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martes, 4 de noviembre de 2014

DESPIDO INJUSTIFICADO - INDEMNIZACIÓN - SALARIO, concepto - PRESTACIONES DEL TRABAJADOR Y DEL EMPLEADOR, su naturaleza - EL SALARIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - TEST DE CONVENCIONALIDAD DE LAS NORMAS - SEGURO DE RETIRO - MEDICINA PRE-PAGA - GASTOS DE REPRESENTACIÓN - VIATICOS - GASTOS DE MOVILIDAD Y AUTOMOTOR - INDEMNIZACIÓN DESPIDO ART. 245 LCT - REPARACIÓN DE TODO EL DAÑO QUE CAUSA EL DESPIDO - INSUFICIENCIA DE LOS TOPES - PELIGRO DEL PROYECTO DE VIDA -

        

  Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA DEFINITIVA N° - SALA VI - Expediente Nro.: CNT 24475/2011/CA1 (Juzg. N°48) AUTOS: “LUCIFORA MIGUEL OSCAR C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO” - 2014 - Sala VI.

VOCES:
SALARIO, concepto - PRESTACIONES DEL TRABAJADOR Y DEL EMPLEADOR, su naturaleza - EL SALARIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - TEST DE CONVENCIONALIDAD DE LAS NORMAS - SEGURO DE RETIRO - MEDICINA PRE-PAGA - GASTOS DE REPRESENTACIÓN - VIATICOS - GASTOS DE MOVILIDAD Y AUTOMOTOR - INDEMNIZACIÓN DESPIDO ART. 245 LCT - REPARACIÓN DE TODO EL DAÑO QUE CAUSA EL DESPIDO - INSUFICIENCIA DE LOS TOPES - PELIGRO DEL PROYECTO DE VIDA - 

SÍNTESIS: 


1°| Deveali, debe entenderse que constituye salario “todas las prestaciones que el trabajador realiza o promete realizar, las realiza o promete con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que poseen igual carácter todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador durante la relación de trabajo tienen su causa en la prestación -presente o futura- del trabajo...”.


2°| ".......las prestaciones del trabajador y del empleador, se corresponden entre sí y ninguna de ellas puede ser entendida con prescindencia de la otra. Ninguna prestación del empleador se presume gratuita, pues el cambio de trabajo por salario es el fundamento del contrato. De ahí que toda prestación entregada por el empleador al trabajador debe reputarse en principio que tiene su causa en el contrato de trabajo y su carácter remuneratorio o salarial dependerá de que se trate de una contraprestación debida a raíz del trabajo prestado o comprometido.-


3°| La jurisprudencia, con antelación a la L.C.T, estableció que el salario es la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador. Si el patrón no utiliza dichas energías no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de pagar el salario (C. Trab. Tucumán, 21/10/69; J.A. 6-1970-804)


4°| ".......el salario forma parte toda prestación que tenga por causa el trabajo prestado o puesto a disposición.


5°| Cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si —como enseña Justo López— se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste. Es decir: debe mediar un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

6°| "Todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo aunque no necesariamente para trabajar o por haber trabajado, es salario.

7°| EN LO RELATIVO A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL (CONSTITUCIÓN NACIONAL, ART. 75, INC. 22, SEGUNDO PÁRRAFO), EL SALARIO HA OCUPADO PLAZA EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (ART. XIV), EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (ART. 23), EN EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC, ARTS. 6º Y 7º), EN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL (ART. 5º, INC. E]) Y EN LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (ART. 11, INC. 1º.D]).


8°| ".......las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059,  1064).

9°| INDICA EL ALTO TRIBUNAL QUE ESTÁ FUERA DE TODO DEBATE QUE, ENTRE LAS FINALIDADES QUE DEBE PERSEGUIR EL LEGISLADOR SEGÚN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL, REVISTA EL “MEJORAMIENTO” (ppio de Proogresividad) DE LA CALIDAD DE VIDA DEL TRABAJADOR Y DE SU FAMILIA, 

10°| "EL PRECEPTO DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL SEGÚN EL CUAL LOS HOMBRES “DEBEN COMPORTARSE FRATERNALMENTE LOS UNOS CON LOS OTROS” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ART. 1º; ASIMISMO: DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, PREÁMBULO, PRIMER PÁRRAFO), SUPONE, AL MENOS, EL CUMPLIDO RESPETO Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES. “LA OBLIGACIÓN DE LOS QUE UTILIZAN LOS SERVICIOS, EN LOS TÉRMINOS DE LAS LEYES RESPECTIVAS, A LA PRESERVACIÓN DE QUIENES LOS PRESTAN” (“MANSILLA”, CIT., P. 421 Y SU CITA), DA POR SENTADO, NATURALMENTE, QUE EL PRIMER LUGAR ENTRE AQUÉLLAS ES OCUPADO POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, LA CUAL, ADEMÁS, CUANDO ENUNCIA DERECHOS LO HACE PARA QUE ÉSTOS RESULTEN EFECTIVOS, NO ILUSORIOS, MÁXIME SI LO PUESTO EN JUEGO ES, COMO AQUÍ OCURRE, UN DERECHO HUMANO (“VIZZOTI”, CIT., P. 3688).


11°| "LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, ....... LA OBLIGACIÓN DE RESPETO Y  GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, QUE NORMALMENTE TIENE SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LOS INDIVIDUOS SOMETIDOS A SU JURISDICCIÓN, “TAMBIÉN PROYECTA SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES INTERINDIVIDUALES”, LO CUAL ALCANZA AL “MARCO DE LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA, EN LA QUE EL EMPLEADOR DEBE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS DE SUS TRABAJADORES” (“CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS”, 18, párr. 146; asimismo: Opinión Consultiva OC- 18/03, 17/9/2003, Serie A, párr. 151).


12°| ".......todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo, y sólo quedan fuera de esta calificación los pagos extra laborales, es salario. VA DE SUYO, POR TANTO, QUE ATRIBUIR CARÁCTER NO REMUNERATORIO A LOS DENOMINADOS BENEFICIOS SOCIALES INTRODUCIDOS EN EL ART. 103BIS DE LA LEY 20.744 CONTRARÍA EL CONVENIO 95 DE LA OIT Y DEBE SER INVALIDADO PORQUE NO SUPERA EL TEST DE CONVENCIONALIDAD.


13°| ".......los rubros arriba indicados, incluso el seguro de retiro, tienen naturaleza remuneratoria. No debe entenderse de otro modo el hecho de que Aerolíneas Argentinas haya contratado una póliza de seguro de retiro colectivo susceptible de ser rescatada por el beneficiario 

14°| Este seguro, del que Aerolíneas se hizo cargo, es una contraprestación ligada a los servicios prestados por el actor y, por tanto, en su valor mensual $7.145,80 incrementa el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos del cálculo de los rubros por los que procede la demanda.              

15°| “medicina prepaga” que un nuevo examen de la cuestión me lleva a considerarlo salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT.

16°| ".......los gastos de representación en la medida en que son abonados sin rendición de cuentas, tienen el mismo carácter que los viáticos en iguales condiciones, por los que son remuneratorios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 106 de la LCT. La cobertura médica pagada por la demandada sigue la misma suerte del salario ordinario ya que su otorgamiento forma parte de las contraprestaciones comprometidas y determinantes de la celebración del contrato. 

15°| Los gastos de movilidad automóvil en la medida en que además de servir al beneficio de la empresa, signifiquen un beneficio particular, constituyen salario y el apelante sólo cita alguna jurisprudencia que no se relaciona con lo actuado y no da argumentos que permitan que me aparte de lo dicho acerca de la naturaleza remuneratoria de estos rubros. La telefonía celular tiene la misma caracterización.

 16°| ".......las deficiencias registrales a que debe considerarse referido el art. 1 de la Ley 25.323 son aquellas contempladas en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley de Empleo, es decir falta de registración, registración tardía o pagos en negro.


17°| La multa del art. 80 LCT procede porque el certificado de trabajo debe contener como lo dice el fallo apelado constancias verdaderas, no siendo útil ni legítimo otorgar un instrumento con asientos que no se condicen con la realidad.


18°| Y AL RESPECTO SEÑALO QUE EN PRINCIPIO LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN TARIFADA ES DE EXCLUSIVO RESORTE DEL LEGISLADOR NACIONAL, VALE DECIR QUE EN ABSTRACTO LA MISMA NO ES CUESTIONABLE. LA TARIFA QUE SE ESTABLEZCA DEBE RESPETAR LAS PAUTAS SUPRALEGALES QUE EMANAN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, EN ESPECIAL LA REGLA DE INDEMNIDAD (ART. 19 CN) Y LA DE RAZONABILIDAD (ART. 28 CN). COMO EL DESPIDO ES UN ACTO ILÍCITO QUE ORIGINA UN DAÑO, EL MISMO, EN PRINCIPIO, DEBE SER REPARADO EN SU TOTALIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN QUE SE LE RECONOZCA A LA VÍCTIMA DEBE SER SUFICIENTE EN EL SENTIDO DE QUE DEBE REFLEJAR, EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, LA TOTALIDAD DEL DAÑO ORIGINADO POR LA PÉRDIDA DEL EMPLEO PUES COMO LO HA DICHO LA CORTE EN PROVINCIA DE SANTA FE C. NICHI, INDEMNIZAR ES EXIMIR DE TODO DAÑO O PERJUICIO MEDIANTE UN CABAL RESARCIMIENTO. ESTA DOCTRINA APLICADA RESPECTO DE UNA EXPROPIACIÓN Y CON BASE EN EL ART. 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, CON MAYOR RAZÓN DEBERÁ APLICARSE CUANDO SE TRATA DEL DAÑO DERIVADO DE LA PRIVACIÓN DEL EMPLEO –MEDIO DE SUSTENTO DEL HOMBRE- POR CUANTO LA REDUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 245 LCT BENEFICIA AL EMPLEADOR Y NO OTORGA NINGUNA CONTRAPARTIDA AL EMPLEADO.

20°| EL ART. 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTABLECE, A CONTRARIO SENSU, QUE LA PROHIBICIÓN DE DAÑAR Y CONSECUENTEMENTE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR TODO DAÑO QUE SE PRODUZCA Y, EN ESPECIAL, EN EL CASO DEL TRABAJADOR ESTA DISPOSICIÓN DEBE SER LIGADA CON LA PROTECCIÓN PARTICULAR QUE SURGE DEL ART. 14 BIS; LO QUE LLEVA A DETERMINAR LOS ALCANCES DEL RESARCIMIENTO QUE DEBE ESTABLECERSE EN ESTE CASO PARA EL DESPIDO ARBITRARIO. 

21°| EN ORDEN A LO EXPRESADO, EN PRINCIPIO, LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL PUES ASÍ LO INDICA EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD QUE RESULTA DEL ART. 19 CITADO. EN ESTE SENTIDO, LA REGLAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DEBE CONSIDERARSE QUE CONSTITUYE UNA EXCEPCIÓN A LA REGLA DE REPARAR INTEGRALMENTE EL DAÑO Y, COMO TODA EXCEPCIÓN, DEBE SER INTERPRETADA CON ALCANCE RESTRINGIDO. 

22°| LA DISPOSICIÓN DEL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), COMO LO HA DICHO LA CORTE SUPREMA, DEBE SER PROYECTADA AL CASO CONCRETO PARA DETERMINAR SU VIABILIDAD.

23°| EN EL PRESENTE, EN CONSIDERACIÓN A LAS CONDICIONES PERSONALES DEL ACTOR, 58 AÑOS AL TIEMPO DEL CESE, A SUS IMPORTANTES INGRESOS MENSUALES (VER FS. 20 A 50) POR LO QUE CALCULAR SU INDEMNIZACIÓN LIMITADAMENTE CON SUJECIÓN A UN TOPE PONDRÍA EN PELIGRO SU PROGRAMA DE VIDA POR LA PROBABLE DIFICULTAD PARA CONSEGUIR UN EMPLEO CON RETRIBUCIÓN EQUIVALENTE A AQUEL DEL QUE FUE PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE. 

24°| EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN EL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), CONSIDERO QUE DEBE ESTARSE A LA MEJOR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL PERCIBIDA POR LUCIFORA, QUE ES LA PAUTA GENERAL PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES, ACORDE CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ARRIBA INDICADOS QUE JUSTIFICAN QUE RESPECTO DEL DESPIDO DE QUE SE TRATA SE TOME EN CONSIDERACIÓN EL MONTO ESTABLECIDO POR EL JUEZ A QUO Y SE EXCLUYEN CONSIGUIENTEMENTE LAS LIMITACIONES QUE SURGEN DEL TOPE LEGAL, QUE DA ORIGEN EN EL CASO A UN RESARCIMIENTO INSUFICIENTE E IRRAZONABLE. 

25°| ".......intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 -modificando el Acta 2357-  que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”. Por lo expuesto, queda resuelto el quinto agravio de fs. 486vta. pues este interés suple lo peticionado por el apelante.

DESARROLLO DEL FALLO:

SENTENCIA DEFINITIVA N° - SALA VI - Expediente Nro.: CNT 24475/2011/CA1 (Juzg. N°48) AUTOS: “LUCIFORA MIGUEL OSCAR C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO” - 2014 - Sala VI.

EL DOCTOR FERNANDEZ MADRID DIJO:

II. En orden a los agravios expresados, trataré en primer lugar la naturaleza remuneratoria de los rubros gastos de automotor, viáticos, seguro, celular, medicina prepaga y seguro de retiro.

Para decirlo con palabras de Deveali, debe entenderse que constituye salario “todas las prestaciones que el trabajador realiza o promete realizar, las realiza o promete con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que poseen igual carácter todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador durante la relación de trabajo tienen su causa en la prestación -presente o futura- del trabajo...”.

En definitiva las prestaciones del trabajador y del empleador, se corresponden entre sí y ninguna de ellas puede ser entendida con prescindencia de la otra. Ninguna prestación del empleador se presume gratuita, pues el cambio de trabajo por salario es el fundamento del contrato. De ahí que toda prestación entregada por el empleador al trabajador debe reputarse en principio que tiene su causa en el contrato de trabajo y su carácter remuneratorio o salarial dependerá de que se trate de una contraprestación debida a raíz del trabajo prestado o comprometido.

La jurisprudencia, con antelación a la L.C.T, estableció que el salario es la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador. Si el patrón no utiliza dichas energías no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de pagar el salario (C. Trab. Tucumán, 21/10/69; J.A. 6-1970-804)

Por consiguiente el salario forma parte toda prestación que tenga por causa el trabajo prestado o puesto a disposición.

Cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si —como enseña Justo López— se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste. Es decir: debe mediar un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

Todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo aunque no necesariamente para trabajar o por haber trabajado, es salario.

La CSJN, el 1/9/2009 en autos “Pérez, Aníbal c. DISCO SA” (SCP 1911, L. XLII) sentó algunos principios fundamentales sobre la identificación del salario. El Alto Tribunal expresó que el art. 14 bis, al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y al señalar que estas últimas “asegurarán al trabajador”, refiere al salario, retribución o remuneración, de manera directa: “retribución justa”, “salario mínimo vital”, “igual remuneración por igual tarea”, “participación de los trabajadores en las ganancias de la empresa”. 

También lo hace, indirectamente, al mentar el “descanso y vacaciones pagados”, la “protección contra el despido arbitrario” y la garantía a los gremios de “concertar convenios colectivos de trabajo”. Todo ello, cabe advertirlo, con prescindencia de lo que pueda quedar comprendido en el aseguramiento de “condiciones dignas y equitativas de labor”.

EN LO RELATIVO A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL (CONSTITUCIÓN NACIONAL, ART. 75, INC. 22, SEGUNDO PÁRRAFO), EL SALARIO HA OCUPADO PLAZA EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (ART. XIV), EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (ART. 23), EN EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC, ARTS. 6º Y 7º), EN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL (ART. 5º, INC. E]) Y EN LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (ART. 11, INC. 1º.D]).

Lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad.

Son éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059,  1064).

En tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación.

Prosiguiendo con este último orden de ideas, INDICA EL ALTO TRIBUNAL QUE ESTÁ FUERA DE TODO DEBATE QUE, ENTRE LAS FINALIDADES QUE DEBE PERSEGUIR EL LEGISLADOR SEGÚN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL, REVISTA EL “MEJORAMIENTO” (ppio de Proogresividad) DE LA CALIDAD DE VIDA DEL TRABAJADOR Y DE SU FAMILIA, tal como lo pretende la norma impugnada. 

También lo está que, en su medida, ello es propio del empleador, puesto que EL PRECEPTO DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL SEGÚN EL CUAL LOS HOMBRES “DEBEN COMPORTARSE FRATERNALMENTE LOS UNOS CON LOS OTROS” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ART. 1º; ASIMISMO: DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, PREÁMBULO, PRIMER PÁRRAFO), SUPONE, AL MENOS, EL CUMPLIDO RESPETO Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES. “LA OBLIGACIÓN DE LOS QUE UTILIZAN LOS SERVICIOS, EN LOS TÉRMINOS DE LAS LEYES RESPECTIVAS, A LA PRESERVACIÓN DE QUIENES LOS PRESTAN” (“MANSILLA”, CIT., P. 421 Y SU CITA), DA POR SENTADO, NATURALMENTE, QUE EL PRIMER LUGAR ENTRE AQUÉLLAS ES OCUPADO POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, LA CUAL, ADEMÁS, CUANDO ENUNCIA DERECHOS LO HACE PARA QUE ÉSTOS RESULTEN EFECTIVOS, NO ILUSORIOS, MÁXIME SI LO PUESTO EN JUEGO ES, COMO AQUÍ OCURRE, UN DERECHO HUMANO (“VIZZOTI”, CIT., P. 3688).

TIENE DICHO LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EN UN CASO ESTRICTAMENTE RELACIONADO CON EL DERECHO DEL TRABAJO, QUE LA OBLIGACIÓN DE RESPETO Y  GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, QUE NORMALMENTE TIENE SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LOS INDIVIDUOS SOMETIDOS A SU JURISDICCIÓN, “TAMBIÉN PROYECTA SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES INTERINDIVIDUALES”, LO CUAL ALCANZA AL “MARCO DE LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA, EN LA QUE EL EMPLEADOR DEBE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS DE SUS TRABAJADORES” (“CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS”, 18, párr. 146; asimismo: Opinión Consultiva OC- 18/03, 17/9/2003, Serie A, párr. 151).

En síntesis, anoto que cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si media un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

Por tanto, reitero que todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo, y sólo quedan fuera de esta calificación los pagos extra laborales, es salario. VA DE SUYO, POR TANTO, QUE ATRIBUIR CARÁCTER NO REMUNERATORIO A LOS DENOMINADOS BENEFICIOS SOCIALES INTRODUCIDOS EN EL ART. 103BIS DE LA LEY 20.744 CONTRARÍA EL CONVENIO 95 DE LA OIT Y DEBE SER INVALIDADO PORQUE NO SUPERA EL TEST DE CONVENCIONALIDAD.

A partir de lo expuesto, considero que los rubros arribas indicados, incluso el seguro de retiro, tienen naturaleza remuneratoria. No debe entenderse de otro modo el hecho de que Aerolíneas Argentinas haya contratado una póliza de seguro de retiro colectivo susceptible de ser rescatada por el beneficiario (ver fs. 250/252) ya que la cuenta respectiva llevada por BBVA Francés se componía de aportes efectuados por la demandada que sumaron a la fecha del rescate total la suma de $212.154,52 (ver fs. 251). 

Este seguro, del que Aerolíneas se hizo cargo, es una contraprestación ligada a los servicios prestados por el actor y, por tanto, en su valor mensual $7.145,80 incrementa el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos del cálculo de los rubros por los que procede la demanda.              

Aclaro respecto del rubro “medicina prepaga” que un nuevo examen de la cuestión me lleva a considerarlo salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT.

Con lo expresado quedan resueltos los agravios de ambas partes sobre el punto, incluso el tercer agravio de fs. 485, que ha tenido respuesta con lo dicho acerca del salario computable.

Lo que articula la demandada sobre la remuneración a considerar, no desautoriza las conclusiones a que ha arribado la sentencia de grado, con cuyos términos concuerdo. Sólo aclaro que los gastos de representación en la medida en que son abonados sin rendición de cuentas, tienen el mismo carácter que los viáticos en iguales condiciones, por los que son remuneratorios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 106 de la LCT. La cobertura médica pagada por la demandada sigue la misma suerte del salario ordinario ya que su otorgamiento forma parte de las contraprestaciones comprometidas y determinantes de la celebración del contrato. 

Los gastos de movilidad automóvil en la medida en que además de servir al beneficio de la empresa, signifiquen un beneficio particular, constituyen salario y el apelante sólo cita alguna jurisprudencia que no se relaciona con lo actuado y no da argumentos que permitan que me aparte de lo dicho acerca de la naturaleza remuneratoria de estos rubros. La telefonía celular tiene la misma caracterización.

III. El actor reclama por el rechazo de la indemnización del art. 1 de la Ley 25.323 sosteniendo que la deficiente registración de la remuneración justificaba la aplicación de la sanción que indica la norma que trato. Al respecto comparto la decisión del juez a quo pues las deficiencias registrales a que debe considerarse referido el art. 1 de la Ley 25.323 son aquellas contempladas en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley de Empleo, es decir falta de registración, registración tardía o pagos en negro.

IV. En orden a la aplicación de la sanción del art. 275 LCT señalo que la conducta de la demandada no constituye temeridad o malicia, sino una distinta apreciación sobre la naturaleza jurídica de los pagos de que se trata.

V. La multa del art. 80 LCT procede porque el certificado de trabajo debe contener como lo dice el fallo apelado constancias verdaderas, no siendo útil ni legítimo otorgar un instrumento con asientos que no se condicen con la realidad.

VI. La procedencia de la multa del art. 2 de la Ley 25.323 corresponde a un pago incompleto por lo que la queja debe ser desestimada. Más aun teniendo en cuenta que el juez de grado ha hecho lugar a este rubro “con base en la diferencia indemnizatoria entre lo devengado y lo percibido por ese concepto al egreso”; criterio que comparto.

VII. El juez a quo entendió, con criterio que comparto, que, tratándose de un trabajador fuera de convenio, no resulta aplicable tope convencional alguno.

Y AL RESPECTO SEÑALO QUE EN PRINCIPIO LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN TARIFADA ES DE EXCLUSIVO RESORTE DEL LEGISLADOR NACIONAL, VALE DECIR QUE EN ABSTRACTO LA MISMA NO ES CUESTIONABLE. LA TARIFA QUE SE ESTABLEZCA DEBE RESPETAR LAS PAUTAS SUPRALEGALES QUE EMANAN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, EN ESPECIAL LA REGLA DE INDEMNIDAD (ART. 19 CN) Y LA DE RAZONABILIDAD (ART. 28 CN). COMO EL DESPIDO ES UN ACTO ILÍCITO QUE ORIGINA UN DAÑO, EL MISMO, EN PRINCIPIO, DEBE SER REPARADO EN SU TOTALIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN QUE SE LE RECONOZCA A LA VÍCTIMA DEBE SER SUFICIENTE EN EL SENTIDO DE QUE DEBE REFLEJAR, EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, LA TOTALIDAD DEL DAÑO ORIGINADO POR LA PÉRDIDA DEL EMPLEO PUES COMO LO HA DICHO LA CORTE EN PROVINCIA DE SANTA FE C. NICHI, INDEMNIZAR ES EXIMIR DE TODO DAÑO O PERJUICIO MEDIANTE UN CABAL RESARCIMIENTO. ESTA DOCTRINA APLICADA RESPECTO DE UNA EXPROPIACIÓN Y CON BASE EN EL ART. 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, CON MAYOR RAZÓN DEBERÁ APLICARSE CUANDO SE TRATA DEL DAÑO DERIVADO DE LA PRIVACIÓN DEL EMPLEO –MEDIO DE SUSTENTO DEL HOMBRE- POR CUANTO LA REDUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 245 LCT BENEFICIA AL EMPLEADOR Y NO OTORGA NINGUNA CONTRAPARTIDA AL EMPLEADO.

EL ART. 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTABLECE, A CONTRARIO SENSU, QUE LA PROHIBICIÓN DE DAÑAR Y CONSECUENTEMENTE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR TODO DAÑO QUE SE PRODUZCA Y, EN ESPECIAL, EN EL CASO DEL TRABAJADOR ESTA DISPOSICIÓN DEBE SER LIGADA CON LA PROTECCIÓN PARTICULAR QUE SURGE DEL ART. 14 BIS; LO QUE LLEVA A DETERMINAR LOS ALCANCES DEL RESARCIMIENTO QUE DEBE ESTABLECERSE EN ESTE CASO PARA EL DESPIDO ARBITRARIO. 

EN ORDEN A LO EXPRESADO, EN PRINCIPIO, LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL PUES ASÍ LO INDICA EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD QUE RESULTA DEL ART. 19 CITADO. EN ESTE SENTIDO, LA REGLAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DEBE CONSIDERARSE QUE CONSTITUYE UNA EXCEPCIÓN A LA REGLA DE REPARAR INTEGRALMENTE EL DAÑO Y, COMO TODA EXCEPCIÓN, DEBE SER INTERPRETADA CON ALCANCE RESTRINGIDO. 

LA DISPOSICIÓN DEL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), COMO LO HA DICHO LA CORTE SUPREMA, DEBE SER PROYECTADA AL CASO CONCRETO PARA DETERMINAR SU VIABILIDAD.

EN EL PRESENTE, EN CONSIDERACIÓN A LAS CONDICIONES PERSONALES DEL ACTOR, 58 AÑOS AL TIEMPO DEL CESE, A SUS IMPORTANTES INGRESOS MENSUALES (VER FS. 20 A 50) POR LO QUE CALCULAR SU INDEMNIZACIÓN LIMITADAMENTE CON SUJECIÓN A UN TOPE PONDRÍA EN PELIGRO SU PROGRAMA DE VIDA POR LA PROBABLE DIFICULTAD PARA CONSEGUIR UN EMPLEO CON RETRIBUCIÓN EQUIVALENTE A AQUEL DEL QUE FUE PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE. 

EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN EL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), CONSIDERO QUE DEBE ESTARSE A LA MEJOR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL PERCIBIDA POR LUCIFORA, QUE ES LA PAUTA GENERAL PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES, ACORDE CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ARRIBA INDICADOS QUE JUSTIFICAN QUE RESPECTO DEL DESPIDO DE QUE SE TRATA SE TOME EN CONSIDERACIÓN EL MONTO ESTABLECIDO POR EL JUEZ A QUO Y SE EXCLUYEN CONSIGUIENTEMENTE LAS LIMITACIONES QUE SURGEN DEL TOPE LEGAL, QUE DA ORIGEN EN EL CASO A UN RESARCIMIENTO INSUFICIENTE E IRRAZONABLE. 

POR TANTO, EN ESTE ASPECTO, PROPICIO DE RATIFIQUE EL CRITERIO EN VIRTUD DEL CUAL EL JUEZ HA RECONOCIDOS LOS DERECHOS INDEMNIZATORIOS DEL TRABAJADOR.-

VIII. Por todo lo precedentemente expuesto, y a raíz de una nueva base salarial compuesta por la remuneración efectivamente percibida como sueldo mensual ($21.859) más los importes de los rubros cuya naturaleza salarial aquí se declara según los montos y razones que se dan a fs. 486 que considero atinadas (a saber: $1000, gastos automotor; $2000, viáticos/ gastos de representación; $246,52, celular; $1523, medicina prepaga; $7145,80, seguro de retiro), lo que arroja un total de $33.774,32, el actor resulta acreedor de los siguientes rubros y montos:

Integración de Mes de Despido (33774.32/31*25) 27.237,35

Preaviso (un sueldo) 33.774,32

SAC s/ Preaviso (33774.32/2) = 2.814,52

Indemn. Por Antigüedad (33774.32*3)= 101.322,96

Días de Octubre 09 (33774.32/31*6) = 6.536,97

Vacaciones Proporcionales 09 (33774.32/25*14*279/365)  14.457,25

SAC s/ Vac. Prop. (14.457,25/12)  1.204,77

SAC Prop. 2º semestre 09 (33774.32/2*98/183)  9.043,39

Art. 2 Ley 25.323 (162334.63 – 71640.06)*50% = 45.347,28

Art. 45 Ley 25.345 (33774.32*3)= $101.322,96

Subtotal  343.061,77

Deducido lo percibido 122.751,24

Total $220.310,53

En consecuencia, propicio elevar el monto de condena a la suma total de $220.310,53 con más los intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 -modificando el Acta 2357-  que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”. Por lo expuesto, queda resuelto el quinto agravio de fs. 486vta. pues este interés suple lo peticionado por el apelante.

IX. Las costas han sido bien impuestas a la demandada, que también soportará las de esta instancia ya que ha resultado sustancialmente derrotada en los aspectos fundamentales de las cuestiones planteadas (conf. art. 68 CPCCN).

Los honorarios regulados a fs. 480 los considero equitativos en atención a las labores que se retribuyen, por lo que propicio se confirmen dichos porcentajes, los que se calcularán sobre el nuevo monto del juicio más intereses (conf. art. 279 CPCCN).

Los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada los estimo en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en origen (conf. art. 14, Ley 21.839).     

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia de primera instancia estableciendo como nuevo monto de condena la suma total de $220.310,53 con más los intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”; II) Confirmarla en lo restante que decide; III) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida; IV) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta etapa los estimo en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en origen.

Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

  JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID -   JUEZ DE CAMARA

 LUIS A. RAFFAGHELLI -   JUEZ DE CAMARA