EL
ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Por
Ricardo J. Cornaglia.
[Este
artículo fue publicado - En revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires,
septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645.]
I.-
ORDEN PÚBLICO LABORAL. SU UNIDIRECCIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
Hay en el orden público como concepto, una relación
manifiesta entre un orden de valores y un orden de normas que hacen a la mínima
posibilidad de regulación para asegurar una convivencia social digna.
Lo advertía con claridad Joaquín Llambías cuando sostenía que se
denomina orden público al conjunto de principios eminentes -religiosos,
morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia
en la organización social establecida.
El Código Civil argentino, con todo su compromiso liberal e
individualista, (profundamente progresista para su época), admite básicamente,
en función del orden público, la necesidad social de limitar la autonomía de la
voluntad.
En su art. 21 expresa lo siguiente:
::: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las
buenas costumbres".
De ello se deduce una clara limitación para la libertad de
contratar y, por lo tanto, un orden jerárquico entre distintas fuentes
normativas, prevaleciendo sobre las normas que nacen de la voluntad de las
partes, aquellas que impone la mínima organización social a través de los
órganos del estado de derecho.
El contenido axiológico del orden público está en el
aseguramiento de una existencia digna.
Pero en lo formal e instrumental el orden público es la
limitación efectiva del "ius dispositivum" por la imperatividad
inderogable del "ius cogens".
Gravitando la misma en desmedro de la capacidad generadora de lo
jurígeno en los actos voluntarios de los hombres, concertados o no, a mérito
del interés general.
Por su parte, el orden público laboral responde esencialmente a
un conjunto de principios éticos, en primer lugar por hacer ellos a la
realización del hombre en su principal función creadora y en segundo lugar, de
orden fundamentalmente político, económico y social.
Todos ellos se consideran esenciales para la existencia,
seguridad y desenvolvimiento de una sociedad en una determinada época.
En virtud de ello, en el derecho del trabajo el orden público
adquiere características propias. Se las da el principio de progresividad, con
su función de medio armonizador del orden jurídico de esa rama jurídica,
invistiendo de características unidireccionales al orden público laboral.
La distinción entre orden público con sus normas de
imperatividad (multidireccional o bidireccional) y el orden público laboral
(con su imperatividad unidireccional) se debe a que en las últimas la dirección
de la protección alcanza a la garantía de los derechos progresivos.
Es la función de progresividad la que justifica que el orden público
laboral sea unidireccional. Es decir, dirigido a los empleadores con su
imperatividad protectoria de los trabajadores.
Encontrándose esta nota característica del orden público laboral
en la articulación armónica de las normas (cualquiera sea la fuente de que
provengan), en el sistema normativo que corresponde al derecho del trabajo, es
por eso que reconocemos el carácter de principio general de esa rama jurídica
al principio de progresividad.
En el alcance que le reconocemos, no se constituye tan sólo en
una preceptiva para el legislador (como solo lo admitía Deveali), sino en una
fuente material y método de interpretación del derecho del trabajo, al que
sistematiza y al mismo tiempo le debe su razón de ser.
Contra esta concepción del alcance de los derechos sociales se
levanta hoy una conceptualización de relativización y debilitamiento del
imperio del orden público laboral.
La expresa Armando Caro Figueroa, cuando sostiene:
"En primer lugar, un programa de flexibilización requiere
reformular el orden público laboral. Es decir, revisar los mínimos legales
inderogables a la luz de la nueva situación, especialmente de los reforzados
poderes de la autonomía colectiva, de la libertad sindical y de los medios de
autotutela reconocidos por el ordenamiento laboral. Es este el terreno más
complejo y conflictivo.
“Se trata de diseñar nuevos equilibrios y un nuevo reparto de
poderes, derechos y deberes entre el empleador y el trabajador.
“Si bien está claro que las leyes deben preservar los derechos
fundamentales del trabajador (aquellos vinculados con su dignidad y su
libertad), deben prestar atención a la necesidad de acompañar, sin poner
obstáculos innecesarios, la organización eficiente del trabajo en cada unidad
productiva".[1]
Lo que en definitiva se propone es el desmantelamiento de una
rama jurídica para su reemplazo por otra.
El derecho del trabajo se propone que quede subordinado al
derecho de la empresa. La prioridad de los valores implícitos en el orden
público laboral, se sostiene, deben subordinarse a un nuevo orden público
superior. Un llamado orden público económico, que protege a la empresa,
expresado en función de la organización lucrativa del trabajo en cada unidad
productiva.
Contra esta posición se han levantado importantes voces de la
doctrina nacional con vigor, manifestando su repudio. Como ejemplo de ella
resaltaremos estos párrafos de Rodolfo Capón Filas:
"El ‘orden público económico’ es máscara ideológica del
fascismo de mercado a través de la cual se pretende imponer (desde los
empleadores, especialmente las empresas transnacionales, o desde el Estado) el
precio del ajuste estructural a los trabajadores.
"El ‘interés general’ (ley 14.250, art. 4) no es sino
el bien común en que obran los elementos sociales, culturales, económicos y
políticos.
“Considerar unívocos el bien común y las razones
económicas es un contrasentido semántico que favorece la lógica de
acumulación de capital".[2]
La posición propiciadora del principio de regresividad y la
instauración de un orden público económico no advierte que los derechos
sociales vinieron a limitar los individuales, y en particular el de propiedad,
en un salto cualitativo en la vida de la civilización, que hoy se propone
recorrer regresivamente.
Para ello se cambian conceptos jurídicos que deben su razón de
ser a un sistema normativo, por otros económicos que necesitan imponer su
lógica del ser (afirmada en valores de dominación de los poderosos), sobre la
del deber ser.
E implica finalmente una quiebra incluso de los pilares más
antiguos y asentados del individualismo y la doctrina económica liberal, ya que
no se trepida en avasallar el derecho de propiedad, que merece más respeto del
que le guardan, los que, rindiéndole culto, sólo lo respetan en función de los
intereses económicos que propician.
Volviendo a Rodolfo Capón Filas, este magistrado de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo sostiene con rigor:
"La distinción tradicional entre ‘orden público general’ y
‘orden público laboral’ se basa en la concepción capitalista de ‘orden público
económico’ y ‘orden público social’.
“Afirmando que el ente gubernamental puede por razones
económicas enervar o sofrenar los derechos sociales, rinde culto al más craso
materialismo y favorece la acumulación de capital.
“Dicha teoría aumenta el poderío de gobiernos "cerradamente
favorables al capitalismo y sostenidos por la represión". (con Cita de
Rendón Vázquez).[3]
Por razones de espacio, en otro trabajo trataremos de estudiar
cómo la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se
encuentra influida por concepciones economicistas de este tipo. Y cómo en sus
fallos anticipa en unos casos y en otros afirma dogmáticamente a la reforma
laboral, invocando el concepto del orden público económico.
En el culto de la eficiencia, es común ver como con agravio de
la justicia, se usan instituciones del derecho en función de los intereses de
los poderosos, muchas veces disfrazando las medidas de un cientificismo de bajo
vuelo jurídico.
El cientificismo jurídico, en esos casos, va del brazo del
pragmatismo economicista. Que, por supuesto, ni siquiera es el inteligente uso
de la economía como ciencia social que permita explicar accesoriamente al
derecho.
Sólo es el oportunista planteo de las políticas económicas en
boga, disfrazadas de un modernismo que no es tal. Más bien suenan a retornar a
un estadio de la humanidad en el que el individualismo recorría un camino
liberticida.
II.-
EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA RAZÓN DE SER DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y EL
GARANTISMO.
La relación entre el principio de progresividad y el garantismo
social, con todo lo de intervencionismo estatal que representa, resulta, pues,
manifiesta.
Y de esa relación nace el instituto del orden público laboral,
que consiste en la afirmación jurídica de un antipoder organizado con sentido
social, para compensar la existencia del poder de los empleadores en la
realidad.
Poder, en fin, que tiene legitimación en el orden jurídico
también, pero que de no ser limitado, hace al hombre esclavo de los hombres. Le
cercena al débil la realidad real en favor del libertinaje económico.
Esta es la razón de ser de la diferencia de la
unidireccionalidad referida a poner límites a los empleadores en los institutos
laborales, de la multidireccionalidad del orden público en general en los
institutos que le corresponden y que alcanza, en principio, a todos en general.
La unidireccionalidad del orden público laboral, hija del
garantismo, alcanza también al constitucionalismo social y define la relación
que mantienen en la Argentina las constituciones nacional y provinciales.
La relación entre las constituciones de los estados federados y
la constitución nacional se define en función de estas notas del garantismo.
Corresponde a la idea de que los derechos fundamentales
consagrados por la nación pueden ser ampliados en las provincias en cuanto
expresen el desarrollo de las garantías en función de una progresividad que
sólo podría detenerse a partir de la culminación de un largo proceso histórico
de liberación, que muy lejos está de ser alcanzado.
Si un derecho protectorio es garantizado por la Constitución
Nacional y operativizado por las leyes que se dicten a su tenor, luego puede
ser mejorado en su fin protectorio por vía de convenios colectivos, los usos y
costumbres de una región o el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las
partes en la formulación del contrato, sería ilógico y disfuncional, que las
Constituciones provinciales y las leyes que las operativicen, no pudieran
avanzar en la protección.
Y es más, los poderes locales tienen además de la facultad de
ser la avanzada de las instituciones protectorias, las de rescatar las
facultades delegadas y no ejercidas por la Nación, en los temas en que la
operativización del programa social se ha prolongado más allá de lo razonable,
por omisión del legislador nacional.
Sólo éste sería el remedio ante las responsabilidades que le
incumben, por violación de derechos subjetivos amparados constitucionalmente.
Remedio más que nunca necesario, si se tiene en cuenta que
la Constitución Nacional, en su nuevo artículo 43, regula el amparo ante la
omisión de las autoridades públicas, que en forma actual e inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos
y garantías constitucionales, o reconocidos en leyes o tratados.[4]
Y esto sin desmedro del anterior art. 67, inciso 11 (hoy art.
75. inc. 12) y la delegación de funciones en materia laboral. Ya que el
mejoramiento posible de las garantías protectorias en una provincia no
conculcan los derechos establecidos para todos los habitantes del país, como
piso protectorio.
La historia del derecho del trabajo argentino revela que muchos
de sus institutos nacieron en las provincias, alcanzaron luego su
reconocimiento nacional, y siguen siendo mejorados por los pueblos que rescatan
el esfuerzo histórico en función de su desarrollo.
Y ello pese a que algunos seudo amantes de la competitividad, se
manifiesten contrarios a enrolarse en este proceso progresivo y se afirmen en
un dirigismo contenedor y regresivo.
Los pueblos y los hombres, por sobre la competitividad del
lucro, deben competir por alcanzar la dignidad en el trabajo y la vigencia
plena de la justicia social.
Aunque no toda la doctrina nacional ha llegado a comprender con
claridad este juego sistémico de los derechos laborales y sociales, lo cierto
es que el garantismo bien expresado recibe un aliento importante en el art. 39
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que consagra el principio
de progresividad.
Es que como expresa Jorge R. Vanossi:
"Debe buscarse el perfeccionamiento de las garantías,
porque si bien el capítulo de los derechos tiene su origen en la Constitución
nacional, nada impide que las Constituciones Provinciales -partiendo de ese
umbral- protejan más que aquéllas y no menos dado que lo que el art. 5° expresa
es que está vedado desproteger, pero no está prohibido proteger más a través de
nuevos mecanismos de garantías".[5]
Consagrados los derechos sociales en 1949 y reafirmados en 1957,
desde entonces, las cartas provinciales los ratificaron, desarrollaron o
profundizaron. El garantismo no retrocedió desde entonces. Y especialmente
puede destacarse su vigor a partir del retorno de la democracia, en 1983. Es
una nota común de las reformas constitucionales practicadas y también en la
nueva constitución de la Provincia de Tierra del Fuego o en la reforma de la Constitución
de la Provincia de Buenos Aires, última de las dictadas.
Pero este juego del garantismo lejos está de agotarse sólo en el
plano constitucional.
Particularmente se expresa en el juego jerárquico de las fuentes
normativas en sus entrelazamientos, (todas: constituciones nacional y
provinciales, ley laboral, convenio colectivo, contrato, voluntad unilateral de
las partes, usos y costumbres, principios generales de la materia, derecho
común en subsidio, tratados internacionales y convenios de la O.I.T
ratificados).
Y este es en definitiva el derecho del trabajo, que no deja de
ser un derecho común, con un destino manifiesto: el de compensar las
desigualdades reales para concretar el rescate de una situación de alienación y
explotación de los trabajadores.
Si algunos se han apresurado en firmar el acta de defunción del
derecho del trabajo, lo cierto es que la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires dictada en 1994, para usar un ejemplo, vino a dar fe de su vida y
vigencia.
Y en el plano nacional, los derechos sociales vinieron a recibir
al mismo tiempo una ratificación y legitimación que contradice esta etapa de
descreídos pragmatismos.
Los impugnadores del garantismo, las regulaciones protectorias y
los estados sociales, contaron con la oportunidad de imponer un modelo acorde
con sus tendencias. No pudieron imponerlo y resulta claro que tampoco contaban
con el mismo. Además de sus críticas a la eficiencia del modelo del garantismo,
poco o nada han podido construir en su reemplazo.
III.
LA RATIFICACIÓN DEL PROGRAMA SOCIAL INCUMPLIDO.
De todo ello, el art. 14 bis de la Constitución Nacional salió
indemne y legitimado, por cuanto a su sanción en 1957, la convocatoria del
poder militar impidió la participación del actual partido de gobierno, pero en
1994 la reforma practicada con su participación lo ratificó.
Además, al consagrarse en la reforma la jerarquía supralegal y
constitucional de tratados internacionales y declaraciones que en sus textos
expresamente consagran derechos y garantías sociales, el programa del
garantismo viene a tener un nuevo apoyo legal en el cual fundarse y repechar la
cuesta de la crisis extorsiva.
Queda, pues, en claro que desde el marco de estado de derecho,
el contenido programador de las constituciones y el derecho internacional
acogido con rango constitucional y supralegal, es el de la vigorización de la
regulación protectoria practicada y además el de la implementación de políticas
legislativas y judiciales destinadas a operativizar la voluntad del legislador constitucional
y también el de los legisladores provinciales, que marcharon por el mismo
andarivel.
IV.-
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LA FLEXIBILIDAD LABORAL COMO DOCTRINA.
Contradice ello a un sector de la doctrina nacional, inspirado
en el flexibilismo laboral y la desregulación.
Sus cultores suelen operar como verdaderos representantes de
intereses económicos que reaccionan a la subordinación del orden jurídico
democrático.
Se revela el papel que cumplen al servicio de una política
económica alejada de justificación legal, pero sostenida a partir de la
legislación de urgencia, para imponer medidas que contradicen al sistema y
programa constitucional.
Hemos sostenido con anterioridad que, en términos del debate
jurídico actual, la flexibilidad es la antítesis de la regulación.
Un liberalismo económico salvaje, ha instrumentado sus políticas
en términos de normas de dominación de las minorías, que siempre significaron
una burla de la libertad y su avasallamiento.
Hoy, en Argentina, país modelado por ese mismo liberalismo
económico, con las formas propias de una nación agroexportadora dependiente, la
crisis industrial se enseñorea. Contra ella, la regulación protectora en lo
social sigue siendo instrumento de liberación real.[6]
Las constituciones nacionales y provinciales del Estado
democrático revitalizan al derecho del trabajo. Desarticulan los modelos de la
flexibilidad y la desregulación.
Otorgan sistematicidad a la regulación protectoria y el orden
público laboral, subordinando las fuentes normativas a la unicidad de ese orden
público a partir del principio de progresividad.
En definitiva, rescatan el papel armonizador, sistemático y de
fuente material normativa de los principios generales del derecho del trabajo.
V.-
EL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
En el caso de la nueva Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, debe resaltarse la importancia de su art. 39, que transcribimos:
"El
trabajo es un derecho y un deber social.
“1. En
especial se establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a
condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso
semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario mínimo vital y
móvil.
“2.
A tal fin la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones
del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia
laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes
de trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores, y la
solución de los conflictos mediante la conciliación, y establecer tribunales
especializados para solucionar los conflictos del trabajo.
“3.
La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los
convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de
los representantes gremiales.
“4.
En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de
irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio
del trabajador, primacía de realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de
duda, interpretación a favor del trabajador.
“5.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 inciso 2 de esta
Constitución, la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de
negociación de sus condiciones de trabajo y la sustanciación de los conflictos
colectivos entre el Estado Provincial y aquéllos a través de un organismo
imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las
garantías reconocidas en el presente inciso será nulo".
VI.-
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.
El apartado 8 del art. 19 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo, prescribe:
"En
ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una
recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por
cualquier miembro menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que
garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en
el convenio o en la recomendación".
Esta norma demuestra la estrecha vinculación entre las reglas de
la norma más favorable y de la condición más beneficiosa.
La vigencia de un convenio implica la necesaria aplicación de
sus cláusulas a las condiciones laborales de cada uno de los trabajadores que
comprende.
Al convenio se lo conceptualiza en dos planos. Uno colectivo y
otro individual.
::: Colectivo, porque se constituye en un marco de referencia
obligado para toda una categoría de trabajadores, que como tal es algo más que
la sumatoria de cada uno de ellos.
::: Individual porque su vigencia cobra vida definitiva en la
conducta contractual de cada uno de los comprendidos en la categoría.
Es en definitiva una norma colectiva que crea estado individual.
La asunción individual del convenio se produce en el marco de contratos
individuales, que siendo contratos de trabajo son "intuitu personae".
Estos fueron los límites conceptuales con que se desarrolló el
derecho colectivo de trabajo continental europeo y latinoamericano, pero
sirvieron como pautas también para las relaciones con y entre normas estatales
y nacidas de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato, en las
categorías sociales y también provenientes de la voluntad unilateral del empleador.
Nuestra ley 14.250 de convenios colectivos y sus reformas y la
ley 20.744 de contrato de Trabajo adhirieron a ese modelo de relaciones
articuladas de las fuentes normativas, inspirado en el principio de
progresividad.
Como muchos otros países y en especial Italia, que tuvo
importancia como antecedente de nuestra legislación, ese modelo enlaza en el
contrato de trabajo la articulación lógica de las fuentes, para asegurar
mínimos derechos protectorios de la parte débil en la concertación.[7]
Esto es lo que hace advertir superficialmente a la doctrina que
el convenio nuevo a la baja o "in peius", puede modificar condiciones
contractuales individuales de situaciones que no tuvieron vigencia o condición
asumida anterior.
Tendrían vigencia para los trabajadores que ingresan en la
categoría profesional con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo
convenio a la baja. Pero no podría afectar las condiciones más beneficiosas
anteriormente vigentes. Por lo que teóricamente el colectivo laboral de la categoría
tendría que dividirse en dos subcategorías. Por un lado, los trabajadores que
integraban la categoría antes de la reforma. Por el otro, los nuevos
trabajadores. Estos serían los que en principio no podrían alegar la existencia
de una condición de la que no gozaron.
Esta es la zona donde teóricamente interfieren las
conceptualizaciones del principio de progresividad y la regla de la condición
más beneficiosa.
Las preguntas a formularse son:
::: ¿La progresividad se mide en función de la igualdad protegida
de la categoría?
::: ¿No es artificioso y ataca la concepción dinámica en
el tiempo de la igualdad conductual la división de la categoría?
Los trabajadores nuevos deben ser comparados con los viejos en
función del principio de igual remuneración por igual tarea y el de igualdad de
trato.
Así, la progresividad se articula con la igualdad dinámica y el
convenio colectivo de trabajo crea la condición de un salto cualitativo
irreversible.
VII.- UN EJEMPLO PARA PENSAR.
Pongamos a prueba estos conceptos en función de aplicar la
antípoda del principio de progresividad a un simple acuerdo de empresa.
Uno de estos acuerdos se extiende en sus efectos, en cuanto
ellos benefician a los trabajadores y conforme a los principios de igualdad de
trato, de igual remuneración por igual tarea y de no discriminación, que no
sólo tienen basamento en la Ley de Contrato de Trabajo, sino también en la
Constitución Nacional y en Tratados Internacionales ratificados, como el que
consagra el Pacto de San José de Costa Rica, a todos los trabajadores que
integran el colectivo de la empresa o la categoría colectiva comprendida.
Si guiados por el principio de regresividad se admitiera que los
trabajadores que no suscribieron el acuerdo o que no están sindicalizados en la
institución que lo suscribiera, deben estar sometidos a las cláusulas que
modifiquen a la baja los niveles de derechos alcanzados, se estaría cometiendo
un absurdo manifiesto, que deja sin contestar entre otros éstos interrogantes
lógicos:
::: a) ¿Qué mandato se invoca para justificar la renuncia de
derechos?
::: b) ¿Cómo terceros disponen del derecho de propiedad de
otros?
Tras la imagen sugerente de contribuir a la solución de la
crisis, por incrementar la capacidad de apropiación del trabajo ajeno en el empleador,
mediante mecanismos ilógicos, el principio de regresividad, en la práctica, se
constituye en un generador de conflictos y agudiza las contradicciones
sociales, facilitando la conflictividad social y la explotación
Sin embargo, esto es lo que hizo el legislador de la reforma en
la ley 24.467 de pequeñas y medianas empresas, salvando las apariencias
formales, de requerir para el convenio a la baja el consentimiento sindical.
El garantismo social y el principio de progresividad, se
caracterizaron por el vigor de su fuerza expansiva, a la que contribuyeron la
doctrina y la jurisprudencia en muchas ocasiones antes que la legislación.
Sólo un sector claudicante de la doctrina y la jurisprudencia
viene impulsando criterios expansivos del principio de regresividad, guiado por
valores reaccionarios, que enfrentan a los derechos sociales consagrados en las
constituciones provinciales y nacionales y en el derecho internacional del
trabajo con rango supralegal.
Sin embargo, ha conseguido importantísimos enclaves en el poder
político y, adhiriendo al programa de la revolución conservadora, consiguió un
arsenal de leyes y decretos que convocan con machacona reiteración a la
negociación colectiva a la baja, reclamando de los oprimidos el consentimiento
de su estado.
Uno de los objetivos ya está plasmado; cuando comenzó el plan
económico y se tomaron las primeras medidas, entre ellas la ley 24.013 de
empleo, la desocupación era grave, pero tres veces menor que un lustro después.
El ejército de desocupados garantiza por el momento una mano de
obra de bajo costo laboral. Por ahora queda sin discutir el costo social o el
resultado macroeconómico de las medidas tomadas en cuanto a la producción y una
cultura del trabajo. La pregunta que se impone es: ¿hasta cuando?
VIII.-
EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA CARTA DE DERECHOS SOCIALES DEL MERCOSUR.
En octubre de 1993 se conoció la que se llamó “Tercera Versión
del Proyecto de Carta de Derechos Fundamentales del Mercosur", con la que
los expertos de los distintos países que integran el Mercosur vienen plasmando,
en cumplimiento de los compromisos establecidos, la Carta Social con la que
tratan de cumplir un compromiso integracionista, con el propósito de concretar
un proceso de desarrollo con justicia social, conforme a los considerandos del
Tratado de Asunción.
Este
proyecto, consigna como art. 54:
"A
los efectos de la interpretación de esta Carta, deberán ser aplicados los
principios que se enuncian a continuación:
a)
Principio de interdependencia de los tratados.
b)
Principio de progresividad de los derechos laborales y sociales.
c)
Principio protector.
“La
propia Carta en su integridad, incluyendo su Preámbulo, constituye un
instrumento para interpretar cualquiera de sus partes".
La norma proyectada es un ejemplo de la esquizofrenia social en
que estamos sumidos los argentinos. Mientras en lo internacional proyectamos
obligarnos en función de la progresividad social, en lo interno, incumpliendo
el programa proyectado, formulamos proyectos como el de la reforma laboral, que
revisten un contenido contrario.
IX.-
EL PROGRAMA DE LA REVOLUCIÓN CONSERVADORA Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
La naturaleza y fin del derecho del trabajo responden a un
propósito de rescate de un estado de desposesión, al que arribara la conciencia
de la humanidad en el siglo XIX, a partir de lo que se denomina la cuestión
social.
A ello respondió la Constitución Nacional argentina con un
programa receptado en el art. 14 bis, ratificado y plenamente vigente, debiendo
en el estado de derecho los gobiernos ser esclavos de la Constitución. Y dictar
conforme a ella las leyes que operativicen sus derechos.
La cláusula constitucional que reconoce los derechos sociales,
la supremacía de esas normas y las leyes que en su consecuencia se dicten, se
funda en las previsiones del art. 31 de la norma fundamental.
Y al poder judicial le está confiada la facultad de hacer
efectiva su superior jerarquía, por imperio del art. 116.
Pese a ello, el programa de la revolución conservadora, en su
versión local, que expresa determinadas políticas económicas al servicio de
intereses de sector, ha propuesto una transformación regresiva del orden
jurídico vigente, y para ello ha conseguido la sanción de un verdadero arsenal
de normas.
Con claridad, Armando Caro Figueroa lo resume en estos términos:
replantear el rol del Estado y la Ley, restándoles imperatividad en beneficio
de un garantismo colectivo que supere al estadio actual de garantismo
individual.
Para transformar el derecho vigente, se sostiene que se trata en
definitiva:
:::"de reformular las relaciones entre las fuentes
reguladoras incrementando el recurso a las normas de disponibilidad individual
y colectiva,
:::”de introducir cambios en los principios de solución de los
conflictos de concurrencia o sucesión de normas, admitiendo la autonomía
negocial como fuente de regulación in peius (aun de los consagrado en
determinadas normas legales, y desde luego respecto de otros derechos
reconocidos en convenios colectivos),
:::”de reformar la estructura de la negociación colectiva para
promover su descentralización y articulación,
:::”de revisar incluso los principios generales tradicionales
del derecho del trabajo (como el de inderogabilidad, el de la norma más
favorable, el de la condición más beneficiosa)".[8]
La propuesta, en definitiva, es la de reemplazar al derecho del
trabajo por un derecho de la empresa, guiado específicamente por la lógica de
la acumulación del capital, a partir del principio del lucro.
Las normas que en consecuencia se dictan se ponen al servicio de
un proceso económico de alta concentración de capitales, a costa de la
población trabajadora en su globalidad.
Observado desde esta óptica, el programa y las normas dictadas
en su consecuencia afirman la dependencia nacional, deshumanizan al trabajo y a
la empresa, segmentarizan al colectivo laboral, aumentan el desempleo, reducen
la calidad del empleo, reparten riqueza a unos pocos y pobreza para muchos,
llevan, en definitiva, a una profunda crisis estructural del sistema.
Todo ello está lejos de restar importancia al principio de
progresividad. En realidad, realza su función. En esta hora de descreimiento y
falta de principios, bueno es resaltar su existencia y valorizarlo en función
de una escala de valores que el economicismo nunca podrá entender.
Por ello es que el principio de progresividad tiene más que
nunca la función de cumplir con el rescate de la desposesión que en la sociedad
capitalista se haya producido. Si esto se pudiera producir, recién entonces su
razón de ser dejará de ser tal. Por ahora, la funcionalidad del derecho del
trabajo depende del correcto funcionamiento del orden público laboral, y éste
tiene su razón de ser en el principio de progresividad.
X.- FALSAS ANTINOMIAS.
Un auténtico debate sobre la desregulación y la
flexibilidad laboral está pendiente. Cuando se dé, puede que el concepto flexibilidad
laboral se recupere del desgaste que en pocos años ya tuvo.
Sus epígonos prácticamente ya han dejado de usarlo. Flexibilidad
y desregulación están relacionados con el ejercicio libre de la autonomía de la
voluntad. Dependen de los condicionamientos en que la libertad en situación
social puede operar.
Hemos sostenido que la verdadera discusión no está entre los
términos flexibilidad y regulación. Que la síntesis se da en la flexibilidad
necesaria, más la regulación necesaria, para...[9]
Si el problema se enfoca desde esa dimensión, la problemática de
la extensión del garantismo y el intervencionismo estatal, que se expresa en
las regulaciones de los poderes públicos, reviste otro sentido.
A partir de un enfoque de esta naturaleza, el nivel
desregulatorio óptimo de una sociedad sólo puede ser medido en función del
estado y tipo de la organización de la producción. De más está decir que en
nuestro país, sólo a partir de su precario y deficiente modelo productivo.
La regla que en esta materia se expresa siempre en términos
relativos debería ser: a mayor atraso del modelo productivo de una sociedad,
más necesidad de protección regulatoria de los trabajadores.
La regulación, por lo tanto, debe ser la respuesta social
organizada a una necesidad humana insatisfecha. La justificación de la
regulación se mide en la intensidad de la necesidad.
Medir, por lo tanto, lo correcto de la regulación en un país
determinado, sólo se lo puede hacer a partir del conocimiento de las
necesidades a las que la regulación refiere.
Tomemos como ejemplo al despido y las regulaciones que lo
limitan. Si un país, por ejemplo, regula la salida del contrato de trabajo, sin
válvulas de restricción de la decisión libre del empleador, debe soportar la
situación de desempleo posterior con una eficiente red de seguridad que
satisfaga las necesidades del parado.
La medida de la necesidad del afectado estará dada por la
protección real con que cuenta. Por lo tanto, operar flexibilizando el despido,
no es lo mismo en los países centrales de la Organización de Cooperación y
Desarrollo Económico, que cuentan con eficientes redes de seguridad social,
inexistentes en los países periféricos como el nuestro.
Flexibilizar el despido, como se lo hizo con las distintas
modalidades de contratación en las leyes 24.013 de empleo, 24.465 de pequeñas y
medianas empresas y 24.467 de reforma de la ley de contrato de trabajo,
copiando modelos de países centrales, produce dramáticos resultados sociales en
Argentina, porque quienes importan esas medidas, legislan sin conocer el
derecho patrio y las necesidades de su pueblo.
Esta falta de conocimiento de la realidad social regulada
tampoco garantiza un correcto resultado en cuanto fines puramente económicos,
como por ejemplo la incentivación de la producción, en la empresa
(microeconomía) o en la Nación (macroeconomía).
En términos del debate jurídico por excelencia que se dio en los
finales de la década de 1980 en Argentina, flexibilidad era la antítesis de
regulación.
El legislador de la reforma se inspiró en ello para concretar
sus fines. Un liberalismo económico salvaje instrumentó sus políticas en
términos de normas de dominación social, que significaron una burla de la
libertad y su avasallamiento.
En la Argentina modelada por ese mismo liberalismo económico, en
términos de una nación agroexportadora dependiente, que alcanzara, sin embargo,
cierto grado de desarrollo industrial, la crisis en este último sector de la
economía se intensificó a niveles alarmantes.
Contra la crisis y pese a la extorsión que se practicara para
dictar las nuevas normas laborales, la regulación sigue siendo instrumento de
liberación real.
La pregunta que debió formularse el legislador argentino antes
de dictar esas normas, era si la flexibilidad era un concepto ecuménico, y
antes de plagiar, como se hizo, a la legislación española en la materia,
comprender con más respeto los compromisos culturales e históricos de las
fuerzas democráticas argentinas.
Entre esos compromisos, el fundante, la base ineludible que
importa el programa constitucional. Hoy el choque entre el programa social de
la Constitución y la legislación dictada es manifiesto.
Queda al operador del derecho construir a partir de las
contradicciones y con respeto a la jerarquía de las normas, las soluciones
superadoras a partir del principio de racionalidad, descalificando las normas
infra-constitucionales cuando corresponda y rectificando las tendencias
jurisprudenciales que revelan total acatamiento a una política económica que no
respeta el pacto básico de la convivencia social.
De lo contrario, no hay funcionamiento armónico del sistema. No
existirá el estado de derecho con sus connotaciones sociales.
La regulación de lo laboral, solo será el imperio del poderoso.
Ello ni siquiera garantiza mayor producción. Sólo un orden autoritario, en una
actividad que es demasiado seria y trascendente para todos como para dejar en
manos únicamente de la clase empresarial. Así como la guerra le queda grande a
los militares, la economía y el trabajo supera a los patrones.
Desde la doctrina, que sigue siendo el motor de lo jurídico,
procederemos a desenmascarar la operativa regresiva, que en lo instrumental se apoya
en la desactivación de un concepto fundamental: el orden público laboral.
Fortalecer este concepto, sin embargo, es una necesidad primaria
del sistema. Porque el mismo es consecuencia de una Constitución que lo
programara y porque, además, los pueblos sólo se realizan a partir del
principio de progresividad.
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[1] Ver
Armando Caro Figueroa, en "La Flexibilidad Laboral", Ed. Biblos,
Buenos Aires, l993, pág. 48.
[2] Ver
Rodolfo Capón Filas en "El nuevo derecho sindical argentino", Editora
Platense, Buenos Aires, 1989, pág. 60.
[3] Ver
Rodolfo Capón Filas, en "El nuevo derecho sindical argentino",
Editora Platense, 1989, pag. 67
[4] Ver
Humberto Quiroga Lavié: "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en
la reforma de la constitución nacional" en el libro "La reforma de la
Constitución", Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994. Dicho
constitucionalista, convencional nacional en 1994, sostiene: "Debemos señalar,
sin embargo, que no cualquier omisión legislativa puede determinar la
procedencia del amparo. Solamente se puede considerar habilitada esta vía
cuando la omisión o insuficiencia reglamentaria produjese daños concretos en
perjuicio de un particular, siempre que dicha situación coloque al afectado en
estado de necesidad en relación con un derecho constitucional".
[5] Ver:
VANOSSI, Jorge R.: "Reforma de las constituciones provinciales",
Dirección de Publicaciones del Senado de la Nación" 1985, pág. 200.
[6] Ver
el trabajo del autor: "La flexibilidad y el orden público laboral".
En revista Derecho del Trabajo, Tomo l988 - A - pág. 890.
[7] El
14 de julio de 1959, Italia sancionó la Ley 741, "Normas transitorias para
garantizar mínimos de tratamiento económico y normativo a los
trabajadores", que sostenía en su art. 7: "Las condiciones económicas
y normativas mínimas contenidas en la ley delegada sustituyen de derecho a las
vigentes, salvo las condiciones, incluso de ámbito empresarial, más favorables
a los trabajadores.
“Tales
condiciones conservan plena eficacia incluso después de la decadencia o
renovación del contrato o del acuerdo colectivo al que el Gobierno se ha
uniformado, hasta que no aparezcan sucesivas modificaciones de Ley o de
acuerdos y contratos colectivos con eficacia respecto de todos los
pertenecientes a la categoría.
"Las
normas que establecen el tratamiento a que se ha hecho referencia más arriba,
pueden ser derogadas a través de acuerdos o contratos colectivos, o de
contratos individuales, sólo a favor de los trabajadores".
Por otra
parte, la doctrina y jurisprudencia italiana habían construido trabajosamente
el sistema articulado propio del principio de progresividad, teorizando a
partir del art. 2077 del Código Civil. Gino Giugni dice: "En nuestro
Código Civil existe al respecto una norma (art. 2077) que dispone que los
contratos individuales de trabajo celebrados entre pertenecientes a las
categorías a las que se refiere el contrato colectivo, deben uniformarse a las
disposiciones de éste. Tal norma determina, además, que las cláusulas de los
contratos de trabajo que resulten contradictorias, preexistentes o posteriores
al contrato colectivo, sean sustituidas de derecho por las correspondientes del
contrato colectivo, salvo que contengan condiciones especiales, más favorables
a los trabajadores". (Ver: "Derecho sindical", Ministerio de
trabajo y Seguridad Social de España, Madrid, 1983, pág. 189.) Ese autor pone
de relieve la importancia que tuvo la jurisprudencia al respecto y advierte que
las dudas en cuanto a la falta de validez de la negociación a la baja se
refieren a la utilización de los métodos de comparación global o institucional
de los convenios que se articulen entre sí y con los contratos de sus
respectivas categorías. (pag. 191, obra citada).
[8] Ver
Armando Caro Figueroa, obra citada, pág. 49.
[9] Ver
los trabajos del autor "Política de empleo. Flexibilidad laboral y orden
público social", en Revista Jurídica de la Asociación de Abogados de
Buenos Aires, n° 3, septiembre de 1992, pág 39 y ss. y "El ataque al
principio de progresividad", en Doctrina Laboral, Errepar, marzo 1994, n°
103, pág. 175 y ss.
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