DESPIDO DISCRIMINATORIO DELEGADO GREMIAL ANTE LA EMPRESA - Medida cautelar innovativa, requisitos - Nulidad del distracto - Reinstalación preventiva - Pago de salarios caidos - Libertad Sindical - Ley anti-discriminatoria - Costas

35.413-2.010 - TS07I32239 
PODER JUDICIAL DE LA NACION
SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 32239 CAUSA Nº 35.413/2.010 - SALA VII – JUZGADO Nº 79 - Autos: “DOS SANTOS, MARCELO ARIEL c/ WALT MART S.R.L. S/ JUICIO SUMARÍSIMO”. Buenos Aires, 24 de febrero de 2.011.

Voces: DESPIDO DISCRIMINATORIO DELEGADO GREMIAL ANTE LA EMPRESA - Medida cautelar innovativa, requisitos - Nulidad del distracto - Reinstalación preventiva - Pago de salarios caidos - Libertad Sindical - Ley anti-discriminatoria - Costas

Síntesis:
1° -  .......corresponde tener en cuenta que las medidas cautelares, para su admisibilidad, no requieren una certeza del derecho invocado, lo que sólo puede obtenerse luego de agotado el proceso de cognición con el dictado de la sentencia definitiva. Se trata de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.

2°-  ".......la libertad sindical o, en otros términos, la organización sindical libre y democrática, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos......."

3°-  El art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone de manera terminante que los representantes gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

4°-  La protección, por añadidura, si bien debe ser
realizada por el Estado, no defiende a los representantes
gremiales sólo ante acciones u omisiones de aquél, violatorias de
la libertad sindical, sino también frente a las acciones u omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o actores no estatales, como es el caso, vgr., de los empleadores
privados.

5°-  En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referentes a la libertad sindical y a la libertad de asociación previstas en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la obligación estatal “negativa” de no interferir, se yuxtapone una obligación “positiva”, esto es, la de adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el ejercicio de la actividad sindical sin temor por parte de los representantes.

6°-  "....... el Convenio 87 de la O.I.T. que es concluyente en cuanto obliga al Estado tanto a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación cuanto a abstenerse de toda intervención que tienda a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar sus actividades y el de formular su
programa de acción.  La legislación nacional, a su vez, no
menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el convenio.

7°-  Ley antidiscriminación (23.592) cuyo primer artículo reza: “Quien arbitrariamente impida, obstruya,

restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.  A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

8°-  El Tribunal advierte que existen en este caso, más que
indicios de que existió dicha discriminación y que el actor fue
despedido aparentemente vigente su actividad gremial, impidiéndole a partir de allí el ejercicio de su libertad sindical.

VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 72/76.

CONSIDERANDO:

I) En primera instancia (fs. 63/66) el Sr. Juez a quo
desestimó la medida cautelar innovativa peticionada por la actora a fs. 18vta./21vta. y contra esto es que apela el actor.

II) El reclamante es un ex dependiente de la demandada que -como el juez de grado indica-, fue elegido como delegado de personal de la Asociación del Personal Jerárquico de Comercio en la empresa demandada. 

El magistrado desestimó la pretensión cautelar deducida por el actor, con la que perseguía su reintegro al servicio y esto es apelado por el demandante.

III) El Tribunal considera que corresponde acoger la apelación, más allá de que la medida precautoria presenta un matiz innovativo que pudiera identificarse con el objeto mismo del proceso, toda vez que este Tribunal ha admitido la posibilidad de privar de efectos a una conducta de la empleadora, conforme lo normado en el art. 1° de la ley 23.592 (en igual sentido ver de esta Sala, S.I. Nro. 31.478 del 19/04/2.010, “Largel, Daniel
Arturo y otros c/ El Rápido Argentino S.A. s/ Juicio Sumarísimo”) toda vez que el actor inició demanda contra la empresa Wal Mart S.R.L. solicitando se deje sin efecto el despido discriminatorio del que fuera objeto y pretende se declare la nulidad del distracto. 

Asimismo pide se ordene a la demandada su reinstalación
preventiva hasta tanto el Juzgado dicte sentencia de fondo en el
amparo sindical promovido y el pago de los salarios caídos desde el despido mismo.

Aduce que la demandada lo despidió y que –en realidad se
trató de una medida discriminatoria. En líneas generales
considera que para decidir como lo hizo el a quo omitió tener en cuenta normas de rango constitucional como los Tratados
Internacionales; Convenios de la O.I.T. y también la ley 23.952,
que no está excluida en cuanto a la obligatoriedad de su
aplicación a las relaciones laborales y al ejercicio de la
libertad sindical.

En primer lugar corresponde tener en cuenta que las
medidas cautelares, para su admisibilidad, no requieren una
certeza del derecho invocado, lo que sólo puede obtenerse luego de agotado el proceso de cognición con el dictado de la sentencia definitiva. 
Se trata de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.

Comparto lo dictaminado por el Sr. Fiscal General,
Eduardo O. Álvarez (ver fs. 83/83vta.) en relación a ello, por
cuanto el caso en análisis presenta aristas muy singulares pues
del contexto probatorio se infiere que el actor había sido
designado representante del personal, circunstancia que habría
entrado en la esfera de conocimiento de la empresa. Este hecho
califica el fumus bonis iuris.

En el caso, conviene reiterar –atento tratarse de una medida
cautelar- que no se trata aquí de un activista gremial, sino de un representante de una asociación gremial.

Al respecto el Tribunal advierte que la libertad sindical o, en otros términos, la organización sindical libre y democrática, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de
un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional,
proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: declaración contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20 y 23.4); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a y c, y 3). Estos dos últimos pactos de 1966 se hicieron eco, preceptivamente, del Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación. Y no dejó de tomar en consideración, a su vez, el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior
a las leyes (Constitución Nacional, artículo 75.22, primer
párrafo).

El art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone de manera terminante que los representantes gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

La protección, por añadidura, si bien debe ser realizada por el Estado, no defiende a los representantes gremiales sólo ante acciones u omisiones de aquél, violatorias de la libertad sindical, sino también frente a las acciones u omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o actores no estatales, como es el caso, vgr., de los empleadores privados.

En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
referentes a la libertad sindical y a la libertad de asociación
previstas en el artículo 16 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que a la obligación estatal “negativa” de no
interferir, se yuxtapone una obligación “positiva”, esto es, la de
adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el
ejercicio de la actividad sindical sin temor por parte de los
representantes.

También es de tener en cuenta el Convenio 87 de la O.I.T. que es concluyente en cuanto obliga al Estado tanto a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación cuanto a abstenerse de toda intervención que tienda a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción.  La legislación nacional, a su vez, no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el convenio.

Y bien, paralelamente a todos este bloque normativo cabe
también tener en cuenta la Ley antidiscriminación (23.592) cuyo primer artículo reza: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. 
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

El Tribunal advierte que existen en este caso, más que
indicios de que existió dicha discriminación y que el actor fue
despedido aparentemente vigente su actividad gremial, impidiéndole a partir de allí el ejercicio de su libertad sindical.

Ello porque, como indica el Sr. Fiscal, las piezas cuyas copias obran a fs. 25 y siguientes y los testimonios de fs. 50 y siguientes, que fueran ratificados, avalarían, en principio,
el “fumus bonus iuris”, tal como lo indica el propio Sr. Juez de
grado a fs. 64, anteúltimo párrafo y, lo cierto es que, como es
sabido, las medidas precautorias no requieren una certeza absoluta de la procedencia final de la demanda.

En cuanto a las razones vertidas por el magistrado, en torno a la salud del trabajador y a su eventual posibilidad de llevar a cabo la tarea en el ámbito correspondiente, deben ser –
eventualmente- esbozadas por el dependiente en un marco incidental concreto y no resultan articulables de oficio, en hipótesis en las cuales el propio trabajador insta su reincorporación.

IV) Teniendo en cuenta el contexto fáctico y jurídico
precedentemente reseñado, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y disponer la reinstalación provisoria del Sr. Marcelo Ariel Dos Santos (arts. 232 y 233 del Código Procesal), bajo apercibimiento de astreintes, debiendo la demandada pagarle los salarios caídos desde el 18 de mayo de 2010 inclusive y hasta su efectiva reinstalación, teniendo en cuenta que dichos salarios se devengaron y que el actor estuvo a
disposición de la empleadora (art. 103 de la L.C.T.).

Cabe dejar establecido que todo lo expuesto en el presente lo es sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en cuanto al fondo del asunto.

V) Puesto que se trata de una resolución que abarca exclusivamente lo relativo a una medida cautelar, no corresponde expedirse en este estado sobre costas y honorarios, sin perjuicio de lo que oportunamente corresponda resolver y regular al decidirse en definitiva sobre la pretensión principal.

Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la
resolución de primera instancia y ordenar la reinstalación
provisoria y hasta tanto se resuelva el fondo del asunto, del Sr.
Marcelo Ariel Do Santos bajo apercibimiento de astreintes. 2)
Hacer saber lo dispuesto en el considerando IV de la presente. 3) Diferir la imposición de costas y la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.