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lunes, 31 de enero de 2011

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJDOR - Proyecto de vida - Naturaleza Humana - valoración - Supuestos del Proyecto existencial - El proyecto y los proyectos - daño al proyecto de vida del trabajador - reparación del daño al proyecto de vida - Martin Heidegger - Deber de seguridad - libertad fenoménica

Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS{Charla desarrollada en las Jornadas organizadas por el Colegio de Abogados de la Provincia de la Rioja y Equipo Federal de Trabajo; año 2010}

VOCES:
Proyecto de vida - Naturaleza Humana - valoración - Supuestos del Proyecto existencial - El proyecto y los proyectos - daño al proyecto de vida del trabajador - reparación del daño al proyecto de vida - Martin Heidegger - Deber de seguridad - libertad fenoménica

PROYECTO DE VIDA Y NATURALEZA HUMANA

El proyecto de vida surge de la naturaleza misma del ser humano, de su vida, de su libertad, de su temporalidad.-
Martin Heidegger, en su obra *El ser y el tiempo*, manifiesta que el ser humano es un ser temporal.-


De allí se deduce que el ser solo puede existir históricamente, por ser temporal en su esencia; por ello, el tiempo es el horizonte de todo y nos permite la comprensión e interpretación del ser.-


El tiempo es el horizonte para el recto planteo del ser, de nosotros mismos.-


El otro elemento analizado, la Libertad, se despliega en el tiempo; por ello la existencia es el tiempo de nuestra Libertad, la vida es vida en Libertad.-


Siendo el ser humano tiempo, el **ser-ahí**, o sea, el ser en el **aquí y ahora**, de ese proceso temporal se encuentra condicionado por el pasado y por el futuro.-


El pasado que se pierde y se des-realiza, ya no existe pero está presente, se conserva y se pierde; porque condiciona nuestro presente, desde el que proyectamos.-


El futuro también es parte de nuestro presente, porque siendo no es, mas sus posibilidades se encuentran en el presente, ya que desde el presente proyecta.-

Sartre [La Nausea] expresaba:
*El **ser para si** está fuera del Hombre, en cuanto manifiesta el futuro a traves del proyecto.-
* El ser del Hombre es hacer proyectos, es poner el ser en futuro.-


El Ser Humano es temporal, es histórico, de allí que la vida es la temporalidad de la libertad, que permite al Ser Humano que se proyecte, se realice, que despliegue su personalidad, que cree su propia bio-grafía, su propia identidad.-


Lo más importante en el Ser Humano es su tiempo de Libertad, que es lo que le permite hacerse a si mismo en el don de la vida, en el tiempo.-


El Ser Humano no es un ser cristalizado, no-modificable, por el contrario se está haciendo, se está auto-constuyendo permanentemente, en el tiempo, con los otros, con las cosas y con su realidad psico-somática.-


Existir es hacerse a si mismo dentro de la temporalidad.-


Al respecto *Jaspers* manifiesta que el ser solo se nos abre en el tiempo.-


El Ser Humano para realizarse en el tiempo, en tanto ser libre debe proyectar su vida; y la vida es un hacerse según sucesivos proyectos en el tiempo.-


En el presente decidimos en libertad que proyectamos para el instante inmediato para el futuro, condicionados por el pasado y el futuro.-


El Ser es Libertad en el tiempo, temporalización de la libertad, por ello la vida Humana es una sucesión de que-haceres, un tener que dicidir lo que se va a hacer, un constante proyectar.-


El proyecto de vida se funda en la Libertad y temporalidad del Ser Humano, que son elementos esenciales de su naturaleza antro-pológica.-


Por ello, resulta imposible que el Ser Humano, en cuanto ser libre y temporal, pueda abstenerse, dejar de proyectarse, ya que proyectarse hace a su naturaleza profunda, es su manera de ser en cuanto ser Libre y temporal.-

Proyecto de vida y valoración

Para proyectar es necesario decidir, y decidir significa escoger, descartar entre diversos proyectos, en un momento dado de la historia personal, en el que se decide el sentido del futuro de la vida.-


Solo se elige cuando se es ontológicamente libre, en ese caso, la elección de la valoración guía es libre.- [Ontología: Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentales]


El Ser Humano es por naturaleza estimativo, de allí su potencialidad para vivenciar valores, de allí que la vida sea una sucesión de valoraciones.-


Valorar, es una condición irrenunciable del ser Humano, es su vida ya que surge de su libertad; Mounier dice que es el corazón mismo del Hombre.-


El Ser Humano está estructuralmente dotado para vivenciar, sensibilizar valores, los que le dan sentido a su existencia.-


Para proyectar se necesita vivenciar valores, establecer una jerarquía valorativa, privilegiar uno frente a otro.-


El valor pre-eminente, en la decisión, es el que da el sentido de la vida, el que proporciona el rumbro, el que da el signo de la existencia.-


Los valores se deciden *en* y *para* la vida del hombre.-
Entonces, el proyecto de vida se decide, se elige libremente, en un horizonte de tiempo.-


En esa decisión inciden la libertad ontológica, la relación del sujeto con su circunstancia, la motivación que le provoca esa circunstancia, el mundo en que está instalado y su realidad psico-somática.-


El deber ser del proyecto de vida debe tener en consideración las posibilidades reales de cada uno, el mundo exterior en el que está instalado, la realidad psico-somática, las propias potencialidades, las posibilidades de realización.-


La realización fenoménica del proyecto se encuentra condicionada a las posibilidades personales, a la resistencia del mundo externo, de la realidad, de la cultura, de las condiciones personales, de la acción de los demás, etc..- [fenómeno: Toda manifestación que se hace presente a la consciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción. - fenoménico, ca.: adj. Perteneciente o relativo al fenómeno como apariencia o manifestación de algo.]


La decisión libre fenomenalizada no significa que esta se cumpla.-


La libertad de elección del proyecto de vida no significa alcanzarlo, la libre elección del proyecto es independiente de su realización.-


La frustración del proyecto de vida, no afecta la Libertad del Ser Humano, la que subsiste, ya que hace a la naturaleza misma del Hombre, el éxito no interesa a la Libertad.-


Ello es así ya que la existencia es co-existencia, lo que hace que el proyecto de vida deba cumplirse necesariamente con los otros, con las cosas, con nuestra realidad personal.-


Esta situación trae como consecuencia que el proyecto de vida se pueda cumplir total o parcialmente o que se fruste.-

Supuestos del Proyecto existencial

El presupuesto liminar para la existencia de un proyecto de vida es la libertad, la que permite diferenciar al Hombre del resto de los seres vivos y proyectarse en el tiempo.-


Cualquier acción que cercene la libertad de un sujeto, le está limitando la posibilidad de construir su proyecto de vida.-


La libertad puede limitarse, y con ello impedir o limitar la elavoración del proyecto de vida de una persona, a traves de daños físicos, modificaciones ilícitas de las condiciones de vida, conductas ilícitas, incumplimiento del deber de seguridad, ilícitos laborales, fraudes laborales, riesgos del trabajo, etc.-


El temor es el condicionante más poderoso de las conductas humanas; ergo, lo es de la libertad.-


Limitada la libertad, se limita la potencialidad natural del hombre a decidir, elegir las metas con las que guiará su vida, en general y en particular.-


La libertad sumada a la temporalidad, elementos de la naturaleza antropo-lógica del hombre, le permiten realizar proyectos esenciales o secundarios de vida, que lo lleven a la construcción de su futuro mediato e in-mediato.-


El hombre no puede existir sin decidir su propio destino, quien quiere ser, de que manera vivirá.-


Proyectar es otro elemento esencial de la naturaleza humana.-


El proyecto de vida, es la conformación del futuro, la determinación de los objetivos a lograr en la vida, de un ser humano, decidida en el presente, y condiciona por su realidad psico-somática, su circunstancia, su pasado que no existe, pero está presente.-


Al respecto, Jaspers afirma: "consciente de su libertad, el hombre quiere llegar a ser lo que puede y quiere ser".-


A la libertad y a la temporalidad debe agregarse la vivencia de valores, como otro elemento esencial para la construcción proyecto existencial.-


La determinación de las jerarquías axiológicas, que fundan la proyección del Ser Humano en el tiempo, no necesariamente deben elaborarse mediante la razón, la meditación, también puede llegarse a ellas a traves de la intuición, de las emociones o simplemente vivenciarlas.- [axiología: (Del fr. axiologie, digno, con valor, y el fr. -logie, -logía). - Fil. Teoría de los valores.]


El proyecto de vida es un vivenciamiento axiológico del sujeto, mediante el que traza anticipadamente su destino, llena su vida de sentido, señala cuales serán sus realizaciones.-


Este vivenciamiento axiológico le otorga sentido y trascendencia a la existencia del Ser Humano.-


Determinado un proyecto de vida, puede cambiarlo o modificarlo en el curso de su existencia.-


Amén de ello, debe existir la voluntad de cumplirlo, de realizarlo, y allí adquieren relevancia los medios que el sujeto tiene a su alcance.-


El Ser Humano se vale de todo lo que tiene a su alcance para la realización de su proyecto, con los condicionantes éticos y morales que su entorno cultural le proporciona y tiene internalizados como propios.-


Los medios que cuenta el Hombre para la realización de su proyecto de vida, son el cuerpo o soma, la psique, los otros, la circunstancia en general [geográfica, cultural, histórica, política, etc.]


Para lograr la efectiva realización del proyecto de vida se requiere, tener posibilidades, el empeño , perseverancia, coraje etc., necesarios para vencer todos los obstáculos que se presentan y debe superar.-


Cualquier conducta ilícita o que tenga como consecuencia de una responsabilidad objetiva que limite, destruya o dañe alguno de estos elementos esenciales del proyecto de vida causa un daño a este bien jurídico.-


La magnitud del daño debe ser tal que frustre el proyecto de vida, tanto el principal como alguno de los proyectos accesorios del ser Humano, atento a que todos son bienes jurídicos inherentes a su patrimonio personal.-

El proyecto y los proyectos

El hombre vive realizando proyectos, tiene uno fundacional y una serie de proyectos aledaños a este, o sub-proyectos sobre diversos aspectos de su vida, todos, tanto el fundacional como el resto de los proyectos de vida, son bienes jurídicos protegidos y nadie puede dañarlos, ya que de suceder se aplica el principio *alterum nom laedere*.-


El daño tiene diversos grados ya se trate del daño al proyecto de vida esencial o a uno no esencial, amen de ello la magnitud del daño puede ser diversa según los casos.-


El más relevante el más grave de los daños, es el que le acarrea un colapso psico-somático de tal magnitud que le provoca un vacío existencial, lo enfrenta a la nada, le hace perder el rumbo axiológico de la vida, ya que ataca el núcleo existencial del sujeto, sin el cual nada tiene sentido.-


Cualquier afectación de la libertad o de alguno de los elementos de un proyecto existencial y que no permite su realización total o parcial, es un daño; ergo, debe ser reparado.-


El daño al proyecto de vida no tiene necesariamente que anular la capacidad de decisión del sujeto.-


El daño se produce con solo incidir decisivamente en la posibilidad de impedir la realización de una decisión libre, que le permita actuar su proyecto de vida, desplegar su personalidad.-


El ser humano está constantemente elaborando diversos proyectos sobre su cotidiano existir que no comprometen su destino, ni el sentido de su vida.-


Si se frustran, no afectan el núcleo existencial del sujeto, sus efectos no son devastadores, no dañan su proyecto de vida esencial, pero se trata de un hecho traumático, relacionado con los valores, las metas, ideales de un sujeto particular; razón por la cual se le provoca un daño de no tanta magnitud, pero si un daño a un bien jurídico protegido, como son su libertad y su dignidad.-

Consecuencias del daño al proyecto de vida

Todo acto ilícito o conducta que trae como consecuencia una responsabilidad objetiva, que cercena la expresión fenoménica de la libertad, o sea la libertad hecha acto, en la proyección axiológica de una vida, daña el proyecto de vida.-


Un accidente de trabajo, una enfermedad profesional consecuencia de un ilícito laboral cometido por el empleador que violó o ignoró las normas de seguridad e higiene en el trabajo, de riesgo de trabajo, etc., y que como consecuencia de ello se produce un daño al trabajador que por su gravedad su vida pierde sentido, o se ven limitados los objetivos que tiene en la misma, provoca un daño a la persona que posee múltiples consecuencias, unas personales o no patrimoniales y otras no personales o patrimoniales.-


El trabajador no es una "cosa", su peculiar naturaleza es la de ser un ser hombre, libre y temporal.-


Entre los daños no personales tenemos el daño emergente que hay que indemnizar y el lucro cesante.-


En lo atinente al daño a la persona tanto las lesiones físicas, como las alteraciones psíquicas o los daños a la salud en general pueden comprometer, el bienestar integral del sujeto, provocándole la imposibilidad real de lograr la proyección en el tiempo del sentido dado a su vida.-


En el caso del deber de seguridad, para que exista un daño que incida en la libertad es necesario que se produzca un daño biológico, psicológico, en síntesis un daño a la salud.-


Ahora bien, no necesariamente el daño al proyecto de vida surge de un noxa física o psiquica, consecuencia de un ilícito de un tercero.-


El daño a la persona en su proyecto existencial puede emanar de un despido sin justa causa, puede tratarse de un acto discriminatorio que llevan al trabajador a la marginalidad, etc..-


Este daño a la persona, cualquiera sea la causa que lo provoque desmantela el sentido mismo de la vida del sujeto y en otros casos le impide el logro de otros fines que también dan sentido a su existencia.-


Este daño compromete el futuro de la víctima de diversas formas, desde sustraerle sentido a su existencia, afectarla en su núcleo existencial, o bien, provocarle limitaciones más o menos serias a su proyecto de vida.-


En el futuro puede verse impedido de ser lo que era, un hombre que trabaja, o de disfrutar de actividades lúdicas proyectadas como parte de su existencia.-


Puede suceder que se anule en su totalidad o en parte el proyecto de futuro, y el autor del ilícito que lleva a esa situación, produce un daño a la persona y debe repararlo.-


El trabajo, en cualquiera de sus múltiples manifestaciones, no sólo es el modo como el ser humano se inserta en la comunidad y presta un servicio, sino que, además, el trabajo supone su realización existencial.


Las limitaciones físicas que padece un trabajador como consecuenia del incumplimiento por parte del empleador del deber de seguridad y por las consecuencias de los riegos del trabajo, pueden producir desde un abatimiento existencial frente a la frustración de su proyecto de vida generado por ese daño a su persona, o bien frustraciones menores que también son parte de su proyecto de vida.-


La frustración puede adquirir diversas magnitudes, la que también se incrementa o no de acuerdo a la reserva moral, al carácter de la víctima; mas ello no modifica el daño producido, debido a que el derecho no es un derecho de los fuertes, para los fuertes, es un derecho que ampara al ser humano con sus fortalezas y debilidades.-


La frustración del proyecto de vida puede llevar a la victima de diversas situaciones, desde una depresión, el abandono personal, al alcoholismo, la drogadicción, la marginalidad, el delito, a un drama existencial, al suicidio, etc..-


Las consecuencias del daño al proyecto de vida, podrán, hipoteticamente, sobre-llevarse si el sujeto tiene otros valores, de parecida, igual o mayor importancia, cuyo vivenciamiento le otorguen a su vida un nuevo sentido, que podría, de alguna manera, sustituir al que parecía haber perdido.-


El daño se produce igual, porque se trata de otro proyecto, no el que el trabajador [en el caso de violación del deber de seguridad] había elaborado; el ilícito cometido por un tercero le limitó su poder de elección, lo condenó a elaborar otro proyecto, cambiar de proyecto de vida.-


Los trabajadores, pareciera que carecen de un proyecto de vida suficientemente definido, bien delineado, vigoroso; mas como todo ser humano lo tienen, lo vivencian; no solo los pianistas, cirujanos, abogados, artistas etc., tienen proyectos de vida, todos los seres humanos lo tienen, porque su construcción es una necesidad existencial, hace a su propia naturaleza, es un dato antropo-lógico ineludible.- [antropología. (De antropo- y -logía).1. f. Estudio de la realidad humana. 2. f. Ciencia que trata de los aspectos biológicos y sociales del hombre.]


No es necesario vivenciar, con intensidad y convicción, pasión, un determinado proyecto de vida, para que cuando lo dañen poder requerir su reparación; ya que no sería posible dada su naturaleza de ser libre y temporal, que el sujeto carezca de un proyecto existencial.

Proteccion juridica del proyecto de vida
Los daños provocados al hombre que trabaja, ya sea como consecuencia de un riesgo de trabajo, o por violación del deber de seguridad, o por cualquier otro incumplimiento contractual o extra-contractual, que generan la obligación de repararlo, acarrean la responsabilidad y obligaciòn de su reparaciòn.-


Todo ser humano no sólo posee derechos, sino que tiene, aparte de una infinitud de deberes que derivan de cada uno de sus derechos, un deber genérico consiste en no dañar.-


Basta este enunciado para que los jueces tutelen cualquier tipo de daños que pudiera sufrir el sujeto en su persona o en sus bienes o en los de la comunidad.-


El deber de no dañar es consecuencia de la dimensión co-existencial o inter-subjetiva del derecho; así el empleador tiene el deber de seguridad emanado de una ley de orden público, y si no lo cumple, y como consecuencia de ello el trabajador sufre un daño en su persona o en su patrimonio, debe repararlo.-


El principio de "alterum nom laedere" emanado del art. 19 C. Nacional, cubre al ser humano, entendido como una unidad existencial y lo protege, por ende, de modo integral y preventivo.


EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR, ES VIOLATORIO DE DERECHOS HUMANOS


Los daños al proyecto de vida del hombre que trabaja son violatorios de:


--- La Declaración Universal de Derechos Humanos, habida cuenta de que como consecuencia del daño padecido por el Hombre que trabaja, con motivo del accidente laboral, enfermedad profesional o de los incumplimientos del deber de seguridad se ve limitada su libertad de decidir el proyecto de vida que se propuso llevar a cabo.-


Este daño puede tener como consecuencia un vacio existencial que le impida desarrollar cualquier tipo de proyecto de vida, o bien se vea compelido hacia un proyecto de vida ajeno al decidido libremente, o tambièn a la realizaciòn parcial de su proyecto original.-


Esta situaciòn es violatoria del art. 3 (D.U.D.H.), en lo atinente a su derecho a la vida y su Derecho a la libertad, como asì tambièn al de la seguridad de su persona.-


Al no poder desarrollar su proyecto de vida como consecuencia de la responsabilidad subjetiva u objetiva de un tercero, ve cercenado su derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo .......; ( art. 23 D.U.D.H.).-


--- Con referencia al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (P.I.D.E.S.C.), tenemos que:


Si el trabajo que dañò el proyecto de vida del trabajador no fue un trabajo digno, o bien no se desarrollo en condiciones de seguridad e higiene mìnimas, viola sus arts. 6 y 7; atento a que toda persona tiene derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial, la seguridad y la higiene en el trabajo, el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.-


Este Pacto también exige el respeto a la integridad física y mental del Hombre que trabaja en el ejercicio de su empleo, de donde se deduce que la labor debe ser aceptable y de calidad, lease condiciones de trabajo equitativas, satisfactorias y seguras.-


Al respecto la SCJNac. resolviò:
"La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador, en síntesis, es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana ("Aquino", Fallos: 327:3753 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ3125http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ3125, voto de la jueza Highton de Nolasco, p. 3799 - 2004).


Tambièn este Pacto a travès de su art. 12, establece el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; ergo, quien por su responsabilidad objetiva o subjetiva ha provocado un daño al proyecto de vida de un hombre que trabaja, viola este Derecho Humano; como tambièn el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.- (art. 


12)EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR VIOLA EL PRINCIPIO PROTECTORIO (Art. 14 bis C.Nac.)

El principio protectorio emanado del art. 14 bis Const. Naciional, se irradia a todo el Derecho que ampara al Hombre que trabaja, ya que prospectivamente regula:
"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; .......



Las condiciones dignas y equitativas de labor (trabajo decente segùn la OIT), señalan el contenido y significado del principio protectorio.-

" ... el carácter digno de las condiciones laborales, ello sólo es predicable, entre otras circunstancias, de un trabajo seguro, vale decir, respetuoso del derecho fundamental de la persona a la salud y seguridad en el empleo ("Torrillo" Fallos: 332:709 http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ42727http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJJ42727, 712/716 - 2009).


Quien es responsable objetiva o subjetivamente del daño al proyecto de vida de un hombre que trabaja, viola el principio protectorio, o sea, que su conducta es contraria a lo previsto por el art. 14 bis de la C. Nac..-


RESPONSABILIDAD POR LRT:


La LRT, establece como uno de sus objetivos el de reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, de donde dimana que debe reparar todos los daños consecuencia de los riesgos de trabajo.


El contenido de la ley limitaba este objetivo y la reparación no era integral, lo que fue subsanado por la SCJnac. desde el caso "Aquino", en adelante hasta el reciente caso "Ascua", en consecuencia, la responsabilidad del empresario por los daños que padece el Hombre que trabaja es "in integrum".


RESPONSABILIDADES DEL EMPLEADOR EMANADAS DE LAS NORMAS INFRA-CONSTITUCIONALES
ART. 75 LCT.-


El art. 75 RCT, determina que el empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.- Esta norma define el "principio de indemnidad", el cual implica que quien se beneficia de una actividad ajena -el empresario-, responde por los riesgos y daños que genera sobre los bienes del otro, el Hombre que trabaja bajo su dependencia-.- La salud es un bien esencial del Hombre en general, por ello tambièn lo es del Hombre que Trabaja, y si este sufre como consecuencia del trabajo o de un ilìcito laboral comentido por el patròn, un daño en su salud tiene derecho a requerir se repare el daño en su totalidad.-


"El incumplimiento de la obligación de seguridad como una verdadera prestación debida en el contrato de trabajo y sus notas típicas [contractual, tácita, autónoma, secundaria y de resultado] por parte del empleador genera un supuesto de responsabilidad contractual imputable directamente a este.- "Esta obligación de reparar el daño que tiene relación causal adecuada con la ejecución del contrato de trabajo halla su fundamento último en el principio de indemnidad ["alterum non laedere"] consagrado por nuestra Constitución Nacional en el art. 19.". [1] 


"Construido trabajosamente el contrato de trabajo, desde fines del siglo XIX, a partir de un sinalagma en el que al poder apropiativo del trabajo humano se lo contra-resta con el deber de reparar la indemnidad del trabajador afectada en ocasión o con motivo de esas prestaciones, no queda duda alguna de que forma parte de la relación jurídica contractual, esa obligación de reparar daños.


"Entendido el contrato de trabajo como el instituto jurídico que regula la existencia creativa de la mayor parte de los hombres en cuanto a su enajenación, forma parte esencial del mismo, los daños que afectan a esa misma existencia, comenzando a partir de los dos bienes más importantes: la vida y la salud" [2] 


La jurisprudencia tiene resuelto que:


" ....... el principio de indemnidad, impide que el trabajador sufra daños a raíz de las labores que realiza.-
"Este principio captado normativamente en RCT art. 75 y en la ley 19.587, obliga a la prevención eficaz de los riesgos del trabajo; cuando ella no es eficaz, o bien cuando el empleador, como en el caso, no sólo no ha prevenido sino por la manera de organizar y dirigir el trabajo, ha contribuido a causar el daño, la reparación del mismo es la respuesta.-
"Cómo, sino, ha de reaccionar el derecho frente al incumplimiento del empleador a su deber de "adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores en lo relativo a -entre otros factores- a las operaciones y procesos de trabajo (art. 8 ley 19.587)?
"RCT art. 75 ilumina la solución del caso y que la enfermedad, debida en parte a las tareas, al desempleo y a la predisposición de la trabajadora no encontraría respuesta en la misma ley- se trataría de una contingencia no alcanzada por el sistema- y en esa inteligencia el empleador que ha contribuido a causar el daño, vulnerando primordialmente el deber genérico de no dañar [art. 19 de la Constitución Nacional] debe responder por ello.


En "Viñas Amalia c/ Alpargatas S.A. s/ Acción Cont. Art. 75 L.C.T.", Sentencia definitiva N 52631, del 20 de marzo de 2000, la misma Cám. resolvió que para proteger el mundo del trabajo, directiva constitucional del art. 14 bis y de varias constituciones provinciales, el ordenamiento jurídico discurre por dos canales, preventivo el primero, reparador el segundo.-
"En el canal preventivo la regla estatal 19.587 funciona como norma básica respecto de la higiene y seguridad laboral y el art. 75 RCT estructura el deber de seguridad, abriéndolo a los nuevos requerimientos científico-tecnológicos y a la experiencia.-
"En el canal reparador, entre otros el trabajador dispone de la posibilidad de solicitar la reparación por incumplimiento del deber de seguridad [RCT art. 75].-
"La acción buscando reparar un daño por no-cumplimiento del deber de seguridad surge del negocio jurídico laboral y debe discurrir ante los jueces laborales.
"Su estructura es idéntica a la de un reclamo por salarios, por indemnizaciones o similares. - [3]
"El art. 75, LCT. es un derivado operativo del principio general del "buen empleador" (art. 63, LCT.) y aquél, antes que una obligación de "resultado" configura una obligación de "medio".


Si del in-cumplimiento de tal obligación resulta un daño, ello puede pre-supuestar perfectamente una condena resarcitoria con fundamento específico en dicha norma y en armonía con las disposiciones del derecho común [vgr. arts. 628, 629, 630 y conc., Cód. Civil]. [4]


RESPONSABILIDAD EMANADA DE LOS ARTS. 62, 63, 64 y 76 LCT.-
La responsabilidad por los daños que padece el hombre que trabaja, pueden ser consecuencia de los causados por el riesgo o vicio de las cosas o bien los provocados por la tarea misma, de allí la importancia del principio de indemnidad, como obligaciòn contractual de seguridad.- "Ubicado en el terreno de las obligaciones, el deber de seguridad es contractual. Si el empleador lo in-cumple, los trabajadores pueden retener tareas, sin pérdida salarial, utilizando la exceptio non adimpleti contractus [Código Civil, art. 1201].
"Si causa daños, pueden, como en este caso, buscar la correspondiente reparación. [5] 


Por el art. 62 LCT. las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del negocio jurìdico laboral, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.-


De los términos del negocio jurídicio laboral, que es de orden público, surge expresamente que el empleador debe cumplir con las normas de higiene y seguridad en el trabajo, y debe hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal; de no hacerlo, su comportamiento negocial incurre en falta de de colaboración y solidaridad frente al trabajador.-


El art. 63 LCT, obliga a las partes a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.-


El incumplimiento de las leyes de seguridad e higiene en el trabajo y la falta de observación de las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal, constituyen un comportamiento no acorde con el de un buen empleador, motivo por el que de producirse un daño, está obligado a repararlo.-


El art. 64 LCT otorga al empleador facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento; estas facultades de dirección que asisten al empleador, deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 65 LCT.)


La violación a los derechos de seguridad e higiene y la falta de observancia de las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal, si traen como consecuencia daños en la salud del trabajador, demuestran que esas facultades fueron desempeñadas con perjuicio de la preservación y con des-mejora de los derechos personales del dependiente.-


El art. 76 L.C.T., impone al empleador la obligación de reparar los daños sufridos por el trabajador en sus bienes, en ocasión y por motivo del trabajo, y entre tales, cabe reconocer, sin dudas, a su salud e integridad psico-física.-


Correlacionado con ellos el 18 C.C. dispone, que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.-


Las normas LCT que venimos analizando determinan las responsbilidades del empleador, por ello, las prohibiciones tienen sus consecuencias especìficamente desterminadas.-


El art. 75 LCT. remite a la ley de riesgos del trabajo, y allì el art. 39.1., establece la responsabilidad civil acotada frente a los daños emergentes de estos incumplimientos, pero que fue declara inconstitucional por la SCJNac., en fallos que determinaron que la reparaciòn debe ser integral; ergo, deben repararse todos los daños padecidos por el Hombre que trabaja.-


Amen de ello el art. 76 LCT., determina que la reparación del daño debe ser integral .-


Creemos que no cabe duda que la reparaciòn que corresponde frente a cualquier daño sufrido por el Hombre que Trabaja, debe ser integral.-


Ello en base al contenido de la Jurisprudencia de la SCJNac. a partir del caso "Aquino", sumado al sentido prospectivo delart. 14 bis. C.Nac, y el principio de progresividad, (P.I.D.E.S.C.; art. 75 inc. 23 C.Nac) impiden se pueda retrotraer cualquier progreso social logrado ya sea por la ley o la Jurisprudencia.-


Si para algùn jurista quedare alguna duda sobre el tema, creemos es resuelta por el art. 9 - LCT.


Ya que ante dos normas referidas a la solución de un mismo tuerto jurídico y la duda insuperable del juzgador respecto a la norma aplicabe, mediante el sistema de conglobamiento por instituciones se determina que prevalecerá la más favorable al trabajador.-


Ante esta supuesta colisiòn entre el art. 75 y el art. 76 LCT., la màs favorable al trabajador es la soluciòn dada por este ùltimo art. que le otorga una reparación integral, mientras que la LRT., antes de ser declarada inconstitucional daba una reparaciòn no-integral; o sea, menos beneficiosa para la vìctima.-


Reiteramos, la declaración de no-constitucionalidad de LRT. [caso "Aquino" y sgtes.], trae aparejada la no-constitucionalidad del segundo párrafo del art. 75 LCT., y como consecuencia de ello la reparación integral tambièn surge del art. 75 LCT..-

La S.C.J.Nac., en el caso "Aquino", decidió:
 


" ....... Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad.
"La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana.-" 6]


También afirma:
" ....... 8) Que la manda constitucional del art. 14 bis, ......., a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional [Constitución Nacional, art. 75, inc. 22].-


"El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues su art. 7 preceptúa:
"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: [...]
"a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias [...];
"b) La seguridad y la higiene en el trabajo".


"A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", cuando en su inc. 2 dispone:
"Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para [...]
"b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [...];
"c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales".
"El citado art. 7.b del PIDESC, corresponde subrayarlo, implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados [7]


En el caso "Silva", la Corte Suprema de Justicia sostuvo:
"...no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es in-compatible con el orden constitucional y supra-legal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma".


Esta situación es netamente no-constitucional, por violación al principio protectorio consagrado en el art. 14 bis CN, donde se prescribe que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor".


Por ello viola el art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece:
"Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa", a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial.- 10]


En "Aquino", se afirma y cita:
"....... se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas.
"Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima"




3) Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el "principio general" que "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación".
JURISPRUDENCIAS:
Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688. = Corte Suprema de Justicia de la Nación - 21 de setiembre de 2004
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....... En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de "chance", cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera

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Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).-
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CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO: Daño a la persona y daño moral en la jurisprudencia latinoamericana actual, en "Themis", N 38, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998 así como Daño moral y daño al proyecto de vida, en "Revista de Derecho de Daños", N 6, Rubinzal -Culzoni, Buenos Aires, noviembre de 1995, pág. 25 y sgts. y en "Revista Jurídica del Perú"
FUENTES:







La llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75, inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al progreso económico con justicia social".
... el citado antecedente de 1974 no sólo precisó que la justicia social es "la justicia en su más alta expresión", sino que también marcó su contenido: "consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización"; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad"
... el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".
la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima" (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).-
la indemnización debe ser 'integral' o justa [...] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización"
"impone que la indemnización deba ser 'integral' -que vale tanto como decir 'justa'-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte"
el "hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" ("Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social" Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15 y su cita).
Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres".
No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo.
"valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURÌDICOS SIMULADOS Y FRAUDULENTOS EN EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES

NULIDAD DE LOS ACTOS JURÌDICOS SIMULADOS Y FRAUDULENTOS EN EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES - autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS - CONCEPTO DE FRAUDE - CONCEPTO DE SIMULACIÓN - FRAUDE EN EL DERECHO DEL TRABAJO - a naturaleza del Derecho del Trabajo no es antropo-céntrica, es antrópica, - HIPO-SUFICIENCIA NEGOCIAL DEL TRABAJADOR: - ORDEN PÙBLICO - ORDEN PÙBLICO Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO: - EL DERECHO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO: - PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD: - prescripción - Principio de irrenunciabilidad en el derecho infra-constitucional Ecuatoriano: - ORDEN PÚBLICO Y NIVELES DE PROTECCIÓN: - EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGETINA - EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE ECUADOR - LA SIMULACIÒN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO INFRA-CONSTITUCIONAL ARGENTINO: -La tercerizaciòn: Subcontratación y delegación - Empresas subordinadas o relacionadas: -


NULIDAD DE LOS ACTOS JURÌDICOS SIMULADOS Y FRAUDULENTOS  EN EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES
DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS

Clase Desarrollada en Maestria de Derecho Laboral y Social - Universidad Catòlica de Cuenca - Repùblica de Ecuador - año 2010)


CONCEPTO DE FRAUDE: 

Paulus, manifiesta sobre este tema:

***Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido" (Digesto 1, 3, 29).

Francesco Ferrara manifesta sobre este mismo tema que 

*... el fraude constituye una violación indirecta de la ley, no según su contenido literal, sino según su espíritu.-* 

Concuerda con Paulus al respecto debido que quien comete el fraude cumple estrictamente con la ley, pero viola su sentido; logra desproteger el bien jurídico protegido por la norma.-

Viola la ley ateniéndose estrictamente a su letra.-

Agrega: *... en el fraude: los contratantes se proponen huir de la aplicación de una norma jurídica, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente y que, con el conjunto de los medios oblicuos empleados, venga a conseguirse el resultado que la ley quería impedir.* 

La conducta fraudulenta tiene por finalidad substraerse a la fuerza coactiva del derecho.-

Por medio del fraude se modifica la realidad fáctica regulada por la ley, al efecto de lograr que esta no se aplique, se hace figurar como empleador a un Hombre de paja, un insolvente, de forma tal que llegado el momento las normas laborales no sean aplicables, o no se puedan cumplir atento a que quien se presenta como titular de la explotación carece de bienes para soportar las obligaciones laborales, de seguridad social, etc.-

El que defrauda la ley no hace más que evitar la comprobación de esos hechos jurídicos, para lograr que no se aplique el principio que lo regula.- 

Se cumple la letra de todas las normas de la legislación de los trabajadores, pero quien formalmente aparece como cumpliéndolas no es el verdadero empleador, se trata de un insolvente, que llegado el momento de cumplir no podrá hacerlo, en consecuencia, la protecciòn formal se transformará en des-protección sustancial de los trabajadores.- 

Con el negocio jurídico laboral fraudulento se pretende crear una realidad que encaje dentro de la letra de la ley.- 

Por ello los negocios in fraudem son serios, reales, y realizados en tal forma que el empleador para conseguir el resultado prohibido huye sesgadamente de la aplicación de la ley, cumpliendo con su letra y violando su espíritu.- 

No oculta el acto exterior, sino que lo deja claro y visible,  no importa ya que se ajusta estrictamente a lo que dice la norma, mas viola lo que prohibe.- *] [*]Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - Madrid 1960


CONCEPTO DE SIMULACIÓN

El negocio jurídico laboral simulado tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece.- 

Afirma Ferrara que: [op. cit]

*Entre  la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en si mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.* 

* Ese negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato.- * 

* Lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional entre voluntad y declaración.* 

* Lo interno, lo querido, y lo externo, lo declarado, están en oposición consciente.-* 

En consecuencia, nos encontramos frente a dos negocios jurídicos, uno real, el negocio jurídico laboral existente entre trabajador y empleador y otro ficticio, el que se muestra a terceros, a las autoridades encargadas de la aplicación de las normas de trabajo, al efecto de evadir total o parcialmente las obligaciones laborales que surgen de las normas que regulan esta relación jurídica objetiva que en las formas externas se simula.-

* ... las partes no quieren el negocio; quieren solamente hacerlo parecer, y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto jurídico y, al mismo tiempo, sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia.- 

* ...Se trata, pues, de una declaración efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es, por ello mismo, nula, destinada únicamente a deslumbrar al público.-[ Ferrara - op. cit]

En el derecho civil, las partes no pueden ordenar la nulidad: no son dueños de esta sanción, que pertenece al orden jurídico y por haber celebrado el negocio jurídico simulado, deben soportar las consecuencias entre ellas de las obligaciones que asumieron.-

En el derecho de los trabajadores, una de las partes es hipo-suficiente por su permanente estado de necesidad agravado por la des-ocupación estructural y creciente marginalidad, todo ello le limita el pleno ejercicio de su voluntad de decidir, por eso una norma de orden público que tiene por finalidad lograr la autonomía de la libertad negocial de las partes ordena la nulidad del negocio jurídico simulado o fraudulento el que esencialmente subsiste por imperio del resto de las normas de orden público que forman parte del contrato de trabajo, en consecuencia, se nulifica el negocio jurídico simulado o fraudulento y persiste el negocio jurídico laboral.-

*El negocio simulado quiere producir una apariencia; los negocios simulados son ficticios, no queridos la simulación nunca es un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación, la trasgresión del contenido verbal e inmediato de la norma se encubre bajo el manto de un negocio lícito, lo cual no altera el carácter del contra legem agere. *] [*]Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - Madrid 1960


FRAUDE EN EL DERECHO DEL TRABAJO:

El Derecho del Trabajo es una rama autónoma del Derecho que tiene su propia lógica emanada de:

--- La naturaleza del fenómeno que regula, el trabajo;

--- La hipo-suficiencia negocial de una de las partes, el trabajador, quien se encuentra en estado de necesidad permanente.-

--- El Orden Público


EL FENÓMENO REGULADO:

Es el trabajo, o sea la actividad que realiza el Hombre para transformar la realidad con el fin de satisfacer sus necesidades tanto físicas como espirituales.-

De allí dimana que el trabajo no es una categoría económica sino antropo-logica.-

Es una categoría antropo-lógica atento a que se trata de la actividad productiva, creadora y transformadora del Hombre.-

El Hombre por propia naturaleza es un ser activo, de allí que su trabajo sea una actividad personal, mediante la que expresa sus capacidades físicas y mentales, como medio para desarrollarse y perfeccionarse.-

Es así que el trabajo es uno de los elementos que diferencia al Hombre de los animales, ya que estos no son capaces de producir sus medios de vida.-

El trabajo Humano pone en acción toda la mente y corporiedad del Hombre, sus brazos, sus piernas; proyectadas a traves de su inteligencia, para actuar sobre la naturaleza exterior transformándola y en sus excesos sometiéndola.-

Santo Tomás de Aquino expresaba que es la mano del Hombre la que provocaba la acción de trabajar.-

El trabajo es una acción del Hombre, sin Hombre que trabaja, no hay trabajo.-

El Trabajo no es una categoría económica, sino antropo-lógica, ya que no se trata de un mero medio para producir mercaderías, el trabajo es un fin en si mismo, un camino para la realización del Hombre en la vida.-

De estos conceptos se deduce que el Derecho de los Trabajadores es antropo-céntico, postura enfrentada a quienes creen que su naturaleza es antrópica.-

El antropo-centrismo considerada que las cosas solo tienen sentido cuando se ordenan al servicio del Hombre; considerando al Ser Humano el centro de todo, el rey del universo, por ello tiene derecho a realizar cualquier tarea aunque destruya el habitat que lo sostiene.-

Esa concepción le permite en este momento sustentar en la acción el paradigna del desarrollo-crecimiento-indefinido, ignorando que la tierra es finita, y que la destrucción de la vida que hay en ella lleva a su propia destrucción y de su obra.-

Para lograr toda la Humanidad el nivel de vida de EE.UU y Europa se necesitan más de dos planetas tierra.- [Primera Ministro Noruega - dixit]

Se atribuye a Levy Straus haber dicho, que cuidemos las condiciones de vida de la tierra, sino ella subsistirá, pero sin nosotros.-

Fente a él, el principio antrópico considera que si bien el Hombre es el sujeto más complejo e inteligente del universo, su vida se encuentra sustentada y correlacionada con la vida del conjunto; ya que el Universo no es absurdo, está cargado de sentido, de finalidad y de vida; todo ello articulado de forma tal que permitió que la vida pudiera surgir y que mientras subsistan esas condiciones permitirá que prosiga su curso.-

El principio antrópico a diferencia del antropo-céntrico, tiene conciencia de que el Hombre en general, y en nuestro análisis más acotado el Hombre que trabaja,  es la forma más compleja  y alta de existencia, que forma una especie única y que ocupa una casa común, la tierra, que no es un ser inerte, que posee vida, que es un super organismo vivo, necesario para la subsistencia de Hombre.-

La vida del Ser humano depende de la bio-diversidad, del resto de los seres vivos que habitan el otro ser vivo que es  la tierra, por ello su destrucción con-lleva la destrucción del Hombre, uno de los peligros del antropo-centrismo, que no tiene en consideración estos límites de hecho y ecológicos del planeta.-

Por ello, si bien antes afirmábamos que la naturaleza del Derecho del Trabajo era antropo-céntrica; ahora creemos que es antrópica, o al menos debe serlo, ya que el Hombre en si y el Trabajador en nuestro caso no pueden suicidarse concientemente, ni ser un medio para ello.-


HIPO-SUFICIENCIA NEGOCIAL DEL TRABAJADOR:

El trabajador concurre a la contratación laboral en estado de necesidad, el trabajador vive en estado de necesidad permanente.-

Esta falta de suficiencia negocial o hipo-suficiencia, es lo que hace afirmar a Alfred Radbruch, que el primer paso a dar en el Derecho Social, es el de equilibrar las posibilidades negociales, mientras que en el resto de las ramas del derecho se parte de una paridad para el negocio, inexistente en el Derecho del Trabajo.-

Esta circunstancia limita la libertad de decisión del obrero, atento a que arriba a contratar con el peso de su probreza, su necesidad de trabajar, su dependencia para desarrollar su propio proyecto de vida, de conducir su propio destino.-

Los Hombres iniciamos nuestra aventura de vivir, sin poder elegir nuestros padres, ni la cultura, ni las posibilidades económicas de ellos; no elegimos raza, lugar de  nacimiento, sexo, nación etc.; todos ellos son condicionantes que en el *aquí y ahora*  limitan objetivamente la libertad de decisión, de proyectarnos en el futuro.-

El hipo-suficiente, el trabajador,  inicia su aventura existencial con un grave y permanente estado de necesidad; ergo, el condicionamiento fáctico de su libertad es mayor, sus posibilidades son menores.-

De acuerdo a la sociedad que le tocó en suerte, esa debilidad puede acentuarse, ya sea por cuestiones ideológicas, discriminación, intereses, jerarquías sociales, estructura productiva en la que presta servicios, mayor o menor dependencia del pais, costumbres; etc.; todo lo que afirma la injusticia que debe padecer.-

Desde la perspectiva económica cuando mayor es la hipo-suficiencia menor es su libertad, en consecuencia, menor es la posibilidad de que pueda elaborar, construir, desarrollar y concretar su proyecto de vida, el que siempre estará atado al sustento diario a sus necesidades inmediatas; mientras que la persona suficiente tiene un margen mayor para la proyección, elaboración y desarrollo del suyo.-

Desde la perspectiva del trabajo, su vida depende del vínculo existencial que se ve obligado a aceptar con su empleador; vínculo que se encuentra sujeto a la mayor o menor dependencia laboral, a la naturaleza del trabajo, a los tiempos de vida o espacios de libertad que debe entregar para recibir el salario que le permita subsistir.-

Su relación de poder con el empleador, es de un claro dis-poder, atento a que pone su fuerza de trabajo, ocho hs. diarias de su vida [en le mejor de los casos], a disposición del empleador, que debería emplearlas con los límites que fijan las leyes, pero que la realidad muchas veces desdice este deber ser.-

Por razones culturales hay quienes se colocan en una situación de hipo-suficiencia, como es el caso de profesionales recien recibidos que para poder desarrollar sus aptitudes asumen alguna dependencia.-

Problemas de índole social pueden empujar a la hipo-suficiencia como es el caso de los *curas obreros*, que para evangelizar se convierten en trabajadores dependientes; o bien razones políticas, atento a que algunos dirigentes pretenden ser los representantes de los obreros y toman el mismo camino señalado.-

Se pueden resaltar como vinculadas a este tema los conceptos de Su Santidad Juan Pablo Segundo:

***Hay que subrayar también que la justicia de un sistema socio-económico y, en  todo caso, su justo funcionamiento merecen ser valorados según el modo cómo se remunera justamente el trabajo dentro de tal sistema.*** [Laborem exercens, edic.CIAS-Paulinas, BsAs, 1984, pár.89].-


ORDEN PÚBLICO:

La no-simetria negocial emanada de la hipo-suficiencia del Trabajador y el interés del Estado de Derecho de mantener un orden Social Justo, base de la Paz Social, lo impulsan a decidir políticas que amparan ciertas instituciones que se consideran fundamentales para su organización Social.-

Nace así el orden público, que al decir del Dr. Fernández Gianotti, es un conjunto de principios fundamentales, de carácter político, económico y social; esenciales para la existencia, seguridad y desenvolvimiento de una sociedad en una época determinada.-

Las leyes de orden público son imperativas, no-negociables y en el orden social se imponen de forma irrevocable con el objeto de conservar progresivamente el sistema social establecido, limitando el ejercicio de los derechos individuales y sociales, como así también la aplicación de la norma extranjera en el ámbito del derecho inter-nacional privado; o bien, en el inter-nacional público, la actividad contractual de las Naciones o la práctica cotidinana inter-estatal.-

No limitan la autonomía de la voluntad, impiden que una de las partes, en mejor situación de poder, en mejor situación económica o social, imponga a otra, que se encuentra signada por su estado de necesidad permanente, las condiciones de la negociación.-

Este mínimo inderogable, no-negociable es imperativo tanto para el negocio jurídico laboral individual, como para el colectivo.-

El orden público es una valoración jurídica respeto a la tutela de un derecho y el grado de tutela que el Estado considera merece; en el caso que nos ocupa se refiere a la tutela de un derecho del hombre que trabaja, que es el sujeto tutelado por el Derecho del Trabajo.-

Se sostiene que ante el cambio de la situación económico-social y del modelo de relaciones de trabajo que se adopte el orden público debe variar.-

Creemos, amerita se re-elabore este concepto, atento a que el ius-cogens internacional, fundado en la dignidad del ser Humano, dato antro-pològico previo a los Derechos Humanos, es el fundamento de ellos y estos han fijado una serie de Derechos mìnimos inderogables obligatorios para todos los Seres Humanos, estados, instituciones, empresas etc., que habitan la Tierra.-

De los Derechos Humanos dimanan los principios de progresividad positiva y negativa, los que determinan, desde esa atalaya axiológica, que la situación jurìdico-social lograda en una comunidad, nación, etc. ..., en un momento histórico determinado, no puede modificarse peyorativamente.-

Amen de ello, el Estado no puede usar el Orden Público como justificativo para des-naturalizar, suprimir, privar o derogar un Derecho Humano.-

Los Derechos Humanos forman parte del ius-cogens internacional, tal como surge del Tratado de Viena sobre los Tratados, por lo tanto, son de aplicación Universal y Obligatoria.-

Por ello, se podrán mejorar, mas nunca desandar y menoscabar los beneficios sociales logrados.-


Entre los derechos sociales reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 23 y 28, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7, y la Constitución Nacional Argentina, figuran el de condiciones dignas y equitativas de trabajo, una retribución justa.   

Tambièn la propiedad privada es un Derecho Humano que tienen todos los hombres, y asì surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XXIII, la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17, el Pacto de San José de Costa Rica, art. 26, y la Constituciòn Nacional Argentina en su art. 17.- 

La propiedad debe cumplir una función social; asì lo entendiò S. Santidad Juan Pablo II cuando afirmó que la propiedad privada de los medios de producción està gravada por una hipoteca social.- (IIa. Conferencia Episcopal Latinoamerica de Puebla de los Angeles -1979) 


ORDEN PÙBLICO Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD


En el ***Pacto Internacional de Derechos Econòmicos, Sociales y Culturales***, se establece el principio de progresividad, tanto negativo como progresivo.-

El principio de progresividad negativo, es el que impide un retroceso respecto de los Derechos Adquiridos, mas no obliga a acciones positivas para el mejoramiento de la situaciòn dada.-

Y el principio de progresividad positiva no solo impide el retroceso respecto de los Derechos adquiridos, sino que requiere del Estado medidas de acciòn para el mejoramiento de esta situaciòn, para su mejoramiento progresivo de una situaciòn determinada.-

Este pacto habla de reconocer Derechos, creemos que a contra-pelo de lo que diò origen a los Derechos Humanos, los que surgen no de un reconocimiento de los Estados, sino de la naturaleza misma del Ser Humano y del  dato antropo-lògico bàsico de su Dignidad Humana.-


--- Frente al Derecho Humano de toda persona a estar protegido contra el **Hambre**, dicen ***adoptaràn las medidas necesarias*** para mejorar los mètodos de producciòn, conservaciòn y distribuciòn de alimentos ...

En este caso se trata de una medida de progresividad positiva, atento a que se compromete el estado a una acciòn efectiva para proteger a todo ciudadano contra el hambre, se compromete a tomar medidas concretas para que no viole el Derecho Humano a estar protegido contra del hambre.-

--- El art. 5 establece el principio de progresividad negativa al establecer que *no podrà admitirse* restricciòn o menoscabo a ningùn Derecho Fundamental, reconocido o vigente en un paìs en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que este pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.-

Esta hipotesis aplica el principio de progresividad negativa en los casos de que el Estado parte firmante tenga un mejor reconocimiento de Derechos que el que otorga el P.I.D.E.S.C.-

Se impide des-mejorar los Derechos ya logrados en ese Estado Parte que son de mejor calidad que los otorgados por el P.I.D.E.S.C.-

--- Mediante el art. 11 se aplica el principio de progresividad positiva que obliga al estado en forma imperativa, prospectiva, al afirmar que ***Tomaràn las medidas adecuadas*** para asegurar la efectividad del Derecho Humano de toda persona a un nivel de vida adecuado, para si y su familia, como asì tambièn a una alimentaciòn, vestido y vivienda adecuados y a ***la mejora continua*** de las condiciones de su existencia.-

Se trata del principio de progresividad positiva porque se exigen al Estado acciones concretas a mejorar el Nivel de Vida de las personas.-

Este Derecho Humano se encuentra muy ligado al Derecho de las Personas que Trabajan, en lo atinente a las Condiciones y medio ambiente de trabajo, a las condiciones dignas y equitativas de laboral; a salarios que les permitan: alimentaciòn, vestido, vivienda digna, esparcimiento, educaciòn para sus hijos; limitaciòn de la jornada de trabajo, etc..-

--- En su art. 12 impone a los Estados partes, que deberàn adoptar las medidas que permitan lograr la plena efectividad del Derecho Humano de todo ciudadano al disfrute del màs alto nivel posible de salud fìsica y mental.-

El principio de progresividad positiva que surge de esta norma, està muy relacionado con el Derecho del Trabajo, en todo lo referido a la Seguridad e Higiene en el Trabajo, como asì tambièn en lo relativo a los Riesgos del Trabajo.-

--- En el art. 14 tambièn se encuentra presente el principio de progresividad positiva al comprometerse los estados partes a elaborar y adoptar un plan detallado de aplicaciòn progresiva, que permita se logre la obligatoriedad y gratuidad de la enseñansa primaria.-


PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO:


La Constituciòn de la Repùblica de Ecuador, en su art. 11 al referirse a ***Los Principios para el ejercicio de los Derechos***, trata el principio de progresividad, con lo que remarca la importancia que le otorga, ya que si bien la rige desde los Tratados sobre Derechos Humanos, es reforzado por su propia Carta Magna.-

--- Con respecto al principio de igualdad aplica el de progresividad positiva, ya que el Estado se compromete en forma imperativa ya que afirma ***adoptarà***, las ***medidas de acciòn afirmativa***, que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situaciòn desigual.-

El Estado Nacional se compromete a modificar la situaciòn de desigualdad mediante acciones afirmativas.-

De ese modo el Estado se crea la obligaciòn de lograr la igualdad de esos Derechos no-simetricos; ergo, sino cumple, el ciudadano afectado tiene el Derecho de reclamar por el incumplimiento, e incluso de concurrir a la Justicia.-


--- Tambièn luce el principio de progresividad positiva en otro pàrrafo de la misma norma Constitucional al comprometerse el Estado en que el contenido de los Derechos  ***se desarrollarà de manera progresiva***, atravès de las normas, la Jurisprudencia, las polìticas pùblicas y para ello ***el Estado generarà y garantizarà*** condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicido.-

Es de suma importancia este reconocimiento Constitucioinal, y mas que abarque a la Jurisprudencia, con la obligaciòn de ser elementos de acciòn en el desarrollo y afirmaciòn de los Derechos Humanos, sino tambièn porque coloca un balladar a la Jurisprudencia peyorativa, sobre Derechos que ya han logrado un nivel determinado de progreso social.-

--- Tambièn la progresividad negativa se encuentra presente cuando la norma Constitucional afirma que debe declararse la Inconstitucionalidad de cualquier acciòn u omisiòn de caràcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de derechos.-

El Estado dice todo aquello que quiera disminuir los mìnimos logrados es Inconstitucional, coloca un freno, un lìmite a los retrocesos dentro de los Derechos.- 

EL DERECHO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO:

Como atinadamente lo señala el Dr. Ricardo Cornaglia en el art. 14 bis de la Constituciòn Nacional de la Rep. Argentina se encuentra inserto el principio de progresividad.-   

Cita que en la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, se excpresaba: 

“Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello "'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.

Es evidente que al manifestar: * ... es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante*; se estaba desarrollando el concepto del principio de progresividad.-

Luego la redacciòn de la norma en tèrminos prospectivos ratifica en su contenido este principio.-

El art. 14 bis (op. cit) ordena en materia de Derecho del Trabajo dictar leyes que aseguren los Derechos del Hombre que trabaja y desactive las que lo privan de derechos adquiridos.-


Ello es asì atento a que el Principio de Progresividad actua en el Derecho que ampara al Hombre que trabaja reconocimiendo su estado de necesidad permanente, su hipo-suficiencia, y por ello resguarda sus Derechos Adquiridos, impidiendo su pèrdida, su retroceso social; al decir del Dr. Cornaglia actua como una vàlvula-seguro dentro del sistema que impide el retroceso sobre niveles de conquistas protectorias logradas.-

Este principio de progresividad actua articuladamente con los principios de irrenunciabilidad, de la norma màs favorable y de la condiciòn màs beneficosa para el Hombre que Trabaja.-

Dentro de este mismo orden de consideraciones, subordina la economìa a los Derechos Humanos y se basa en el deber de no dañar, debido a que quien viola el principio de progresividad daña al Hombre que Trabaja ya que le cercena sus derechos irrenuncibles.-

Este principio quita al estado su capacidad de desposeer al trabajador de sus derechos, los que son adquiridos por imperio del orden pùblico internacional; atento a que los mismos no se encuentran ya anclados en el derecho positivo Nacional, que los hace pasibles de derogaciòn por el Estado, ya que son consecuencia de la dignidad del Ser Humano, en este caso personalizado en el Hombre que Trabaja; no es una dàdiva de ningùn estado sino un dato antropo-logico, ya que la dignidad personal hace a la realidad òntica del Hombre.-


La defensa de este orden de garantias  està relacionado con los lìmites jurìdicos del Estado Nacional, la capacidad de resistencia de este Estado Nacional frente al poder de las empresas globalizadas, que limitan la posibilidad de aplicar los Derechos no solo Nacionales, sino tambièn los Derechos Humanos, que son los que impiden que las empresas tras-nacionales puedan legitimar su derecho al Daño.-

Es asì que podemos afirmar que los Derechos Humanos son un Derecho de Resistencia a las violaciones de la Dignidad del Hombre que trabaja y de garantìa frente a los daños que pueden infligirle.- (*) *) EL LLAMADO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN RELACION CON LA CLÁUSULA DEL PROGRESO. - Por Ricardo J. Cornaglia


PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD:


Ligado al Orden Público, en la normativa infra-constitucional se encuentra vinculado al principio de irrenunciabilidad.-

a] Principio de Irrenunciabilidad en el Derecho Infra-constitucional Argentino:

Se encuentra reglado en los arts. 7 y 12 LCT.-

Estas normas de Orden Público, determinan específicamente que es nulo [se trata de nulidad absoluta], todo acuerdo por el que las partes convengan condiciones menos favorables o contrarias al trabajador, que las dispuestas en las normas legales, Convenios Colectivos de Trabajo o laudos con fuerza de tales.-

Estos acuerdos tampoco podrán suprimir o reducir los Derechos Previstos  en la Ley de Contrato de Trabajo, estatutos profesionales, Convenios colectivos de Trabajo y contratos individuales de trabajo; ya sea al momento de la celebración, ejecución o extinción del negocio jurídico laboral.-


Este principio de irrenunciabilidad tiene su sustento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional Argentina donde se establece que el trabajo en sus diversas formas  "gozará" de la protección de las leyes, las que "asegurarán" al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor.-

De estos principios dimana que:

--- Ningún convenio posterior realizado por las partes puede modificar el acuerdo anterior, más allá de que se encuentre por sobre los mínimos inderogables  fijados por normas legales; atento el principio de prospectividad determinado en el art. 14 bis  y el principio de progresividad que surge de los Derechos Humanos que son operativos en virtud del ius-cogens internacional [tratados de Viena sobre los convenios].-


La CNAT, Sala IV, “García, Miriam M. y otros c/ John Wyeth Laboratorios”, 17.06.1989, resolvió:

***Ubicados los sujetos de la relación de trabajo en un estado de relación no-simétrica, en la cual el empleador está por encima desde el punto de vista económico y cultural, el derecho del trabajo debe acordar los derechos subjetivos apoyados por el orden público para hacerlos irrenunciables y evitar imposiciones unilaterales derivadas de la conveniencia económica del empleador y esto debe ocurrir aun más allá del límite fijado por las leyes y los convenios colectivos.- ***

--- La irrenunciabilidad impide abandonar los niveles protectorios logrados mediante cualquier tipo de comportamiento, contractual, convencional, unilalteral, etc.-

La CNAT, Sala IV,”Cutino, Carlos A. c/ Search Organización de Seguridad SA”, 07.07.1989, resolvió: 

***Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7º, 12 y 58 de la ley de contrato de trabajo, los derechos del trabajo son irrenunciables y por lo tanto no tienen ningún valor las declaraciones de tipo general por medio de las cuales los trabajadores renuncian anticipadamente a los derechos que les acuerdan los arts. 66 y 68 de la ley de contrato de trabajo.-***

El TS Neuquén, “Hernández, Salvato Jorge c/ Guereño SA”, 20-03.1998, resolvió:

***El art. 12 de la ley de contrato de trabajo consagra el principio de irrenunciabilidad regla que, en términos operativos, significa que el trabajador puede invocar la inoponibilidad de actos jurídicos en cuanto su contenido implique renuncia de derechos, aun cuando dichos actos sean válidos en principio, por no estar afectados por vicios del consentimiento.-***

--- Cualquier benefio logrado por el Trabajador por ley no puede ser juridicamente desactivado por una ley posterior, ni por convenio colectivo de trabajo, ni por acuerdos de empresa, ni por usos y costumbres, ni por decisión unilateral del empleador o el trabajador.-

--- Ninguna condición laboral lograda en beneficio del trabajador mediante un negocio jurídico laboral puede ser dejada juridicamente sin efecto por otro negocio jurídico laboral posterior, ni por decisión unilateral del trabajador o  el empleador.-


La CNAT, Sala VI, "Bariain c/Mercedes Benz SA", 14.06.1985, resolvió:

***Nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de autonomía de la voluntad, recepcionado en nuestro derecho por el art. 1197 del Código Civil, porque comienza a advertirse que en las vinculaciones laborales, por la presencia misma de la relación de dependencia, en especial en su faceta económica, no puede decirse que exista "una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes" como requiere la definición de contrato (art.1197 del Código Civil) sino una voluntad con mayor poder de negociación - la del empleador - que se impone a la del dependiente.

***....... la base de la relación laboral es la situación de hipo-suficiencia del trabajador, situación social real que lo lleva a incorporarse como subordinado a las esferas empresarias. 

***Esta situación se agrava en época de desempleo como lo ha señalado la OIT (cr. Informe sobre el programa PIACT, Ginebra, 1984, pág. 4) y lo indica el sentido común.

***Debe partirse del principio de que en una relación laboral una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y de que hay que interpretar estrictamente los alcances de un consentimiento que puede no ser tal.

***Es sabido que la imposición de la voluntad del empleador se sustenta en el temor del dependiente a verse privado de su sustento por un distracto, en especial en un mercado de trabajo particularmente competitivo. 


--- El silencio del trabajador frente a estos ilícitos laborales, no son un consentimiento de ellos, debido a que el silencio por si mismo carece de fuerza jurídica, ya que no hay norma que de significado a este silencio, no hay norma que obligue al trabajador a resistir la conducta nula e injuriosa del empleador.-

A esto podemos anejarle que si no puede renunciar ni en forma expresa a sus derechos menos puede deducirse su renuncia del silencio.-

La teoría de los actos propios no es aplicable al trabajador debido a la irrenunciabilidad de los derechos.-

La Suprema Corte de Justicia de la nación resolvió al respecto:

***El argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concordantes de la LCT; no obsta que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo de diferencias de salarios, puesto que atento a los arts 256, 259 y 260 no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en esa normativa.- [Corte Suprema de Justicia, “Padín Capella c/ Litho Formas SA” ,12.03. 1987]

--- El trabajador tiene derecho a reclamar los incumplimientos contractuales del empleador [art. 256 LCT] por el término de la prescripción que es de dos años para todos los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, de los Convenios Colectivos de Trabajo, los laudos con fuerza de Convenio Colectivo de Trabajo y las disposiciones reglamentarias del Derecho del Trabajo.-

Este principio general de la prescripción es complementado por el art. 257 LCT que determina que ese plazo y condiciones lo son sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, que posee diferentes hipótesis de suspensión e interrupción de la prescripción, al igual que plazos en caso de nulidad, etc..- 


B] Principio de irrenunciabilidad en el derecho infra-constitucional Ecuatoriano:

El art. 4 del Código de Trabajo determina que los Derechos del Trabajador son irrenunciables  y que será nula toda estipulación en contrario.-

Esta redacción es más genérica y menos detallada que la de la legislación Argentina, que vió limitada la interpretación de la irrenuncibilidad a los mínimos legales, permtiendo la renunciabilidad de Derechos otorgados por los Convenios colectivos de Trabajo, los contratos individuales, etc.-

Por otra parte el art. 244 del mismo código determina que las condiciones incorporadas en el contrato colectivo son incorporadas a los contratos individuales llevados a cabo entre empleadores y trabajadores que intervienen en el contrato colectivo, y en caso de contravenir el contrato individual al colectivo, este tiene pre-eminencia sobre el individual.-

De esta norma deducimos que si el contrato individual de trabajo otorgaba derechos más beneficiosos al trabajador que el contrato colectivo; atento la pre-eminencia de este el trabajador pierde esos derechos.-

Los arts. 7 y 12 LCT. (Argentina) declaran la nulidad de todo tipo de acuerdo que disminuya los beneficios logrados por el trabajador ya sea en un Convenio colectivo de Trabajo o bien lo convenido en el negocio jurídico laboral individual.-


ORDEN PÚBLICO Y NIVELES DE PROTECCIÓN:


Existen tres niveles de protección inderogables: Un nivel mínimo, uno medio y uno superior.-

El Nivel mínimo está conformado por:

--- Los Derechos Humanos y los Valores de Justicia Social, Solidaridad y Cooperación.-

--- Las normas estatales, tales como las leyes, decretos reglamentarios, resoluciones de la administración del Trabajo; etc.-

El nivel medio por:

--- Los Convenios colectivos de Trabajo que apuntalan la escala legal y avanzan en la busca de mejores condiciones de trabajo, calidad de vida del obrero, mejores condiciones y medio hambiente de trabajo, mejores escalas salariales; etc..-

Y el nivel superior por:

--- El negocio jurídico laboral, o sea el acuerdo entre el empleador y el trabajador de las condiciones en las que se desarrollará su relación.-

--- Los acuerdos de empresa; los usos y costumbres propios de la empresa, o sea, los estándares de comportamiento; como también los módulos de la buena fe y las exigencias de la producción.-

Ninguno de estos niveles puede oradar al de nivel inferior de ninguna forma, siempre deben proveer mejores condiciones para el trabajador, en caso de crear condiciones menos beneficiosas su nulidad es absoluta.-

Ergo, existe un nivel mínimo de protección, que puede ser mejorado por el medio y el medio puede ser mejorado por el superior, mas nunca ninguno de ellos des-mejorado por ninguno de los niveles de protección superiores.-


EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y  LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Estas conductas, son vilatorias del art. 28, de la Declaración Universal de DD.HH., ya que no permite a las personas víctimas del fraude o simulación gozar plena y efectivamente del orden social e internacional que los derechos y libertades proclamados en esa Declaración le garantiza; ergo, violan la su dignidad.- 


EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGETINA

La simulación y el fraude también son violatorias del Art. 14 bis. de la C. Nac. Argentina, ya que impiden que el trabajo en sus diversas formas goce de la protección de las leyes, atento a que la finalidad de la conducta fraudulenta es evadir la aplicación de las normas de orden público aplicable al caso concreto; es la comisión de un ilícito laboral.-


SIMULACIÒN Y FRAUDE EN LA CONSTITUCIÒN DE LA REPÙBLICA DE ECUADOR 

El art. 327 de la Constituciòn luego de definir la relaciòn Laboral entre personas trabajadoras y empleadoras como una relaciòn bilateral y directa, prohibe todo acto de fraude y simulaciòn y detalla algunos en forma especìrifica.-

El aserto de que los sujetos de la relaciòn de trabajo son personas es de suma importancia, ya que:

--- Confirma y avala a nivel Constitucional que detras de cada derecho se encuentra el Hombre; que el Derecho es una construcciòn cultural del Hombre y que tiene al Hombre como bien Jurìdico protegido.-

Cada rama del Derecho tiene al Hombre como sujeto en una actividad determinada, ya sea el trabajo, el comercio, el ejercicio de su derecho de contratar, ejercicio del Derecho de propiedad...etc.; siempre el Hombre.-

--- Tratàndose la relaciòn de trabajo, de una relaciòn entre el Hombre Trabajador y el Hombre empleador, se excluye desde la Constituciòn misma, el concepto de mercado de trabajo, ya que ninguna relaciòn entre seres Humanos se encuentra en el mercado, no se trata de mercaderìas, de una relaciòn entre mercaderes; sino que se trata de una relaciòn Humana, que tiene derivaciones de naturaleza econòmico-negocial.-


PROHIBICIÒN DE LA SIMULACIÒN Y EL FRAUDE

Luego la Constituciòn de la Repùblica de Ecuador, prohibe  expresamente la simulaciòn y el fraude, en las relaciones de Trabajo.-

El hecho de que se le de caràcter constitucional a esta prohibiciòn demuestra la importancia y fortaleza jurìdica de la misma, como que el resto de la normativa infra-constitucional y relaciones individuales y colectivas de trabajo deben abstenerse de esas conductas.-

En caso de cometerse fraude o simulaciòn esta conducta ilìcita es in-constitucional, atento a que viola la Constituciòn de la Repùblica y se encuentra signada por la nulidad y no-aplicabilidad.-

La fortaleza de la prohibiciòn, al tener nivel Constitucional, es mayor que la surjida del Derecho infra-constitucional.-


LA SIMULACIÒN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO INFRA-CONSTITUCIONAL ARGENTINO:

El Art. 14 de LCT., determina que:

***Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. 
***En tal caso la relación quedará regida por esta ley.***

El derecho siempre ampara al Hombre en alguna de sus conductas, en el caso del Derecho del Trabajo ampara el Hombre que trabaja.-

La simulación y el fraude son formas de que el empleador, con su evasiòn de las normas de orden pùblico que amparan al trabajador, se quede con parte de su salario, no tribute o tribute sumas inferiores, a la seguridad social, jubilaciones etc..-

Esa conducta  viola el Derecho Humano a gozar de condiciones dignas y equitativas de labor, el derecho a la propiedad del producto de su trabajo, y con ello su dignidad que es el fundamento de todos los Derechos Humanos.-

Por sobre las formas del fraude y la simulación, prevalece la verdad objetiva, atento a que el Derecho de los Trabajadores se encuentra basado en el orden público; ergo, la demostración de la comisión de estos hechos no-lícitos trae aparejada su nulidad.-

El derecho infra-constitucional Argentino, en forma indistinta detalla los institutos del fraude y la simulación, fenómenos jurídicos diferentes, que en la práctica producen los mismos efectos.-

Tanto el fraude como la simulación ilícita tienen como finalidad evadir las normas imperativas de orden público que rigen el negocio jurídico laboral.-

No se requiere  intención  subjetiva de evasión de normas laborales, tuitivas del trabajador ni la demostración de una intención evasiva; basta que la conducta del empleador se traduzca en una sustracción a esas normas laborales .-

El fraude queda configurado, con intencion o sin ella.-

Al respecto, la Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, tiene resuelto:

***Por imperio del principio que rige en materia laboral de primacía de la realidad, deben prevalecer los hechos verificados en la causa sobre las formalidades o apariencias, mas allá de lo que las partes hayan pactado o entendido convenir y aún sin necesidad de examinar el grado de intencionalidad o responsabilidad de cada una de ellas...***(*) *) (SCBA "Abbondanza c/ Pacha Kin SRL" 03/08/93 DJBA 145-4828); en consecuencia resulta nula y sin valor alguna la pretendida locación de servicios invocada por la accionada en su defensa (art. 14 LCT).-


EN PARTICULAR, LA CONSTITUCIÒN DE LA REP. DE ECUADOR, PROHIBE VARIAS FIGURAS ESPECIFICAS DE SIMULACION Y DE FRAUDE, tales como:

....... El enriquecimiento injusto en materia laboral, figura que es una consecuencia directa de tales ilicitos, atento a que la evasion de las normas inderogables e imperativas que amparan al trabajador significan una transferencia de riqueza desde la persona trabajadora a la persona del empleador.

....... Toda forma de precarizacion como la intermediacion laboral y la tercerizacion de actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora.


La  Tercerizaciòn en la Repùblica Oriental en el pensamiento del Dr. Elios Shartou

La  Tercerizaciòn en la Repùblica Oriental del Uruguay, està regulado mediante una ley que mereciò del Dr. Elios Shartou las siguientes reflexiones:

--- Espresa este Jurista que se trata de un fenòmeno por el que la empresa se externaliza, buscando que el trabajador subordinado quede fuera de ella, mediante la intervenciòn de otros sujetos de derecho, los que actùan como falsos empleadores.-

La ley que permite la tercerizaciòn legaliza el fraude del empresario, atento a que le pèrmite ubicar en su lugar a un aparente empledor, o a un intermediario, o a un suministrador de mano de obra, o a un sub-contratista; a los que transfiere sus obligaciones Laborales y de la Seguridad Social.-

Frecuentemente el aparente empleador  no paga los salarios de ley, no cumple con sus obligaciones  de la seguridad social, o con la inscripciòn debida en la documentaciòn laboral, y como suele ser insolvente el trabajador tercerizado queda desamparado.-

Con la tercerizaciòn el verdadero empleador pretende eludir y elude toda responsabilidad frente a un trabajador que se encuentra bajo su dependencia, pero tercerizado, tercerizaciòn que es legalizada mediante la norma que critica.-

Los empresarios tercerizados se presentan como los verdaderos empleadores, pretendiendo que el contrato de trabajo se celebrò con ellos; mas, el verdadero empleador es la empresa cliente, ya que el trabajador allì trabaja, allì presta realmente funciones, cumple las instrucciones que desde allì emanan, son los que le fizcalizan el trabajo, lo sancionan y se benefician con el producto de su trabajo y las ganancias que rinde ese trabajo.-

No debe descartarse que exista una situaciòn de buena fe en la tercerizaciòn frente al trabajador, mas la ley ha sido creada para legalizar el fraude.-

La tercerizaciòn mercantiliza la relaciòn de trabajo, el trabajo se convierte en una mercancìa.-

La energìa de trabajo es cosificada y posee un valor econòmico, el que incide en los costos de la empresa y en las ganancias de sus socios y accionistas, por lo que cuanto menor sea lo que se paga por el trabajo, menor serà el "costo laboral", y mayores seràn las ganancias de la empresa.-

La tecerizaciòn permite la creaciòn de fàbricas sin humo, debido a que  un empleado con una computadora contrata trabajadores, que a su vez suministra a empresas, con lo que se manipula la fuerza de trabajo comercialmente.-

De esta manera, se viola la naturaleza antro-pocèntrica  del Derecho del Trabajo que ampara la energìa Humana del ser como un valor indiscutido, ya que se la cosifica, se la mercantiliza, vaciàndola de su dignidad Humana.-

La Dignidad Humana es el fundamento de todos los Derechos Humanos, entre ellos el Derecho al Trabajo; ergo, la cosificaciòn y mercantilizaciòn que permite la tercerizaciòn es violatoria de este Derecho Humano.-

Al decir del autor citado, tambièn la ley en crisis es violatoria de la Declaraciòn de Filadelfia  de la O.I.T. que reafirma los principios de que el trabajo no es una mercancìa y que la Paz permanente solo puede basarse en la Justicia Social.-

Tambièn sostiene que la tercerizaciòn es ilegitima social y jurìdicamente, debido a que:

--- Quien utiliza la energìa Humana en su beneficio debe responder frente a quien se la brinda.-

--- Que no se puede desplazar esa responsabilidad, ni por renuncia del  Trabajador; tampoco es vàlido hacerlo.-

--- Que no se puede desplazar esa responsabilidad de quien se beneficia con el trabajo, a quien suministra la mano de obra.-

--- No se puede desplazar la responsabilidad por la inscripciòn de la persona que trabaja en una empresa irreal, intemediaria o subordinada y distinta de aquella en la que realmente presta los servicios el dependiente.-

La descentralizaciòn que permite esta figura puede darse dentro de la empresa ¨tercerizaciòn interna¨, o bien fuera de la empresa ¨tercerizaciòn perifèrica¨.-

El principio de la realidad objetiva por sobre la formal es el escudo que permite luchar contra el fraude laboral.- (*) *) Dr. Elios Sarthou - "Nuevo Mandamiento, tercerizaràs y lucraràs - La ilegitimidad Jurìdica y Social de la Tercerizaciòn).-


La tercerizaciòn en la Repùblica Argentina:
Subcontratación y delegación

En la Repùblica Argentina no se encuentra regulada constitucionalmente ninguna prohibiciòn de la tercerizaciòn, mas a ella se refiere el art. 30 LCT..-

Esta norma fija las siguientes hipòtesis:

--- Cesiòn total o parcial a otros del establecimiento o explotación habilitado a su nombre, 

--- Contrataciòn o subcontrataciòn, cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.-

Se establecen como obligaciones del empleador titular:

--- En el caso de contrataciòn o sub-contrataciòn, el empleador titular deberá exigir a sus contratistas o sub-contratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

--- En ambas hipòtesis se exige a los cedentes, contratistas o subcontratistas que exijan además a sus cesionarios o sub-contratistas:

* el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y 

* la constancia de pago de las remuneraciones, 

* copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, 

* una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y 

* una cobertura por riesgos del trabajo. 

Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o sub-contratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá:

* delegarse en terceros y 

* deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

El incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o sub-contratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. 

--- En el supuesto de la primera hipòtesis, o sea, de la cesiòn total o parcial del establecimiento habilitado a su nombre; la responsabilidad solidaria ante las obligaciones laborales y de la seguridad social, surge por ese solo hecho de la cesiòn, sin necesidad de que se trate de la actividad normal y especìfica del cedente.-

Asì la Justicia Argentina responsabilizò solidariamente a un Supemercado por el hecho de haber cedido (alquilado) parcialmente su establecimiento a un negocio de venta de hamburguesas.-

--- En el supuesto de la segunda hipòtesis, o sea,  cuando se trata de Contrataciòn o sub-contrataciòn, cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito; la situaciòn es diferente.-

En este tema la determinaciòn de la actividad normal y especìfica propia del establecimiento provoca una dura discusiòn, de la que surgen una tesis restrictiva y otra amplia.-

...Tesis resctrictiva: 

Sostiene que no existe responsabilidad solidaria en los casos que una empresa suministra a otra un producto especìfico, desligàndose de su posterior procesamiento, elaboraciòn, distribuciòn, ya que son supuestos distintos ajenos a la actividad normal y especìfica de la empresa.-

Aceptan la responsabilidad solidaria entre las empresas en los casos en que se encomienda a un tercero la realizaciòn de aspectos, facetas, de la misma actividad por ellos desarrollados en su establecimiento, ya que se encuentran frente a una prestaciòn complementaria de la actividad propia del establecimiento.-

... Tesis amplia: 

Sostiene que la responsabilidad solidaria entre empresas, en esta hipòtesis, abarca todo trabajo propio y normal de al empresa, o sea, todas las tareas que son necesarias para lograr el bien a producir.-

El fundamenteo de este aserto se fundaen que la actividad propia y especìfica de una empresa surge del segmento o actividad econòmica en que se desenvuelve el establecimiento.-

El segmento o actividad econòmica es el que permite definir las tareas.-

En la actividad normal y especìfica de un establecimiento existen tareas esenciales y tareas conducentes.-

Las tareas esenciales definen la actividad normal y especìfica del establecimiento o la empresa.-

Las tareas conducentes condicionan a las esenciales, estas son tareas no-prescindibles, sin su realizaciòn se hace imposible concretar las principales; condicionan la existencia de la empresa.-

La Justicia Argentina hizo responsable solidaria a una Universidad por el servicio de limpieza tercerizado, debido a que la limpieza es una tarea inescindible de la actividad educativa, ya que sin higiene no se pueden impartir las clases, o sea, que no se puede cumplir con la actividad normal y especìfica de la casa de altos estudios.-

Ambas son importantes por igual, de allì que al efecto de evitar fraudes y dejar al desamparo al trabajador se establece la responsabilidad solidaria.-


La intermediacion laboral :

Esta prohibiciòn se manifiesta en diferentes hipòtesis tales como:

--- Cuando un tercero, ya sea una persona fìsica o jurìdica contrata uno o màs trabajadores para proporcionarlos a otra persona o empresa, cualquiera sea el tipo de contrataciòn que tenga con la empresa beneficiaria de los servicios y con el trabajador.-

--- Tambièn puede darse la hipotesis de intermediaciòn, en el caso de las empresas que prestan servicios eventuales, las que atraves de dichos servicios colocan sus trabajadores a laborar para una tercera empresa o persona.-

El objetivo de amparo del trabajador en estos casos es evitar que las empresas eludan las normas de orden pùblico que los resguardan para que gocen de sus Derechos.-

Esta forma de fraude se encuentra prohibida por la Constituciòn de la Repùblica de Ecuador.-

La jerarquìa constitucional de la prohibiciòn inhibe discusiones e interpretaciones laxas que pueden llevar a desvirtuarla.-


La interposiciòn y mediaciòn en el derecho infra-constitucional Argentino:

El fenòmeno se encuentra regulado en la Ley de Contrato de Trabajo, no està prohibido, solo se crea una responsabilidad solidaria entre el intermediador y la empresa que se beneficia con el trabajo del obrero.-

--- La primera hipòtesis trata del caso de que un tercero (empresa o particular) contrata a  un trabajador para proporcionarlo a una empresa o empleador particular, cualquiera sea el acto o estipuciòn habida entre ellos.-

En este caso el art. 29 LCT., determina que el trabajador es empleado directo de la empresa que utililiza sus prestaciones laborales y ambas empresas son responsables solidariamente por los crèditos emanados del contrato de trabajo y la seguridad social.-

--- Otra posibilidad es que el contratante sea una empresa de servicios eventuales y los trabajadores estèn destinados a cumplir con esos servicios eventuales en otras empresas.-

El Contrato de Trabajo Eventual, cualquiera sea la denominaciòn que se le de, es el que sucede cuando un trabajador:

... trabaja bajo relaciòn de depedencia de un empleador 

... para la satisfacciòn de resultados concretos, tenidos envista por al persona del empleador, 

... o bien para prestar servicios extraordinarios, determinados o no de ante-mano o exigencias extra-ordianrias y transitorias, de la empresa

... que no puede preverse un plazo cierto del contrato

... ya que el vìnculo comienza y termina con la realizaciòn de la obra, ejecuciòn del acto o prestaciòn del servicio para el que fue contratado,

... la duraciòn del contrato està determinada por la duraciòn del evento que diò lugar al mismo.-

En este caso el trabajador es empleado bajo relaciòn de dependencia permanente de la empresa de servicios eventuales y solo para prestar servicios eventuales en terceras empresas.-

El fraude se comete cuando las empresas de trabajos eventuales se convierten en empleadores aparentes y las terceras empresas en empleadores reales, que contratan a los trabajadores al efecto de que realicen trabajos permanentes que de esta forma tercerizan.-

Es asì que se convierten en trabajadores permanentes del empleador real y ambas empresas son responsables en forma solidaria por las obligaciones laborales y de seguridad social.-

Esta forma de fraude al tratar a la persona trabajadora como una mercancìa, al mercantilizar el fenòmeno Humano de la relaciòn de trabajo, viola el principio fundante de todos los Derechos Humanos que es la dignidad de la persona, y tambièn:

... El derecho al trabajo;

... El Derecho a la Libre elecciòn y aceptaciòn de su trabajo;

... La protecciòn de las condiciones libres y equitativas de laboral;

... El Derecho a igual remuneraciòn por igual tarea;

... A la protecciòn contra el despido arbitrario; 

... El Derecho de la Persona Trabajadora a una vida decorosa.-

... El Derecho Humano a la propiedad individual y colectiva de la que nadie puede ser privado arbitrariamente.-

Todos estos Derechos estàn garantizados por los arts. 17 y 23 de la Declaraciòn Universal de los Derechos Humanos, art. 23 de la Constituciòn de la Repùblica de Ecuador y art. 14 bis de la Constituciòn de la Naciòn Argentina.-

Màs allà de las formas, probada la realidad material de los hechos se desbarata el fraude o simulaciòn, atento, a que por sobre las formas rige el principio de la verdad objetiva, principio vinculado a la Hipo-suficiencia negocial del trabajador y su estado de necesidad permanente, que dan lugar al principio protectorio.-

***... Por imperio del principio que rige en materia laboral de primacía de la realidad, deben prevalecer los hechos verificados en la causa sobre las formalidades o apariencias, mas allá de lo que las partes hayan pactado o entendido convenir y aún sin necesidad de examinar el grado de intencionalidad o responsabilidad de cada una de ellas "... (SCBA "Abbondanza c/ Pacha Kin SRL" 03/08/93 DJBA 145-4828); en consecuencia resulta nula y sin valor alguna la pretendida locación de servicios invocada por la accionada en su defensa (art. 14 LCT). *** (*) *) Del voto del Dr. Beltran Laguyas in-re Montoya, Stella M. c/ Obra Social del Personal de Dirección de las Empresas de la Alimentación s/ Despido” (expte. 45162) – Sentencia del 31/03/05 - Tribunal del Trabajo Nº 2 de Mar del Plata. 

Como consecuencia de ello quien se beneficia del trabajo es el empleador, mas la empresa de servicios eventuales es tambièn solidariamente responsable, debido a que se convierte en agencia de colocaciones, e intermediaria entre el empleador y el trabajador.-


Empresas subordinadas o relacionadas:

Esta hipòtesis se presenta cuando, una o màs empresas, cada una de ellas con personerìa jurìdica propia, se encuentran bajo la direcciòn, control o administraciòn de otra, o bien se encuentran de tal modo relacionadas que forman un conjunto econòmico de caràcter permanente; en este caso, si ha mediado maniobra fraudulenta o conducciòn temeraria todo el grupo econòmico es responsable solidariamente frente a los crèditos de los trabajadores y de los organismos de Solidaridad Social.-(art. 31 LCT)

Este es el caso de una sociedad que en forma directa o indirecta se encuentra controlada por otra que posee participaciòn en ella por cualquier tìtulo, de forma tal que otorgue los votos necesarios que conformen la voluntad societal tanto en las reuniones sociales, asambleas ordinarias o bien ejerza influencia dominante en la toma de decisiones.-

Tambièn tiene capitales y negociaciones comunes, encontràndose generalmente la decisiòn de la empresa condicionada a la decisiòn de la empresa controlante.-

No importa quien ejerce la direcciòn efectiva, las sociedades siguen manteniendo su autonomìa jurìdica formal, pero son solidariamente responsables.-

El grupo econòmico permanente se manifiesta cuando tienen el uso comùn de las personas que trabajan bajo su dependencia, como asì tambièn de los medios materiales e inmateriales de producciòn, comunidad de capitales, de directores. etc..-


NULIDAD:

Los fraudes y simulaciones en materia laboral, son ilìcitos, son violaciones cometidos contra normas de orden pùblico, en consecuencia, la sanciòn prevista en la ley es su nulidad, o sea, que se priva al acto jurìdico del efecto que las partes, o la parte prevaleciente en la negociaciòn quizo darle.-

La participaciòn del Orden Pùblico en la relaciòn negocial hace que la nulidad sea absoluta, ya que el ilìcito es un ilìcito al orden pùblico amparado por la ley o norma que se intenta evadir.-

En virtud del art. 1047 C.Civil Argentino, la nulidad absoluta; o sea, aquella que surge de un acto jurìdico que carece de un elemento esencial para su existencia, o bien, viola un principio de resguardo general de la sociedad; una vez verificada por el Juez debe declarar la nulidad, aun sin pedido de parte, atento su naturaleza y los remedios especìficos que da la ley en estos supuestos para la soluciòn del ilìcito.-

En el caso del Derecho del Trabajo, la LCT. prevee el reemplazo de la clausula nula por las normas de orden pùblico de naturaleza laboral que se han violado; ergo, rige la normativa laboral en forma automàtica y como parte del negocio laboral, ya que al ser las normas de orden pùblico forman parte del contrato celebrado por las partes.-

Al estar amparada la relaciòn por el orden pùblico, no existe interès, ni negocio jurìdico privado que pueda prevalecer, sustraerse, ni negociarse en violaciòn de ese amparo jurìdico jerarquicamente superior.-

Al establecer el art. 4 del Còdigo del Trabajo de la Republica de Ecuador que  los Derechos del Trabajador son irrenunciables y que serà nula toda estipulaciòn en contrario; creemos se encuentra dentro del mismo orden de razonamiento, debiendo solo determinarse el nivel de los derechos irrenunciables o no.-

Por su parte el art. 40 determina que en general, todo motivo de nulidad que afecte a un contrato de trabajo solo podrà ser alegado por el trabajador; se tratarìa de un acto anulable, o sea que tiene validez, mientras no sea declarado nulo, con la caracterìstica de que el ùnico que puede pedirla es el trabajador.-

El problema que se presenta, es si el trabajador que necesita de su empleo para su subsistencia y la de su familia, tiene la libertad suficiente para solicitar esta nulidad, requerimiento que de seguro vendrà acompañada del despido.-

Creemos que en este caso los derechos del trabajador se convierten en negociables por el peso de la realidad.-

En este caso el orden pùblico no juega, se posibilita, a pesar de la nulidad, la imposiciòn de condiciones no legitimas en una relaciòn de trabajo.-

A la luz de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos, que es operativa por imperio del ius-cogens internacional (Tratado de Viena sobre los Convenios), puede plantearse la inaplicabilidad de este art. del Còdigo de Trabajo.-


LA NULIDAD Y LA DECLARACIÒN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

El art. 28 de la referida declaraciòn nos informa que toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados por la misma se hagan plenamente efectivos.-

La simulaciòn y el fraude laboral, al violentar normas de orden pùblico que amparan a los trabajadores, garantizàndoles un Orden Social determinado, cercenan este Derecho Humano, en consecuencia, la nulidad de esas normas se encuentra en concordancia con la ordenado en esta Declaraciòn.-

En su art. 3 (D.U.D.H.) establece que todo individuo tiene derecho a la libertad, y un sujeto hipo-suficiente que vive en estado permanente de necesidad, al tener que soportar un negocio jurìdico laboral simulado o fraudulento que viola el mìnimo inderogalble de sus derechos como trabajador, està padeciendo una limitaciòn a su derecho al ejercicio de sus libertad personal de negociar, segùn las pautas fijadas por el estado de derecho; por ello, estos actos es correcto que sean declarados nulos.-

Se refuerza esta Hipòtesis en el art. 7 (D.U.D.H.), cuando establece la igualdad de todos los hombres ante la ley, como asì tambièn que tienen sin distinciòn alguna derecho a igual protecciòn de la ley.-

La simulaciòn y el fraude, siendo siempre peyorativas de los derechos de los trabajadores, crean desigualdades de estos frente a otros ciudadanos, ante la ley; mientras que la declaraciòn de nulidad de esos actos jurìdicos ilìcitos provee al derecho a tener igual protecciòn ante la ley.-

En su art. 17 (D.U.D.H.), garantiza a  toda persona el derecho a la propiedad tanto individual como colectivo.-

El fraude y la simulaciòn en el Derecho del Trabajo se realiza para evadir normas que garantizan mìnimos inderogables de derechos de propiedad del trabajador, de allì que, la nulidad de estos ilìcitos tiendan a reparar estas violaciones a su derecho de propiedad.-

En el mismo camino su art. 22 (D.U.D.H.) establece que toda persona tiene derecho a la satisfacciòn de sus derechos econòmicos, sociales y culturales, indispensables para su dignidad y libre desarrollo de su pesonalidad.-

Limitados, por la simulaciòn y el fraude, los salarios, la estabilidad en el empleo, la seguridad e higiene en el trabajo, la falta de respeto a la jornada de trabajo, la exposiciòn a riesgos en el trabajo no-necesarios, el trato del trabajador como una mera mercancia inserta en el mercado de trabajo, etc.; determina que este no pueda ejercer sus derechos econòmicos, ni sociales ni culturales indispensables a su dignidad Humana; dignidad Humana que es el dato antro-pològico que sustenta todos los Derechos Humanos.-

Màs especificamente en el art. 23 (D.U.D.H.), fija el principio de que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elecciòn de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a un salario igual por igual trabajo, a una remuneraciòn equitativa y satisfactoria que le asegure a el y a su familia una existencia conforme a su Dignidad Humana.-

La simulaciòn y el fraude impuesto al trabajador, disminuyen peyorativamente estos derechos Humanos, de allì que la nulidad absoluta tiende a lograr su vigencia.-

El art. 14 bis de la Constituciòn Nacional Argentina concuerda con esta norma de la D.U.D.H., al establecer que el trabajo en sus diversas formas gozarà de la protecciòn de las leyes.-

El Orden Pùblico tiene esta importante incidencia y sustenta la nulidad absoluta, no solo porque por decisiòn de un Estado Nacional, sino tambièn por algo màs fuerte, su anclaje en los Derechos Humanos.-

Este anclaje asienta al orden pùblico, en el concepto de  Dignidad del  Ser Humano, por ello el trabajo no es una mercancìa, sino un valor extra-econòmico, un hacer del Hombre una conducta Humana; ergo, està fuera del mercado, es un acto signado por la Dignidad Humana.-