ESCOLIO SOBRE: "LA MAISON DU CHAT-QUI-PELOTE - de HONORATO DE BALZAC
Palabras claves: Pequeño Burgués - La moral de mercader - Superior - Poder - Casamiento- Estilo - Honorato de Balzac
Pequeño Burgués: Se define con claridad la personalidad, forma de vida y cuadro de valores que rige a este producto de la Revolución Francesa.-
Lo llamamos pequeño, debido a que su república está circunscripta a su negocio de paños.-
Su cuadro de valores está regido por el dinero, sin otro objetivo.-
El autor luego de describir con genialidad la realización de un inventario [transmite el tedio y la mediocridad de la tarea, idolatrada por este pequeño personaje] comenta la satisfacción que le produce sin explicarse el sentido del juntar tanto dinero, el dinero sin para que, el dinero por el dinero mismo.-
La descripción del sujeto[el lapiz en la oreja, etc.], el moblaje, sus acciones, transmite su naturaleza.-
Luego todo es juzgado a travez de ese estrecho prisma.-
Nada humano, solo dinero, sus orgullos una quiebra en la que sacó tajada, la forma en que gana el dinero, por ello es un comerciante respetable.-
No interesa quién queda en el camino, el ganar dinero todo lo justifica.-
Esto confirma un pensamiento del Filosófo Catamarqueño Luis Franco, que afirmaba que el no podía ser un comerciante honesto ya que no podía diferenciar el honesto del que no lo era.-
La moral de mercader: Está personalizada en la esposa del pequeño burgués y luego en su sucesora, con toda su rigidez.-
Esta moral está encuadrada dentro del mismo esquema que su marido, solo que llevado al nivel "ético".-
Ética tan acotada como la vida que llevan, acotada por el mundo del mercadeo.-
No existe comprensión ni en este personaje ni en ningun otro de la obra, todos desde sus estructuras mentales juzgan los hechos, las personas; lo que nos permite vivenciar situaciones de la vida cotidiana desde diversos prismas.-
Surge la afirmación atribuida al autor de que la historia es como hojas secas, que es inutil, que está muerta y que su objetivo es el de relatar la historia viva que es la vida en su actualidad.-
La vanidad y la codicia desbaratan toda esta moral en un segundo.-
Superior: Para el autor pareciera que la superioridad es importante [se reitera en varios pasajes] y que es un atributo de los artistas, los que la adquieren desde la cuna con la educación, desmereciendo a quienes no poseen esa sencibilidad, que no se adquiere con el conocimiento, ni el esfuerzo.-
Estos artistas son impiadosos en sus comentarios respecto a los que no consideran sin talento; nada de misericordia diría Eduardo Galeano, como lo hizo al comentar a Dante Alighiery en la parte más conocida de su obra el Infierno.-
Poder: El genio cae en manos de quienes saben usar del poder, en este caso una cortezana, que valora el genio, pero sabe usarlo y produce un acto de poder que lleva al fin de la obra.-
El poder usado no solo en la gran política, sino en la vida cotidiana y sus consecuencias.-
El poder siempre tiene un objetivo, el poder por el poder mismo no existe, siempre es usado para algo, por ello su justificación es muy importante.-
La mafia lo usa para delinquier, Hitler para fortalecer a la burguesía alemana, etc..-
Casamiento: Se dice que el análisis que realiza de esta institución está acorde con sus más intimas convicciones.-
La realización de los matrimonios de las dos hijas del pequeño burgués es una pasaje genial en el que las personalidades, no tan solo de los personajes principales, sino del vecindario están analizadas en profundidad.-
Los juicios que realizan los intervinientes en estos pasajes los definen con una certeza extraordinaria, certeza que desnuda la naturaleza humana, su grandeza, sus miserias, sus limitaciones, sus diferencias, etc..-
Cada proyecto de vida se desnuda en cada comentario.-
Vejez: El retiro del mercader sirve para que describa la vacio de la vida que llevaron, sus comentarios, la reiteración de su triunfo en la quiebra de la que sacó ventajas.-
Viven del pasado porque ya no tienen presente ni futuro.-
Sirve a Balzac la vejez para describir nuevamente las limitaciones del pequeño burgués, lo que hace en todas etapas de su vida.-
Estilo: Es una obra, que al menos a mi, me hizo a leer y releer muchos de sus párrafos, en algunos casos por su profunda belleza y en otros por la claridad y certeza en que se describe una persona, una situación, una verdad, ..etc..-
La obra está ubicada en la era Napoleónica, fue escrita en Maffliers en 1829.-
Es un estudio profundo de la realidad hasta en sus más pequeños detalles.-
Demuestra como el análisis de esos pequeños detalles, tales como las ropas, el moblaje, los decorados, permiten conocer las personalidades y sus proyectos.-
La crítica considera que el pintor Sommervieux, tiene algunos rasgos del autor, tales como su dandismo, su preferencia por las cortezanas, su fogosidad, su versatilidad amorosa.-
Emmanuel Levinas se encontraría muy disconforme con los personajes ya que ninguno de ellos tiene un mínimo de interés por comprender al otro, nadie intenta ver el mundo desde los ojos del otro; todos juzgan desde su rígido cuadro de valores, desde sus rígidos sentimientos e intereses; claro, que esto quizas nos permite comprender más en profundidad su naturaleza humana, su papel en la "Comedia Humana".-
Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
San Fernando del VAlle de Catamarca
13/01/2008
viernes, 28 de junio de 2013
lunes, 24 de junio de 2013
LIBERTAD SINDICAL . SALARIOS, inconstitucionalidad rebajas salariales . EMERGENCIA ECONOMICA . Libertad de todos los sindicatos . Asociacion sindical con personeria gremial y simplemente inscriptas . Convenio 87 O.I.T., inconstitucionalidad art. 31 ley 23.551 . SALARIO, naturaleza alimentaria, ganarse la vida, derecho humano al salario, proteccion integral de la familia, derecho del trabajador a ganarse una vida digna, trabajo digno, derecho humano al trabajo, derecho humano al desarrollo integral del ser humano, indole vital del salario, intangibilidad del salario, principio protectorio y empleo publico . Justicia social . Principio de Progresividad . Derecho a perseguir un bienestar material . Principio pro homine . Pacto mundial para el empleo . Medidas de ajuste . Crisis economica.
"Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad",
VOCES: LIBERTAD SINDICAL . SALARIOS, inconstitucionalidad rebajas salariales . EMERGENCIA ECONOMICA . Libertad de todos los sindicatos . Asociacion sindical con personeria gremial y simplemente inscriptas . Convenio 87 O.I.T., inconstitucionalidad art. 31 ley 23.551 . SALARIO, naturaleza alimentaria, ganarse la vida, derecho humano al salario, proteccion integral de la familia, derecho del trabajador a ganarse una vida digna, trabajo digno, derecho humano al trabajo, derecho humano al desarrollo integral del ser humano, indole vital del salario, intangibilidad del salario, principio protectorio y empleo publico . Justicia social . Principio de Progresividad . Derecho a perseguir un bienestar material . Principio pro homine . Pacto mundial para el empleo . Medidas de ajuste . Crisis economica.
SINTESIS:
....... cabe adelantar que en la tarea de esclarecer el alcance de disposiciones de carácter federal, la Corte no está limitada por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto en disputa de acuerdo con la interpretación que ella rectamente les otorgue
....... la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostienen e imponen la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, y un muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que goza de jerarquia constitucional en los términos del arto 75.22 de la primera. Dicho corpus está integrado, entre otros instrumentos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, a su vez, se hacen eco, preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente; sobre este Convenio se volverá en el considerando siguiente).
....... En efecto, en la sentencia recaida in re "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo- esta Corte ha expresado que el aludido principio constitucional consagra la libertad para todos los sindicatos, con el propósito de que puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legitimos de orden gremial (cit., ps. 2510/2511). Sobre tal base, la Corte declaró la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones de la ley 23.551, en la medida en que concedian a los sindicatos reconocidos por el Estado como más representativos -mediante el otorgamiento de la personeria gremial- privilegios que excedian de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, de consulta por las autoridades y de designación de delegados ante organismos internacionales, lo cual iba en detrimento de 'la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos que compartian con aquéllos, total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación
....... tampoco puede soslayarse en la presente cuestión el aporte del ya citado Convenio N° 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental .......Este cuerpo legal es concluyente en cuanto obliga al Estado a "abstenerse de toda intervención que tienda a limitar [...] o a entorpecer [el] ejercicio legal" del derecho de las "organizaciones de trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de formular su programa de acción" (art. 3.1 y 2). La "legislación nacional", agrega, "no menoscabará ni será aplicada de suerte que no menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio" (art. 8.2), al tiempo que, por su art. 10, aclara que el término "organización" significa "toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores".
....... los antecedentes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, .......que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado ....... ese órgano internacional tiene dicho, y repetido, que no se compadece con el Convenio N° 87 la norma del arto 31.a de la ley 23.551, que privilegia "a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva"
....... el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequivocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquia constitucional.
Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personeria gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.
.......procede habilitar esta instancia extraordinaria, pues los planteos ponen en cuestión la validez de una norma provincial por ser repugnante al derecho federal y la decisión ha sido en favor de la primera (art. 14.2 de la ley 48).
....... la temprana y permanente preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto nacional como internacional, por el salario, su justicia y protección (Fallos: 332: 2043 -2009-). Esta cuestión, no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (p. 2054 Y sus citas)
....... Asentó, asimismo y sobre dichas bases, una conclusión: el salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida" (ps. 2055/2056) Dato elemental, por cierto, pero de esencial relevancia para esta litis, toda vez que constituye el eje mayor para esclarecerla. En efecto, la expresión entrecomillada, no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (v.gr. PIDESC, arto 7.a.ii). Ganarse la vida es obtener, como minimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales.
....... la proyección del salario es de alcances incluso mayores, dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y politicos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es "imposible" sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales ....... Principio afirmado en "los planos no sólo doctrinal sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos"
....... Más aún; estas proyecciones, por alcanzar a la familia del empleado, permiten vincular la presente problemática con la "protección integral" de aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis) y el punto adquiere todavia mayor gravedad, a poco que se advierta que lo traído a la liza por vía de la remuneración, es el derecho del trabajador a ganarse la vída, sí, pero una "vida digna", como con toda justeza lo prescriben los arts. 7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se sigue de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por no citar más que preceptos de jerarquía constitucional.
....... a su vez, corresponde resaltar dos circunstancias. Por un lado, que tal como lo sostiene el intérprete más autorizado del PIDESC en el plano internacional, esto es, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Torrillo", Fallos: 332: 709, 713 -2009-), solo es calificable de "trabajo digno" el que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...] remuneración"
....... debe verse al trabajo, en definitiva, en toda su trascendencia, como un medio para que, el que lo presta, "logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano"
....... Que lo expuesto en el considerando antecedente tiene como propósito deliberado poner de manifiesto la índole "vital" de reclamos como el presente, y en la doble acepciòn del adjetivo, esto es, como perteneciente o relativo a la vida, asi como de suma importancia o trascendencia.
....... que la determinaciòn juridica de los alcances de la protecci6n del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos (nacional e internacional).
....... O si se prescinde de reparar en sus múltiples efectos sobre la realidad, vale decir, su directa y notoria repercusiòn sobre el grado o la medida del acceso del trabajador y de su familia al goce y ejercicio de derechos fundamentales de vastedad y honduras inocultables. Dicha determinaciòn, en breve, habrá de hacerse cargo, si lo que pretende es hacer justicia in concreto, de que lo que tiene entre sus manos es uno de los medios mayores, por cierto, que tributan o tienden a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.
....... Es de recordar, incluso, que dicha dignidad intrinseca o inherente al ser humano, además de ser el centro sobre el que gira la organizaciòn de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona con el trabajo en términos "naturalmente entrañables", según lo reconocen con claridad los citados arts. 14 bis de la Constituciòn Nacional y 7.a.ii del PIDESC, asi como ya lo habian hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, respectivamente ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 -2007-; asimismo: "Pérez, Aníbal Raúl cl Disco S.A.", cit., p. 2059).
....... la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dígnidad de la persona humana en el vinculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general ("Pérez, Aníbal cl Disco S.A.", cit., p. 2054) .
....... Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el princípio protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a la relación de empleo público, tal como se señala en el precedente "Madorrán" (cit., p. 1999). Que, habida cuenta de las fuentes institucionales de las que se ha hecho mérito y de las que se hará, cabe añadir, de un lado y para el sistema interamericano, la doctrina de la Corte IDH: "[e]n el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [..]. ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente"
....... el derecho humano al trabajo "[e] ngloba todo tipo de trabajos", lo cual, además, se ve demostrado en su práctica de control sobre el empleo público, p. ej., en materia de remuneraciones, de discriminación y de prestaciones de desempleo
....... cuatro principios de jerarquia constitucional rigen el desenlace de esta contienda. En primer término, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional", Y goza de la "protección especial" del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantias Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores "de toda clase" y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ("Ascua", Fallos: 333: 1361, 1369/1370 -2010-)
....... la justicia social. Esta, asi como traduce "la justicia en su más alta expresión", no tiene otro norte que alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad ("Madorrán , cit., p. 2002 Y sus citas). La justicia social, por lo demás, al tiempo que deriva derechamente de la Constitución histórica, pues el Preámbulo proclama el aseguramiento del "bienestar general, se ha visto reafirmada y reforzada por las reformas, de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social
....... el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente, v.gr., con referencia a la "totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos de que el Estado disponga ....... En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales,
....... que el hombre solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo", convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos" a la aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familiaH (art. 45.b).
....... existe una "fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general N° 18 (párr. 34), ....... La regresividad, en suma, "contraría los postulados y el espiritu del corpus juris de los derechos humanos"
....... que la aludida realización en la persona del empleado del "derecho a perseguir su bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de "seguridad económica", según lo impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con el art. 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la "inseguridad en el empleo" (Observación general N° lB, cit., párr. 37).
....... , el salario al que tenian derecho los empleados del municipio salteño, no era otro que el que éste mismo justipreció como retributivo del esfuerzo e importancia de las tareas desarrolladas por aquéllos ("Vizzoti", cit., p. 3693)
......., el deber (positivo) de "adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna" ....... mayormente cuando el derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una politica en materia de empleo con miras a "elevar el nivel de vida" ....... lo cual especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de las condiciones de existencia"
....... el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado
....... Es evidente que si el Estado ha contraido la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación
....... el principio que "informa todo el derecho de los derechos humanos y resulta connatural con el Derecho Internacional' de los Derechos Humanos.......principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías .......Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas ...... Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal
....... Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo qúe las normas aplicables posibiliten.
....... Que todo lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en aras del bien común, las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados ....... Empero, si entraria, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un nitido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que el decreto 5/2003 ha traspasado abierta y, sobre todo, largamente.
....... esa disposición, por un lado, provocó mermas, a partir de enero de 2003, que alcanzaron el muy significativo porcentaje del 18,3 del salario, como minimo, pues para el señor Molina fue del 20% y para algunas otras categorias del 34,3%.
....... incidió en tamaña medida nada menos que sobre remuneraciones que, por sus más que estrechas cuantias, resultaban marcada y particularmente sensibles a una reducción. Obsérvese que de la alegación de las actoras basada en datos del Instituto Nacional de Estadistica y Censo, no refutada por la demandada, se sigue que la quita emplazaba, a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia (v. fs. 28).
....... que las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor".
....... la "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste económico" ....... Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables"....... cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" al art. 14 bis constitucional ("Vizzoti", cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone "un particular enfoque para el control de constitucionalidad" (ídem).
....... Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el .Pacto Mundial para el Empleo (adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión, Ginebra, 19 de junio de 2009) entre las políticas a adoptar ante una crisis -expresa- se encuentra la protección de "las personas y las familias afectadas por [ésta], en particular las más vulnerables" (p. V).
....... la Memoria del Director General de la OIT, hace notar dos datos de particular importancia, los cuales, a su vez, permiten responder a la "cuestión de la equidad".
Advierte, primeramente, que la arquitectura del Pacto se ha inspirado en la perspectiva de la justicia social.
Y, en segundo término, que el trabajo decente (digno, cabe precisar, en palabras del reiteradamente citado arto 14 bis) es, precisamente, uno de los "cimientos" de "un proceso sostenible de reducción del déficit y la deuda" y de "estabilidad social". En tales condiciones, la anticipada cuestión de la equidad", vale decir, ?qué capas de la sociedad deberán soportar el costo de la crisis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los más vulnerables?", tiene una respuesta ineludible: no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras [..]." ....... El goce de los derechos humanos es un prerequisito" del desarrollo económico (v. ftTorrillo", cít., p. 720) •
....... En definitiva, es cuestíón de armonizar la protección de los derechos humanos, en esta litis, los del empleado público, con las potestades públicas, pues si aquellos no son absolutos, tampoco lo son éstas
....... El requisito según el cual las leyes han de ser díctadas por razones de interés general sígnifíca que deben haber sído adoptadas en función del bien común", concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad'"
.......Que, en suma, corresponde declarar la inconstitucionalidad, por un lado, del arto 31.a de la ley 23.551, en cuanto impidió que A. T.E. representara los intereses colectivos invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personeria gremial. Y, por el otro, del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales que impuso.
FALLO COMPLETO:
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que la Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y el señor Alberto Molina, empleado de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, promovieron la acción local de inconstitucionalidad solicitando que se declarara la invalidez del decreto 5/2003 mediante el cual, el Intendente de dicha ciudad, invocando una situación de emergencia general, dispuso una rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales. La Corte de Justicia de Salta (fs. 417/426 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá) rechazó la acción de ambos actores. Para asi decidir, por un lado, entendió que A.T.E. "carecia de legitimación para representar los intereses colectivos" de los trabajadores del municipio salteño, por cuanto, para la fecha de promoción de la demanda, solo actuaba en el ámbito indicado como entidad sindical simplemente inscripta dado que otro sindicato, la Unión de Trabajadores Municipales de Salta, gozaba de la personeria gremial (art. 28, cuarto párrafo, de la ley 23.551) y, por ende, era este último, según lo dispuesto por el arto 31 del antedicho cuerpo legal, el que tenia el derecho exclusivo de representar los mencionados intereses colectivos.
Por el otro, consideró inatendible la pretensión formulada a título individual por el señor Malina, con base en que la medida en cuestión:
a. fue adoptada dentro del marco de la situación de emergencia declarada en el municipio a partir de su adhesión a la normativa de emergencia nacional y provincial;
b. sus motivos consistían, esencialmente, en la necesidad de afrontar un grave déficit financiero a través del ajuste del gasto público;
c. era de carácter general, pues alcanzaba a todos los agentes de categoría similar, lo cual también excluia la posibilidad de que mediaran particularizaciones arbitrarias y ajenas a su motivación. Sostuvo, asimismo, que: d. la situación de emergenciaalegada y la acreditación, en la especie, de otros y diversos arbitrios tomados para superarla, excluían la irrazonabilidad reprochada;
e. la rebaja salarial del señor Malina, que equivalía a un 20%, no implicaba una quita confiscatoria ni permitía considerar alterada la sustancia del contrato, ya que no se había demostrado que su aplicación produj era la ruptura del equilibrio necesario entre los servicios prestados y el salario, circunstancia que permitía descartar la vulneración del derecho de propiedad;
f. la omisión de establecer el plazo de subsistencia de la rebaj a no afectaba su validez, en tanto era dificil prever la duración de la crisis y la legislación de emergencia en que se sustentaba el decreto tenia el carácter de excepcional y transitoria. Señaló, finalmente, que según la doctrina administrativista, el sueldo que fija la administración puede ser modificado por ésta razonablemente.
Corresponde agregar, para que las quitas produjeron, una mejor inteligencia de según el muestreo aportado por la demandada para agentes con 15 años de antigüedad (fs. 171 y 175), del que se hizo eco la Corte de Justicia de Salta (fs. 424), que los sueldos de $ 1.089,45 se redujeran a $ 715,11 (escalafòn profesional), los de $ 546,56 a $ 432,05 (escalaf6n general), los de $ 519,44 a $ 426,30 (escalaf6n oficial) y los de $ 506 a $ 412,50 (escalafòn servicios gral.); vale decir, dismininuciones del 34,3%, 20,80%, 19,80% Y 18,30%, respectivamente.
Contra ese pronunciamiento, A.T.E. y el mencionado coactor dedujeron recurso extraordinario (fs. 428/471), en el cual, la primera, cuestiona el desconocimiento de su legitimaciòn y también, junto con el segundo, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la rebaja salarial dispuesta por el municipio demandado. La denegaci6n del mencionado recurso, dio origen a la queja en examen.
2°) Que los agravios expresados por A.T.E en torno de su aptitud para representar los intereses colectivos invocados, resultan inadmisibles en la medida en que remiten a la interpretaci6n del art 31.a de la ley 23.551 seguida por el a quo, esto es, que el ejercicio de dicha representaci6n formaba parte de los "derechos exclusivos de la asociaci6n sindical con personeria gremial" (en el caso, la Uni6n de Trabajadores Municipales de Salta). Por lo contrario, si son admisibles en cuanto se afirman en la incompatibilidad de dicha norma con el art. 14 bis de la Constituci6n Nacional y el Convenio N° 87 de la Organizaciòn Internacional del Trabajo (OIT), sobre lo cual ha de entenderse que mediò una resoluci6n contraria implicita del a quo, desde el momento en que fueron invocados en la demanda (cfr. fs. 21/24) Y no tratados en la sentencia apelada (Fallos: 113: 429; 127:170; 131:196; 158:183; 263:529; 304:1632; 305:515; 306:936; 311:95; 312:417; 313:44, entre muchos otros) Luego, reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, procede habilitar esta instancia a tales fines (art. 14.3 de la ley 48). Con todo, cabe adelantar que en la tarea de esclarecer el alcance de disposiciones de carácter federal, la Corte no está limitada por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto en disputa de acuerdo con la interpretación que ella rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 308:647; 311:2688; 312:2254, entre otros).
3) Que para el juzgamiento del tema indicado, corresponde recordar la doctrina constitucional asentada por el Tribunal en el precedente "Asociación Trabajadores del Estado cl Ministerio de Trabajo" (Fallos: 331:2499 -2008-), y reiterada en el caso "Rossi, Adriana Maria cl Estado Nacional - Armada Argentina" (Fallos: 332:2715 -2009-), según la cual, la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostienen e imponen la Constitución Nacional, en su arto 14 bis, y un muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que goza de jerarquia constitucional en los términos del arto 75.22 de la primera. Dicho corpus está integrado, entre otros instrumentos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, a su vez, se hacen eco, preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a de inconstitucionalidad de la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente; sobre este Convenio se volverá en el considerando siguiente).
En efecto, en la sentencia recaida in re "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo- esta Corte ha expresado que el aludido principio constitucional consagra la libertad para todos los sindicatos, con el propósito de que puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legitimos de orden gremial (cit., ps. 2510/2511). Sobre tal base, la Corte declaró la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones de la ley 23.551, en la medida en que concedian a los sindicatos reconocidos por el Estado como más representativos -mediante el otorgamiento de la personeria gremial- privilegios que excedian de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, de consulta por las autoridades y de designación de delegados ante organismos internacionales, lo cual iba en detrimento de 'la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos que compartian con aquéllos, total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación (cit., especialmente ps. 2511/2514, considerandos 8" y 9"; "Rossi-, cit., ps. 2721/2727, considerandos 3" a 7").
4o) Que, al igual que en los precedentes citados, tampoco puede soslayarse en la presente cuestión el aporte del ya citado Convenio N° 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia, según ha quedado extensamente demostrado en la recordada sentencia "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo" (cit., ps. 2506/2508 y 2511/2513, considerandos 4°, 5° Y 8°; "Rossi", cit., ps. 2723/2724). Este cuerpo legal es concluyente en cuanto obliga al Estado a "abstenerse de toda intervención que tienda a limitar [...] o a entorpecer [el] ejercicio legal" del derecho de las "organizaciones de trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de formular su programa de acción" (art. 3.1 y 2). La "legislación nacional", agrega, "no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio" (art. 8.2), al tiempo que, por su arto 10, aclara que el término "organización" significa "toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores".
Aun cuando lo expuesto bastaría para decidir la cuestión bajo examen, es oportuno memorar los antecedentes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926) y que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI). Esto es asi, pUesto que ese órgano internacional tiene dicho, y repetido, que no se compadece con el Convenio N° 87 la norma del arto 31.a de la ley 23.551, que privilegia "a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva" (Observación individual sobre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), Publicación 1993; Observación individual ... Argentina ... Publicación 1996; Observación individual ... Argentina... Publicación 1997; Observación individual ... Argentina ... Publicación 1998; Observación individual ... Argentina ... Publicación 1999; Observación individual ... Argentina ... Publicación 2001).
5°) Que, en suma, con arreglo a los antecedentes de los que se ha hecho mérito, no cabe sino concluir en que el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequivocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquia constitucional.
Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personeria gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.
6°) Que, en tales condiciones, corresponde examinar los agravios que, sobre el fondo de la contienda, sostienen tanto A.T.E. como el señor Molina, máxime cuando, además de lo previsto en el arto 16, segunda parte, de la ley 48, los alcances de la motivación del fallo atacado traducen, implicitamente, una respuesta adversa al reclamo sustancial de aquella asociación.
Al respecto, también procede habilitar esta instancia extraordinaria, pues los planteos ponen en cuestión la validez de una norma provincial por ser repugnante al derecho federal y la decisión ha sido en favor de la primera (art. 14.2 de la ley 48).
Mas, también en este capítulo debe hacerse la salvedad expresada en el considerando 2°, en orden a que la Corte no está limitada por los argumentos de las partes.
El asunto a examinar, en síntesis, será la validez constitucional de la quita en la retribución de trabajadores públicos, dispuesta por una autoridad municipal con base en una invocada situación de emergencia económica.
7°) Que el Tribunal, en el precedente "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.", al que remite en razón de brevedad, ha tenido oportunidad de señalar la extensa serie de antecedentes jurídicos e institucionales demostrativa de la temprana y permanente preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto nacional como internacional, por el salario, su justicia y protección (Fallos: 332: 2043 -2009-). Esta cuestión, puntualizó, no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (p. 2054 Y sus citas)
Asentó, asimismo y sobre dichas bases, una conclusión: el salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida" (ps. 2055/2056) Dato elemental, por cierto, pero de esencial relevancia para esta litis, toda vez que constituye el eje mayor para esclarecerla. En efecto, la expresión entrecomillada, no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (v.gr. PIDESC, arto 7.a.ii). Ganarse la vida es obtener, como minimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales.
Empero, y por lo mismo, la proyección del salario es de alcances incluso mayores, dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y politicos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es "imposible" sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales (Proclamación de Teherán, 1968, párr. 13; asimismo: Resolución 32/130, Asamblea General de las Naciones Unidas, 16-12-1977, y los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y del PIDESC). Principio afirmado en "los planos no sólo doctrinal sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (excepciones preliminares y fondo), sentencia del 24-11-2006, Serie C N° 158, voto del juez Can9ado Trindade, párr. 7).
Más aún; estas proyecciones, por alcanzar a la familia del empleado, permiten vincular la presente problemática con la "protección integral" de aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis) y el punto adquiere toda via mayor gravedad, a poco que se advierta que lo traído a la liza por vía de la remuneración, es el derecho del trabajador a ganarse la vída, sí, pero una "vida digna", como con toda justeza lo prescriben los arts. 7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se sigue de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por no citar más que preceptos de jerarquía constitucional. De ahí que, a su vez, corresponde resaltar dos circunstancias. Por un lado, que tal corno lo sostiene el intérprete más autorizado del PIDESC en el plano internacional, esto es, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Torrillo", Fallos: 332: 709, 713 -2009-), solo es calificable de "trabajo digno" el que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así corno los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...] remuneración" (Observación general N° 18. El derecho al trabajo, párr. 7; "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.", cit., p. 2054). Por el otro, que debe verse al trabajo, en definitiva, en toda su trascendencia, corno un medio para que, el que lo presta, "logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral corno ser humano" ("Torrillo", cit., p. 715; Corte IDH, Condición Jurídíca y Derechos de los Mígrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A N° 18, párr. 158).
8º) Que lo expuesto en el considerando antecedente tiene corno propósito deliberado poner de manifiesto la índole "vital" de reclamos como el presente, y en la doble acepciòn del adjetivo, esto es, como perteneciente o relativo a la vida, asi como de suma importancia o trascendencia. De ahi que también lo elemental haya sido significado, en dicho considerando, en el sentido de obvio o.evidente, y de fundamental o primordial.
De ello se sigue, entonces, que la determinaciòn juridica de los alcances de la protecci6n del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos (nacional e internacional).
O si se prescinde de reparar en sus múltiples efectos sobre la realidad, vale decir, su directa y notoria repercusiòn sobre el grado o la medida del acceso del trabajador y de su familia al goce y ejercicio de derechos fundamentales de vastedad y honduras inocultables. Dicha determinaci6n, en breve, habrá de hacerse cargo, si lo que pretende es hacer justicia in concreto, de que lo que tiene entre sus manos es uno de los medios mayores, por cierto, que tributan o tienden a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.
Es de recordar, incluso, que dicha dignidad intrinseca o inherente al ser humano, además de ser el centro sobre el que gira la organizaci6n de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona con el trabajo en términos "naturalmente entraftables", según lo reconocen con claridad los citados arts. 14 bis de la Constituciòn Nacional y 7.a.ii del PIDESC, asi como ya lo habian hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, respectivamente ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 -2007-; asimismo: "Pérez, Aníbal Raúl cl Disco S.A.", cit., p. 2059). En otras palabras, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósi tos fundamentales, la protección de la dígnidad de la persona humana en el vinculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general ("Pérez, Aníbal cl Disco S.A.", cit., p. 2054) .
9°) Que el arto 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el princípio protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a la relación de empleo público, tal corno se señala en el precedente "Madorrán" (cit., p. 1999). Que, habida cuenta de las fuentes institucionales de las que se ha hecho mérito y de las que se hará, cabe añadir, de un lado y para el sistema interamericano, la doctrina de la Corte IDH: "[e]n el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [..]. ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente" (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 139; asimismo: párrs. 138 y 152). Derechos previstos en "el sistema jurídico nacional e internacional" (idem, párr. 155). Y, del otro, para el régimen universal, el recordado Comité: el derecho humano al trabajo "[e] ngloba todo tipo de trabajos" (Observación general N° 18, cit., párr. 6; asimismo: párrs. 31.b y 43), lo cual, además, se ve demostrado en su práctica de control sobre el empleo público, p. ej., en materia de remuneraciones (Observaciones finales: Argelia, 2010, párr. 10), de jornada de trabajo (Observaciones finales: Japón, 2001, párrs. 19 y 46), de discriminación (idem, párrs. 15, 42 Y 52) Y de prestaciones de desempleo (Observaciones finales: Argentina, 1999, párr. 14).
De consiguiente, cuatro principios de jerarquia constitucional rigen el desenlace de esta contienda. En primer término, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-; "Aquino", Fallos: 327: 3753, 3770 Y 3797 -2004-; "Pérez, Anibal Raúl cl Disco S.A.", cit., p. 2055), Y goza de la "protección especial" del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantias Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores "de toda clase" y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ("Ascua", Fallos: 333: 1361, 1369/1370 -2010-) .
En segundo lugar, sobre lo que se volverá en el considerando siguiente, la justicia social. Esta, asi como traduce "la justicia en su más alta expresión", no tiene otro norte que alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidadH ("MadorránH , cit., p. 2002 Y sus citas). La justicia social, por lo demás, al tiempo que deriva derechamente de la Constitución histórica, pues el Preámbulo proclama el aseguramiento del "bienestar generalH ("Bercaitz H , Fallos: 289: 430, 436 -1974-; asimismo: Fallos: 293:26, 27 -1975-), se ha visto reafirmada y reforzada por las reformas, de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social (art. 14 bis cit.; "AquinoH, cit., ps. 3770, 3788 Y 3797; "Madorrán H, cit., p. 1999), Y de 1994, para la cual lo que cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso económico con justicia socialH (art. 75.19; "Aquino H , cit., ps. 3779/3780; "Madorrán", cit., p. 2002; "Torrillo", cit., p. 715).
En tercer término, el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivoH en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente, v.gr., con referencia a la "totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursosH de que el Estado disponga (Observación general N° lB, cit., párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación general N° 17 -párr. 27- y 19 -párr. 42- entre otras). En este sentido se alinean conocidos antecedentes de esta Corte ("Aquino, cit., pS. 3774/3776; "Madorrán , cit., p. 2004; "Milone, Fallos: 327:4607, 4619 -2004-; "Torrillo, cit., p. 722; asimismo: "Medina, Orlando Rubén y otros c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A., Fallos: 331:250 y sus citas -2008-; "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever Argentina S.A, Fallos 330:5435, 5454 -2007- voto de los jueces Fayt y Petracchi; "Sánchez, Maria del Carmen c/ ANSeSH, Fallos: 328:1602, 1624/1625 -2005- voto del juez Maqueda). En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el arto 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la sefiera y cercana sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú (excepción preliminar y fondo, 1-7-2009, Serie C N° 198, párrs. 102/103; asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nO 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss). Es de recordar, para este orden regional y el citado arto 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo", convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos" a la aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familiaH (art. 45.b).
En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una "fuerte presunciónH contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general N° 18 (párr. 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general N° 14 -párr. 32-, 15 -párr. 19-, 17 - párr. 27), asi como también lo ha hecho esta Corte ("Medina", cit., p. 259 Y sus citas; v. asimismo: "Aquino", cit., p. 3775, Y "Silva", cit., p. 5454). La regresividad, en suma, "contraría los postulados y el espiritu del corpus juris de los derechos humanos" (Caso Acevedo Buendia ... , cit., voto del juez Garcia Ramirez, párr. 21).
Y, finalmente, en cuarto lugar, que la aludida realización en la persona del empleado del "derecho a perseguir su bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de "seguridad económica", según lo impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con el arto 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la "inseguridad en el empleo" (Observación general N° lB, cit., párr. 37). Después de todo, el salario al que tenian derecho los empleados del municipio salteño, no era otro que el que éste mismo justipreció como retributivo del esfuerzo e importancia de las tareas desarrolladas por aquéllos ("Vizzoti", cit., p. 3693)
10) Que los principios aplicables en el sub examine precedentemente enunciados, deben ser completados con otros tres, no menos estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado. Los dos primeros entrañan obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementarios tanto entre si cuanto del ya mencionado principio de progresividad.
Por un lado, el deber (positivo) de "adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna" (Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (fondo), sentencia del 17-6-2005, Serie C N° 125, párr. 162 y sus citas; asimismo: párrs. 161, 163, 168, 172, 176, 221 Y sus citas; en sentido análogo: Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa VS. Paraguay (fondo), sentencia del 29-3-2006, Serie C N° 146, párrs. 151/153), mayormente cuando el derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una politica en materia de empleo con miras a "elevar el nivel de vida" (Observación general N° 18, cit., párr. 26; Declaración Socio-Laboral del Mercosur, arto 14), lo cual especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de las condiciones de existencia" (PIDESC, art. 11.1; "Milone", cit., p. 4619; "Aquino", cit., p. 3775, "Medina", cit., p. 259). Y, por el otro, el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado (Observación general N° 18, cit., párr. 22). Es evidente que si el Estado ha contraido la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93, 16-7~1993, Serie A N° 13, párr. 26; Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94, 9-12-1994, Serie A N° 14, párrs. 33 y 36).
El tercer motivo reside en un principio que "informa todo el derecho de los derechos humanosH y resulta connatural con el Derecho Internacional' de los Derechos Humanos (~Madorrán, cit., p. 2004). Se trata, por cierto, del principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías (v.gr., Corte IDH, .Condición Juridica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 21). Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas (v.gr., ídem, La Expresión "Leyes" en el Articulo JO de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC- 6/86, 9-5-1986, Serie A N° 6, párr. 31). Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (ídem, párr. 21). Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo qúe las normas aplicables posibiliten.
11) Que todo lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en aras del bien común, las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados ("Guida", Fallos: 323:1566, 1592, 1600/1601, 1609, 1617/1618 -2000-; "Tobar", Fallos: 325: 2059, 2077, 2082, 2083 -2002-; "Müller", Fallos: 326:1138, 1145, 1146, 1147 -2003-). Empero, si entraria, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un nitido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que el decreto 5/2003 ha traspasado abierta y, sobre todo, largamente. En efecto, de acuerdo con lo expuesto al comienzo, esa disposición, por un lado, provocó mermas, a partir de enero de 2003, que alcanzaron el muy significativo porcentaje del 18,3 del salario, como minimo, pues para el sefior Mo1ina fue del 20% y para algunas otras categorias del 34,3%. Y, por el otro, incidió en tamafia medida nada menos que sobre remuneraciones que, por sus más que estrechas cuantias, resultaban marcada y particularmente sensibles a una reducción. Obsérvese que de la alegación de las actoras basada en datos del Instituto Nacional de Estadistica y Censo, no refutada por la demandada, se sigue que la quita emplazaba, a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia (v. fs. 28).
La norma, de consiguiente, parece haber olvidado, además de los principios y pautas de los que se ha hecho mérito, y de que el citado arto 14 bis es cláusula operativa y, por ende, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas ("Madorrán", cit., p. 2007; "Masaglia y otros", Fallos: 269:230, 234 y su cita -1967-), otras dos premisas capitales. Por un lado, que las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor". Y, por el otro, que la "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste económico" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 2 -párr. 9-; asimismo: Nros. 5 -párr. 10-, 6 -párr. 17-, 12 -párr. 28-, 14-párr. 18-, entre otras) Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables" (idem, Observaciones finales: Bulgaria, 1999, párr. 23,v. asimismo: párrs. 14 y 24), cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector que aníma" al art. 14 bis constitucional ("Vizzoti", cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone "un particular enfoque para el control de constitucionalidad" (ídem).
Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el .Pacto Mundial para el Empleo (adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión, Ginebra, 19 de junio de 2009) entre las políticas a adoptar ante una crisis -expresa- se encuentra la protección de "las personas y las familias afectadas por [ésta], en particular las más vulnerables" (p. V). A su turno, la Memoria del Director General de la OIT, hace notar dos datos de particular importancia, los cuales, a su vez, permiten responder a la "cuestión de la equidad".
Advierte, primeramente, que la arquitectura del Pacto se ha inspirado en la perspectiva de la justicia social. Y, en segundo término, que el trabajo decente (digno, cabe precisar, en palabras del reiteradamente citado arto 14 bis) es, precisamente, uno de los "cimientos" de "un proceso sostenible de reducción del déficit y la deuda" y de ftestabilidad social". En tales condiciones, la anticipada ftcuestión de la equidad", vale decir, ?qué capas de la sociedad deberán soportar el costo de la crisis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los más vulnerables?", tiene una respuesta ineludible: no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras [..]." (Recuperación y crecimiento bajo el signo del trabajo decente. Memoria del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo, 99° reunión, 2010, ps. 2 -párrs. 10 y 11- Y 1 -párrs. 5° y 4°-). El goce de los derechos humanos es un prerequisito" del desarrollo económico (v. ftTorrillo", cít., p. 720) •
En definitiva, es cuestíón de armonizar la protección de los derechos humanos, en esta litis, los del empleado público, con las potestades públicas, pues si aquellos no son absolutos, tampoco lo son éstas (ftMadorrán", cit., ps. 2006 -y sus citas- y 2013) El requisito según el cual las leyes han de ser díctadas por razones de interés general sígnifíca que deben haber sído adoptadas en función del ftbien común" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad'" (La Expresión "Leyes" en el Articulo 30..,. cit., párr. 29).
En estas condiciones, se vuelve inoficioso estudiar si la norma de emergencia impugnada satisfizo los restantes recaudos que condicionan su validez y, con mayor razón, si encontraria sustento en el ejercicio de las atribuciones regulares de las autoridades, aludida por el a quo.
12) Que, en suma, corresponde declarar la inconstitucionalidad, por un lado, del arto 31.a de la ley 23.551, en cuanto impidió que A. T.E. representara los intereses colectivos invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personeria gremial. Y, por el otro, del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales que impuso.
Por ello, oida la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos por A.T.E. y el señor Molina, y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados en el considerando 12, con costas (art. 68 del -Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remitase.
CARLOS S.FAYT - PETRACCHI - ZAFFARON
VOCES: LIBERTAD SINDICAL . SALARIOS, inconstitucionalidad rebajas salariales . EMERGENCIA ECONOMICA . Libertad de todos los sindicatos . Asociacion sindical con personeria gremial y simplemente inscriptas . Convenio 87 O.I.T., inconstitucionalidad art. 31 ley 23.551 . SALARIO, naturaleza alimentaria, ganarse la vida, derecho humano al salario, proteccion integral de la familia, derecho del trabajador a ganarse una vida digna, trabajo digno, derecho humano al trabajo, derecho humano al desarrollo integral del ser humano, indole vital del salario, intangibilidad del salario, principio protectorio y empleo publico . Justicia social . Principio de Progresividad . Derecho a perseguir un bienestar material . Principio pro homine . Pacto mundial para el empleo . Medidas de ajuste . Crisis economica.
SINTESIS:
....... cabe adelantar que en la tarea de esclarecer el alcance de disposiciones de carácter federal, la Corte no está limitada por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto en disputa de acuerdo con la interpretación que ella rectamente les otorgue
....... la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostienen e imponen la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, y un muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que goza de jerarquia constitucional en los términos del arto 75.22 de la primera. Dicho corpus está integrado, entre otros instrumentos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, a su vez, se hacen eco, preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente; sobre este Convenio se volverá en el considerando siguiente).
....... En efecto, en la sentencia recaida in re "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo- esta Corte ha expresado que el aludido principio constitucional consagra la libertad para todos los sindicatos, con el propósito de que puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legitimos de orden gremial (cit., ps. 2510/2511). Sobre tal base, la Corte declaró la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones de la ley 23.551, en la medida en que concedian a los sindicatos reconocidos por el Estado como más representativos -mediante el otorgamiento de la personeria gremial- privilegios que excedian de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, de consulta por las autoridades y de designación de delegados ante organismos internacionales, lo cual iba en detrimento de 'la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos que compartian con aquéllos, total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación
....... tampoco puede soslayarse en la presente cuestión el aporte del ya citado Convenio N° 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental .......Este cuerpo legal es concluyente en cuanto obliga al Estado a "abstenerse de toda intervención que tienda a limitar [...] o a entorpecer [el] ejercicio legal" del derecho de las "organizaciones de trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de formular su programa de acción" (art. 3.1 y 2). La "legislación nacional", agrega, "no menoscabará ni será aplicada de suerte que no menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio" (art. 8.2), al tiempo que, por su art. 10, aclara que el término "organización" significa "toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores".
....... los antecedentes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, .......que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado ....... ese órgano internacional tiene dicho, y repetido, que no se compadece con el Convenio N° 87 la norma del arto 31.a de la ley 23.551, que privilegia "a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva"
....... el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequivocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquia constitucional.
Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personeria gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.
.......procede habilitar esta instancia extraordinaria, pues los planteos ponen en cuestión la validez de una norma provincial por ser repugnante al derecho federal y la decisión ha sido en favor de la primera (art. 14.2 de la ley 48).
....... la temprana y permanente preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto nacional como internacional, por el salario, su justicia y protección (Fallos: 332: 2043 -2009-). Esta cuestión, no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (p. 2054 Y sus citas)
....... Asentó, asimismo y sobre dichas bases, una conclusión: el salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida" (ps. 2055/2056) Dato elemental, por cierto, pero de esencial relevancia para esta litis, toda vez que constituye el eje mayor para esclarecerla. En efecto, la expresión entrecomillada, no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (v.gr. PIDESC, arto 7.a.ii). Ganarse la vida es obtener, como minimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales.
....... la proyección del salario es de alcances incluso mayores, dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y politicos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es "imposible" sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales ....... Principio afirmado en "los planos no sólo doctrinal sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos"
....... Más aún; estas proyecciones, por alcanzar a la familia del empleado, permiten vincular la presente problemática con la "protección integral" de aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis) y el punto adquiere todavia mayor gravedad, a poco que se advierta que lo traído a la liza por vía de la remuneración, es el derecho del trabajador a ganarse la vída, sí, pero una "vida digna", como con toda justeza lo prescriben los arts. 7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se sigue de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por no citar más que preceptos de jerarquía constitucional.
....... a su vez, corresponde resaltar dos circunstancias. Por un lado, que tal como lo sostiene el intérprete más autorizado del PIDESC en el plano internacional, esto es, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Torrillo", Fallos: 332: 709, 713 -2009-), solo es calificable de "trabajo digno" el que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...] remuneración"
....... debe verse al trabajo, en definitiva, en toda su trascendencia, como un medio para que, el que lo presta, "logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano"
....... Que lo expuesto en el considerando antecedente tiene como propósito deliberado poner de manifiesto la índole "vital" de reclamos como el presente, y en la doble acepciòn del adjetivo, esto es, como perteneciente o relativo a la vida, asi como de suma importancia o trascendencia.
....... que la determinaciòn juridica de los alcances de la protecci6n del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos (nacional e internacional).
....... O si se prescinde de reparar en sus múltiples efectos sobre la realidad, vale decir, su directa y notoria repercusiòn sobre el grado o la medida del acceso del trabajador y de su familia al goce y ejercicio de derechos fundamentales de vastedad y honduras inocultables. Dicha determinaciòn, en breve, habrá de hacerse cargo, si lo que pretende es hacer justicia in concreto, de que lo que tiene entre sus manos es uno de los medios mayores, por cierto, que tributan o tienden a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.
....... Es de recordar, incluso, que dicha dignidad intrinseca o inherente al ser humano, además de ser el centro sobre el que gira la organizaciòn de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona con el trabajo en términos "naturalmente entrañables", según lo reconocen con claridad los citados arts. 14 bis de la Constituciòn Nacional y 7.a.ii del PIDESC, asi como ya lo habian hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, respectivamente ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 -2007-; asimismo: "Pérez, Aníbal Raúl cl Disco S.A.", cit., p. 2059).
....... la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dígnidad de la persona humana en el vinculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general ("Pérez, Aníbal cl Disco S.A.", cit., p. 2054) .
....... Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el princípio protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a la relación de empleo público, tal como se señala en el precedente "Madorrán" (cit., p. 1999). Que, habida cuenta de las fuentes institucionales de las que se ha hecho mérito y de las que se hará, cabe añadir, de un lado y para el sistema interamericano, la doctrina de la Corte IDH: "[e]n el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [..]. ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente"
....... el derecho humano al trabajo "[e] ngloba todo tipo de trabajos", lo cual, además, se ve demostrado en su práctica de control sobre el empleo público, p. ej., en materia de remuneraciones, de discriminación y de prestaciones de desempleo
....... cuatro principios de jerarquia constitucional rigen el desenlace de esta contienda. En primer término, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional", Y goza de la "protección especial" del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantias Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores "de toda clase" y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ("Ascua", Fallos: 333: 1361, 1369/1370 -2010-)
....... la justicia social. Esta, asi como traduce "la justicia en su más alta expresión", no tiene otro norte que alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad ("Madorrán , cit., p. 2002 Y sus citas). La justicia social, por lo demás, al tiempo que deriva derechamente de la Constitución histórica, pues el Preámbulo proclama el aseguramiento del "bienestar general, se ha visto reafirmada y reforzada por las reformas, de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social
....... el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente, v.gr., con referencia a la "totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos de que el Estado disponga ....... En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales,
....... que el hombre solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo", convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos" a la aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familiaH (art. 45.b).
....... existe una "fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general N° 18 (párr. 34), ....... La regresividad, en suma, "contraría los postulados y el espiritu del corpus juris de los derechos humanos"
....... que la aludida realización en la persona del empleado del "derecho a perseguir su bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de "seguridad económica", según lo impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con el art. 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la "inseguridad en el empleo" (Observación general N° lB, cit., párr. 37).
....... , el salario al que tenian derecho los empleados del municipio salteño, no era otro que el que éste mismo justipreció como retributivo del esfuerzo e importancia de las tareas desarrolladas por aquéllos ("Vizzoti", cit., p. 3693)
......., el deber (positivo) de "adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna" ....... mayormente cuando el derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una politica en materia de empleo con miras a "elevar el nivel de vida" ....... lo cual especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de las condiciones de existencia"
....... el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado
....... Es evidente que si el Estado ha contraido la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación
....... el principio que "informa todo el derecho de los derechos humanos y resulta connatural con el Derecho Internacional' de los Derechos Humanos.......principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías .......Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas ...... Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal
....... Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo qúe las normas aplicables posibiliten.
....... Que todo lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en aras del bien común, las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados ....... Empero, si entraria, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un nitido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que el decreto 5/2003 ha traspasado abierta y, sobre todo, largamente.
....... esa disposición, por un lado, provocó mermas, a partir de enero de 2003, que alcanzaron el muy significativo porcentaje del 18,3 del salario, como minimo, pues para el señor Molina fue del 20% y para algunas otras categorias del 34,3%.
....... incidió en tamaña medida nada menos que sobre remuneraciones que, por sus más que estrechas cuantias, resultaban marcada y particularmente sensibles a una reducción. Obsérvese que de la alegación de las actoras basada en datos del Instituto Nacional de Estadistica y Censo, no refutada por la demandada, se sigue que la quita emplazaba, a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia (v. fs. 28).
....... que las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor".
....... la "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste económico" ....... Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables"....... cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" al art. 14 bis constitucional ("Vizzoti", cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone "un particular enfoque para el control de constitucionalidad" (ídem).
....... Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el .Pacto Mundial para el Empleo (adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión, Ginebra, 19 de junio de 2009) entre las políticas a adoptar ante una crisis -expresa- se encuentra la protección de "las personas y las familias afectadas por [ésta], en particular las más vulnerables" (p. V).
....... la Memoria del Director General de la OIT, hace notar dos datos de particular importancia, los cuales, a su vez, permiten responder a la "cuestión de la equidad".
Advierte, primeramente, que la arquitectura del Pacto se ha inspirado en la perspectiva de la justicia social.
Y, en segundo término, que el trabajo decente (digno, cabe precisar, en palabras del reiteradamente citado arto 14 bis) es, precisamente, uno de los "cimientos" de "un proceso sostenible de reducción del déficit y la deuda" y de "estabilidad social". En tales condiciones, la anticipada cuestión de la equidad", vale decir, ?qué capas de la sociedad deberán soportar el costo de la crisis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los más vulnerables?", tiene una respuesta ineludible: no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras [..]." ....... El goce de los derechos humanos es un prerequisito" del desarrollo económico (v. ftTorrillo", cít., p. 720) •
....... En definitiva, es cuestíón de armonizar la protección de los derechos humanos, en esta litis, los del empleado público, con las potestades públicas, pues si aquellos no son absolutos, tampoco lo son éstas
....... El requisito según el cual las leyes han de ser díctadas por razones de interés general sígnifíca que deben haber sído adoptadas en función del bien común", concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad'"
.......Que, en suma, corresponde declarar la inconstitucionalidad, por un lado, del arto 31.a de la ley 23.551, en cuanto impidió que A. T.E. representara los intereses colectivos invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personeria gremial. Y, por el otro, del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales que impuso.
FALLO COMPLETO:
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que la Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y el señor Alberto Molina, empleado de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, promovieron la acción local de inconstitucionalidad solicitando que se declarara la invalidez del decreto 5/2003 mediante el cual, el Intendente de dicha ciudad, invocando una situación de emergencia general, dispuso una rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales. La Corte de Justicia de Salta (fs. 417/426 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá) rechazó la acción de ambos actores. Para asi decidir, por un lado, entendió que A.T.E. "carecia de legitimación para representar los intereses colectivos" de los trabajadores del municipio salteño, por cuanto, para la fecha de promoción de la demanda, solo actuaba en el ámbito indicado como entidad sindical simplemente inscripta dado que otro sindicato, la Unión de Trabajadores Municipales de Salta, gozaba de la personeria gremial (art. 28, cuarto párrafo, de la ley 23.551) y, por ende, era este último, según lo dispuesto por el arto 31 del antedicho cuerpo legal, el que tenia el derecho exclusivo de representar los mencionados intereses colectivos.
Por el otro, consideró inatendible la pretensión formulada a título individual por el señor Malina, con base en que la medida en cuestión:
a. fue adoptada dentro del marco de la situación de emergencia declarada en el municipio a partir de su adhesión a la normativa de emergencia nacional y provincial;
b. sus motivos consistían, esencialmente, en la necesidad de afrontar un grave déficit financiero a través del ajuste del gasto público;
c. era de carácter general, pues alcanzaba a todos los agentes de categoría similar, lo cual también excluia la posibilidad de que mediaran particularizaciones arbitrarias y ajenas a su motivación. Sostuvo, asimismo, que: d. la situación de emergenciaalegada y la acreditación, en la especie, de otros y diversos arbitrios tomados para superarla, excluían la irrazonabilidad reprochada;
e. la rebaja salarial del señor Malina, que equivalía a un 20%, no implicaba una quita confiscatoria ni permitía considerar alterada la sustancia del contrato, ya que no se había demostrado que su aplicación produj era la ruptura del equilibrio necesario entre los servicios prestados y el salario, circunstancia que permitía descartar la vulneración del derecho de propiedad;
f. la omisión de establecer el plazo de subsistencia de la rebaj a no afectaba su validez, en tanto era dificil prever la duración de la crisis y la legislación de emergencia en que se sustentaba el decreto tenia el carácter de excepcional y transitoria. Señaló, finalmente, que según la doctrina administrativista, el sueldo que fija la administración puede ser modificado por ésta razonablemente.
Corresponde agregar, para que las quitas produjeron, una mejor inteligencia de según el muestreo aportado por la demandada para agentes con 15 años de antigüedad (fs. 171 y 175), del que se hizo eco la Corte de Justicia de Salta (fs. 424), que los sueldos de $ 1.089,45 se redujeran a $ 715,11 (escalafòn profesional), los de $ 546,56 a $ 432,05 (escalaf6n general), los de $ 519,44 a $ 426,30 (escalaf6n oficial) y los de $ 506 a $ 412,50 (escalafòn servicios gral.); vale decir, dismininuciones del 34,3%, 20,80%, 19,80% Y 18,30%, respectivamente.
Contra ese pronunciamiento, A.T.E. y el mencionado coactor dedujeron recurso extraordinario (fs. 428/471), en el cual, la primera, cuestiona el desconocimiento de su legitimaciòn y también, junto con el segundo, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la rebaja salarial dispuesta por el municipio demandado. La denegaci6n del mencionado recurso, dio origen a la queja en examen.
2°) Que los agravios expresados por A.T.E en torno de su aptitud para representar los intereses colectivos invocados, resultan inadmisibles en la medida en que remiten a la interpretaci6n del art 31.a de la ley 23.551 seguida por el a quo, esto es, que el ejercicio de dicha representaci6n formaba parte de los "derechos exclusivos de la asociaci6n sindical con personeria gremial" (en el caso, la Uni6n de Trabajadores Municipales de Salta). Por lo contrario, si son admisibles en cuanto se afirman en la incompatibilidad de dicha norma con el art. 14 bis de la Constituci6n Nacional y el Convenio N° 87 de la Organizaciòn Internacional del Trabajo (OIT), sobre lo cual ha de entenderse que mediò una resoluci6n contraria implicita del a quo, desde el momento en que fueron invocados en la demanda (cfr. fs. 21/24) Y no tratados en la sentencia apelada (Fallos: 113: 429; 127:170; 131:196; 158:183; 263:529; 304:1632; 305:515; 306:936; 311:95; 312:417; 313:44, entre muchos otros) Luego, reunidos los restantes recaudos de admisibilidad, procede habilitar esta instancia a tales fines (art. 14.3 de la ley 48). Con todo, cabe adelantar que en la tarea de esclarecer el alcance de disposiciones de carácter federal, la Corte no está limitada por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto en disputa de acuerdo con la interpretación que ella rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 308:647; 311:2688; 312:2254, entre otros).
3) Que para el juzgamiento del tema indicado, corresponde recordar la doctrina constitucional asentada por el Tribunal en el precedente "Asociación Trabajadores del Estado cl Ministerio de Trabajo" (Fallos: 331:2499 -2008-), y reiterada en el caso "Rossi, Adriana Maria cl Estado Nacional - Armada Argentina" (Fallos: 332:2715 -2009-), según la cual, la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostienen e imponen la Constitución Nacional, en su arto 14 bis, y un muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que goza de jerarquia constitucional en los términos del arto 75.22 de la primera. Dicho corpus está integrado, entre otros instrumentos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, a su vez, se hacen eco, preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a de inconstitucionalidad de la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente; sobre este Convenio se volverá en el considerando siguiente).
En efecto, en la sentencia recaida in re "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo- esta Corte ha expresado que el aludido principio constitucional consagra la libertad para todos los sindicatos, con el propósito de que puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legitimos de orden gremial (cit., ps. 2510/2511). Sobre tal base, la Corte declaró la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones de la ley 23.551, en la medida en que concedian a los sindicatos reconocidos por el Estado como más representativos -mediante el otorgamiento de la personeria gremial- privilegios que excedian de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, de consulta por las autoridades y de designación de delegados ante organismos internacionales, lo cual iba en detrimento de 'la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos que compartian con aquéllos, total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación (cit., especialmente ps. 2511/2514, considerandos 8" y 9"; "Rossi-, cit., ps. 2721/2727, considerandos 3" a 7").
4o) Que, al igual que en los precedentes citados, tampoco puede soslayarse en la presente cuestión el aporte del ya citado Convenio N° 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia, según ha quedado extensamente demostrado en la recordada sentencia "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo" (cit., ps. 2506/2508 y 2511/2513, considerandos 4°, 5° Y 8°; "Rossi", cit., ps. 2723/2724). Este cuerpo legal es concluyente en cuanto obliga al Estado a "abstenerse de toda intervención que tienda a limitar [...] o a entorpecer [el] ejercicio legal" del derecho de las "organizaciones de trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de formular su programa de acción" (art. 3.1 y 2). La "legislación nacional", agrega, "no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio" (art. 8.2), al tiempo que, por su arto 10, aclara que el término "organización" significa "toda organización de trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores".
Aun cuando lo expuesto bastaría para decidir la cuestión bajo examen, es oportuno memorar los antecedentes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926) y que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI). Esto es asi, pUesto que ese órgano internacional tiene dicho, y repetido, que no se compadece con el Convenio N° 87 la norma del arto 31.a de la ley 23.551, que privilegia "a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva" (Observación individual sobre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), Publicación 1993; Observación individual ... Argentina ... Publicación 1996; Observación individual ... Argentina... Publicación 1997; Observación individual ... Argentina ... Publicación 1998; Observación individual ... Argentina ... Publicación 1999; Observación individual ... Argentina ... Publicación 2001).
5°) Que, en suma, con arreglo a los antecedentes de los que se ha hecho mérito, no cabe sino concluir en que el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequivocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquia constitucional.
Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personeria gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.
6°) Que, en tales condiciones, corresponde examinar los agravios que, sobre el fondo de la contienda, sostienen tanto A.T.E. como el señor Molina, máxime cuando, además de lo previsto en el arto 16, segunda parte, de la ley 48, los alcances de la motivación del fallo atacado traducen, implicitamente, una respuesta adversa al reclamo sustancial de aquella asociación.
Al respecto, también procede habilitar esta instancia extraordinaria, pues los planteos ponen en cuestión la validez de una norma provincial por ser repugnante al derecho federal y la decisión ha sido en favor de la primera (art. 14.2 de la ley 48).
Mas, también en este capítulo debe hacerse la salvedad expresada en el considerando 2°, en orden a que la Corte no está limitada por los argumentos de las partes.
El asunto a examinar, en síntesis, será la validez constitucional de la quita en la retribución de trabajadores públicos, dispuesta por una autoridad municipal con base en una invocada situación de emergencia económica.
7°) Que el Tribunal, en el precedente "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.", al que remite en razón de brevedad, ha tenido oportunidad de señalar la extensa serie de antecedentes jurídicos e institucionales demostrativa de la temprana y permanente preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto nacional como internacional, por el salario, su justicia y protección (Fallos: 332: 2043 -2009-). Esta cuestión, puntualizó, no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (p. 2054 Y sus citas)
Asentó, asimismo y sobre dichas bases, una conclusión: el salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida" (ps. 2055/2056) Dato elemental, por cierto, pero de esencial relevancia para esta litis, toda vez que constituye el eje mayor para esclarecerla. En efecto, la expresión entrecomillada, no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (v.gr. PIDESC, arto 7.a.ii). Ganarse la vida es obtener, como minimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales.
Empero, y por lo mismo, la proyección del salario es de alcances incluso mayores, dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y politicos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es "imposible" sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales (Proclamación de Teherán, 1968, párr. 13; asimismo: Resolución 32/130, Asamblea General de las Naciones Unidas, 16-12-1977, y los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y del PIDESC). Principio afirmado en "los planos no sólo doctrinal sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (excepciones preliminares y fondo), sentencia del 24-11-2006, Serie C N° 158, voto del juez Can9ado Trindade, párr. 7).
Más aún; estas proyecciones, por alcanzar a la familia del empleado, permiten vincular la presente problemática con la "protección integral" de aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis) y el punto adquiere toda via mayor gravedad, a poco que se advierta que lo traído a la liza por vía de la remuneración, es el derecho del trabajador a ganarse la vída, sí, pero una "vida digna", como con toda justeza lo prescriben los arts. 7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se sigue de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por no citar más que preceptos de jerarquía constitucional. De ahí que, a su vez, corresponde resaltar dos circunstancias. Por un lado, que tal corno lo sostiene el intérprete más autorizado del PIDESC en el plano internacional, esto es, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Torrillo", Fallos: 332: 709, 713 -2009-), solo es calificable de "trabajo digno" el que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así corno los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...] remuneración" (Observación general N° 18. El derecho al trabajo, párr. 7; "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.", cit., p. 2054). Por el otro, que debe verse al trabajo, en definitiva, en toda su trascendencia, corno un medio para que, el que lo presta, "logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral corno ser humano" ("Torrillo", cit., p. 715; Corte IDH, Condición Jurídíca y Derechos de los Mígrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A N° 18, párr. 158).
8º) Que lo expuesto en el considerando antecedente tiene corno propósito deliberado poner de manifiesto la índole "vital" de reclamos como el presente, y en la doble acepciòn del adjetivo, esto es, como perteneciente o relativo a la vida, asi como de suma importancia o trascendencia. De ahi que también lo elemental haya sido significado, en dicho considerando, en el sentido de obvio o.evidente, y de fundamental o primordial.
De ello se sigue, entonces, que la determinaciòn juridica de los alcances de la protecci6n del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos (nacional e internacional).
O si se prescinde de reparar en sus múltiples efectos sobre la realidad, vale decir, su directa y notoria repercusiòn sobre el grado o la medida del acceso del trabajador y de su familia al goce y ejercicio de derechos fundamentales de vastedad y honduras inocultables. Dicha determinaci6n, en breve, habrá de hacerse cargo, si lo que pretende es hacer justicia in concreto, de que lo que tiene entre sus manos es uno de los medios mayores, por cierto, que tributan o tienden a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.
Es de recordar, incluso, que dicha dignidad intrinseca o inherente al ser humano, además de ser el centro sobre el que gira la organizaci6n de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona con el trabajo en términos "naturalmente entraftables", según lo reconocen con claridad los citados arts. 14 bis de la Constituciòn Nacional y 7.a.ii del PIDESC, asi como ya lo habian hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, respectivamente ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 -2007-; asimismo: "Pérez, Aníbal Raúl cl Disco S.A.", cit., p. 2059). En otras palabras, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósi tos fundamentales, la protección de la dígnidad de la persona humana en el vinculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general ("Pérez, Aníbal cl Disco S.A.", cit., p. 2054) .
9°) Que el arto 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el princípio protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a la relación de empleo público, tal corno se señala en el precedente "Madorrán" (cit., p. 1999). Que, habida cuenta de las fuentes institucionales de las que se ha hecho mérito y de las que se hará, cabe añadir, de un lado y para el sistema interamericano, la doctrina de la Corte IDH: "[e]n el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [..]. ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente" (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 139; asimismo: párrs. 138 y 152). Derechos previstos en "el sistema jurídico nacional e internacional" (idem, párr. 155). Y, del otro, para el régimen universal, el recordado Comité: el derecho humano al trabajo "[e] ngloba todo tipo de trabajos" (Observación general N° 18, cit., párr. 6; asimismo: párrs. 31.b y 43), lo cual, además, se ve demostrado en su práctica de control sobre el empleo público, p. ej., en materia de remuneraciones (Observaciones finales: Argelia, 2010, párr. 10), de jornada de trabajo (Observaciones finales: Japón, 2001, párrs. 19 y 46), de discriminación (idem, párrs. 15, 42 Y 52) Y de prestaciones de desempleo (Observaciones finales: Argentina, 1999, párr. 14).
De consiguiente, cuatro principios de jerarquia constitucional rigen el desenlace de esta contienda. En primer término, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-; "Aquino", Fallos: 327: 3753, 3770 Y 3797 -2004-; "Pérez, Anibal Raúl cl Disco S.A.", cit., p. 2055), Y goza de la "protección especial" del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantias Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores "de toda clase" y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ("Ascua", Fallos: 333: 1361, 1369/1370 -2010-) .
En segundo lugar, sobre lo que se volverá en el considerando siguiente, la justicia social. Esta, asi como traduce "la justicia en su más alta expresión", no tiene otro norte que alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidadH ("MadorránH , cit., p. 2002 Y sus citas). La justicia social, por lo demás, al tiempo que deriva derechamente de la Constitución histórica, pues el Preámbulo proclama el aseguramiento del "bienestar generalH ("Bercaitz H , Fallos: 289: 430, 436 -1974-; asimismo: Fallos: 293:26, 27 -1975-), se ha visto reafirmada y reforzada por las reformas, de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social (art. 14 bis cit.; "AquinoH, cit., ps. 3770, 3788 Y 3797; "Madorrán H, cit., p. 1999), Y de 1994, para la cual lo que cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso económico con justicia socialH (art. 75.19; "Aquino H , cit., ps. 3779/3780; "Madorrán", cit., p. 2002; "Torrillo", cit., p. 715).
En tercer término, el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivoH en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente, v.gr., con referencia a la "totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursosH de que el Estado disponga (Observación general N° lB, cit., párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación general N° 17 -párr. 27- y 19 -párr. 42- entre otras). En este sentido se alinean conocidos antecedentes de esta Corte ("Aquino, cit., pS. 3774/3776; "Madorrán , cit., p. 2004; "Milone, Fallos: 327:4607, 4619 -2004-; "Torrillo, cit., p. 722; asimismo: "Medina, Orlando Rubén y otros c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A., Fallos: 331:250 y sus citas -2008-; "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever Argentina S.A, Fallos 330:5435, 5454 -2007- voto de los jueces Fayt y Petracchi; "Sánchez, Maria del Carmen c/ ANSeSH, Fallos: 328:1602, 1624/1625 -2005- voto del juez Maqueda). En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el arto 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la sefiera y cercana sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú (excepción preliminar y fondo, 1-7-2009, Serie C N° 198, párrs. 102/103; asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nO 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss). Es de recordar, para este orden regional y el citado arto 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo", convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos" a la aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familiaH (art. 45.b).
En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una "fuerte presunciónH contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general N° 18 (párr. 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general N° 14 -párr. 32-, 15 -párr. 19-, 17 - párr. 27), asi como también lo ha hecho esta Corte ("Medina", cit., p. 259 Y sus citas; v. asimismo: "Aquino", cit., p. 3775, Y "Silva", cit., p. 5454). La regresividad, en suma, "contraría los postulados y el espiritu del corpus juris de los derechos humanos" (Caso Acevedo Buendia ... , cit., voto del juez Garcia Ramirez, párr. 21).
Y, finalmente, en cuarto lugar, que la aludida realización en la persona del empleado del "derecho a perseguir su bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de "seguridad económica", según lo impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con el arto 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la "inseguridad en el empleo" (Observación general N° lB, cit., párr. 37). Después de todo, el salario al que tenian derecho los empleados del municipio salteño, no era otro que el que éste mismo justipreció como retributivo del esfuerzo e importancia de las tareas desarrolladas por aquéllos ("Vizzoti", cit., p. 3693)
10) Que los principios aplicables en el sub examine precedentemente enunciados, deben ser completados con otros tres, no menos estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado. Los dos primeros entrañan obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementarios tanto entre si cuanto del ya mencionado principio de progresividad.
Por un lado, el deber (positivo) de "adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna" (Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (fondo), sentencia del 17-6-2005, Serie C N° 125, párr. 162 y sus citas; asimismo: párrs. 161, 163, 168, 172, 176, 221 Y sus citas; en sentido análogo: Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa VS. Paraguay (fondo), sentencia del 29-3-2006, Serie C N° 146, párrs. 151/153), mayormente cuando el derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una politica en materia de empleo con miras a "elevar el nivel de vida" (Observación general N° 18, cit., párr. 26; Declaración Socio-Laboral del Mercosur, arto 14), lo cual especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de las condiciones de existencia" (PIDESC, art. 11.1; "Milone", cit., p. 4619; "Aquino", cit., p. 3775, "Medina", cit., p. 259). Y, por el otro, el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado (Observación general N° 18, cit., párr. 22). Es evidente que si el Estado ha contraido la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación (Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93, 16-7~1993, Serie A N° 13, párr. 26; Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94, 9-12-1994, Serie A N° 14, párrs. 33 y 36).
El tercer motivo reside en un principio que "informa todo el derecho de los derechos humanosH y resulta connatural con el Derecho Internacional' de los Derechos Humanos (~Madorrán, cit., p. 2004). Se trata, por cierto, del principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías (v.gr., Corte IDH, .Condición Juridica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 21). Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas (v.gr., ídem, La Expresión "Leyes" en el Articulo JO de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC- 6/86, 9-5-1986, Serie A N° 6, párr. 31). Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (ídem, párr. 21). Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo qúe las normas aplicables posibiliten.
11) Que todo lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en aras del bien común, las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados ("Guida", Fallos: 323:1566, 1592, 1600/1601, 1609, 1617/1618 -2000-; "Tobar", Fallos: 325: 2059, 2077, 2082, 2083 -2002-; "Müller", Fallos: 326:1138, 1145, 1146, 1147 -2003-). Empero, si entraria, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un nitido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que el decreto 5/2003 ha traspasado abierta y, sobre todo, largamente. En efecto, de acuerdo con lo expuesto al comienzo, esa disposición, por un lado, provocó mermas, a partir de enero de 2003, que alcanzaron el muy significativo porcentaje del 18,3 del salario, como minimo, pues para el sefior Mo1ina fue del 20% y para algunas otras categorias del 34,3%. Y, por el otro, incidió en tamafia medida nada menos que sobre remuneraciones que, por sus más que estrechas cuantias, resultaban marcada y particularmente sensibles a una reducción. Obsérvese que de la alegación de las actoras basada en datos del Instituto Nacional de Estadistica y Censo, no refutada por la demandada, se sigue que la quita emplazaba, a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia (v. fs. 28).
La norma, de consiguiente, parece haber olvidado, además de los principios y pautas de los que se ha hecho mérito, y de que el citado arto 14 bis es cláusula operativa y, por ende, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas ("Madorrán", cit., p. 2007; "Masaglia y otros", Fallos: 269:230, 234 y su cita -1967-), otras dos premisas capitales. Por un lado, que las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor". Y, por el otro, que la "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste económico" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 2 -párr. 9-; asimismo: Nros. 5 -párr. 10-, 6 -párr. 17-, 12 -párr. 28-, 14-párr. 18-, entre otras) Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables" (idem, Observaciones finales: Bulgaria, 1999, párr. 23,v. asimismo: párrs. 14 y 24), cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector que aníma" al art. 14 bis constitucional ("Vizzoti", cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone "un particular enfoque para el control de constitucionalidad" (ídem).
Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el .Pacto Mundial para el Empleo (adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión, Ginebra, 19 de junio de 2009) entre las políticas a adoptar ante una crisis -expresa- se encuentra la protección de "las personas y las familias afectadas por [ésta], en particular las más vulnerables" (p. V). A su turno, la Memoria del Director General de la OIT, hace notar dos datos de particular importancia, los cuales, a su vez, permiten responder a la "cuestión de la equidad".
Advierte, primeramente, que la arquitectura del Pacto se ha inspirado en la perspectiva de la justicia social. Y, en segundo término, que el trabajo decente (digno, cabe precisar, en palabras del reiteradamente citado arto 14 bis) es, precisamente, uno de los "cimientos" de "un proceso sostenible de reducción del déficit y la deuda" y de ftestabilidad social". En tales condiciones, la anticipada ftcuestión de la equidad", vale decir, ?qué capas de la sociedad deberán soportar el costo de la crisis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los más vulnerables?", tiene una respuesta ineludible: no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras [..]." (Recuperación y crecimiento bajo el signo del trabajo decente. Memoria del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo, 99° reunión, 2010, ps. 2 -párrs. 10 y 11- Y 1 -párrs. 5° y 4°-). El goce de los derechos humanos es un prerequisito" del desarrollo económico (v. ftTorrillo", cít., p. 720) •
En definitiva, es cuestíón de armonizar la protección de los derechos humanos, en esta litis, los del empleado público, con las potestades públicas, pues si aquellos no son absolutos, tampoco lo son éstas (ftMadorrán", cit., ps. 2006 -y sus citas- y 2013) El requisito según el cual las leyes han de ser díctadas por razones de interés general sígnifíca que deben haber sído adoptadas en función del ftbien común" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad'" (La Expresión "Leyes" en el Articulo 30..,. cit., párr. 29).
En estas condiciones, se vuelve inoficioso estudiar si la norma de emergencia impugnada satisfizo los restantes recaudos que condicionan su validez y, con mayor razón, si encontraria sustento en el ejercicio de las atribuciones regulares de las autoridades, aludida por el a quo.
12) Que, en suma, corresponde declarar la inconstitucionalidad, por un lado, del arto 31.a de la ley 23.551, en cuanto impidió que A. T.E. representara los intereses colectivos invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personeria gremial. Y, por el otro, del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales que impuso.
Por ello, oida la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos por A.T.E. y el señor Molina, y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados en el considerando 12, con costas (art. 68 del -Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remitase.
CARLOS S.FAYT - PETRACCHI - ZAFFARON
viernes, 7 de junio de 2013
DESPIDO DISCRIMINATORIO - DISCRIMINACIÒN POR EDAD - Realidad - Discriminaciòn - PRINCIPIO DE IGUALDAD - Igualdad ante la ley - LA JUSTICIA SOCIAL, como criterio objetivo de diferenciaciòn - Discriminciòn por edad en la legislaciòn Argentina - Ley 23.592, de penalizaciòn de los actos discriminatorios - Nulidad del despido discriminatorio - Efectos de la declaraciòn de nulidad del despido discriminatorio - Reincorporaciòn al puesto de Trabajo - Reaparaciòn del daño material y moral - carga dinàmica de la prueba - via procesal -
DESPIDO DISCRIMINATORIO POR EDAD: Autor: Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
Cita: MJ-DOC-6499-AR | MJD6499
MJ-DOC 6500-AR - MJD6500Producto: LJ - PUBLICADO POR MICOJURIS.com
PRELUSIÒN:
"La auténtica barbarie
"consiste en regatear a los distintos
"su plena humanidad,
"mientras que la civilización
"es descubrir lo que compartimos
"bajo la diversidad...."
"Lo bárbaro y lo civilizado
"son los actos y las actitudes,
"no los individuos y los pueblos"
{Tzvetan Todorov, "El miedo a los
Bárbaros"}
LA REALIDAD:
La discriminaciòn etaria es consecuencia de una estereotipifaciòn fundada en creencias, prejuicios, normas, valores, una concepciòn filosòfica, factores culturales que justifican comportamientos negativos sobre personas o grupos de personas fundadas en su edad.-
Este fenòmeno social es consecuencia de una sociedad que prioriza la productividad, el consumo y por ello su principal recurso Humano es la juventud.-
El ser Humano como tal no es su fundamento, es solo un elemento instrumental, por ello es solo un recurso humano y el mundo del trabajo es mercado del trabajo.-
A cierta edad a los trabajadores, esta sociedad los considera inùtiles, poco practicos para sus objetivos.-
Esta concepciòn afecta a las personas discriminadas por su edad en diversos àmbitos sociales, tales como el empleo, la edad jubilatoria, los servicios de salud, el transporte, la educaciòn etc..-
A los 35, 40 años, segùn la naturaleza del trabajo que realizaba o su calificaciòn, un obrero suele ser considerado viejo, descartable, poco ùtil, gastado, etc. y por ello inconveniente en la empresa.-
En relevamientos de avisos en diarios llevados a cabo por el INADI, surge que de un total de 3668 avisos relevados un 22% incluyen limites etarios (referidos a la edad). De estos, un 74% se dirige a personas menores de 40 años, mientras que apenas el 26% admite que los candidatos superen esa edad.-
El documento Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación (aprobado por Decreto Nº 1086/05) durante la década de 1990, la precarización laboral y el desempleo tuvieron como resultado, en Argentina, la expulsión de una enorme cantidad de adultos/as mayores de 45 años del mundo laboral.
Este documento afirma que la edad se ha convertido en el principal prejuicio discriminatorio para el acceso laboral de las personas en nuestro país.
Muchos de los despidos de personas mayores que tienen cierta antigüedad en la empresa responden a una discriminación lisa y llana. Y estamos hablando quizás de un 10% a un 20 de todos los despidos.-
En las últimas décadas han aparecido nuevas formas de maltrato laboral, una de las cuales es la discriminación por motivos de edad, que se expresa a veces de manera sutil, como por ejemplo, cuando se rechaza a un candidato que opta por una plaza vacante, por estar “sobre calificado”, y otras veces de forma abierta, cuando se especifica un límite de edad para la contratación.-
Hay quienes son de la opinión de que a partir de los 40 años, se tiene ya un rodaje que les hace ser menos adaptables y exige mayor remuneración debido a la experiencia que tienen a su espalda.-
Este es el dato de la realidad que no concuerda con algunos horizontes fijados por la legislaciòn, que determinan amparos contra estas discriminaciones etarias mediante la creaciòn de obligaciones del Estado para con las personas de edad, y el consecuente derecho de estas de exigir el cumplimiento de esas obligaciones.-
Asì el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, establece que el Congreso, deberá:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [...]". En esa línea se inscribe la Recomendación Nº 162 de la OIT (1980) sobre Trabajadores de Edad.
Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.
Las medidas de acción positiva, en general, tienen por finalidad superar los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad de oportunidades y de trato en los hechos.
Es que la verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales.-
En E.E.U.U., la Age Act (Ley contra la Discriminación por Edad), que integra el conjunto de leyes de derechos civiles, expresamente fija que si una empresa no contrata, despide o niega un ascenso a un empleado de más de 45 años, tiene que explicar y probar muy bien porqué no lo hizo. De otro modo, se presume que discriminó, y las indemnizaciones son millonarias en dólares y sin tope.-
En la doctrina de derechos humanos antes de la década del noventa, “la edad” en general fue un asunto tratado bajo el amplio concepto de “cualquier otra condición social”, haciendo alusión por Marco legal y de políticas a favor de las personas mayores en América Latina extensión a las diferencias de edad y generacionales, pero cuyo tratamiento no siempre fue hecho explícito.-
DISCRIMINACIÒN
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General n° 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...
Para la O.I.T. el término discriminación laboral, según la definición contenida en el art. 1° del Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), comprende: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Tanto la conducta discriminatoria como el despido son hechos de violencia laboral provocados por la diferencia de poder existente en la relaciòn de trabajo entre empleador y trabajador, esa asimetria en la posibilidad de incidir en la realidad de la relaciòn de trabajo se sustenta sobre todo en el estado de necesidad permanente del trabajador.-
La discriminaciòn en el trabajo lleva ìnsitos los ingredientes de la violencia fìsica y psiquica, tales como la poca tolerancia o represalia con los que piensan diferente, o son diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado.-
Jurisprudencialmente se resolviò:
"...el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.-"
"...violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.- En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes.- {SD. 40306 CAUSA 16.373/2005 - "Mendez, Raul Emilio c/ Aerolineas Argentinas SA s/despido" - CNTRAB - SALA VII - 09/08/2007 }
Existe violencia y discriminaciòn en todo tipo de despido porque como lo enseñaba el Dr. Ruben Layun {Congreso Equipo Federal de Trabajo desarrollado en la UNCA -2001-}, el despido es el primer paso hacia la exclusiòn.-
Quien coloca a una persona en peligro de exclusiòn social provoca un hecho de violencia y si lo hace mediante un acto discriminatorio la violencia es mayor.-
Este pensamiento ha sido ratificado en un fallo de la provincia de Entre Rios {3/12/2012} cuando en uno de sus considerandos señala:
"En el plano subjetivo, no es desatinado sumar, a las evidentes consecuencias disvaliosas del despido, a la situación de inseguridad y exclusión que se siguen de la "ocupación" de un casillero en las filas de los "desocupados", el impacto en las relaciones familiares del aquí reclamante, ..."{"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.-}
La discriminaciòn viola Derechos Humanos Fundamentales del Trabajador, tales como la Dignidad Humana, la igualdad de trato, el principio de no-discriminaciòn, el derecho a realizar su proyecto de vida y el de su familia.-
Como puede apreciarse la discriminaciòn ilìcita es un hecho violento que supone una elecciòn o preferencia que se realiza fundada en una conducta ilegitima, a contra-pelo de los mèritos personales del trabajador y basada en la arbitrariedad de diferenciar peyorativamente por la pertenencia a un grupo estigmatizado, por antipatìa personal, ajenos a la relaciòn de trabajo y que se encuentran enumerados en forma genèrica en los arts. 17 y 81 LCT., en el caso que nos ocupa la diferenciaciòn se realiza por la edad la que suele ir acompañada de enfermedad, capacidad disminuida, antigûedad en la empresa, siendo comumente los primeros en ser despedidos ya que no producen los mismo que un jòven.-
La discriminaciòn por edad esta fundada en el concepto de cosificaciòn del trabajador, el trabajador es un objeto dentro de una filosofìa que endiosa la ganancia y el consumo; ergo, cuando se vuelve viejo, se desgata con el uso o se rompe por el mismo motivo debe desacartàrselo al igual que las màquinas ya que ha dejado de cumplir con su ùnica finalidad, producir la mayor ganancia posible para su empleador.-
Esta cultura es la consecuencia de la primacìa de la economìa y la libertad de despedir por sobre los Derechos Humanos del Trabajador cuyo centro y fundamento es el Hombre que trabaja y la economìa al igual que el poder son solo ciencias instrumentales al servicio del Hombre y no el Hombre un instrumento al servicio de la acumulaciòn de riqueza y poder.-
Cuando se despide a una persona por su edad se viola su principio de igualdad que se encuentra amparado por el art. 16 de la Constituciòn Nacional.-
Cuando se habla de igualdad no se lo hace desde la perspectiva de la igualdad absoluta y sin tener en cuenta la diferencia ni las circunstancias ya que serìa injusta; se trata de la igualdad relativa, o sea la igualdad de lo iguales, igualdad que se determina por criterio objetivos, siendo el principal de ellos el de Justicia Social.-
PRINCIPIO DE IGUALDAD
La Constitución Nacional, art.16 el principio de igualdad ante la ley:
Según esta norma:
"La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
"Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. .......".
Al consagrar el art. 16 C.Nac. la igualdad ante la ley reconoce la libertad jurídica, y con ello el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes.-
La igualdad jurídica con-lleva el reconocimiento de la libertad jurídica de todos los hombres con la abolición de la esclavitud.-
La igualdad jurídica trae como consecuencia la no-constitucionalidad de toda discriminación, o sea, de todo trato des-igual de quienes están en iguales situaciones, salvo los casos excepcionales razonables que lo permiten.-
La discriminación deviene in-constitucional cuando los tratos des-iguales a personas que se encuentran en una misma situación son arbitrarios, carentes de razonabilidad, son persecutorias, hostiles o se trata de indebidos favores o privilegios; o sea cuando se encuentran a contra-pelo de la igualdad jurídica regulada por el art. 16 C.N..-
El derecho a la libertad jurídica es la participación en igualdad de condiciones con todas las personas jurídicas, por ello la igualdad jurídica significa eliminar la discriminación arbitraria, o sea aquella que no sea razonable y justa en el trato.-
La igualdad es un horizonte a lograr que nos proponen los Derechos Humanos y nuestra Constitución Nacional, para modificar la realidad desigual y la discriminación.-
La igualdad ante la ley así reconocida significa que todos los habitantes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones arbitrarias.-
De este concepto deducimos que la ley debe ser igual para todos, en igualdad de circunstancias, quedando prohibido otorgar excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se reconoce a otros en igualdad de condiciones.-
Sin embargo, existiendo diversas realidades, la ley debe garantizar la igualdad dentro de cada categoría, grupo o clasificación evitando distinciones arbitrarias, fundadas en hostilidad contra determinados grupos o personas.- ( Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396)
El problema de la igualdad es complejo, enigmático y con diversas aristas a analizar.-
La igualdad constitucional no afirma que los individuos son iguales y menos pretende conseguir que lo sean de manera real y efectiva, lo que es un imposible, porque la ley no puede crear o modificar este tipo de realidades, como son las diferentes razas, idiomas, sexos, edades,capacidades, etc,... .-
Muy por el contrario, la igualdad constitucional afirma la diferencia entre los individuos pretendiendo posibilitar que esas diferencias personales se expresen como diferencias jurídicas, garantizando el ejercicio de todos los derechos en igualdad de posibilidades, más allá de las diferencias.-
En síntesis, la razón esencial de la igualdad constitucional es el derecho a la diferencia, no que todos los individuos sean iguales, sino que cada uno tenga derecho a ser diferente, pero igual frente al Derecho.-
Principio de igualdad ante la ley
Este principio es objetivo y no formal, ya que supera el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la igualdad concreta, de esa forma sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado, por una razón objetiva.-
Las desigualdades de hecho son un dato de la realidad que el derecho asume y acepta y para corregirla debe encargarse el Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. -
Por ello para lograr la igualdad es necesario que el estado remueva todos los obstáculos que lo impiden, tanto sociales, como culturales, políticos, económicos que limitan el acceso libre e igualitario al ejercicio de los derechos.-
De allí que el estado, debe lograr un orden económico justo, que iguale posibilidades a todos los hombres y mujeres y que permita el desarrollo integral de sus personalidades, promoviendo el acceso efectivo al goce de todos los derechos personales.- (Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396)
La violación de la igualdad real y efectiva, o sea de la igualdad material es la situación objetiva, concreta que provoca la arbitrariedad de la discriminación.-
LA JUSTICIA SOCIAL COMO CRITERIO OBJETIVO DE DIFERENCIACIÒN
La Justicia Social es otro de los elementos axiológico-jurídicos fundamental para determinar si una discriminaciòn, una diferenciaciòn es legitima o ilegitima.-
Cuando nuestra Constitución Nacional determina en el preámbulo que su objetivo pre-eminente es el de lograr el "Bienestar General", se introduce la Justicia Social como paradigma a tener presente en todo el análisis de su texto.-
Ello es así ya que la Justicia Social es la que consigue o tiende a alcanzar las condiciones de vida que permiten al ser Humano desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.-
La SCJNac. la conceptúa como la Justicia en su más alta expresión.-
Constitucionalmente este concepto se fortifica con la introducción de la llamada clausula del progreso a traves del art. 75.inc.19, de la C.Nacional en 1994, donde se establece que corresponde al Congreso proveer todo lo conducente a los Derechos Humanos y al progreso económico con Justicia Social.-
En el mismo sentido que esta norma la Declaración socio-laboral del merco-sur, juridiza el concepto de Desarrollo económico con Justicia Social.-
Tanto en el preámbulo de la Constitución de la O.I.T., como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.], es considerada un medio esencial para el establecimiento de la Paz y un fin en si misma.-
La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.], juzgó que el bien común [bienestar General] tiende a otorgar condiciones de vida:
1º Que permitan a los integrantes de la sociedad un mayor grado de desarrollo personal;
2º Que organicen su vida en sociedad de forma tal que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la Persona Humana.- [O.C. - 5/85 - 13/11/1985 - serie "A" Nº5 - párr. 66]
También se expidió sobre el tema [O.C. -17/09/03 - serie "A" - Nº18 - párr. 158], estableciendo que:
"Para quien presta el trabajo, este debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades en aras a alcanzar su Desarrollo Integral como Ser Humano.-"
En palabras de la SCJNac. la Justicia social consiste en:
1º Ordenar la actividad inter-subjetiva de los miembros de la comunidad;
2º Ordenar los recursos para que cada uno de los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.-
De esta conceptualización Jurídica de la SCJN dimana lógico, que el ataque intencional al principio de igualdad, con el fin de impedir el total goce de los derechos Humanos fundamentales a una persona es un acto discriminatorio, no asì la diferenciaciòn que pueda realizarse dentro de los paràmetros de la Justicia Social.-
DISCRIMINACIÒN POR EDAD EN LA LEGISLACIÒN ARGENTINA { L.C.T. Y LEY 23.592}
Tanto el art. 17 LCT y la La Declaraciòn Socio-Laboral del Merco Sur en forma expresa indican en la enumeraciòn ejemplificativa que efectuan de las causales de discriminaciòn a la edad, amen de ello, en la declaraciòn sobre "La Igualdad en el Trabajo", la O.I.T. (Ginebra 2007) declarò que promueve igual trato y ocupaciòn para las mujeres y hombres de edad y que la diferenciaciòn por edad es una forma de discriminaciòn ilegitima, afirmando que la igualdad y la no discriminaciòn son principios y derechos fundamentales de los trabajadores/as.-
La enumeraciòn de la legislaciòn sobre prohibiciòn de la discrimianciòn en general no es taxativa, atento a que los presupuestos de trato desigual varian con la dinàmica social, amen de ello tomo en consideraciòn que tratàndose de discriminaciòn en el mundo del trabajo se trata de la que se lleva a cabo con motivo o en ocasiòn del trabajo.-
La pohibiciòn de discriminaciòn del art. 17 LCT., se encuentra relacionada con el art. 81 LCT., que determina, el empleador debe dispensar a todos los trabajadores en identidad de situaciòn del mismo trato, anejando que existe trato desigual cuando se discrimina en forma arbitraria fundada en razones de sexo, etc.; mas agrega que si el tratamiento diferente responde a principios de bien comùn como la mayor eficacia y laboriosidad o la contracciòn a las tarreas el trato diferente no es discriminatorio.-
El trato no es discriminatorio en tanto no sea peyorativo para el resto de los trabajadores y se den situaciones diferentes; no se trata peyorativamente a ningùn trabajador, sino que se otorga un mayor beneficio al que se hace merecedor a este mejor trato debido a su laboriosidad, eficacia y contracciòn al trabajo.-
El deber de no-discriminar es una obligaciòn que se encuentra en cabeza del empleador, que es quien debe dispensar igual trato a todos sus dependientes en igualdad de condiciones, al efecto de no violar el mandato constitucional emanado de los arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 C.Nacional.-
La discriminaciòn por edad es un tratamiento injuriante lesivo de la integridad y dignidad de la persona del trabajador y que debe ser analizada dentro del contexto en el que se realiza.-
Ningùn despido es sin causa, puede o no manifestarse una causal, pero siempre existe una razòn que funda la decisiòn del empleador.-
El hecho de que se declare despido discriminatorio al realizado por un empleador por razones de edad, haya o no manifestado esa causal, no significa que se cercenen las facultades que le otorgan los arts. 64 y 65 LCT de organizaciòn y direcciòn econòmica y tècnica de la empresa atento a que debe ejercer esos poderes con caràcter funcional y atendiendo los fines de empresa y las exigencias de la producciòn preservando los derechos personales y patrimoniales del trabajador.-
Lo ùnico que se determinan son pautas objetivas que eviten un trato distinto y perjudicial para el trabajador, o sea la discriminaciòn, en sintesis garantizan el derecho Humano de la igualdad.-
Al respecto la C.S.J.N. in-re "Alvarez c/ Cencosud" afirmò que las facultades discrecionaes del empleador como asì tambièn las de organizaciòn y direcciòn son limitadas no solo por la misma LCT, sino que tambièn por la dignidad del Trabajador y el Jus cogens internacional que comprende el principio de igualdad y el de no discriminaciòn; ergo, se encuentran encuentran un valladar en los Derechos Humanos que son derecho positivo en nuestro pais en virtud del art. 75 inc. 22 Constituciòn Nacional y el tratado de Viena sobre los convenios.-
La preservaciòn de los derechos personales y patrimoniales del obrero significa el respeto a la dignidad personal de este; ergo, el respeto al principio de no discriminar, en este caso por la edad, que por otra parte lo tiene expresamente prohibido por la misma LCT..-
¿ En una situaciòn de crisis de la empresa, està autorizado el empleador a despedir al personal de mayor edad y con mayor antigûedad?
En ninguna situaciòn està autorizado el empledor a utilizar un factor sensible como la edad u otro que signifique discriminaciòn para individualizar al personal a despedir, salvo que justifique en forma objetiva y contundente la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y demuestre todas las razones que lo hacen funcional; en consecuencia, que no se trata de un despido discriminatorio.-
La conducta discriminatoria del patron puede dar motivo al despido indirecto, atento a su naturaleza injuiriosa.-
Se han analizado casos en la Jurisprudencia en los que al empleado de mayor edad no le permitian realizar los cursos de formaciòn profesional exigidos por la ley debido a que eran anti-econòmicos para la empresa debido a la edad y la inminente jubilaciòn del dependiente, o bien le negaban realizar tareas; estas hipotesis son de discriminaciòn por edad.-
La intimaciòn a jubilarse de un representante gremial es un despido discriminatorio ya que:
1* Es una injuria al trabajador en su calidad de dirigente gremial y a sus representados, debido a que todavia tiene un mandato que cumplir;
2* Jubilarse es un derecho del trabajador no un lìmite de la edad hasta la que puede trabajar;
3* La ley le permite la opciòn de seguir trabajando ya que expresamente señala "tendràn derecho a jubilarse".-
Tambièn se configura el despido discriminatorio por edad cuando se aduce un plan de reorganizaciòn de la empresa y la edad es el factor determinante desvinculando a los mayores.-
LEY 23592 - DE PENALIZACION DE ACTOS DISCRIMINATORIOS:
En lo referente al despido por discriminaciòn etaria, tenemos que las normas especìficas del Derecho del Trabajo se ven avaladas por la la ley 23.592, de alcance general que sanciona todo tipo de discriminaciòn arbitraria que impida, obstruya, restrinja o de algùn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantìas fundamentales reconocidos por la Consituciòn Nacional.-
Agrega que serà obligatorio por pedido del damnificado dejar sin efecto el acto discriminatorio o bien cesar en su realizaciòn y en todos los casos debiendo reparar el daño material y moral provocado.-
Indicando que se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
APLICACIÒN LEY 23.592 AL DERECHO DE LOS TRABAJADORES ARGENTINOS
Respecto a esta ley por ser de caràcter general se planteò un debate respecto a su aplicaciòn a este fenòmeno especìfico del trabajo bajo relaciòn de dependencia, pretendiendo que por ser un fenòmeno especìfico no le es aplicable.-
Consideramos que esta ley es aplicable a los trabajadores por las siguientes razones:
1* El sistema jurìdico nacional es integral y de aplicaciòn a todos ciudadanos, cualquiera sea la actividad que realicen, el derecho los ampara como ciudadanos y como trabajadores.-
2* La ley 23.592 es reglamentaria del art. 16 de la Constitutciòn Nacional, que establece con jerarquìa constitucional el principio de igualdad entre todos los ciudadanos de la Repùblica Argentina y entre estos ciudadanos se encuentran los trabajadores bajo relaciòn de dependencia.-
La asimetria negocial en la que se desarrolla la relacion de trabajo y la debilidad del trabajador amerita que la aplicacion de la ley se haga efectiva en estos casos en especial.
3* Al ser la eliminaciòn de la discriminaciòn un derecho Humano Fundamental en materia de empleo y desocupaciòn, no aplicar a los trabajadores la ley 23.592 es discriminarlos ya que se los excluye del goce de derechos fundamentales a los que tienen acceso el resto de los ciudadanos y no ellos por ser obreros.-
4* Le ley 23.592 sanciona trato desigual y peyorativo que sufre un ciudadano en cualquier àmbito por circunstancias de tipo subjetivo o pertenecer a ciertos grupos estigmatizados o que se pretende estigmatizar.-
Si se ampara a cualquier àmbito tambièn està amparado el ambito laboral donde los dependientes tienen el Derecho Humano a trabajar, el Derecho Humano a un trabajo digno y que el empleador tiene la obligaciòn legal de respetar.-
5* Tambièn es aplicable a los trabajadores debido a que el art. 9 LCT. establece que siempre es de aplicaciòn la noma màs favorable al trabajador.-
Este principio es corroborado por el art. 5.2 del PIDESC, que establece la primacìa de la norma màs favorable.-
6* A su vez el art. 8 de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes que lo ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituciòn Nacional y la ley, que en virtud del art. 75 inc. 22 y el Jus cogens Internacional, en nuestro pais se encuentra conformada tambièn los Tratados sobre Derechos Humanos y los convenios de la O.I.T..-
7* La ley 23.592 es aplicable ya que la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas internacionales permiten al trabajador discriminado pedir su re-incorporaciòn al trabajo o la reparaciòn por el hecho de la discriminaciòn, aunque no exista ley en su Naciòn, teniendo la ley general que asì lo regula en nuestro pais, no existe motivo para no aplicarla.-
8* Los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos prohiben toda forma de discriminaciòn y mandan hacer cesar el acto nulo, de allì que surja la reinstalaciòn del trabajador despedido por un acto discriminatorio, ya que la restitui in integrum significa volver todo al estado anterior de al producciòn del acto nulo.-
9* El problema que se provoca con los despidos discriminatorios y la discriminaciòn en general es incorrecto encararlo desde la perspectivo del incumplimiento de las obligaciones, ya que se trata de la nulidad surgida de un acto ilìcito.-
El acto ilìcito es la discriminaciòn del trabajador, o su despido discriminitario; ergo, es un acto prohibido, y los actos prohibidos son de ningùn valor, son nulos somo si no tuvieran objeto {art. 18 C.C.} por lo tanto solo cabe reponer las cosas a su estado anterior, tal como surge de aplicar la ley 23.592.-
Por ello mercantilizar la condena en lugar de reintegrar a su trabajo al obrero victima del acto de objeto ilìcito, con el pago de una suma de dinero, es un Bill de indemnidad, una patente de corso que permite derogar todos los Derechos Humanos; es por ello que el agravio del ilìcito se da en un estado superior a la violaciòn de un contrato, se agravia los Derechos Fundamentales de todos los Seres Humanos que forman la conciencia Jurìdica Universal.-
10* Con la monetizaciòn de la reinstalaciòn, se logra reducir los efectos de la ley 23.592, en cuanto manda hacer cesar todo acto discriminatorio y reponer las cosas a su estado anterior, ya que cambia por dinero los objetivos de la ley; o sea que se mercantiliza los reproches a la violaciòn de los Derechos Humanos, a la Consituciòn Nacional y a la ley.-
Esta supuesta reparaciòn del perjuicio la decide el victimario, quien cometiò el ilìcito, y no la victima que en todo caso es la ùnica que tiene la opciòn de determinar que tipo de reparaciòn requiere.-
NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO
Las relaciones laborales pueden fenecer por decisiòn unilateral de algunas de las partes.-
Cuando el contrato de trabajo se extingue por decisión unilateral del empleador mediante la modalidad de despido, éste puede ser con expresiòn de causa o sin expresiòn de causa y la causa puede ser justificada o no; el despido siempre està fundado en una causa se la manifieste o no.-
La conducta discriminatoria puede darse en cualquiera de ellos, pues en la primera hipótesis el motivo real de la decisión de poner fin al contrato de trabajo puede emanar de una decisión discriminatoria, la que es encubierta por una causa de justificación aparente; en la segunda el empleador despide y no invoca ninguna causal y en la tercera asume que el motivo de rescisión es injustificado.
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador. La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.
Si cualquiera de estas rescisiones del contrato de trabajo hubiese sido consecuencia de la edad del trabajador, el acto rescisorio es nulo -salvo la hipotesis de despido indirecto- debido a que està basado en una conducta discriminatoria y la discriminaciòn està prohibida.-
El art. 18 del Còdigo Civil determina que los actos prohibidos son de ningùn valor si la ley no designa otro efecto en caso de contravenciòn.-
Despedir a un trabajador por motivo de su edad, es un acto discriminatorio prohibido por Convenios sobre Derechos Humanos, Tratados Internacionales, La Constituciòn Nacional arts. 14 bis y 16, los arts. 17 y 81 L.C.T., ley 23.592 .-
De allì que en virtud del art. 953 C.C. que señala que el objeto de los actos jurìdicos deben ser cosas que no hubiesen sido prohibidas o hechos ilìcitos, prohibidos por las leyes, que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero; agregando que los actos jurìdicos que no sean conformes a esta disposiciòn son nulos como sino tuviesen objeto.-
En el mismo camino el art. 1044 C.C. fija que son nulos los actos jurìdicos cuando fuese prohibido su objeto principal, como es el despido discriminatorio.-
Amen de ello en el caso de que el objeto prohibido del acto jurìdico no fuese conocido y nos viesemos en la necesidad de efectuar investigaciones de hecho para determinar la discriminaciòn, la que dificilmente no este encubierta, el acto es anulable, tal como lo prevee el art. 1045 C.C..-
La acciòn de nulidad se encuentra en cabeza del lesionado, o sea la victima del acto discriminatorio, el que a su vez tiene la opciòn para demandar la nulidad o la reparaciòn por los daños sufridos.- {art. 954 y 1045 C.C.}
Tambien la nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas a igual estado al que se hallaban antes del acto nulificado, o sea al momento anterior del despido basado en una conducta disctriminatoria.- {art. 1050 C.C.-}
Esta consecuencia tambièn està normada por el art. 1 de la ley 23.592 que determina que quien comete un acto discriminatorio serà obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el mismo o bien cesar en su realizaciòn.-
De allì surge que el despido discriminatorio en general y en este caso particular por razones etarias es nulo.-
Pretender que las normas del Codigo Civil no se apliquen al trabajador implicaría una nueva discriminación inaceptable, ya que como la S.C.J.Nac. fallò en "Vizzotti", el trabajador por el hecho de ser trabajador no deja de tener los derechos de otros ciudadanos, de allì que se fijò que es un sujeto de preferente protecciòn, porque el art. 14 bis C.N, las leyes del trabajo los protegen como trabajador y tiene tambièn el amparo de las normas que regulan los derechos de todos los ciudadanos.-
La intención de desplazar al Derecho Civil cuando este aporta soluciones que cumplen con el precepto constitucional de proteger el trabajo en sus diversas formas no es nueva, y parte del error conceptual de no considerar que el sistema Jurìdico es una unidad y se aplica integralmente a todos los ciudadanos.-
Idéntica solución merece la aplicación de la ley 23.592, en tanto que esa es la norma general que regla al acto discriminatorio.-
Y aunque no tuviesemos esta regulaciòn que ampara al trabajador discriminado, lo mismo podria demandar la nulidad del despido discriminatorio debido a la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas Internacionales de Derechos Humanos que amparan los principios de igualdad y de no discriminaciòn.-
EFECTOS DE LA DECLARACIÒN DE NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO:
De la ley 23.592 determina que se debe dejar sin efect0 el acto discriminatorio o cesar en la realizaciòn del mismo y reparar el daño moral y material.-
Esto significa la restituciòn del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de vigencia del momento en que fue despedido.-
Esta norma que establece la sanciòn general de los actos discriminatorios en este caso especial el despido por razones de edad, se encuentra correlacionado con los arts. 17 Ley Contrato de Treabajo, 18, 953, 954, 1.044, 1.045, 1.056, 1.083 del Còdigo Civil; el art. 14 bis Constituciòn Nacional; los convenios Intermacionles, en especial los de la OIT y los tratados sobre Derechos Humanos.-
Todo ello es consecuencia de que el Derecho Humano al trabajo que tiene toda persona, como correlato del sustento de todos los Derechos Humanos que es su dignidad, comprende el derecho a no verse privado arbitrariamente de su empleo, atento a que se trata de un derecho inalienable de todo ser Humano.-
Y este derecho se impone por si mismo debido a la operatividad y autoplicaciòn de las normas internacionales de Derechos Humanos que habilitan al trabajador discriminado a demandar la nulidad aunque no tengan normas Nacionales que lo habiliten, mas como lo indicado en pàrrafos que anteceden en nuestro pais tenemos todo un corpus iuris concreto y homongèneo que regulan este derecho.-
Reincorporraciòn al puesto de Trabajo:
El primer efecto de la declaraciòn de nulidad del despido discriminatorio, en el caso que nos ocupa por motivos etarios, es volver las cosas al mismo estado que se allaban antes del acto anulado; ergo, restituir al trabajador a su lugar de trabajo en las mismas condiciones del momento del distracto.-
Al respecto cabe aclarar que si en el interìn que el trabajador estuvo separado de su labor por conducta discriminatoria del empleador se produjeron modificaciones que lo benefician mediante convenios colectivos de trabajo, leyes o decisiones de la empresa, ellas forman parte de su contrato de trabajo.-
Esta reparaciòn de los efectos de la nulidad del despido discriminatorio se debe al ìnteres pùblico de que un acto prohibido, un acto ilìcito que viola Derechos Humanos tenga validez Jurìdica y pueda cristalizarse en la realidad.-
Debemos considerar que frente a un despido discriminatorio se tutela la dignidad del trabajador; ergo, hay que privar de efectos a un acto violatorio de derechos fundamentales.-
Todo despido posee una razòn o causa, explicita, silenciada, no manifestada.-
El despido ad-nutum es formalmente incausado, inmotivado, arbitrario, mas viola derechos de jerarquia constitucional, tales como la protecciòn contra el despido arbitrario, al trabajo, a la estabilidad en el empleo, de ello se deriva que es constitucional el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisiòn en el empleo.-
En virtud del principio de supremacia de la Constituciòn Nacional, toda norma y acto infractorio de la misma no posee validez, ya que son nulos por ser inconstitucionales.-
El despido discriminatorio viola los arts. 14bis, 16, 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional, amen de las leyes infra-constitucionales que rigen el tema; de allì que por tratarse de un acto inexistente no produce efectos y la victima puede solicitar la nulidificaciòn del mismo y la reposiciòn al estado anterior al despido discriminatorio; o sea, la reposiciòn al puesto de trabajo.-
La ley 23.592, que es la norma infra-constitucional aplicable tiene por objeto proteger frente a actos discrimninatorios a todos los ciudadados en todos los aspectos de su vida entre los que se encuentra el trabajo.-
La conducta discriminatoria que sanciona la ley 23.592, es el trato desigual y peyorativo basado en circunstancias de tipo subjetivo, en este caso despedir a un trabajador en razòn de su edad, y ello trae como consecuencia que la ùnica forma de hacer cesar la conducta discriminatoria consista en reponer a la victima en su puesto de trabajo atento la expresa nulidad del despido discriminatorio.-
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador.-
La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.-
En este caso habiendo optado el trabajador por rescindir el contrato de trabajo, no corresponde la restituciòn a la fuente de trabajo, mas si la reparaciòn por daño sufrido a raiz de la conducta discriminatoria del empleador que lo llevò a tener que darse por despedido.-
Al respecto la Dra. Ferreyros afirma:
"Producido el hecho discriminatorio, el trabajador puede entender que el mismo posee tal magnitud que impide la prosecución de la relación laboral en los términos del artículo 242 de la ley de contrato de trabajo y darse por despedido, o también que el empleador haya resuelto una ruptura mostrando abiertamente o escondiendo bajo otra causal su intención discriminatoria. {"La Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01}
Violaciòn de la libertad de contratar y del derecho de propiedad:
Parte de la doctrina considerada que si bien es correcto que se ordene la reinstalaciòn del trabajador a su puesto de trabajo como consecuencia del despido discriminatorio, se violan tanto el Derecho de propiedad como la libertad de contratar, previstos en los arts. 17 y 14 de la Constituciòn Nacional, si no se permite al empleador negarse a aceptarlo en el puesto de trabajo y permitièndole abonar una indemnizaciòn por ese hecho.-
Los argumentos en que fundan su postura son:
1*- Que dejar sin efecto el despido discriminatorio por su nulidad, no significa conceder una estabilidad absoluta a futuro.-
2*- La garantìa de la libertad de contratar se opone a que una persona pueda ser obligada a contratar sin su libre voluntad de hacerlo, u obligarla a mantener un vìnculo jurìdico que quiere interrumpir màs alla de las consecuencias econòmicas que esa decisiòn pueda acarrearle; en sintesis importa que tiene el derecho a elegir con quien contrata y con quien no contrata.-
3*- Que nuestra legislaciòn del trabajo està fundada en la estabilidad impropia que permite cumplir con el mandato del art. 14bis de la Constituciòn Nacional con el pago de una indemnizaciòn y con ello repara el derecho del trabajador a no padecer un despido discriminatorio.-
4*- Que si bien el contrato es ley para las partes, el cumplimiento forzado solo es posible en las obligaciones de dar y no en las de hacer, las que se resuelven por indemnizaciones de daños y perjuicios {arts. 519 a 522 cod. civil}.-
5*- Fundan la violaciòn del Derecho de propiedad en el caso "De Luca", en el que la SCJnac. considera exhorbitante, falto de razonabilidad y lesivo a la libertad de contratar que ante el despido injustificado de un empleado bancario que en su estatuto se establecìa que debia cobrar sus salarios hasta la fecha de su jubilaciòn en caso que el empleador que se niegue a reincorporarlo.-
6*- Que para compatibilizar las garantias constitucionales de la libertad de contratar y del derecho de propiedad, con el despido discriminatorio y los tèrminos de la ley 23.592, no puede imponerse la continuidad indefinida del contrato de trabajo y que si el empleador se niega a reincorporar la trabajador tiene la obligaciòn de abonar una indemnizaciòn por despido incausado amen de otra adicional por el caràcter discriminatorio del despido de un año de remuneraciones que por ley debe percibir el obrero al momento en que debiò ser reintalado.-
La reincorporaciòn al puesto de trabajo no viola ni el derecho de propiedad, ni la libertad dce contratar. PORQUE:
1*- Los Derechos Humanos tienen como fundamento la Dignidad de la Persona Humana que es fuente del principio fundamental de no-discriminaciòn.-
El principio de no-discriminaciòn no es una concesion graciosa del estado, el que solo ha reconocido algo que es anterior al mismo ya que se trata de algo ìnsito a la naturaleza ontològica del hombre.-
Entre estos derechos anteriores al estado no se encuentra la libertad de contratar que fue concedida por el estado, en consecuencia està sujeta a reglamentaciòn del mismo que puede otorgarla o negarla; y en nuestro caso del Derecho del Trabajo se introduce la asimetria negocial entre el empleador y el trabajador que se encuentra en un estado de necesidad permanente, lo que hace se introduzca el orden pùblico para lograr una simetria negocial entre las partes.-
Al respecto ha dicho la Corte Suprema que la discriminación ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, a tal punto que el Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25512 catalogó como muy graves las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo .......
.......sigue señalando que:
“la reinstalación del empleado con-lleva una supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal.
"Con todo, cumple agregar que, a la luz del corpus iuris de los derechos humanos, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa el principio de igualdad y prohibición de discriminación. (CSJN, caso “Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/amparo”).
2*- La Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el convenio 111 de la OIT, advirtió que la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza, entre otras, la reintegración en la empresa.-
3*- Para el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación (caso Vizzoti), el trabajador es sujeto de preferente tutela y que, cuando se ponen en juego derechos fundamentales como a no ser discriminado, “estos deben prevalecer ante cualquier modalidad que pretenda imponerse con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social (Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008).
4*- La Corte Suprema …,
“toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo.
"No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”
5*- Si se permite la mercantilizaciòn, a traves de una indemnizaciòn, del derecho a ser repuesto en el lugar de trabajo, como consecuencia del despido discriminatorio, se coloca en manos de quien comete el ilìcito el poder de derogar todos los Tratados sobre Derecho Humanos, poner precio a la dignidad del Trabjador -que es el fundamento de esos tratados-, derogar los arts. 14bis, 16, 75 inc.22 de la Constitutciòn Nacional y la legislaciòn infra-constitucional que ampara al despido discriminatorio y con ello el despojo de esos derechos al trabajador dependiente.-
6*- El trueque entre la reincorporaciòn al puesto de trabajo por una suma de dinero, viola el derecho al trabajo sin discriminaciòn de ninguna especie, el que tambièn comporta el derecho a la continuidad en el empleo, a la estabilidad en el empleo, a no ser despedido sin justa causa.-
7*- La reincorporaciòn al puesto de trabajo no es un derecho del trabajador a una estabilidad absoluta a futuro, ya que el empleador puede despedirlo con justa causa, si este no cumple con sus obligaciones contractuales.-
8*- Los principios de igualdad y no-discriminaciòn que se violaron con el despido discriminatorio, en este caso por razones etarias, pertenecen al "ius-cogens" internacional con imperatividad y aplicabilidad en nuestro Derecho Interno, son parte de nuestro derecho positivo -por imperio del "ius-cogens" y art. 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional- y el estado en sus tres poderes, està obligado a cumplirlos en todos sus actos Jurìdicos, atento el efecto "erga-omnes", que lo comprende al igual que a los particulares.-
9*- El caso "De Luca", no es aplicable al analisis de este problema debido a que no està en juego el discutido sistema de estabilidad propia o impropia -tesis que no comparto, debido a que creo que existe o no estabilidad, mas no es tema de debate y lo he analizado en otros trabajos- .-
Lo que se discute en este caso es el despido discriminatorio que tiene normas especìficas que ordenan la reinstalaciòn del trabajador por violaciòn de sus derechos Humanos fundamentales y de su propia dignidad.-
En otro orden de consideraciones, el pago de salarios hasta la jubilaciòn del trabajador, como establecìa el estatuto del bancario en cabeza de quien se niega a reincorporar al tabajador despedido, que la Corte de Justicia declara violatorio del derecho de propiedad, no es màs que una actitud discrecional de la empresa que opta voluntariamente entre reintegrar al trabajador o responder por las consecuencias patrimoniales consecuencia de ese incumplimiento.-
10*- La discriminaciòn no puede justificarse so pretexto de proteger un derecho individual como el derecho de contratar, y permitir se deroguen los Derechos Humanos que lo amparan, mediante el pago de un indemnizaciòn.-
11*- El anàlisis del Derecho del Trabajador no lo llevamos a cabo desde la òptica del mercado, siendo una mera mercancìa sujeta a la oferta y la demanda, sino que la realizamos desde la perspectiva de los Derechos Humanos; o sea, desde la dignidad del Ser Humano, lo que nos lleva en estos casos a resolver este entuerto en base al principio "pro-Homini", o sea a favor de la victima del acto discriminatorio que en este caso es el trabajador.-
El despido discriminatorio incluye dos ilìcitos vejatorios de los derechos del trabajador, que son por un lado el despido y su agravamiento la discriminaciòn, dos infracciones reprimidas por la ley.-
Dentro de esta perspectiva de anàlisis se exige el respeto de la libertad, la dignidad y la igualdad de oportunidades, que no son satisfechas mercantilizando el derecho a la restituciòn al puesto de trabajo por una indemnizaciòn.-
12*- Es contrario a derecho que el deudor que no cumple con la condena Judicial de reponer al trabajador en su puesto de trabajo en la misma situaciòn y con los mismos derechos que tenìa al momento anterior al acto discriminatorio, elija la forma de reparar el ilìcito del que es responsable, ya que no se trata del incumplimiento de una obligaciòn, se trata de la nulidad de un acto jurìdico violatorio de derechos fundamentales.-
La opción de demandar la nulidad o una reparación pecuniaria está en cabeza de la víctima del acto nulo.-
13*- No se trata de una obligaciòn de hacer de cumplimiento imposible que solo puede ser reparada por una indemnizaciòn, en la que el acreedor puede exigir su ejecuciòn forzada salvo caso de violencia.-
Al decir de la Dra. Ferreyros, en todo caso se trata de una obligaciòn de dar, de dar trabajo.-
14*- La reinstalaciòn tampoco se trata de un hecho que debido a factores externos o extraños se ha convertido de imposible realizaciòn que permite la reparaciòn mediante la entrega de una suma de dinero.-
15*- Tampoco estamos frente a un contrato en el que las partes se realizaron conceciones mutuas por lo que deben devolverse lo recibido y percibido, muy por el contrario, se trata de un acto nulo surgido de ilìcitos violatorios de Derechos Humanos.-
REPARACIÒN DEL DAÑO MATERIAL
Desde la fecha del despido discriminatorio, hasta le momento de la efectiva reinstalaciòn en el trabajo en iguales condiciones que las que tenìa con anterioridad al acto nulo, se deben abonar lo haberes caidos al trabajador como resarcimiento de su daño material.-
Ello es asì debido a que la declaraciòn de nulidad hace que subsista el vìnculo de trabajo, en un todo de acuedo con el art. 1050 Còdigo Civil que determina, la sentencia de nulidad retrotae la relaciòn contractual a la fecha del despido discriminatorio, lo cual importa que el contrato de trabajo mantuvo vigencia en forma ininterrumpida a lo que debe agregarse que el trabajador al reclamar el reingreso se puso a disposiciòn del empleador, lo que en base al art. 103 Ley Contrato de Trabajo le otorga derecho al cobro de los salarios devengados.-
Si se hubieren depositado sumas en pago de indemnizaciòn y hubieren sido cobradas por el obrero, deben ser tomadas como pago a cuenta de los haberes adeudados, debido a la ineficacia del despido discriminatorio, que no habilita el pago de indemnizaciòn.-
Los aumentos salariales de convenio, otrogados por el empleador, por ley, etc o cualquier otra modificaciòn del contrato de trabajo en el perìodo que el obrero estuvo intentando ser reinstalado en su trabajo tambièn lo benefician debido a que el contrato de trabajo subsistiò.-
REPARACIÒN DE DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES
La ley 23.592 establece que quien es victima de una conducta discriminatoria, en este caso despido por razones etarias, tiene derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios morales.-
La conducta discriminatoria es un acto ilìcito, el que es punible si se trata de un acto voluntario prohibido expresamente por las leyes, o bien si causa un daño u otro acto exterior puede producirlo.-
Toda conducta discriminatoria siempre es punible atento a que siempre existe una voluntad expresa de violar el principio de igualdad, tal como lo manifestaba el Dr. Garcìa Martìnez.-
Que se trate de un daño extra-contractual hace que no sea de aplicaciòn el art. 1.107 Cod. Civil atento a que esta norma trata de los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, que no se encuentran comprendidas dentro del capìtulo de los hechos ilìcitos y para poder permitir una indemnizaciòn debe degenerar en delito del derecho criminal.-
Ello se debe a que en este caso existe la posibilidad de que las partes prevean y reglamenten en sus contratos todas las consecuencias posibles, atento la igualdad existente entre ellos, y para el caso de que no hayan pactado alguna consecuencia no tienen derecho a culpar a la otra parte.-
Por el contrario en el contrato de trabajo se parte del presupuesto de una desigualdad econòmica, de la subordinaciòn juridica del trabajador, que intenta ser atemperada por el orden pùblico laboral, amen de ello el dependiente carece de autonomìa de su voluntad, atento su hipo-suficencia, lo que permite al empleador imponer sus condiciones contractuales, todo lo que impide el tipo de negociaciòn a que hace referencia el art. 1.107 del Cod. Civ..-
Asì las cosas, el fundamento de la indemnizaciòn por daños y perjuicios morales surge tambièn del art. 1.078 del Cod. Civ. donde la obligaciòn de resarcir un daño causado por un acto ilìcito comprende la indemnizaciòn por pèrdidas e intereses y por agravio moral que se ocasiona a la victima.-
La determinaciòn de la existencia o no del daño moral, segùn la Dra. Ferreyros, no es una facultad de los jueces, ya que acreditado el ilìcito del acto discriminatorio el daño se presume.-
Al encontrarse esta reparaciòn dentro de la esfera del daño extra-contractual adquiere relevancia al efecto de del resarcimiento del daño si este estuvo o no teñido de intencionalidad, ya que si es intencional, como son todos los casos de discriminaciòn la reparaciòn alcanza a las consecuencias inmediatas, atento a que de acuerdo al art. 903 Cod. Civ. las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables a su autor.-
Para que se imputen las consecuencias mediatas debe haber previsto o haber sido previsible que su conducta discriminatoria podria provocar esos daños.-
Tambièn puede cargar con las consecuencias causales del daño si es que lo tuvo en miras al ejecutar el hecho, ya que si no tuvo intenciòn no responde por las consecuencias causales.- (arts. 904 y 905 Cod. Civ.)
Al momento de la cuantificaciòn de la condena debe tenerse mucha cautela atento a que se trata de un daño a la persona que no es valuable con paràmetros matemàticos lo que dificulta establecer la indemnizaciòn.-
Se trata del dolor sufrido como consecuencia del acto discriminatorio, de allì que la intensidad y magnitud del mismo tienen su relevancia, al igual que el lapso temporal que se encontrò privado del trabajo, las circunstancias del acto lesivo, la reacciòn del trabajador frente a un mundo econòmico, social, familar laboral, personal, etc., diferentes, como asì tambièn la situaciòn de crisis en la sociedad que le puede tocar sopotar.-
LA PRUEBA:
Carga Dinàmica de la Prueba
La prueba de la discriminaciòn y màs de la intenciòn es de muy dificultosa para la vìctima tal como lo indicara en uno de sus fallos el Dr. Guibour.-
Esta dificultad se agrava en el Derecho de los Trabajadores donde la relaciòn contractual se lleva acabo con una asimetria negocial muy marcada, en tanto y en cuanto el empleador ofrece trabajo, que es un bien escaso y el trabajador su tiempo de vida desde una situaciòn de estado de necesidad permanente y de carencia de posibilidades de poder ejercer su Derecho Humano al trabajo.-
Como lo afirma el Dr. Jorge Peyrano {PEYRANO, Jorge W., “Cargas probatorias dinámicas”, en La Ley, Boletín del 01 de agosto de 2011 y en otros escritos} no hay normalmente igualdad procesal entre las partes, no la hay entre quien es màs culto y quien no lo es, entre quien tiene poder econòmico suficiente para contratar buenos letrados para su defensa frente a quienes deben recurrir al defensor oficial, tampoco la hay entre quien puede esperar el desenlace el entuerto Judicial sin apremios econòmicos y aquel que si los tiene.-
A este listado se puede anejar que cuando se judicializa la relaciòn de trabajo tampoco existe igualdad procesal entre empleador y trabajador, aflorando nuevamente la precariedad, la desigualdad fàctica, el estado de necesidad y la hipo-suficiencia del trabajador.-
Sigue afirmando el citado autor en lo que diò en llamar la carga dinàmica de la prueba:
1* Que debe dejarse de lado la normal carga probatoria desplazando el esfuerzo probatorio a la contraria.-
2* Que este desplazamiento del onus probandi no disminuye la intensidad probatoria de ambas partes, las que deben generar certeza moral plena sobre los hechos y circunstancias que tienen a cargo probar.-
3* Que este desplazamiento no abarca a la totalidad de los hechos y circunstancias relevantes, està circunscripto solo a algunas àreas y no a todas y siempre referido principalmente al factor de atribuciòn.-
4* Que el desplazamiento se justifica en la extrema dificultad de la parte sobre la que recae la carga probatoria y la facilidad o mayor facilidad de quien no tiene la carga probatoria.-
Tambièn sustenta el Dr. Jorge Peyrano que para lograr la igualdad probatoria, ante la desigualdad real entre las partes se deben producir cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes, indicando como caracterìsticas:
1* No se desplaza el onus probandi.-
2* Se exigen esfuerzos probatorios diferentes.-
3* La parte màs dèbil de la relaciòn procesal tiene una tarea demostrativa màs sencilla, màs acotada.-
Señala tambièn en referencia a los despidos discriminatorios que se justifica este desplazamiento del onus probandi o bien esta diversa intensidad en el esfuerzo probatorio, en tanto la discriminaciòn es un Derecho Humano fundamental que ha sido violado, y el trabajador posee menos medios para probar, los que obran en poder del empleador; en consecuencia, la victima no solo tiene que afirmar dicho motivo, sino que debe acreditar un hecho que evaluado prima facie sea idòneo para inducir a la existencia de la conducta discriminatoria.-
Justifica esta conducta procesal lo afirmado por el Dr. Alsina:
"la verdad no es la certeza, porque puede existir ésta y faltar aquella: ¡cuántas veces estamos ciertos de algo que luego la experiencia nos revela en distinta forma! Por eso no es posible llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una verdad formal, es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente" (cfr. Alsina, Hugo, en "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial" Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173).-
Su contra-parte, el empleador, debe demostrar que el despido responde a una causa o motivo objetivo que es ajeno a la discriminaciòn, como puede ser cualquier incumplimiento contractual que por su gravedad impida la prosecuciòn del contrato de trabajo, o sea una justa causa de rescisiòn.-
Afirma tambièn el citado autor que el cumplimiento irrestricto de la clasica distribuciòn de la carga probatoria es injusta cuando:
1* No se ponderan adecuadamente las circuinstancias del caso, que aconsejan desplazarla, o bien realizar una nuevo reparto de carga probatoria con menores requerimientos o intensidad.-
2* Que la distinta y desigual situaciòn procesal de las partes puede y debe recibir un tratamiento distinto, al efecto de que por sobre las igualdades formales y aritmèticas se permita lograr aproximaciòn a la la Justicia.-
3* Que este desplazamieneto del onus probandi y esta diversa intensidad probatoria, permiten la igualdad probatoria, la que nos aproxima màs a una verdad real que a una verdad formal; ergo, la aproximaciòn a la Justicia puede ser mayor.-
Carga Dinàmica de la Prueba en el despido Discriminatorio:
"Es dificultosa la prueba la conducta discriminatoria, ya que esta encierra en sí misma un comportamiento esquivo que, salvo en raras circunstancias, se expande en toda su intensidad como un proceso interior que luego se manifiesta de maneras diversas, más o menos evidentes.-
"Nadie -o pocos, quienes actúan con disminución de sus frenos inhibitorios- habrá de poner sobre la mesa un pensamiento, y su consecuente acto, que pueda encuadrarse en el reproche que habilita la actuación de las normas contenida en la Ley Nº 23.592.-" {"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.- }
A esta asertada afirmaciòn debemos agregar que el derecho a la no-discriminaciòn arbitraria se encuentra tutelado por normas de orden pùblico del derecho infra-constitucional, la Constituciòn Nacional, normativa supra-legal e ingresò al dominio del Jus cogens internacional.-
Todas estas razones fundamentan el desplazamiento del onus probandi y tornan operativa la carga dinàmica de la prueba, quedando en cabeza del trabajador la responsabilidad no solo de denunciar la discriminaciòn y la prueba de indicios razonables que permitan inferir con cierto grado de certeza, certeza que debe superar un umbral mìnimo; la existencia de una conducta discriminatoria al momento de despedir; ergo, no tiene la carga de una plena prueba.-
Para asegurar el umbral mìnimo de certeza se puede recurrir a los principios de la lògica tales como: el de razòn suficiente por el que nada existe sin una razòn; el de identidad, por el que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo y el de no contradicciòn por el que no se pruede predicar una cosa y lo contrario a la vez.-
En la causa "Ramirez Jose Luis C/ PETROPACK S.A. s/ sumarisimo", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012; este Tribunal de la Provincia de Entre Rios propone la aplicaciòn de estos principios para lograr una mayor certeza del umbral mìnimo de certeza, y a mi criterio lo logra.-
Llegado a este estadio procesal corresponde a la demandada la carga de acreditar los hechos objetivos que justifican la legitimidad del distracto y que desacreditan la ilegitimnidad que se le imputa.-
Se le atibuye la carga de la prueba al empleador ya que es la parte que se encuentra en mejores condiciones de demostrar por motivos tècnicos, fácticos y profesionales que le permiten tener en su poder los elementos aptos que corroboran que las causales del distracto son ajenas el derecho fundamental que le imputan haber violado.-
Entonces, al empleador no se le impone acreditar la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental, sino que debe probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva se originaron en un incumplimiento real y de suficiente consistencia como para alcanzar la máxima sanción (despido); es decir, que se acredite la existencia de un incumplimiento de las obligaciones de prestación o de conducta, de tal magnitud que configure injuria grave y no permita la prosecución de la relación laboral (art. 242 L.C.T.).-
Todo ello lleva a la conclusiòn de que no es necesaria una carga probatoria extra, o una valoraciòn estricta, ni tampoco una convicciòn contundente para tener un presunciòn hominis de la realidad infame de la conducta discriminatoria, ya que al violar la dignidad humana, el principio de igualdad, el derecho a no ser discriminado, etc. todos derechos y principios incluidos en el jus cogens internacional y nacional, es jurìdicamente viable la aplicaciòn de la carga dinàmica de la prueba ya que facilita, posibilita la aproximaciòn a la Justicia.-
"....... Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relación laboral no es discriminatorio es la propia empleadora. En el caso no logró hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue “por reestructuración”, tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la única despedida. Por otra parte, y tal como los señalara la CSJN en “Simón, Julio y otros” (14/6/05) el art. 75 inc. 22 de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso “Giroldi”, Fallos 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional (Del voto del Dr. Simón, que adhiere al del Dr. Zas). CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo” (GM.- Z.- S.-)
EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR:
Transcribiendo a la Dra. Ferreyros tenemos que decir que el camino procesal adecuado tiene que ser la vía del amparo, pero no sólo la que marca el artículo 43 de la Constitución Nacional, porque sabido es que en ocasiones suele ser restrictiva por considerarse que "existe otro medio judicial más idóneo", sino que, como tuve ocasión de sostener antes de ahora- , se ha gestado un derecho procesal de los derechos humanos (y éste es el territorio en que nos encontramos), que rige fundamentalmente en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos, y que contempla amparos más rápidos y expeditivos para este tipo de cuestiones.-
Agrega, que el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala: "Toda persona puede concurrir a los Tribunales a hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
--- el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 2º, inciso 3), del Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Políticos. (tomado de LA Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01)
bibliografia y autores consultados:
1*- Quiroga Lavié, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina comentada - 3ª ed. - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2000 - pág. 100
2*- Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - LL - Bs. As. - 1989
3*- Ferreirós, Estela M.: “La discriminación por SIDA” - DLE - enero/93 - T. VII - pág. 109 y ss.
4*- Alterini, Atilio Anibal, Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1992.
5*- Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomos I, III y IV, Ed. Ediar S.A., Bs. As.
6*- Cornaglia, Ricardo J., “La relación entre la discriminación y la anulación del despido” (nota a fallo), Revista Jurídica La Ley, 23/8/06, pág. 9 y sigs.
7*- Cornaglia, Ricardo, "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación" (nota a fallo), L.L., 18/8/04.
8*- Elffman, Mario, "La discriminación en el empleo", D.T., 1996-B-2920.
9*- Ferreirós, Estela M., Es inconstitucional la ley sobre riesgos del trabajo, Ed. La Rocca, Bs. As., 1998.
10*- Ferreirós, Estela M., Despido discriminatorio, Errepar, Doctrina Laboral, T. XIV, pág. 565.
11*- Pasten de Ishihara, Gloria M., Aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el Derecho del Trabajo, Editorial Errepar, Doctrina Laboral, Nro. 223, p. 216.
Cita: MJ-DOC-6499-AR | MJD6499
MJ-DOC 6500-AR - MJD6500Producto: LJ - PUBLICADO POR MICOJURIS.com
PRELUSIÒN:
"La auténtica barbarie
"consiste en regatear a los distintos
"su plena humanidad,
"mientras que la civilización
"es descubrir lo que compartimos
"bajo la diversidad...."
"Lo bárbaro y lo civilizado
"son los actos y las actitudes,
"no los individuos y los pueblos"
{Tzvetan Todorov, "El miedo a los
Bárbaros"}
LA REALIDAD:
La discriminaciòn etaria es consecuencia de una estereotipifaciòn fundada en creencias, prejuicios, normas, valores, una concepciòn filosòfica, factores culturales que justifican comportamientos negativos sobre personas o grupos de personas fundadas en su edad.-
Este fenòmeno social es consecuencia de una sociedad que prioriza la productividad, el consumo y por ello su principal recurso Humano es la juventud.-
El ser Humano como tal no es su fundamento, es solo un elemento instrumental, por ello es solo un recurso humano y el mundo del trabajo es mercado del trabajo.-
A cierta edad a los trabajadores, esta sociedad los considera inùtiles, poco practicos para sus objetivos.-
Esta concepciòn afecta a las personas discriminadas por su edad en diversos àmbitos sociales, tales como el empleo, la edad jubilatoria, los servicios de salud, el transporte, la educaciòn etc..-
A los 35, 40 años, segùn la naturaleza del trabajo que realizaba o su calificaciòn, un obrero suele ser considerado viejo, descartable, poco ùtil, gastado, etc. y por ello inconveniente en la empresa.-
En relevamientos de avisos en diarios llevados a cabo por el INADI, surge que de un total de 3668 avisos relevados un 22% incluyen limites etarios (referidos a la edad). De estos, un 74% se dirige a personas menores de 40 años, mientras que apenas el 26% admite que los candidatos superen esa edad.-
El documento Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación (aprobado por Decreto Nº 1086/05) durante la década de 1990, la precarización laboral y el desempleo tuvieron como resultado, en Argentina, la expulsión de una enorme cantidad de adultos/as mayores de 45 años del mundo laboral.
Este documento afirma que la edad se ha convertido en el principal prejuicio discriminatorio para el acceso laboral de las personas en nuestro país.
Muchos de los despidos de personas mayores que tienen cierta antigüedad en la empresa responden a una discriminación lisa y llana. Y estamos hablando quizás de un 10% a un 20 de todos los despidos.-
En las últimas décadas han aparecido nuevas formas de maltrato laboral, una de las cuales es la discriminación por motivos de edad, que se expresa a veces de manera sutil, como por ejemplo, cuando se rechaza a un candidato que opta por una plaza vacante, por estar “sobre calificado”, y otras veces de forma abierta, cuando se especifica un límite de edad para la contratación.-
Hay quienes son de la opinión de que a partir de los 40 años, se tiene ya un rodaje que les hace ser menos adaptables y exige mayor remuneración debido a la experiencia que tienen a su espalda.-
Este es el dato de la realidad que no concuerda con algunos horizontes fijados por la legislaciòn, que determinan amparos contra estas discriminaciones etarias mediante la creaciòn de obligaciones del Estado para con las personas de edad, y el consecuente derecho de estas de exigir el cumplimiento de esas obligaciones.-
Asì el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, establece que el Congreso, deberá:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [...]". En esa línea se inscribe la Recomendación Nº 162 de la OIT (1980) sobre Trabajadores de Edad.
Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.
Las medidas de acción positiva, en general, tienen por finalidad superar los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad de oportunidades y de trato en los hechos.
Es que la verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales.-
En E.E.U.U., la Age Act (Ley contra la Discriminación por Edad), que integra el conjunto de leyes de derechos civiles, expresamente fija que si una empresa no contrata, despide o niega un ascenso a un empleado de más de 45 años, tiene que explicar y probar muy bien porqué no lo hizo. De otro modo, se presume que discriminó, y las indemnizaciones son millonarias en dólares y sin tope.-
En la doctrina de derechos humanos antes de la década del noventa, “la edad” en general fue un asunto tratado bajo el amplio concepto de “cualquier otra condición social”, haciendo alusión por Marco legal y de políticas a favor de las personas mayores en América Latina extensión a las diferencias de edad y generacionales, pero cuyo tratamiento no siempre fue hecho explícito.-
DISCRIMINACIÒN
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General n° 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...
Para la O.I.T. el término discriminación laboral, según la definición contenida en el art. 1° del Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), comprende: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Tanto la conducta discriminatoria como el despido son hechos de violencia laboral provocados por la diferencia de poder existente en la relaciòn de trabajo entre empleador y trabajador, esa asimetria en la posibilidad de incidir en la realidad de la relaciòn de trabajo se sustenta sobre todo en el estado de necesidad permanente del trabajador.-
La discriminaciòn en el trabajo lleva ìnsitos los ingredientes de la violencia fìsica y psiquica, tales como la poca tolerancia o represalia con los que piensan diferente, o son diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado.-
Jurisprudencialmente se resolviò:
"...el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.-"
"...violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.- En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes.- {SD. 40306 CAUSA 16.373/2005 - "Mendez, Raul Emilio c/ Aerolineas Argentinas SA s/despido" - CNTRAB - SALA VII - 09/08/2007 }
Existe violencia y discriminaciòn en todo tipo de despido porque como lo enseñaba el Dr. Ruben Layun {Congreso Equipo Federal de Trabajo desarrollado en la UNCA -2001-}, el despido es el primer paso hacia la exclusiòn.-
Quien coloca a una persona en peligro de exclusiòn social provoca un hecho de violencia y si lo hace mediante un acto discriminatorio la violencia es mayor.-
Este pensamiento ha sido ratificado en un fallo de la provincia de Entre Rios {3/12/2012} cuando en uno de sus considerandos señala:
"En el plano subjetivo, no es desatinado sumar, a las evidentes consecuencias disvaliosas del despido, a la situación de inseguridad y exclusión que se siguen de la "ocupación" de un casillero en las filas de los "desocupados", el impacto en las relaciones familiares del aquí reclamante, ..."{"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.-}
La discriminaciòn viola Derechos Humanos Fundamentales del Trabajador, tales como la Dignidad Humana, la igualdad de trato, el principio de no-discriminaciòn, el derecho a realizar su proyecto de vida y el de su familia.-
Como puede apreciarse la discriminaciòn ilìcita es un hecho violento que supone una elecciòn o preferencia que se realiza fundada en una conducta ilegitima, a contra-pelo de los mèritos personales del trabajador y basada en la arbitrariedad de diferenciar peyorativamente por la pertenencia a un grupo estigmatizado, por antipatìa personal, ajenos a la relaciòn de trabajo y que se encuentran enumerados en forma genèrica en los arts. 17 y 81 LCT., en el caso que nos ocupa la diferenciaciòn se realiza por la edad la que suele ir acompañada de enfermedad, capacidad disminuida, antigûedad en la empresa, siendo comumente los primeros en ser despedidos ya que no producen los mismo que un jòven.-
La discriminaciòn por edad esta fundada en el concepto de cosificaciòn del trabajador, el trabajador es un objeto dentro de una filosofìa que endiosa la ganancia y el consumo; ergo, cuando se vuelve viejo, se desgata con el uso o se rompe por el mismo motivo debe desacartàrselo al igual que las màquinas ya que ha dejado de cumplir con su ùnica finalidad, producir la mayor ganancia posible para su empleador.-
Esta cultura es la consecuencia de la primacìa de la economìa y la libertad de despedir por sobre los Derechos Humanos del Trabajador cuyo centro y fundamento es el Hombre que trabaja y la economìa al igual que el poder son solo ciencias instrumentales al servicio del Hombre y no el Hombre un instrumento al servicio de la acumulaciòn de riqueza y poder.-
Cuando se despide a una persona por su edad se viola su principio de igualdad que se encuentra amparado por el art. 16 de la Constituciòn Nacional.-
Cuando se habla de igualdad no se lo hace desde la perspectiva de la igualdad absoluta y sin tener en cuenta la diferencia ni las circunstancias ya que serìa injusta; se trata de la igualdad relativa, o sea la igualdad de lo iguales, igualdad que se determina por criterio objetivos, siendo el principal de ellos el de Justicia Social.-
PRINCIPIO DE IGUALDAD
La Constitución Nacional, art.16 el principio de igualdad ante la ley:
Según esta norma:
"La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
"Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. .......".
Al consagrar el art. 16 C.Nac. la igualdad ante la ley reconoce la libertad jurídica, y con ello el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes.-
La igualdad jurídica con-lleva el reconocimiento de la libertad jurídica de todos los hombres con la abolición de la esclavitud.-
La igualdad jurídica trae como consecuencia la no-constitucionalidad de toda discriminación, o sea, de todo trato des-igual de quienes están en iguales situaciones, salvo los casos excepcionales razonables que lo permiten.-
La discriminación deviene in-constitucional cuando los tratos des-iguales a personas que se encuentran en una misma situación son arbitrarios, carentes de razonabilidad, son persecutorias, hostiles o se trata de indebidos favores o privilegios; o sea cuando se encuentran a contra-pelo de la igualdad jurídica regulada por el art. 16 C.N..-
El derecho a la libertad jurídica es la participación en igualdad de condiciones con todas las personas jurídicas, por ello la igualdad jurídica significa eliminar la discriminación arbitraria, o sea aquella que no sea razonable y justa en el trato.-
La igualdad es un horizonte a lograr que nos proponen los Derechos Humanos y nuestra Constitución Nacional, para modificar la realidad desigual y la discriminación.-
La igualdad ante la ley así reconocida significa que todos los habitantes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones arbitrarias.-
De este concepto deducimos que la ley debe ser igual para todos, en igualdad de circunstancias, quedando prohibido otorgar excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se reconoce a otros en igualdad de condiciones.-
Sin embargo, existiendo diversas realidades, la ley debe garantizar la igualdad dentro de cada categoría, grupo o clasificación evitando distinciones arbitrarias, fundadas en hostilidad contra determinados grupos o personas.- ( Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396)
El problema de la igualdad es complejo, enigmático y con diversas aristas a analizar.-
La igualdad constitucional no afirma que los individuos son iguales y menos pretende conseguir que lo sean de manera real y efectiva, lo que es un imposible, porque la ley no puede crear o modificar este tipo de realidades, como son las diferentes razas, idiomas, sexos, edades,capacidades, etc,... .-
Muy por el contrario, la igualdad constitucional afirma la diferencia entre los individuos pretendiendo posibilitar que esas diferencias personales se expresen como diferencias jurídicas, garantizando el ejercicio de todos los derechos en igualdad de posibilidades, más allá de las diferencias.-
En síntesis, la razón esencial de la igualdad constitucional es el derecho a la diferencia, no que todos los individuos sean iguales, sino que cada uno tenga derecho a ser diferente, pero igual frente al Derecho.-
Principio de igualdad ante la ley
Este principio es objetivo y no formal, ya que supera el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la igualdad concreta, de esa forma sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado, por una razón objetiva.-
Las desigualdades de hecho son un dato de la realidad que el derecho asume y acepta y para corregirla debe encargarse el Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. -
Por ello para lograr la igualdad es necesario que el estado remueva todos los obstáculos que lo impiden, tanto sociales, como culturales, políticos, económicos que limitan el acceso libre e igualitario al ejercicio de los derechos.-
De allí que el estado, debe lograr un orden económico justo, que iguale posibilidades a todos los hombres y mujeres y que permita el desarrollo integral de sus personalidades, promoviendo el acceso efectivo al goce de todos los derechos personales.- (Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396)
La violación de la igualdad real y efectiva, o sea de la igualdad material es la situación objetiva, concreta que provoca la arbitrariedad de la discriminación.-
LA JUSTICIA SOCIAL COMO CRITERIO OBJETIVO DE DIFERENCIACIÒN
La Justicia Social es otro de los elementos axiológico-jurídicos fundamental para determinar si una discriminaciòn, una diferenciaciòn es legitima o ilegitima.-
Cuando nuestra Constitución Nacional determina en el preámbulo que su objetivo pre-eminente es el de lograr el "Bienestar General", se introduce la Justicia Social como paradigma a tener presente en todo el análisis de su texto.-
Ello es así ya que la Justicia Social es la que consigue o tiende a alcanzar las condiciones de vida que permiten al ser Humano desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.-
La SCJNac. la conceptúa como la Justicia en su más alta expresión.-
Constitucionalmente este concepto se fortifica con la introducción de la llamada clausula del progreso a traves del art. 75.inc.19, de la C.Nacional en 1994, donde se establece que corresponde al Congreso proveer todo lo conducente a los Derechos Humanos y al progreso económico con Justicia Social.-
En el mismo sentido que esta norma la Declaración socio-laboral del merco-sur, juridiza el concepto de Desarrollo económico con Justicia Social.-
Tanto en el preámbulo de la Constitución de la O.I.T., como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.], es considerada un medio esencial para el establecimiento de la Paz y un fin en si misma.-
La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.], juzgó que el bien común [bienestar General] tiende a otorgar condiciones de vida:
1º Que permitan a los integrantes de la sociedad un mayor grado de desarrollo personal;
2º Que organicen su vida en sociedad de forma tal que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la Persona Humana.- [O.C. - 5/85 - 13/11/1985 - serie "A" Nº5 - párr. 66]
También se expidió sobre el tema [O.C. -17/09/03 - serie "A" - Nº18 - párr. 158], estableciendo que:
"Para quien presta el trabajo, este debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades en aras a alcanzar su Desarrollo Integral como Ser Humano.-"
En palabras de la SCJNac. la Justicia social consiste en:
1º Ordenar la actividad inter-subjetiva de los miembros de la comunidad;
2º Ordenar los recursos para que cada uno de los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.-
De esta conceptualización Jurídica de la SCJN dimana lógico, que el ataque intencional al principio de igualdad, con el fin de impedir el total goce de los derechos Humanos fundamentales a una persona es un acto discriminatorio, no asì la diferenciaciòn que pueda realizarse dentro de los paràmetros de la Justicia Social.-
DISCRIMINACIÒN POR EDAD EN LA LEGISLACIÒN ARGENTINA { L.C.T. Y LEY 23.592}
Tanto el art. 17 LCT y la La Declaraciòn Socio-Laboral del Merco Sur en forma expresa indican en la enumeraciòn ejemplificativa que efectuan de las causales de discriminaciòn a la edad, amen de ello, en la declaraciòn sobre "La Igualdad en el Trabajo", la O.I.T. (Ginebra 2007) declarò que promueve igual trato y ocupaciòn para las mujeres y hombres de edad y que la diferenciaciòn por edad es una forma de discriminaciòn ilegitima, afirmando que la igualdad y la no discriminaciòn son principios y derechos fundamentales de los trabajadores/as.-
La enumeraciòn de la legislaciòn sobre prohibiciòn de la discrimianciòn en general no es taxativa, atento a que los presupuestos de trato desigual varian con la dinàmica social, amen de ello tomo en consideraciòn que tratàndose de discriminaciòn en el mundo del trabajo se trata de la que se lleva a cabo con motivo o en ocasiòn del trabajo.-
La pohibiciòn de discriminaciòn del art. 17 LCT., se encuentra relacionada con el art. 81 LCT., que determina, el empleador debe dispensar a todos los trabajadores en identidad de situaciòn del mismo trato, anejando que existe trato desigual cuando se discrimina en forma arbitraria fundada en razones de sexo, etc.; mas agrega que si el tratamiento diferente responde a principios de bien comùn como la mayor eficacia y laboriosidad o la contracciòn a las tarreas el trato diferente no es discriminatorio.-
El trato no es discriminatorio en tanto no sea peyorativo para el resto de los trabajadores y se den situaciones diferentes; no se trata peyorativamente a ningùn trabajador, sino que se otorga un mayor beneficio al que se hace merecedor a este mejor trato debido a su laboriosidad, eficacia y contracciòn al trabajo.-
El deber de no-discriminar es una obligaciòn que se encuentra en cabeza del empleador, que es quien debe dispensar igual trato a todos sus dependientes en igualdad de condiciones, al efecto de no violar el mandato constitucional emanado de los arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 C.Nacional.-
La discriminaciòn por edad es un tratamiento injuriante lesivo de la integridad y dignidad de la persona del trabajador y que debe ser analizada dentro del contexto en el que se realiza.-
Ningùn despido es sin causa, puede o no manifestarse una causal, pero siempre existe una razòn que funda la decisiòn del empleador.-
El hecho de que se declare despido discriminatorio al realizado por un empleador por razones de edad, haya o no manifestado esa causal, no significa que se cercenen las facultades que le otorgan los arts. 64 y 65 LCT de organizaciòn y direcciòn econòmica y tècnica de la empresa atento a que debe ejercer esos poderes con caràcter funcional y atendiendo los fines de empresa y las exigencias de la producciòn preservando los derechos personales y patrimoniales del trabajador.-
Lo ùnico que se determinan son pautas objetivas que eviten un trato distinto y perjudicial para el trabajador, o sea la discriminaciòn, en sintesis garantizan el derecho Humano de la igualdad.-
Al respecto la C.S.J.N. in-re "Alvarez c/ Cencosud" afirmò que las facultades discrecionaes del empleador como asì tambièn las de organizaciòn y direcciòn son limitadas no solo por la misma LCT, sino que tambièn por la dignidad del Trabajador y el Jus cogens internacional que comprende el principio de igualdad y el de no discriminaciòn; ergo, se encuentran encuentran un valladar en los Derechos Humanos que son derecho positivo en nuestro pais en virtud del art. 75 inc. 22 Constituciòn Nacional y el tratado de Viena sobre los convenios.-
La preservaciòn de los derechos personales y patrimoniales del obrero significa el respeto a la dignidad personal de este; ergo, el respeto al principio de no discriminar, en este caso por la edad, que por otra parte lo tiene expresamente prohibido por la misma LCT..-
¿ En una situaciòn de crisis de la empresa, està autorizado el empleador a despedir al personal de mayor edad y con mayor antigûedad?
En ninguna situaciòn està autorizado el empledor a utilizar un factor sensible como la edad u otro que signifique discriminaciòn para individualizar al personal a despedir, salvo que justifique en forma objetiva y contundente la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y demuestre todas las razones que lo hacen funcional; en consecuencia, que no se trata de un despido discriminatorio.-
La conducta discriminatoria del patron puede dar motivo al despido indirecto, atento a su naturaleza injuiriosa.-
Se han analizado casos en la Jurisprudencia en los que al empleado de mayor edad no le permitian realizar los cursos de formaciòn profesional exigidos por la ley debido a que eran anti-econòmicos para la empresa debido a la edad y la inminente jubilaciòn del dependiente, o bien le negaban realizar tareas; estas hipotesis son de discriminaciòn por edad.-
La intimaciòn a jubilarse de un representante gremial es un despido discriminatorio ya que:
1* Es una injuria al trabajador en su calidad de dirigente gremial y a sus representados, debido a que todavia tiene un mandato que cumplir;
2* Jubilarse es un derecho del trabajador no un lìmite de la edad hasta la que puede trabajar;
3* La ley le permite la opciòn de seguir trabajando ya que expresamente señala "tendràn derecho a jubilarse".-
Tambièn se configura el despido discriminatorio por edad cuando se aduce un plan de reorganizaciòn de la empresa y la edad es el factor determinante desvinculando a los mayores.-
LEY 23592 - DE PENALIZACION DE ACTOS DISCRIMINATORIOS:
En lo referente al despido por discriminaciòn etaria, tenemos que las normas especìficas del Derecho del Trabajo se ven avaladas por la la ley 23.592, de alcance general que sanciona todo tipo de discriminaciòn arbitraria que impida, obstruya, restrinja o de algùn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantìas fundamentales reconocidos por la Consituciòn Nacional.-
Agrega que serà obligatorio por pedido del damnificado dejar sin efecto el acto discriminatorio o bien cesar en su realizaciòn y en todos los casos debiendo reparar el daño material y moral provocado.-
Indicando que se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
APLICACIÒN LEY 23.592 AL DERECHO DE LOS TRABAJADORES ARGENTINOS
Respecto a esta ley por ser de caràcter general se planteò un debate respecto a su aplicaciòn a este fenòmeno especìfico del trabajo bajo relaciòn de dependencia, pretendiendo que por ser un fenòmeno especìfico no le es aplicable.-
Consideramos que esta ley es aplicable a los trabajadores por las siguientes razones:
1* El sistema jurìdico nacional es integral y de aplicaciòn a todos ciudadanos, cualquiera sea la actividad que realicen, el derecho los ampara como ciudadanos y como trabajadores.-
2* La ley 23.592 es reglamentaria del art. 16 de la Constitutciòn Nacional, que establece con jerarquìa constitucional el principio de igualdad entre todos los ciudadanos de la Repùblica Argentina y entre estos ciudadanos se encuentran los trabajadores bajo relaciòn de dependencia.-
La asimetria negocial en la que se desarrolla la relacion de trabajo y la debilidad del trabajador amerita que la aplicacion de la ley se haga efectiva en estos casos en especial.
3* Al ser la eliminaciòn de la discriminaciòn un derecho Humano Fundamental en materia de empleo y desocupaciòn, no aplicar a los trabajadores la ley 23.592 es discriminarlos ya que se los excluye del goce de derechos fundamentales a los que tienen acceso el resto de los ciudadanos y no ellos por ser obreros.-
4* Le ley 23.592 sanciona trato desigual y peyorativo que sufre un ciudadano en cualquier àmbito por circunstancias de tipo subjetivo o pertenecer a ciertos grupos estigmatizados o que se pretende estigmatizar.-
Si se ampara a cualquier àmbito tambièn està amparado el ambito laboral donde los dependientes tienen el Derecho Humano a trabajar, el Derecho Humano a un trabajo digno y que el empleador tiene la obligaciòn legal de respetar.-
5* Tambièn es aplicable a los trabajadores debido a que el art. 9 LCT. establece que siempre es de aplicaciòn la noma màs favorable al trabajador.-
Este principio es corroborado por el art. 5.2 del PIDESC, que establece la primacìa de la norma màs favorable.-
6* A su vez el art. 8 de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes que lo ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituciòn Nacional y la ley, que en virtud del art. 75 inc. 22 y el Jus cogens Internacional, en nuestro pais se encuentra conformada tambièn los Tratados sobre Derechos Humanos y los convenios de la O.I.T..-
7* La ley 23.592 es aplicable ya que la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas internacionales permiten al trabajador discriminado pedir su re-incorporaciòn al trabajo o la reparaciòn por el hecho de la discriminaciòn, aunque no exista ley en su Naciòn, teniendo la ley general que asì lo regula en nuestro pais, no existe motivo para no aplicarla.-
8* Los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos prohiben toda forma de discriminaciòn y mandan hacer cesar el acto nulo, de allì que surja la reinstalaciòn del trabajador despedido por un acto discriminatorio, ya que la restitui in integrum significa volver todo al estado anterior de al producciòn del acto nulo.-
9* El problema que se provoca con los despidos discriminatorios y la discriminaciòn en general es incorrecto encararlo desde la perspectivo del incumplimiento de las obligaciones, ya que se trata de la nulidad surgida de un acto ilìcito.-
El acto ilìcito es la discriminaciòn del trabajador, o su despido discriminitario; ergo, es un acto prohibido, y los actos prohibidos son de ningùn valor, son nulos somo si no tuvieran objeto {art. 18 C.C.} por lo tanto solo cabe reponer las cosas a su estado anterior, tal como surge de aplicar la ley 23.592.-
Por ello mercantilizar la condena en lugar de reintegrar a su trabajo al obrero victima del acto de objeto ilìcito, con el pago de una suma de dinero, es un Bill de indemnidad, una patente de corso que permite derogar todos los Derechos Humanos; es por ello que el agravio del ilìcito se da en un estado superior a la violaciòn de un contrato, se agravia los Derechos Fundamentales de todos los Seres Humanos que forman la conciencia Jurìdica Universal.-
10* Con la monetizaciòn de la reinstalaciòn, se logra reducir los efectos de la ley 23.592, en cuanto manda hacer cesar todo acto discriminatorio y reponer las cosas a su estado anterior, ya que cambia por dinero los objetivos de la ley; o sea que se mercantiliza los reproches a la violaciòn de los Derechos Humanos, a la Consituciòn Nacional y a la ley.-
Esta supuesta reparaciòn del perjuicio la decide el victimario, quien cometiò el ilìcito, y no la victima que en todo caso es la ùnica que tiene la opciòn de determinar que tipo de reparaciòn requiere.-
NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO
Las relaciones laborales pueden fenecer por decisiòn unilateral de algunas de las partes.-
Cuando el contrato de trabajo se extingue por decisión unilateral del empleador mediante la modalidad de despido, éste puede ser con expresiòn de causa o sin expresiòn de causa y la causa puede ser justificada o no; el despido siempre està fundado en una causa se la manifieste o no.-
La conducta discriminatoria puede darse en cualquiera de ellos, pues en la primera hipótesis el motivo real de la decisión de poner fin al contrato de trabajo puede emanar de una decisión discriminatoria, la que es encubierta por una causa de justificación aparente; en la segunda el empleador despide y no invoca ninguna causal y en la tercera asume que el motivo de rescisión es injustificado.
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador. La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.
Si cualquiera de estas rescisiones del contrato de trabajo hubiese sido consecuencia de la edad del trabajador, el acto rescisorio es nulo -salvo la hipotesis de despido indirecto- debido a que està basado en una conducta discriminatoria y la discriminaciòn està prohibida.-
El art. 18 del Còdigo Civil determina que los actos prohibidos son de ningùn valor si la ley no designa otro efecto en caso de contravenciòn.-
Despedir a un trabajador por motivo de su edad, es un acto discriminatorio prohibido por Convenios sobre Derechos Humanos, Tratados Internacionales, La Constituciòn Nacional arts. 14 bis y 16, los arts. 17 y 81 L.C.T., ley 23.592 .-
De allì que en virtud del art. 953 C.C. que señala que el objeto de los actos jurìdicos deben ser cosas que no hubiesen sido prohibidas o hechos ilìcitos, prohibidos por las leyes, que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero; agregando que los actos jurìdicos que no sean conformes a esta disposiciòn son nulos como sino tuviesen objeto.-
En el mismo camino el art. 1044 C.C. fija que son nulos los actos jurìdicos cuando fuese prohibido su objeto principal, como es el despido discriminatorio.-
Amen de ello en el caso de que el objeto prohibido del acto jurìdico no fuese conocido y nos viesemos en la necesidad de efectuar investigaciones de hecho para determinar la discriminaciòn, la que dificilmente no este encubierta, el acto es anulable, tal como lo prevee el art. 1045 C.C..-
La acciòn de nulidad se encuentra en cabeza del lesionado, o sea la victima del acto discriminatorio, el que a su vez tiene la opciòn para demandar la nulidad o la reparaciòn por los daños sufridos.- {art. 954 y 1045 C.C.}
Tambien la nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas a igual estado al que se hallaban antes del acto nulificado, o sea al momento anterior del despido basado en una conducta disctriminatoria.- {art. 1050 C.C.-}
Esta consecuencia tambièn està normada por el art. 1 de la ley 23.592 que determina que quien comete un acto discriminatorio serà obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el mismo o bien cesar en su realizaciòn.-
De allì surge que el despido discriminatorio en general y en este caso particular por razones etarias es nulo.-
Pretender que las normas del Codigo Civil no se apliquen al trabajador implicaría una nueva discriminación inaceptable, ya que como la S.C.J.Nac. fallò en "Vizzotti", el trabajador por el hecho de ser trabajador no deja de tener los derechos de otros ciudadanos, de allì que se fijò que es un sujeto de preferente protecciòn, porque el art. 14 bis C.N, las leyes del trabajo los protegen como trabajador y tiene tambièn el amparo de las normas que regulan los derechos de todos los ciudadanos.-
La intención de desplazar al Derecho Civil cuando este aporta soluciones que cumplen con el precepto constitucional de proteger el trabajo en sus diversas formas no es nueva, y parte del error conceptual de no considerar que el sistema Jurìdico es una unidad y se aplica integralmente a todos los ciudadanos.-
Idéntica solución merece la aplicación de la ley 23.592, en tanto que esa es la norma general que regla al acto discriminatorio.-
Y aunque no tuviesemos esta regulaciòn que ampara al trabajador discriminado, lo mismo podria demandar la nulidad del despido discriminatorio debido a la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas Internacionales de Derechos Humanos que amparan los principios de igualdad y de no discriminaciòn.-
EFECTOS DE LA DECLARACIÒN DE NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO:
De la ley 23.592 determina que se debe dejar sin efect0 el acto discriminatorio o cesar en la realizaciòn del mismo y reparar el daño moral y material.-
Esto significa la restituciòn del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de vigencia del momento en que fue despedido.-
Esta norma que establece la sanciòn general de los actos discriminatorios en este caso especial el despido por razones de edad, se encuentra correlacionado con los arts. 17 Ley Contrato de Treabajo, 18, 953, 954, 1.044, 1.045, 1.056, 1.083 del Còdigo Civil; el art. 14 bis Constituciòn Nacional; los convenios Intermacionles, en especial los de la OIT y los tratados sobre Derechos Humanos.-
Todo ello es consecuencia de que el Derecho Humano al trabajo que tiene toda persona, como correlato del sustento de todos los Derechos Humanos que es su dignidad, comprende el derecho a no verse privado arbitrariamente de su empleo, atento a que se trata de un derecho inalienable de todo ser Humano.-
Y este derecho se impone por si mismo debido a la operatividad y autoplicaciòn de las normas internacionales de Derechos Humanos que habilitan al trabajador discriminado a demandar la nulidad aunque no tengan normas Nacionales que lo habiliten, mas como lo indicado en pàrrafos que anteceden en nuestro pais tenemos todo un corpus iuris concreto y homongèneo que regulan este derecho.-
Reincorporraciòn al puesto de Trabajo:
El primer efecto de la declaraciòn de nulidad del despido discriminatorio, en el caso que nos ocupa por motivos etarios, es volver las cosas al mismo estado que se allaban antes del acto anulado; ergo, restituir al trabajador a su lugar de trabajo en las mismas condiciones del momento del distracto.-
Al respecto cabe aclarar que si en el interìn que el trabajador estuvo separado de su labor por conducta discriminatoria del empleador se produjeron modificaciones que lo benefician mediante convenios colectivos de trabajo, leyes o decisiones de la empresa, ellas forman parte de su contrato de trabajo.-
Esta reparaciòn de los efectos de la nulidad del despido discriminatorio se debe al ìnteres pùblico de que un acto prohibido, un acto ilìcito que viola Derechos Humanos tenga validez Jurìdica y pueda cristalizarse en la realidad.-
Debemos considerar que frente a un despido discriminatorio se tutela la dignidad del trabajador; ergo, hay que privar de efectos a un acto violatorio de derechos fundamentales.-
Todo despido posee una razòn o causa, explicita, silenciada, no manifestada.-
El despido ad-nutum es formalmente incausado, inmotivado, arbitrario, mas viola derechos de jerarquia constitucional, tales como la protecciòn contra el despido arbitrario, al trabajo, a la estabilidad en el empleo, de ello se deriva que es constitucional el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisiòn en el empleo.-
En virtud del principio de supremacia de la Constituciòn Nacional, toda norma y acto infractorio de la misma no posee validez, ya que son nulos por ser inconstitucionales.-
El despido discriminatorio viola los arts. 14bis, 16, 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional, amen de las leyes infra-constitucionales que rigen el tema; de allì que por tratarse de un acto inexistente no produce efectos y la victima puede solicitar la nulidificaciòn del mismo y la reposiciòn al estado anterior al despido discriminatorio; o sea, la reposiciòn al puesto de trabajo.-
La ley 23.592, que es la norma infra-constitucional aplicable tiene por objeto proteger frente a actos discrimninatorios a todos los ciudadados en todos los aspectos de su vida entre los que se encuentra el trabajo.-
La conducta discriminatoria que sanciona la ley 23.592, es el trato desigual y peyorativo basado en circunstancias de tipo subjetivo, en este caso despedir a un trabajador en razòn de su edad, y ello trae como consecuencia que la ùnica forma de hacer cesar la conducta discriminatoria consista en reponer a la victima en su puesto de trabajo atento la expresa nulidad del despido discriminatorio.-
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador.-
La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.-
En este caso habiendo optado el trabajador por rescindir el contrato de trabajo, no corresponde la restituciòn a la fuente de trabajo, mas si la reparaciòn por daño sufrido a raiz de la conducta discriminatoria del empleador que lo llevò a tener que darse por despedido.-
Al respecto la Dra. Ferreyros afirma:
"Producido el hecho discriminatorio, el trabajador puede entender que el mismo posee tal magnitud que impide la prosecución de la relación laboral en los términos del artículo 242 de la ley de contrato de trabajo y darse por despedido, o también que el empleador haya resuelto una ruptura mostrando abiertamente o escondiendo bajo otra causal su intención discriminatoria. {"La Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01}
Violaciòn de la libertad de contratar y del derecho de propiedad:
Parte de la doctrina considerada que si bien es correcto que se ordene la reinstalaciòn del trabajador a su puesto de trabajo como consecuencia del despido discriminatorio, se violan tanto el Derecho de propiedad como la libertad de contratar, previstos en los arts. 17 y 14 de la Constituciòn Nacional, si no se permite al empleador negarse a aceptarlo en el puesto de trabajo y permitièndole abonar una indemnizaciòn por ese hecho.-
Los argumentos en que fundan su postura son:
1*- Que dejar sin efecto el despido discriminatorio por su nulidad, no significa conceder una estabilidad absoluta a futuro.-
2*- La garantìa de la libertad de contratar se opone a que una persona pueda ser obligada a contratar sin su libre voluntad de hacerlo, u obligarla a mantener un vìnculo jurìdico que quiere interrumpir màs alla de las consecuencias econòmicas que esa decisiòn pueda acarrearle; en sintesis importa que tiene el derecho a elegir con quien contrata y con quien no contrata.-
3*- Que nuestra legislaciòn del trabajo està fundada en la estabilidad impropia que permite cumplir con el mandato del art. 14bis de la Constituciòn Nacional con el pago de una indemnizaciòn y con ello repara el derecho del trabajador a no padecer un despido discriminatorio.-
4*- Que si bien el contrato es ley para las partes, el cumplimiento forzado solo es posible en las obligaciones de dar y no en las de hacer, las que se resuelven por indemnizaciones de daños y perjuicios {arts. 519 a 522 cod. civil}.-
5*- Fundan la violaciòn del Derecho de propiedad en el caso "De Luca", en el que la SCJnac. considera exhorbitante, falto de razonabilidad y lesivo a la libertad de contratar que ante el despido injustificado de un empleado bancario que en su estatuto se establecìa que debia cobrar sus salarios hasta la fecha de su jubilaciòn en caso que el empleador que se niegue a reincorporarlo.-
6*- Que para compatibilizar las garantias constitucionales de la libertad de contratar y del derecho de propiedad, con el despido discriminatorio y los tèrminos de la ley 23.592, no puede imponerse la continuidad indefinida del contrato de trabajo y que si el empleador se niega a reincorporar la trabajador tiene la obligaciòn de abonar una indemnizaciòn por despido incausado amen de otra adicional por el caràcter discriminatorio del despido de un año de remuneraciones que por ley debe percibir el obrero al momento en que debiò ser reintalado.-
La reincorporaciòn al puesto de trabajo no viola ni el derecho de propiedad, ni la libertad dce contratar. PORQUE:
1*- Los Derechos Humanos tienen como fundamento la Dignidad de la Persona Humana que es fuente del principio fundamental de no-discriminaciòn.-
El principio de no-discriminaciòn no es una concesion graciosa del estado, el que solo ha reconocido algo que es anterior al mismo ya que se trata de algo ìnsito a la naturaleza ontològica del hombre.-
Entre estos derechos anteriores al estado no se encuentra la libertad de contratar que fue concedida por el estado, en consecuencia està sujeta a reglamentaciòn del mismo que puede otorgarla o negarla; y en nuestro caso del Derecho del Trabajo se introduce la asimetria negocial entre el empleador y el trabajador que se encuentra en un estado de necesidad permanente, lo que hace se introduzca el orden pùblico para lograr una simetria negocial entre las partes.-
Al respecto ha dicho la Corte Suprema que la discriminación ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, a tal punto que el Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25512 catalogó como muy graves las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo .......
.......sigue señalando que:
“la reinstalación del empleado con-lleva una supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal.
"Con todo, cumple agregar que, a la luz del corpus iuris de los derechos humanos, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa el principio de igualdad y prohibición de discriminación. (CSJN, caso “Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/amparo”).
2*- La Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el convenio 111 de la OIT, advirtió que la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza, entre otras, la reintegración en la empresa.-
3*- Para el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación (caso Vizzoti), el trabajador es sujeto de preferente tutela y que, cuando se ponen en juego derechos fundamentales como a no ser discriminado, “estos deben prevalecer ante cualquier modalidad que pretenda imponerse con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social (Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008).
4*- La Corte Suprema …,
“toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo.
"No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”
5*- Si se permite la mercantilizaciòn, a traves de una indemnizaciòn, del derecho a ser repuesto en el lugar de trabajo, como consecuencia del despido discriminatorio, se coloca en manos de quien comete el ilìcito el poder de derogar todos los Tratados sobre Derecho Humanos, poner precio a la dignidad del Trabjador -que es el fundamento de esos tratados-, derogar los arts. 14bis, 16, 75 inc.22 de la Constitutciòn Nacional y la legislaciòn infra-constitucional que ampara al despido discriminatorio y con ello el despojo de esos derechos al trabajador dependiente.-
6*- El trueque entre la reincorporaciòn al puesto de trabajo por una suma de dinero, viola el derecho al trabajo sin discriminaciòn de ninguna especie, el que tambièn comporta el derecho a la continuidad en el empleo, a la estabilidad en el empleo, a no ser despedido sin justa causa.-
7*- La reincorporaciòn al puesto de trabajo no es un derecho del trabajador a una estabilidad absoluta a futuro, ya que el empleador puede despedirlo con justa causa, si este no cumple con sus obligaciones contractuales.-
8*- Los principios de igualdad y no-discriminaciòn que se violaron con el despido discriminatorio, en este caso por razones etarias, pertenecen al "ius-cogens" internacional con imperatividad y aplicabilidad en nuestro Derecho Interno, son parte de nuestro derecho positivo -por imperio del "ius-cogens" y art. 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional- y el estado en sus tres poderes, està obligado a cumplirlos en todos sus actos Jurìdicos, atento el efecto "erga-omnes", que lo comprende al igual que a los particulares.-
9*- El caso "De Luca", no es aplicable al analisis de este problema debido a que no està en juego el discutido sistema de estabilidad propia o impropia -tesis que no comparto, debido a que creo que existe o no estabilidad, mas no es tema de debate y lo he analizado en otros trabajos- .-
Lo que se discute en este caso es el despido discriminatorio que tiene normas especìficas que ordenan la reinstalaciòn del trabajador por violaciòn de sus derechos Humanos fundamentales y de su propia dignidad.-
En otro orden de consideraciones, el pago de salarios hasta la jubilaciòn del trabajador, como establecìa el estatuto del bancario en cabeza de quien se niega a reincorporar al tabajador despedido, que la Corte de Justicia declara violatorio del derecho de propiedad, no es màs que una actitud discrecional de la empresa que opta voluntariamente entre reintegrar al trabajador o responder por las consecuencias patrimoniales consecuencia de ese incumplimiento.-
10*- La discriminaciòn no puede justificarse so pretexto de proteger un derecho individual como el derecho de contratar, y permitir se deroguen los Derechos Humanos que lo amparan, mediante el pago de un indemnizaciòn.-
11*- El anàlisis del Derecho del Trabajador no lo llevamos a cabo desde la òptica del mercado, siendo una mera mercancìa sujeta a la oferta y la demanda, sino que la realizamos desde la perspectiva de los Derechos Humanos; o sea, desde la dignidad del Ser Humano, lo que nos lleva en estos casos a resolver este entuerto en base al principio "pro-Homini", o sea a favor de la victima del acto discriminatorio que en este caso es el trabajador.-
El despido discriminatorio incluye dos ilìcitos vejatorios de los derechos del trabajador, que son por un lado el despido y su agravamiento la discriminaciòn, dos infracciones reprimidas por la ley.-
Dentro de esta perspectiva de anàlisis se exige el respeto de la libertad, la dignidad y la igualdad de oportunidades, que no son satisfechas mercantilizando el derecho a la restituciòn al puesto de trabajo por una indemnizaciòn.-
12*- Es contrario a derecho que el deudor que no cumple con la condena Judicial de reponer al trabajador en su puesto de trabajo en la misma situaciòn y con los mismos derechos que tenìa al momento anterior al acto discriminatorio, elija la forma de reparar el ilìcito del que es responsable, ya que no se trata del incumplimiento de una obligaciòn, se trata de la nulidad de un acto jurìdico violatorio de derechos fundamentales.-
La opción de demandar la nulidad o una reparación pecuniaria está en cabeza de la víctima del acto nulo.-
13*- No se trata de una obligaciòn de hacer de cumplimiento imposible que solo puede ser reparada por una indemnizaciòn, en la que el acreedor puede exigir su ejecuciòn forzada salvo caso de violencia.-
Al decir de la Dra. Ferreyros, en todo caso se trata de una obligaciòn de dar, de dar trabajo.-
14*- La reinstalaciòn tampoco se trata de un hecho que debido a factores externos o extraños se ha convertido de imposible realizaciòn que permite la reparaciòn mediante la entrega de una suma de dinero.-
15*- Tampoco estamos frente a un contrato en el que las partes se realizaron conceciones mutuas por lo que deben devolverse lo recibido y percibido, muy por el contrario, se trata de un acto nulo surgido de ilìcitos violatorios de Derechos Humanos.-
REPARACIÒN DEL DAÑO MATERIAL
Desde la fecha del despido discriminatorio, hasta le momento de la efectiva reinstalaciòn en el trabajo en iguales condiciones que las que tenìa con anterioridad al acto nulo, se deben abonar lo haberes caidos al trabajador como resarcimiento de su daño material.-
Ello es asì debido a que la declaraciòn de nulidad hace que subsista el vìnculo de trabajo, en un todo de acuedo con el art. 1050 Còdigo Civil que determina, la sentencia de nulidad retrotae la relaciòn contractual a la fecha del despido discriminatorio, lo cual importa que el contrato de trabajo mantuvo vigencia en forma ininterrumpida a lo que debe agregarse que el trabajador al reclamar el reingreso se puso a disposiciòn del empleador, lo que en base al art. 103 Ley Contrato de Trabajo le otorga derecho al cobro de los salarios devengados.-
Si se hubieren depositado sumas en pago de indemnizaciòn y hubieren sido cobradas por el obrero, deben ser tomadas como pago a cuenta de los haberes adeudados, debido a la ineficacia del despido discriminatorio, que no habilita el pago de indemnizaciòn.-
Los aumentos salariales de convenio, otrogados por el empleador, por ley, etc o cualquier otra modificaciòn del contrato de trabajo en el perìodo que el obrero estuvo intentando ser reinstalado en su trabajo tambièn lo benefician debido a que el contrato de trabajo subsistiò.-
REPARACIÒN DE DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES
La ley 23.592 establece que quien es victima de una conducta discriminatoria, en este caso despido por razones etarias, tiene derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios morales.-
La conducta discriminatoria es un acto ilìcito, el que es punible si se trata de un acto voluntario prohibido expresamente por las leyes, o bien si causa un daño u otro acto exterior puede producirlo.-
Toda conducta discriminatoria siempre es punible atento a que siempre existe una voluntad expresa de violar el principio de igualdad, tal como lo manifestaba el Dr. Garcìa Martìnez.-
Que se trate de un daño extra-contractual hace que no sea de aplicaciòn el art. 1.107 Cod. Civil atento a que esta norma trata de los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, que no se encuentran comprendidas dentro del capìtulo de los hechos ilìcitos y para poder permitir una indemnizaciòn debe degenerar en delito del derecho criminal.-
Ello se debe a que en este caso existe la posibilidad de que las partes prevean y reglamenten en sus contratos todas las consecuencias posibles, atento la igualdad existente entre ellos, y para el caso de que no hayan pactado alguna consecuencia no tienen derecho a culpar a la otra parte.-
Por el contrario en el contrato de trabajo se parte del presupuesto de una desigualdad econòmica, de la subordinaciòn juridica del trabajador, que intenta ser atemperada por el orden pùblico laboral, amen de ello el dependiente carece de autonomìa de su voluntad, atento su hipo-suficencia, lo que permite al empleador imponer sus condiciones contractuales, todo lo que impide el tipo de negociaciòn a que hace referencia el art. 1.107 del Cod. Civ..-
Asì las cosas, el fundamento de la indemnizaciòn por daños y perjuicios morales surge tambièn del art. 1.078 del Cod. Civ. donde la obligaciòn de resarcir un daño causado por un acto ilìcito comprende la indemnizaciòn por pèrdidas e intereses y por agravio moral que se ocasiona a la victima.-
La determinaciòn de la existencia o no del daño moral, segùn la Dra. Ferreyros, no es una facultad de los jueces, ya que acreditado el ilìcito del acto discriminatorio el daño se presume.-
Al encontrarse esta reparaciòn dentro de la esfera del daño extra-contractual adquiere relevancia al efecto de del resarcimiento del daño si este estuvo o no teñido de intencionalidad, ya que si es intencional, como son todos los casos de discriminaciòn la reparaciòn alcanza a las consecuencias inmediatas, atento a que de acuerdo al art. 903 Cod. Civ. las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables a su autor.-
Para que se imputen las consecuencias mediatas debe haber previsto o haber sido previsible que su conducta discriminatoria podria provocar esos daños.-
Tambièn puede cargar con las consecuencias causales del daño si es que lo tuvo en miras al ejecutar el hecho, ya que si no tuvo intenciòn no responde por las consecuencias causales.- (arts. 904 y 905 Cod. Civ.)
Al momento de la cuantificaciòn de la condena debe tenerse mucha cautela atento a que se trata de un daño a la persona que no es valuable con paràmetros matemàticos lo que dificulta establecer la indemnizaciòn.-
Se trata del dolor sufrido como consecuencia del acto discriminatorio, de allì que la intensidad y magnitud del mismo tienen su relevancia, al igual que el lapso temporal que se encontrò privado del trabajo, las circunstancias del acto lesivo, la reacciòn del trabajador frente a un mundo econòmico, social, familar laboral, personal, etc., diferentes, como asì tambièn la situaciòn de crisis en la sociedad que le puede tocar sopotar.-
LA PRUEBA:
Carga Dinàmica de la Prueba
La prueba de la discriminaciòn y màs de la intenciòn es de muy dificultosa para la vìctima tal como lo indicara en uno de sus fallos el Dr. Guibour.-
Esta dificultad se agrava en el Derecho de los Trabajadores donde la relaciòn contractual se lleva acabo con una asimetria negocial muy marcada, en tanto y en cuanto el empleador ofrece trabajo, que es un bien escaso y el trabajador su tiempo de vida desde una situaciòn de estado de necesidad permanente y de carencia de posibilidades de poder ejercer su Derecho Humano al trabajo.-
Como lo afirma el Dr. Jorge Peyrano {PEYRANO, Jorge W., “Cargas probatorias dinámicas”, en La Ley, Boletín del 01 de agosto de 2011 y en otros escritos} no hay normalmente igualdad procesal entre las partes, no la hay entre quien es màs culto y quien no lo es, entre quien tiene poder econòmico suficiente para contratar buenos letrados para su defensa frente a quienes deben recurrir al defensor oficial, tampoco la hay entre quien puede esperar el desenlace el entuerto Judicial sin apremios econòmicos y aquel que si los tiene.-
A este listado se puede anejar que cuando se judicializa la relaciòn de trabajo tampoco existe igualdad procesal entre empleador y trabajador, aflorando nuevamente la precariedad, la desigualdad fàctica, el estado de necesidad y la hipo-suficiencia del trabajador.-
Sigue afirmando el citado autor en lo que diò en llamar la carga dinàmica de la prueba:
1* Que debe dejarse de lado la normal carga probatoria desplazando el esfuerzo probatorio a la contraria.-
2* Que este desplazamiento del onus probandi no disminuye la intensidad probatoria de ambas partes, las que deben generar certeza moral plena sobre los hechos y circunstancias que tienen a cargo probar.-
3* Que este desplazamiento no abarca a la totalidad de los hechos y circunstancias relevantes, està circunscripto solo a algunas àreas y no a todas y siempre referido principalmente al factor de atribuciòn.-
4* Que el desplazamiento se justifica en la extrema dificultad de la parte sobre la que recae la carga probatoria y la facilidad o mayor facilidad de quien no tiene la carga probatoria.-
Tambièn sustenta el Dr. Jorge Peyrano que para lograr la igualdad probatoria, ante la desigualdad real entre las partes se deben producir cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes, indicando como caracterìsticas:
1* No se desplaza el onus probandi.-
2* Se exigen esfuerzos probatorios diferentes.-
3* La parte màs dèbil de la relaciòn procesal tiene una tarea demostrativa màs sencilla, màs acotada.-
Señala tambièn en referencia a los despidos discriminatorios que se justifica este desplazamiento del onus probandi o bien esta diversa intensidad en el esfuerzo probatorio, en tanto la discriminaciòn es un Derecho Humano fundamental que ha sido violado, y el trabajador posee menos medios para probar, los que obran en poder del empleador; en consecuencia, la victima no solo tiene que afirmar dicho motivo, sino que debe acreditar un hecho que evaluado prima facie sea idòneo para inducir a la existencia de la conducta discriminatoria.-
Justifica esta conducta procesal lo afirmado por el Dr. Alsina:
"la verdad no es la certeza, porque puede existir ésta y faltar aquella: ¡cuántas veces estamos ciertos de algo que luego la experiencia nos revela en distinta forma! Por eso no es posible llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una verdad formal, es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente" (cfr. Alsina, Hugo, en "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial" Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173).-
Su contra-parte, el empleador, debe demostrar que el despido responde a una causa o motivo objetivo que es ajeno a la discriminaciòn, como puede ser cualquier incumplimiento contractual que por su gravedad impida la prosecuciòn del contrato de trabajo, o sea una justa causa de rescisiòn.-
Afirma tambièn el citado autor que el cumplimiento irrestricto de la clasica distribuciòn de la carga probatoria es injusta cuando:
1* No se ponderan adecuadamente las circuinstancias del caso, que aconsejan desplazarla, o bien realizar una nuevo reparto de carga probatoria con menores requerimientos o intensidad.-
2* Que la distinta y desigual situaciòn procesal de las partes puede y debe recibir un tratamiento distinto, al efecto de que por sobre las igualdades formales y aritmèticas se permita lograr aproximaciòn a la la Justicia.-
3* Que este desplazamieneto del onus probandi y esta diversa intensidad probatoria, permiten la igualdad probatoria, la que nos aproxima màs a una verdad real que a una verdad formal; ergo, la aproximaciòn a la Justicia puede ser mayor.-
Carga Dinàmica de la Prueba en el despido Discriminatorio:
"Es dificultosa la prueba la conducta discriminatoria, ya que esta encierra en sí misma un comportamiento esquivo que, salvo en raras circunstancias, se expande en toda su intensidad como un proceso interior que luego se manifiesta de maneras diversas, más o menos evidentes.-
"Nadie -o pocos, quienes actúan con disminución de sus frenos inhibitorios- habrá de poner sobre la mesa un pensamiento, y su consecuente acto, que pueda encuadrarse en el reproche que habilita la actuación de las normas contenida en la Ley Nº 23.592.-" {"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.- }
A esta asertada afirmaciòn debemos agregar que el derecho a la no-discriminaciòn arbitraria se encuentra tutelado por normas de orden pùblico del derecho infra-constitucional, la Constituciòn Nacional, normativa supra-legal e ingresò al dominio del Jus cogens internacional.-
Todas estas razones fundamentan el desplazamiento del onus probandi y tornan operativa la carga dinàmica de la prueba, quedando en cabeza del trabajador la responsabilidad no solo de denunciar la discriminaciòn y la prueba de indicios razonables que permitan inferir con cierto grado de certeza, certeza que debe superar un umbral mìnimo; la existencia de una conducta discriminatoria al momento de despedir; ergo, no tiene la carga de una plena prueba.-
Para asegurar el umbral mìnimo de certeza se puede recurrir a los principios de la lògica tales como: el de razòn suficiente por el que nada existe sin una razòn; el de identidad, por el que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo y el de no contradicciòn por el que no se pruede predicar una cosa y lo contrario a la vez.-
En la causa "Ramirez Jose Luis C/ PETROPACK S.A. s/ sumarisimo", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012; este Tribunal de la Provincia de Entre Rios propone la aplicaciòn de estos principios para lograr una mayor certeza del umbral mìnimo de certeza, y a mi criterio lo logra.-
Llegado a este estadio procesal corresponde a la demandada la carga de acreditar los hechos objetivos que justifican la legitimidad del distracto y que desacreditan la ilegitimnidad que se le imputa.-
Se le atibuye la carga de la prueba al empleador ya que es la parte que se encuentra en mejores condiciones de demostrar por motivos tècnicos, fácticos y profesionales que le permiten tener en su poder los elementos aptos que corroboran que las causales del distracto son ajenas el derecho fundamental que le imputan haber violado.-
Entonces, al empleador no se le impone acreditar la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental, sino que debe probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva se originaron en un incumplimiento real y de suficiente consistencia como para alcanzar la máxima sanción (despido); es decir, que se acredite la existencia de un incumplimiento de las obligaciones de prestación o de conducta, de tal magnitud que configure injuria grave y no permita la prosecución de la relación laboral (art. 242 L.C.T.).-
Todo ello lleva a la conclusiòn de que no es necesaria una carga probatoria extra, o una valoraciòn estricta, ni tampoco una convicciòn contundente para tener un presunciòn hominis de la realidad infame de la conducta discriminatoria, ya que al violar la dignidad humana, el principio de igualdad, el derecho a no ser discriminado, etc. todos derechos y principios incluidos en el jus cogens internacional y nacional, es jurìdicamente viable la aplicaciòn de la carga dinàmica de la prueba ya que facilita, posibilita la aproximaciòn a la Justicia.-
"....... Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relación laboral no es discriminatorio es la propia empleadora. En el caso no logró hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue “por reestructuración”, tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la única despedida. Por otra parte, y tal como los señalara la CSJN en “Simón, Julio y otros” (14/6/05) el art. 75 inc. 22 de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso “Giroldi”, Fallos 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional (Del voto del Dr. Simón, que adhiere al del Dr. Zas). CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo” (GM.- Z.- S.-)
EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR:
Transcribiendo a la Dra. Ferreyros tenemos que decir que el camino procesal adecuado tiene que ser la vía del amparo, pero no sólo la que marca el artículo 43 de la Constitución Nacional, porque sabido es que en ocasiones suele ser restrictiva por considerarse que "existe otro medio judicial más idóneo", sino que, como tuve ocasión de sostener antes de ahora- , se ha gestado un derecho procesal de los derechos humanos (y éste es el territorio en que nos encontramos), que rige fundamentalmente en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos, y que contempla amparos más rápidos y expeditivos para este tipo de cuestiones.-
Agrega, que el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala: "Toda persona puede concurrir a los Tribunales a hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
--- el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 2º, inciso 3), del Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Políticos. (tomado de LA Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01)
bibliografia y autores consultados:
1*- Quiroga Lavié, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina comentada - 3ª ed. - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2000 - pág. 100
2*- Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - LL - Bs. As. - 1989
3*- Ferreirós, Estela M.: “La discriminación por SIDA” - DLE - enero/93 - T. VII - pág. 109 y ss.
4*- Alterini, Atilio Anibal, Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1992.
5*- Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomos I, III y IV, Ed. Ediar S.A., Bs. As.
6*- Cornaglia, Ricardo J., “La relación entre la discriminación y la anulación del despido” (nota a fallo), Revista Jurídica La Ley, 23/8/06, pág. 9 y sigs.
7*- Cornaglia, Ricardo, "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación" (nota a fallo), L.L., 18/8/04.
8*- Elffman, Mario, "La discriminación en el empleo", D.T., 1996-B-2920.
9*- Ferreirós, Estela M., Es inconstitucional la ley sobre riesgos del trabajo, Ed. La Rocca, Bs. As., 1998.
10*- Ferreirós, Estela M., Despido discriminatorio, Errepar, Doctrina Laboral, T. XIV, pág. 565.
11*- Pasten de Ishihara, Gloria M., Aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el Derecho del Trabajo, Editorial Errepar, Doctrina Laboral, Nro. 223, p. 216.
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