instó a Argentina, en la oportunidad que acabamos de mencionar, por un lado, “a restablecer el cálculo de actualización contemplado en la Ley 27160 y a condicionar toda futura medida sobre pensiones al respeto del principio de no regresión en el disfrute de los [DESCA] de los beneficiarios, en particular en cuanto a las Ídem, Observaciones. finales; Argentina, 2018, cit. § 6.d. Vide infra 3.B. El Comité DESC “recomienda al 58 Estado parte que, al aplicar el nuevo acuerdo político titulado ‘Un rumbo justo para Dinamarca’, anule las medidas regresivas adoptadas que no cumplan los criterios de necesidad, proporcionalidad, temporalidad y no discriminación, descritos en la carta del Comité de fecha 16 de mayo de 2012, sobre las medidas de austeridad” (Observaciones finales: Dinamarca, 2019, E/C.12/DNK/CO/6, § 13). E/C.12/ECU/CO/4, § 6.d 59 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, comunicado de prensa n° 008/20, 2020, https:// 60 www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/008.asp, rec. 27/1/2026. 14 pensiones no contributivas y pensiones por discapacidad” y, por el otro, a “modificar los marcos normativos regresivos existentes en materia de desalojo, en particular el proyecto de ley S899/16 y las Leyes 24441 y 17091, así como el Decreto 103/2017 del Poder Ejecutivo Nacional” . 61 Por cierto, es imprescindible agregar el control o supervisión que realiza el Comité DESC sobre la conducta de los Estados frente a sus observaciones finales, v.gr.: “[c]on arreglo al procedimiento de seguimiento de las observaciones finales aprobado por el Comité, se solicita al Estado parte que, dentro de los 24 meses siguientes a la aprobación de las presentes observaciones finales, proporcione información sobre la aplicación de las recomendaciones que figuran en los párrafos 13 (medidas regresivas que afectan a los refugiados y migrantes) […]” . 62 E, A estos lineamientos ha atendido la Corte IDH, esencialmente a partir de su más que trascendente fallo Lagos del Campo vs. Perú, por el que dio vida al art. 26, CADH, identificando al “derecho al trabajo”, a la “estabilidad en el empleo” y a una prestación con “salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos”, como derechos protegidos por ese instrumento . Así, fue precisando en posteriores 63 pronunciamientos, vinculados con diversos DESC, que “[d]el deber de implementación progresiva se desprende un deber –si bien condicionado– de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Tribunal ha retomado lo señalado por el [Comité DESC] en el sentido que ‘las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el [PIDESC] y en el contexto del Comité DESC, Observaciones finales; Argentina, 2018, cit., §§ 38 y 48.a, itálicas agregadas. 61 Comité DESC, Observaciones finales; Dinamarca, 2019, cit., § 77. 62 63 Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 31/8/2017, Serie C N° 340, § 143 y ss. Vide GIALDINO, Rolando E., “Una sentencia histórica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia laboral: derecho al trabajo, libertad de expresión y libertad de asociación”, en La Defensa, 2018, n° 17. http://www.ladefensa.com.ar/La%20Defensa%2017/colaboracion.-una-sentencia-historica-de-la-corteinteramericana-de-derechos-humanos-en-materia-laboral.-por-rolando-e.-gialdino.html 15 aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que el Estado disponga” . Y 64 remató: “[e]sta faceta del principio de progresividad resulta justiciable cuando de DESCA se trate” . 65 Y también de relevante importancia es subrayar que la aludida conformidad ha sido realizada, con todas las letras, por la Corte SJN, fundamentalmente en el caso Asociación de Trabajadores del Estado… (cit., esp. § 9), si bien un neto ejemplo de aplicación del presente “principio arquitectónico del [DIDH] en general” ya lo hallamos en Aquino de 2004 (cit., esp. § 10). F. Sumaríamos a las rigurosas condiciones indicadas párrafos antes, de nuestra parte, las provenientes del art. 4, PIDESC, toda vez que los aludidos arbitrios regresivos podrían configurar “limitaciones”, y estas únicamente pueden ser determinadas por la ley, en medida compatible con la naturaleza del derecho en juego, y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática. Cabe acotar que esta cláusula tiene por objeto más proteger los derechos de los individuos que permitir la imposición de limitaciones por parte de los Estados, al tiempo que, de conformidad con el art. 5.1, estas últimas deberán ser “proporcionales” –es decir, corresponder a la solución “menos restrictiva”–, de duración limitada y sujetas a revisión . El Protocolo SS es más explícito 66 en el punto, ya que toda restricción o limitación al goce y ejercicio de los derechos que enuncia, además de requerir de una ley promulgada con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, nunca podría contradecir “el propósito y razón” de aquellos (art. 5). G. En este orden de ideas, abundan los antecedentes en los que el Comité DESC ha visto con “preocupación” (una manera diplomática de censurar) determinadas reformas legales, como, v.gr., la del estatuto de los funcionarios públicos, derivada de la privatización de determinados servicios públicos, “lo cual podría violar los derechos Corte IDH, Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 64 23/8/2018, Serie C N° 359, § 143, c/cita de Comité DESC, Observación general 3, cit. Ídem. Mencionamos DESCA pues, con arreglo al art. 26, CADH, la Corte IDH refiere a derechos 65 económicos, sociales, culturales y ambientales. Comité DESC, Observación general 14, cit., §§ 28/29; vide asimismo Observación general 13, cit., § 42; 66 17, cit., §§ 22/23; Principios de Limburgo, §§ 46/56. 16 adquiridos de [aquellos], tal como se reconocen en el Pacto” , o las disminuciones en el 67 nivel, duración y ámbito de trabajadores comprendidos en las prestaciones por desempleo , cuando no la reducción de los presupuestos federales de asistencia social y servicios 68 sociales asignados a las provincias y territorios que repercuten sobre el nivel de vida de las personas beneficiarias de la seguridad social: el Comité “recomienda encarecidamente al Estado Parte que reconsidere todas las medidas regresivas adoptadas” . Ejemplos 69 abundan: el Comité recomienda al Estado parte: “que retire las medidas regresivas adoptadas en 2011 con respecto al derecho de los migrantes en situación irregular a los servicios de atención primaria de la salud y que permita que tanto estos como sus hijos se inscriban en las listas de los médicos generalistas” ; “que examine las medidas adoptadas 70 y en discusión en materia económica y garantice transparencia y concertación a fin de garantizar el disfrute de los [DESC]. En particular, el Comité recomienda al Estado parte: a) Evaluar previamente los efectos sobre los [DESC] de cualquier medida para responder al deterioro económico, a fin de evitar que tenga impactos desproporcionados en los grupos desfavorecidos; b) No rebajar el gasto social en las áreas de educación y salud de los niveles alcanzados en el 2018; c) Asegurar las líneas presupuestarias relacionadas con la inversión social en los grupos más desfavorecidos y facilitar una implementación efectiva y sostenible de las políticas públicas” ; “[e[l Comité está preocupado por las numerosas 71 medidas regresivas adoptadas por el Estado parte, indicadas en las presentes observaciones finales, que han restringido directa e indirectamente los derechos de los refugiados y los migrantes” ; “[i]nquieta al Comité la introducción por la Ley núm. 2017-05, de 29 de 72 agosto de 2017, por la que se establecen las condiciones y el procedimiento de contratación, de colocación de mano de obra y de rescisión de los contratos de trabajo en la República de Observaciones finales: Suiza, 1998, § 13. 67 Observaciones finales: Canadá, 1998, §§ 20 y 45, itálicas agregadas; vide también §§ 19 y 23. 68 Observaciones finales: Canadá, 2006, § 52, itálicas agregadas. 69 Comité DESC, Observaciones finales: Noruega, 2020, E/C.12/NOR/CO/6, § 39, itálicas agregadas. 70 Ídem, Observaciones finales Ecuador, 2019, cit., § 6, itálicas agregadas 71 Ídem, Observaciones finales: Dinamarca, 2019, cit., § 12, itálicas agregadas. 72 17 Benin, de disposiciones regresivas que provocan una precarización del empleo, a saber: a) La posibilidad de renovación indefinida de un contrato de trabajo de duración determinada, en su artículo 13; b) La ausencia de límite para la duración del período de prueba, que puede ser renovado pero también rescindido en cualquier momento, sin previo aviso y sin indemnización ni reparación, en su artículo 10 […]” ; “[e]l Comité insta al Estado parte a 73 que se asegure de que los mecanismos propuestos para aumentar la flexibilidad del mercado laboral no den lugar a una precarización del trabajo ni reduzcan la protección social de los trabajadores. Asimismo, lo exhorta a velar por que toda medida regresiva que se adopte en relación con las condiciones de trabajo: a) Sea inevitable y esté plenamente justificada a la luz del conjunto de los derechos enunciados en el Pacto, habida cuenta de que el Estado parte tiene la obligación de tratar de lograr la plena efectividad de esos derechos empleando todos los recursos de que disponga; b) Sea necesaria y proporcionada en función de la situación, es decir, que la adopción de cualquier otra medida, o la ausencia de ellas, tendría efectos aún más perjudiciales sobre los derechos reconocidos en el Pacto; y c) No discrimine ni afecte de manera desproporcionada a las personas y los grupos desfavorecidos y marginados” ; “[a] pesar de la reducción significativa de la pobreza, 74 mediante la implementación de programas sociales llamados ‘misiones’, el Comité nota con preocupación que en los últimos años se ha visto una tendencia regresiva en los resultados de lucha contra la pobreza (art. 11)” ; “[p]reocupa al Comité que medidas regresivas tales 75 como la reducción o eliminación de las subvenciones, al no adoptarse otras medidas de apoyo adecuadas, repercutan de manera desproporcionada en los grupos vulnerables y marginados (art. 11)” . 76 A la par, ha objetado las reformas legislativas producidas en Argentina en el campo del derecho del trabajo, que “tienden a aumentar la precariedad de la relación laboral”, como “el aumento del período de prueba”, “la generalización de los contratos de limitada Ídem, Observaciones finales: Benín, 2020, E/C.12/BEN/CO/3, § 21, itálicas agregadas. 73 Ídem, Observaciones finales: Francia, 2016, E/C.12/FRA/CO/4, § 25. Recuérdese lo expuesto supra D, 74 Ídem, Observaciones finales: Venezuela (República Bolivariana de), 2015, E/C.12/VEN/CO/3, § 24, 75 itálicas agregadas. Ídem, Observaciones finales: Egipto, 2013, E/C.12/EGY/CO/2-4, § 18, itálicas agregadas. 76 18 duración”, y el Título III de la ley 24.467, respecto de la “concertación de convenios colectivos que cercenan las normas de trabajo lícito”. Se trata de normas que, al menos, requieren su revisión por el Estado ; “[e]l Comité recomienda al Estado parte que refuerce 77 sus programas y adopte estrategias efectivas para reducir los índices de desempleo, prestando especial atención a los jóvenes y a las minorías, y avance progresivamente hacia la plena efectividad del derecho al trabajo, evitando cualquier medida regresiva respecto de la protección de los derechos laborales de los trabajadores. El Comité recomienda al Estado parte que aplique cuotas de empleo de personas con discapacidad en organizaciones y empresas, tanto del sector público como del privado […] [y] que se siga dando prioridad a la formación profesional de calidad, en particular para los desempleados de larga duración, teniendo en cuenta las necesidades de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados […] recomienda además que se adopten estrategias de empleo y planes de acción centrados en las regiones más afectadas por el desempleo […] pide también al Estado parte que, en su próximo informe periódico, presente cuadros con estadísticas anuales sobre la situación general del empleo, desglosados por sexo, edad, nacionalidad, discapacidad y zonas urbanas o rurales” ; “[e]l Comité lamenta la inadecuación de la 78 información suministrada con relación a los artículos 6 y 7 del Pacto y está preocupado por la elevada tasa de paro y la precariedad del empleo a causa de la flexibilización de la política de empleo, que lleva a muchos trabajadores al sector no estructurado” . 79 En concordancia con estas orientaciones, el Comité DESC objetó tanto la reducción de los subsidios para la vivienda, cuidados médicos y programas de vacunación , cuanto 80 el recorte del “gasto social” . 81 77 Ídem, Observaciones finales: Argentina, 1999, E/C.12/1/Add.38, §§ 16 y 31 Ídem, Observaciones finales: Azerbaiyán, 2013, E/C.12/AZE/CO/3. En sentido análogo, ídem, 78 Observaciones finales: Bulgaria, 2012, E/C.12/BGR/CO/4-5. Ídem, Observaciones finales: Venezuela, 2001, E/C.12/1/Add.56, § 13. 79 Observaciones finales: Colombia, 2001, §§ 21, 25 y 26. 80 Observaciones. finales: Ucrania, 2001, §§ 17 y 32; Canadá, 1998, §§ 11, 27/28, 36 y 54. Vide Directices de 81 Maastricht, cit., § 14.g 19 H. Baste añadir un breve recordatorio de la jurisprudencia comparada concorde con la regla de prohibición de regresividad, mentada en el ya citado Aquino (§ 10): Tribunal Constitucional de Portugal , el Consejo Constitucional Francés, Corte de Arbitraje Belga 82 (desde 2007, Corte Constitucional) , al margen de lo que, en punto a este último 83 ordenamiento, ya hemos indicado (supra Introducción, penúltimo párr.). I. Más aún; de equipararse (con error) las normas que imponen la realización progresiva de los DESC a una suerte de normas programáticas, debería recordarse que estas últimas invalidan las medidas opuestas al programa . 84 J. Nos emplazamos, pues, ante el “principio de prohibición de retroceso social” o el de “prohibición de evolución reaccionaria”, de los que habla el eminente J.J. Gomes Canotilho: consagradas legalmente unas prestaciones (de seguridad social), el legislador no puede eliminarlas posteriormente sin alternativas o compensaciones, “volviendo sobre sus pasos”. Se trata de una doctrina que mereció aplauso jurisprudencial en la precedentemente citada decisión del Tribunal Constitucional de Portugal . 85 K. Esta línea de ideas muestra que el retroceso producido sobre los alcances de un derecho también estaría regularmente vedado aunque éste siguiera manteniendo un nivel superior al de su contenido mínimo convencional. K. Vasak llega a una conclusión análoga respecto del “stand-still”, pero con base en las cláusulas de condición más favorable a la “[…] a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente 82 impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social” (Acórdão N° 39/84, 11-4-1984) Los arts. 13.2 y 2.1 del PIDESC, se oponen “a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su 83 respecto [...] tome medidas que vayan en contra del objetivo de la instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior”. Vale decir, si bien el objetivo de gratuidad debe ser alcanzado inmediatamente en cuanto a la enseñanza primaria, y progresivamente en el ámbito de la enseñanza secundaria y superior, esto último impide, por sí solo, medidas que vayan a contramano de dicha progresividad (Arrêt n° 33/92, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt n° 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este postura, por cierto, es la que ha adoptado el Comité DESC al objetar un aumento de los aranceles universitarios (Observaciones finales: Alemania, 1998, § 22) PISSILLO MAZZESCHI, Riccardo, “Resposabilité de l'Etat pour violation des obligations positives relatives 84 aux droits de l'Homme, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, t. 333 (2008), p. 295. GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, cit., p. 469 y la doctrina 85 allí citada; vide en igual sentido, del mismo autor: “Derecho, Derechos; Tribunal, Tribunales”, en Revista de Estudios Políticos (Madrid), 1988, n° 60/61, p. 828. 20 persona humana: “cada progreso en el terreno de los derechos humanos sería automáticamente integrado a la convención que contenga la cláusula […], y los órganos de ejecución resultarían sus garantes”. Advierte, además, que “solo la marcha hacia adelante en pro de una libertad siempre mayor resulta conforme con la dignidad del ser humano” . 86 Desde luego, como lo manifestaba un indigente francés, dicha libertad no es la de poder elegir bajo qué puente de París se iba a morir de hambre. L. Si atendemos a la Corte SJN, el principio en examen abre la posibilidad de aplicar la nueva legislación más beneficiosa para la persona en casos que estarían regidos por la normativa anterior. Esta modalidad, a juicio del tribunal, “concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales”, según ha sido preceptuada en el art. 75.23, CN, en “diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional” por el inc. 22 de dicho artículo, y en el Protocolo SS. Esto sería así, al menos, cuando estén en juego derechos de la seguridad social . La 87 prohibición, además, también atañe a lo fáctico, p.ej., la “gran cantidad de nuevos pobres” que le señaló a la Argentina el Comité DESC para 1999 . 88 M. Finalmente, es de anotar lo que P. Nikken califica de “irreversibilidad” de los derechos humanos: cuando un derecho ha sido reconocido por una ley, un tratado o por cualquier otro acto del poder público nacional como “inherente a la persona humana”, la naturaleza de dicho derecho se independiza del acto por el que fue reconocido, que es meramente declarativo. La tutela debida a tal derecho se fundamenta en la dignidad humana y no en el acto por el cual el mismo fue reconocido como inherente a dicha dignidad. En adelante, merecerá protección propia de los derechos humanos de manera definitiva e irreversible, aun si el acto de reconocimiento quedara abrogado o, si se tratara de una convención internacional, la misma fuese denunciada . 89 VASAK, Karel, “Les principes fondamentaux d’interprétation et d’application des Droits de l’homme”, en 86 Boutros Boutros-Ghali Amicorum discipulorumque liber, Bruylant, Bruselas, 1998, ps. 1423 y 1424. Vide Arcuri Rojas, Fallos 332:2454 —2009—. 87 Observaciones finales: Argentina, 1999, cit., § 12; asimismo, Observaciones finales: Colombia, 2001, § 13. 88 NIKKEN, Pedro, “La protección de los derechos humanos: haciendo efectiva la progresividad de los 89 derechos económicos, sociales y culturales”, en Revista IIDH, 2010, nº 52, p. 71. 21 3. Contenido mínimo de los DESC. El núcleo duro A. En la presente oportunidad quisiéramos detenernos siquiera brevemente en un marco que no suele ser examinado en el contexto de la progresividad, al que, sin dudas, se vincula. Nos explicamos: el contenido de los DESC, no por el principio de progresividad, carece de un umbral infranqueable y ajeno a toda progresividad. Esta última no arranca, por así decirlo, de cero. Bien lo tiene dicho el Comité DESC: sobre la base de su extensa experiencia, entiende que está en cabeza de cada Estado Parte una “obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos” . 90 De consiguiente, “un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo con sus obligaciones en virtud del Pacto”. Si éste se interpretara de manera en que no estableciera una obligación mínima, “carecería en gran medida de su razón de ser” . Nos 91 encontramos, por cierto, frente a una obligación “fundamental” : un “Estado Parte no 92 puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas [...] que son inderogables” ; para “evitar malentendidos”, el Comité DESC 93 “recalca[]”, inter alia, por un lado, que “como las obligaciones esenciales son inderogables, no se extinguen en situaciones de conflicto, emergencia o desastre natural” y, por el otro, que “una vez que un Estado Parte ha garantizado el cumplimiento de dichas obligaciones, sigue teniendo la obligación de avanzar lo más rápida y eficazmente posible hacia la plena Observación general 3, cit., § 10, itálicas agregadas. 90 Ídem. 91 Comité DESC Observación general 14, cit., § 43; 15, cit., § 37; 17, cit., § 39; 18, cit., § 31. 92 Ídem, Observación general 14, cit., § 47, itálica agregada. “Un Estado parte nunca puede justificar la 93 adopción de medidas regresivas en relación con aspectos del derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que estén sujetos a obligaciones inmediatas o básicas” (ídem, Comité DESC, Observación general 23, cit., § 52). “[L]a introducción de medidas deliberadamente regresivas que sean incompatibles con las obligaciones básicas son ejemplos de […] violaciones” por actos estatales de comisión (ídem, § 78). 22 realización de todos los derechos consagrados en el PIDESC” . Las “dificultades” por las 94 que pueda atravesar una economía nacional, v.gr., derivadas del peso de la deuda externa, no son óbice para que el Comité DESC haya señalado que determinados programas de estabilización y las medidas de privatización y de descentralización en el plano macroeconómico, causaban “la violación de los [DESC]” . Tampoco los desastres 95 naturales, incluso sumados a las dificultades antedichas, impidieron análogas censuras . 96 Menos aún han justificado violaciones al aludido núcleo duro, la satisfacción de compromisos asumidos por la deuda externa: “[e]l Comité recomienda al Estado parte que adopte medidas, entre otras cosas mediante la negociación con los acreedores, para reducir el peso del servicio de la deuda en el presupuesto público a un nivel que le permita garantizar el cumplimiento de sus obligaciones básicas con la población. También le recomienda que tenga en cuenta sus obligaciones dimanantes del Pacto en su diálogo con el Fondo Monetario Internacional y, a este respecto, señala a su atención su declaración de 24 de junio de 2016 sobre la deuda pública, las medidas de austeridad y el Pacto (E/ C.12/2016/1). Además, el Comité recomienda al Estado parte que establezca un marco jurídico e institucional claro que garantice la transparencia y la responsabilidad en la negociación y contratación de préstamos, así como en la gestión de la deuda” . A 97 propósito de dicha declaración, reparemos en el carácter categórico de sus términos: “[t]odo Estado parte que aspire a recibir asistencia financiera debe tener presente que toda condición injustificable impuesta en la concesión de un préstamo que obligue al Estado a Comité DESC, La Pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 94 Declaración, 2001, E/C.12/2001/10, § 18, itálicas agregadas. Asimismo: Observación general 14, cit., § 47. Ídem, Observaciones finales: Argentina, 1999, cit., §§ 10, 15, 18 y 33; y 1994, § 22. 95 Ídem, Observaciones finales: Honduras, 2005, § 9 y ss.; México, 1999, §§ 12, 13 y ss., las cuales agregan 96 “los efectos negativos que pueda tener la aplicación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte para ciertos sectores vulnerables de la población”, §§ 6 y 35. Ídem, Observaciones finales: Líbano, 2016, E/C.12/LBN/CO/2, § 13. “.El Comité toma nota de la delicada 97 situación económica y política actual del Estado parte, que repercute negativamente en el disfrute de los [DESC], y manifiesta su preocupación por los efectos adversos de las distintas medidas adoptadas en respuesta a la crisis económica, y para satisfacer los requisitos de obtención de asistencia financiera internacional negociados con el Fondo Monetario Internacional, en el ejercicio por la población de los derechos enunciados en el Pacto (art. 2, párr. 1)” (ídem, Observaciones finales: Ucrania, 2014, E/C.12/UKR/ CO/6, § 5). 23 adoptar medidas regresivas en la esfera de los [DESC] constituirá una violación del [PIDESC]” . En otras palabras: “las reformas de políticas deben siempre reconocer y 98 proteger el contenido básico mínimo de los derechos enunciados en el [PIDESC]”, y todo Estado parte ha de tener “debidamente en cuenta las obligaciones contraídas en virtud del [PIDESC] cuando celebre negociaciones con instituciones financieras internacionales, como el Fondo Monetario Internacional” . 99 B. No debemos olvidar, por lo demás, la Carta abierta a los Estados partes sobre los derechos económicos, sociales y culturales y la crisis económica y financiera, que el Presidente del Comité DESC envió en nombre de este último, en el que recordó que “todos los cambios o ajustes propuestos en materia de políticas tienen que cumplir”, entre otros requisitos, la especificación de “un contenido mínimo básico de derechos o el nivel mínimo de protección social, conceptos desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo, y velar por que ese contenido mínimo básico siempre esté protegido” . 100 C. La existencia del aludido contenido básico resulta, según lo precisa P. Alston, una consecuencia lógica del uso de la terminología de los derechos. No habría justificación para elevar una “reclamación” a la condición de un “derecho” (con todas las connotaciones que este concepto presuntamente tiene), si su contenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posibilidad de que los que ostentan los derechos no posean ningún derecho particular a nada. Por lo tanto, cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto, en ausencia de lo cual deberá considerarse que un Estado viola sus Comité DESC, Deuda pública, medidas de austeridad y Pacto Internacional de Derechos Económicos, 98 Sociales y Culturales. declaración, 2016, E/C.12/2016/1, § 4. Ídem, Observaciones finales: Sudán, 2015 E/C.12/SDN/CO/2, § 18. 99 E/2013/22 E/C.12/2012/3, p. 106. Supra 2.D. Vide Recomendación N° 202 sobre los pisos de protección 100 social, OIT, 2012; “[…] los pisos de protección social constituyen conjuntos de garantías básicas de seguridad social definidos a nivel nacional que aseguran una protección destinada a prevenir o a aliviar la pobreza, la vulnerabilidad y la exclusión social” (art. 2, itálicas agregadas)). Dichas garantías garantías “deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional (art. 4, itálicas agregadas). 24 obligaciones . Más todavía; tal como lo expresa S. Leckie al comentar la postura de P. 101 Alston que acabamos de recordar, la identificación de núcleos mínimos de derechos, así como de núcleos mínimos de obligaciones estatales en el aseguramiento de esos derechos, sólo debe ser visto como un primer paso y no como la conclusión de un proceso . 102 D. Se yuxtapone a ello, que el contenido mínimo de determinados derechos, está sometido a claras pautas, diríamos, de actualización, movilidad o “indexación”, como es el supuesto, p. ej., del salario mínimo y las prestaciones jubilatorias mínimas, , cuyos importes, una vez fijados adecuadamente, deben moverse, al menos, siguiendo el compás de los aumentos que registre el “costo de vida” o la llamada “canasta familiar” . Pero, 103 cuidado, es asunto no de actualizar la miseria, menos la abyecta y deshumanizante indigencia, sino, muy por lo contrario, de indexar, de actualizar un nivel de vida adecuado, para que siga siendo adecuado, para la mejora continua de las condiciones de existencia (PIDESC, art. 11.1) . La unidireccionalidad también suele estar acompañada de 104 orientaciones, e.gr., el Comité DESC “tiene constancia de que muchos Estados partes han ALSTON, Philip, “Out of the abyss: The Challenges confronting the new Committee on Economic, Social 101 and Cultural Rights”, en Human Rights Quarterly, 1987, vol. 9, ps. 352/353. La progresividad, enseña PINTO, Mónica, “no exime” al Estado Parte de la obligación mínima de asegurar la satisfacción “de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos protegidos” (Temas de derechos humanos, ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 55). LECKIE, Scott, “Another Steps Towards Indivisibility: Identifying the Key Features of Violations of 102 Economic, Social and Cultural Rights”, en Human Rights Quarterly, 1998, n° 1, ps. 101/102. Vide GIALDINO, Rolando E.: “El Salario Mínimo, Vital y Móvil del Hambre”, en La causa laboral, 2024, 103 n° 98. https://lacausalaboral.ar/el-salario-minimo-vital-y-movil-del-hambre/: y “Las jubilaciones y pensiones del hambre”, en La causa laboral, 2025, n° 102. https://lacausalaboral.ar/las-jubilaciones-y-pensiones-delhambre/. Ídem. Los Estados parte “deberían establecer […] mecanismos para evaluar sistemáticamente el nivel del 104 salario mínimo, las remuneraciones equitativas y la diferencia salarial entre los hombres y las mujeres en las organizaciones de los sectores público y privado, incluidos los puestos de alto nivel” (Comité DESC, Observación general 23, cit., § 62). “A pesar de las disposiciones favorables del artículo 91 de la Constitución, en que se establece el derecho de todos a un salario que permita vivir a los trabajadores y sus familias y se dispone la revisión anual del salario mínimo, al Comité le preocupa que este salario mínimo siga siendo muy inferior a lo preciso para satisfacer las necesidades básicas de los trabajadores y que existan disparidades en el sueldo de los trabajadores entre zonas urbanas y rurales”, y recomienda al Estado “que vele por que la revisión periódica del salario mínimo permita a los trabajadores alcanzar un nivel de vida adecuado para ellos y sus familias” (ídem, Observaciones finales: Venezuela, 2001, E/C.12/1/Add.56, §§ 14 y 24). Vide supra textos correspondientes a las notas 6 y 7. 25 optado por una semana de 40 horas y recomienda que los que aún no lo hayan hecho adopten medidas progresivamente para alcanzar este objetivo” . 105 E. Las omisiones inconvencionales también se registran cuando el Estado incurre en “no hacer cumplir las leyes pertinentes” . En suma: la violación de los derechos 106 contenidos en el PIDESC puede producirse por “la acción directa, la inacción u omisión de los Estados Partes o de sus instituciones u organismos en los planos nacional y local” . 107 Es así, que Comité DESC recomienda al Estado parte que refuerce sus programas y adopte estrategias efectivas para reducir los índices de desempleo y “avanzar progresivamente hacia la plena efectividad del derecho al trabajo, evitando cualquier medida regresiva respecto de la protección de los derechos laborales de los trabajadores” . 108 Comité DESC, Observación general 23, cit., § 37. 105 Comité DESC, Observación. general 14, cit., § 39; 15, cit., § 43. 106 Ídem, Observación. general 15, cit., § 42. 107 Ídem, Observaciones finales: Bulgaria, 2012, cit., § 11; en el § 19 agrega: “[e[l Comité recomienda al 108 Estado parte que revise las medidas regresivas que han sido adoptadas en materia de tasas universitarias, teniendo en cuenta el artículo 13, párrafo 2 c), del Pacto”-