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sábado, 21 de abril de 2018

EAD - DERECHO SOCIAL - CONCEPTO Y CONTENIDO - Autor: ABOG. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS - 2004 - Exclusiòn jurìdica - Exclusiòn social - Socializaciòn del Derecho - Derecho Individual, diferencias - Derecho de Asociaciòn - Derecho de la Justicia Social - Constitucionalismo Social - Segregaciòn y desjuridizaciòn - excedentes malthusianos - excluidos -conflicto social.-derecho de los incluidos - criminalizaciòn protesta social -empresas recuperadas - apartheid legal -

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DERECHO SOCIAL - CONCEPTO Y
CONTENIDO - ABOG. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS - 2004

(trabajo presentado y expuesto en las primeras jornadas del NOA organizadas por le Equipo Federal del Trabajo y la Asociación de Trabajadores Laboralistas en la ciudad de San Miguel de Tucumán en el año 2004 - Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS - titular Càtedra DERECHO SOCIAL en UNCA )

PRELUSIÓN:

Respecto a la denominación de nuestra materia, y en consecuencia su contenido e inclusión conceptual y social, existen diversas posturas nacidas de diferentes concepciones ideológicas e intereses sociales.-

La dilucidación del tema no es un problema semántico y tiene profundos efectos científicos y en la sociedad, en tanto y en cuanto el derecho incide en la modificación de la realidad a través de su valores y la conducta transformadora de sus operadores.-

La exclusión jurídica muchas veces, tiene su correlato en la exclusión social.-

Creemos que el nombre de nuestra materia supera el de "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", y basados en las teorías que luego desarrollaremos que su denominación debe ser "Derecho Social", ya que esta comprende toda la problemática surgida de la vida en sociedad, es el derecho de la Justicia social y guarda una estrecha relación con la "Cuestión Social", y por último es el derecho nacido como reacción a los pretéritos sistemas jurídicos individualistas.-

"...la llamada socialización del derecho es la protesta contra una gran concepción que ha tenido la exclusiva del pensamiento jurídico durante algunos siglos, y según la cual del Derecho se daba para el Estado (Derecho Público) o para el Individuo (Derecho Privado), nunca para la Sociedad, cuyo concepto apenas si tenía realidad y menos beligerancia. 

Socializar el derecho será, pues, reformar el Derecho Público, fundándose no sobre una abstracción, el Estado, sino sobre una realidad viva, la Sociedad, y, sobre todo, reformar el Derecho Privado, basándolo no en la noción de Individuo aislado, sino en la del Individuo unido a los demás por lazos de solidaridad familiar, corporativa y humana.-" (1)

DIVERSAS TESIS RESPECTO A LA DENOMINACIÓN "DERECHO SOCIAL":

TESIS DEL DR. GUSTAVO RADBRUCH: (2)

Para este autor el Derecho se justifica en la medida en que las normas que lo integran están destinadas a la realización de una finalidad, la que puede ser la Justicia, la Seguridad Jurídica y el Bien Común.-

Afirma Radbruch:

1] Que la norma es justa cuando se dirige a una generalidad de personas, e injusta cuando establece excepciones a una regla general.-

2] Que el derecho para poder servir al fin supremo de la convivencia social, requiere que exista una situación de estabilidad, de certeza, que permita saber a que atenerse; ya que no puede funcionar el derecho en un mundo en que se haya permanentemente la posiblidad del cambio; de allí que existan normas que tengan por finalidad lograr la estabilidad de las relaciones jurídicas.- 

Se trata de figuras como la prescripción y la cosa Juzgada que pretenden satisfacer la aludida seguridad jurídica.-

3] Que el contenido de las normas está determinado por el precepto moral de bien común.- 

Agrega que la orientación moral varía de acuerdo con las cicunstancias de tiempo y lugar y que cada moral tiene su exponente, ya que hay:

3.a} una moral liberal o individualista que provoca un sitema jurídico de corte liberal;

3.b} una moral social o colectiva. cuyo exponente es el grupo, privilegiando las normas jurídicas emandas de este a la clase social, al grupo y

3.c} una moral transpersonalista cuyo exponente es la obra del hombre, la cultura, cuyo derecho tiene como meta la realización de la idea, de la obra, v. gr., el derecho del Nacional Socialismo.-

Respecto al Derecho Social en forma específica, si bien prácticamente lo delimita al Derecho del Trabajo establece que comprende derechos que se encuentran en cabeza de todos, de la colectividad en general, entre los que se encuentran los derechos humanos, debido a que el Hombre al que se refiere no es un hombre aislado sino un sujeto con vínculos sociales, un sujeto colectivo.-

Afirma que a diferencia del Derecho Individual que parte del concepto abstracto de que los hombres son iguales, este Derecho trata de nivelar desigualdades; ergo, la igualdad no es un punto de partida, sino la meta a lograr por el Derecho Social; lo que trae como consecuencia que las relaciones económicas no queden libradas al libre juego de las partes, sino que detrás de cada relación jurídica se encuentre presente la colectividad.-

El derecho subjetivo que en el Derecho Individual es el supremo egoismo se convierte en el Derecho Social en un deber social.-

Refiriéndose específicamente al Derecho del Trabajo, afirma que esta nueva forma jurídica nace al adquirir tal significación ciertos hechos, específicamente el del trabajo, o sea, por la naturaleza de las cosas; y que todo ello trae como consecuencia:

a] que detrás del concepto abstracto de igualdad de las personas aparezcan los conceptos de trabajador y empleador, con sus correspondientes diferencias y razgos sociales peculiares.-

b] que junto al contrato individual del trabajo aparezca el contrato colectivo del trabajo.-

c] que a diferencia que el Derecho Individual que considera a la empresa una suma de contratos individuales, en el Derecho del Trabajo se enfrenten también como entidades colectivas los trabajadores y los empleadores.-

TESIS DEL DR. JOSÉ CAMPILLO SAINZ (3)


Este autor define al Derecho Social como un conjunto de exigencias que la persona puede hacer valer ante la Sociedad, para que esta le proporcione los medios necesarios para poder atender el cumplimiento de sus fines, y le asegure un mínimo de bienestar que le permita conducir una existencia decorosa y digna de su calidad de hombre.-

Afirma Campillo Sainz:

1] que este Derecho no es una categoría cerrada y que se complementa con el Derecho Individual, atento a que ambos tienen como común denominador al hombre al que enfocan desde diversos ángulos, ya que uno lo hace desde la perspectiva de la individualidad y la libertad y el otro desde la perspectiva social.-

2] que el contenido de este derecho depende de la dogmática del régimen político imperante, ya que no es lo mismo en un régimen totalitario que en uno democráctico.-

3] que en un régimen democrático es:

3.a} un derecho fundamental que pone los recursos de la sociedad a disposición del grupo o del miembro del grupo individualmente y le otorga a estos la facultad de exigir a la colectividad que le solucione los problemas de su convivencia en sociedad, tales como un nivel de vida adecuados, o bien le otorgue los medios para lograr ese fin.-

3.b} que existe una inter-penetración entre la esfera pública y la privada, ya que el Estado intervine en la vida de los particulares, con los límites de que no debe cercenar la iniciativa privada ni la libertad, y por otra parte los grupos sociales se insertan de las organizaciones políticas.-

3.c} que son derechos irrenunciables y que las normas que los amparan son imperativas y basadas en el órden público.-

3.d} que son derechos particularizados o especiales que dan un trato diferencial para una categoría económico-social especial.-

4] que la política puede y debe regular la economía dirigiéndola al bien común y respetando la función que por la naturaleza corresponde a cada uno en la sociedad.-

5] que el derecho de asociación forma parte del derecho social y está determinado por la categoría social de los sujetos que lo integran, y sirve al efecto de incrementar el poder de estos frente al estado y a otras clases sociales más poderosas.-

6] caracteriza los derechos individuales por basarse en la libertad individual, amparar al hombre por el solo hecho de serlo, ser sus derechos absolutos y tener efectos erga-omnes, tener el estado el deber de no intervención en la esfera de la autonomía individual de la partes y estar generalmente previstos en normas ordinarias.-

7}  frente a ello caractiza los derechos sociales por fundarse en el valor Justicia Social, amparar al hombre por pertenecer a una categoría social, ser derechos relativos ya que tienen un sujeto pasivo determinado, exigir conductas activas del estado (prestaciones especiales, regulación de conductas de los particulares), encontrarse previstas más en normas constitucionales que en normas ordinarias (las que solo podrán mejorar lo previsto en las otras pero nunca disminuir los beneficios logrados).-

TESIS DEL DR. MARIO ELFMAN:(4)


"Esta rama del derecho nació como rama didáctica nítidamente diferenciada con el nombre de Derecho Social, hasta el tiempo en que esa nomenclatura pasó al archivo, desplazada y reemplazada por la de " derecho del Tabajo y la Seguridad Social".-

"En derecho toda definición de una disciplina se hace atendiendo a su objeto o al sector de la realidad que se encarga de regular, de allí que no sea lo mismo que hablemos de Derecho Social o solo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, el objeto, los sujetos, la realidad regulada,... etc. serán diferentes de acuerdo a la amplitud que tenga la materia.-"

"El éxodo de la nomenclatura Derecho Social, no ha guardado equivalencia con la conservación del calificativo para explicar la diferenciación entre el constitucionalismo decimonónico y aquel que comenzó a recoger y a garantizar los Derechos Humanos de segunda generación, el que comenzó y sigue denominándose sin objeciones terminológicas Constitucionalismo Social.-"

Una de las consecuencias de este éxodo ha sido, una delimitación de los sujetos y del objeto de ambas disciplinas, que solo reconocieron, a partir de entonces su identidad como categorías jurídicas en el campo del trabajo subordinado, y a el se referenciaron las contingencias abarcadas y sus mecanismos de coberturas y financiación.- 

A partir del desglose histórico de la amplitud de contenidos del " Derecho Social ", se pasó a la limitación del Derecho del Trabajo que aparece definido en conexión con un conjunto de relaciones sociales en las que aparecen implicados determinados sujetos, tales como los trabajadores, los empresarios que los contratan, los sindicatos, los representantes de los trabajadores en las empresas, las asociaciones empresariales, las administraciones del Trabajo; todo basado en el trabajo dependiente.-

Como consecuencia de ello tenemos que el Derecho del Trabajo, de la Seguridad Social, incluyen solo a los trabajadores dependientes, y excluyen a los que no tiene esta característica.-

Al respecto José Luis Monereo Pérez, nos dice: 

"que el ordenamiento laboral se impone y asume una función de gestión racionalizadora de la fuerza de trabajo en el mundo de las relaciones de tipo económico cuyo objeto es el trabajo.- 
"Y lo hace con una doble actividad, no necesariamente equilibrada, pero constante: la de protección del trabajador, y la de conservación del sistema social establecido.-!"

Existe una distancia conceptual entre lo así abarcado por las disciplinas jurídicas que practicamos y estudiamos, y los contenidos del constitucionalismo Social: tanto, como para que se nos hayan quedado en el camino, como ajenos al objeto de la materia y de la rama jurídica, derechos y garantías tan esenciales como el propio derecho al acceso al trabajo, el derecho a la educación, a la vivienda digna, a la salud, a la igualdad de oportunidades y de trato, a la seguridad, a la intangibilidad del proyecto de vida, que hoy nadie puede cuestionar integren el mundo de los derechos sociales constitucionales y el jus cogens.-

A todo esto se llegó porque en el pensamiento jurídico predominante se logró imponer que el concepto de que todo derecho es social, en consecuencia hablar de un derecho social era una verdad de perogrullo, algo innecesario, lo que fue aceptado en forma a-crítica, incluso por quienes se especializaban en el derecho social.-

Lo social se refiere a un mundo de inclusión, mas la limitación conceptual del derecho social a solo el del trabajo y la seguridad social, producía la exclusión de amplios sectores que es lo que ideológicamente se pretendía con esa nueva conceptualilzación.-

Así se afirmaba que la ley era válida si respetaba ciertas reglas inmutables que derivan de la naturaleza de las cosas que configuran un escollo insuperable para el legislador.- 

El caos se produce cuando el legislador pierde su condición aristocrática, cuando el ensanchamiento de la base social de la democracia origina que un alud de votos produzca una representación política en manos de una mediocridad forzada, y cuando los responsables políticos de dictar la línea a la que hayan de someterse los legisladores se conviertan en servidores de la masa.- 

La consecuencia es la de que los legisladores se han de ocupar por generar leyes para el mayor número, y no expresivas de la voluntad general: y que, por tal camino, se apartarán de los principios generales del derecho para caer en concesiones recíprocas e incoherencias.-

La aceptación a-crítica de estos conceptos lleva a que el respeto del orden, de la ley, de la justicia, pasen por la priorización del derecho privado, y, dentro de él, por el derecho de propiedad, el que tutela solamente a la clase dominante (la que posee riquezas y poder); y el respeto que generaban los notables, mientras que la intrusión en el poder de las mayorías, que se expresan mediante el mitín, el affiche y, como veremos, la huelga, produce un derecho que se aparta de la noción de justicia y del interés general, que ellos imponen o pretenden imponer. 

Así resulta, dentro de la logica de quienes niegan el Derecho Social y se aferran solo al Derecho Privado,  que el concepto de Justicia Social solamente deriva de la imposición de muchedumbres anti-jurídicas, cuyo lamentable mérito parece consistir en hacerse oír, reclamando el mejoramiento de su status y la defensa de sus intereses.-

Esta misma conceptualización cuando se refiere a la legitimación jurídica de la huelga la considera como destructora del órden negándola y considerándola la mayor manifestación de la primacía de la ley del más fuerte.-

También se afirma que la publicización del derecho está basada en un despotismo protector del Estado que multiplica los deberes jurídicos a tal punto que solo pueden ser impuestos por la coerción, siendo la ley inútil porque no se aplica o no puede ser aplicada, ya que penetra la esfera de la privacidad, impone deberes humillantes, se entromete, es política, es desigual por pretender ser igualadora y conspira contra los derechos individuales.-

En este contexto conceptual Georges Ripert llega a afirmar que anteponer la moralidad del ejercicio del derecho es el sendero sin retorno a la destrucción de los derechos individuales, agregando...
" la competencia individual es muy superior a la del Estado para arreglar los derechos y las obligaciones que deben existir entre los hombres .." (5)

"Para la época del apogeo de la regencia ideológico-jurídico-política de Ripert, el reconocimiento de un sistema de valores, de principios y de tutela normativa para los propietarios de esa mercancía tan singular que es la fuerza de trabajo (derecho laboral) y de la reproducción de ella (derecho de la seguridad social), significaba tanto como pudo haber significado la inclusión de la plebe en los burgos o la erección de fortines en el linde territorial con los indígenas de nuestro continente: la reproducción de un mecanismo incluyente-excluyente, con múltiples funciones militares, políticas, pero, sobre todo, idieológicas.- El proceso, en tal dimensión, no tiene su epicentro en lo incluido sino en lo segregado.-"

"Lo segregado resulta tan fácilmente des-juridizado, precisamente porque su desigualdad se acrecienta con el aislamiento respecto del sector más relativamente desposeido de los incluidos.-"

"Como en todo proceso discriminatorio, las relaciones que lo explican son relaciones de poder.- Como en todo proceso discriminatorio, entonces, el poder económico y político expresa su voluntad mediante fórmulas y métodos que suelen ir acompañados por algún nivel de aceptación y de consenso de los no segregados.-"(6)

El desarrollo del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, en forma expansiva, a pesar de la filosofía imperante a que hemos hecho referencia, se debe a diversos factores, especialmente a que no es contradictorio con el resto del sistema jurídico, que tiende a expresar la voluntad de la dominación social, y solo admite como anticuerpo incorporar la interacción de las luchas y demandas sociales que se expresan en la base social y en los conflictos que en ella se generan.- 

Acepta en última instancia la realidad que le presenta el conflicto social, para evitar lo que considera males mayores desde la óptica de sus intereses.-

Al respecto José Luis Monereo Perez, nos expresa que el Derecho del Trabajo se inserta en la gran lógica de la formación social del capitalismo que abarca el marco jurídico e institucional, y todos los cambios institucionales. 

Y continua diciendo: "La regulación de la economía capitalista no flota, aisladamente, en el mundo etéreo de las formas económicas, de los esquemas de reproducción. Para que este (y en realidad cualquier régimen de acumulación) esquema se realice y reproduzca en forma duradera, es preciso que formas institucionales, procedimientos, costumbres, actúen como fuerzas coercitivas o incitadoras y conduzcan a los agentes privados a conformarse a esos esquemas.-"

Nuevamente se ha comenzado a utilizar la terminología " Derecho Social" para encuadrar un proceso de construcción de un marco jurídico que permita la inclusión de los derechos de toda la sociedad, comprendiendo a aquellos sujetos sociales que al irse extinguiendo el valor de cambio de su única propiedad -su fuerza de trabajo- han quedado al márgen de la escala de valores de esa misma sociedad como excedentes malthusianos, y a los que no alcanzan los acotados espacios de la Seguridad Social.-

Se ha producido un momento ideológico de quiebre, de fractura de aquellas certezas sobre la capacidad significante de esa terminología, y ha nacido otro momento histórico análogo, aunque de sentido inverso, para que hoy estemos hablando de Derecho Social nuevamente y no solo eso sino de Derecho Social Mundial, de Foro Social Mundial.-

No solamente existe un cambio ideológico que nos lleva a levantar el acotamiento impuesto al derecho social, sino que la realidad de los no trabajadores, la falta de un derecho que tutelara el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la vivienda, a la indemnidad personal, al trabajo, a un proyecto de vida; hacen que renazca la amplitud de la materia abarcando todos estos fenómenos antes excluidos de la normativa jurídica, y con ellos excluidos socialmente quienes padecen esos problemas.-

El centro de referencia e imputación de nuestra sociedad sigue siendo el Trabajo asalariado, mas la circunstancia de que el mismo se encuentre en crisis, como consecuencia de la imposición de la ideología neoliberal y circunstancias de hecho, tales como los adelantos tecnológicos, ha provocado un incremento de los excluidos, y con ello del conflicto social.-

Estos excluidos son los que quedaron al márgen del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, que solo tangencialmente tienen algunas normas que los abarca, pero en general se encuentran huérfanos de protección jurídica, y ello por ser socialmente marginados.-

Esta marginalidad se acrecienta y agrava cuando la protesta social, nacida del grito de los marginados a la sociedad para que nos los abandone y los incluya, es criminalizada por el resto de la sociedad y por el derecho de los incluidos.-

Entre los incluidos y los marginales existe una zona gris, intermedia, que si bien se trata de un trabajador dependiente (en principio incluido social y jurídicamente), el mismo posee nítidos razgos de marginalidad, o bien corre el peligro de caer en la misma, ya sea porque su salario no le permite superar el umbral mínimo de la probreza, por la precariedad de su trabajo, por la falta de seguridad social, porque no se encuentra registrado y su empleador no realiza ninguno de los aportes a la seguridad social, porque el sistema jubilatorio impuesto es contrario a las normas constitucionales y se encuentra sujeto a los avatares de inversiones que efectuan empresas privadas que por otra parte cobran elevadas comisiones, porque no existe un verdadero amparo contra el despido sin causa y la pérdida del trabajo significa la casi imposibilidad de lograr uno nuevo; porque la gran cantidad de desocupados presiona a los ocupados a que acepten la precarización de su trabajo y a la renuncia de sus derechos; porque el trabajo es considerado una mercancía y no una obra humana; etc..

Esta situación y la necesidad de estos marginados de ser aceptados y el temor de la exclusión de la sociedad en la que viven produce un conflicto social que trae como consecuencia fenómenos tales como los cortes de rutas, toma de viviendas ociosas, de campos, etc., en nuestro pais este fenómeno sociológico se manifiesta a traves de los "piqueteros".-

Esta situación hace que el derecho deba tomar en consideración el dato de la realidad que se le presenta dejando así sus certezas e inmovilidad a-crítica.-

Estos son nuevos fenómenos sociales que merecen una nueva mirada del derecho, nuevas soluciones, mas no debe confundirse con otras figuras ya cristalizadas del derecho.-

Por otra parte, instituciones jurídicas que amparan derechos de los ciudadanos que forman parte del núcleo de incluidos en la sociedad se encuentran en contra-posición con las pretensiones de estos grupos sociales emergentes, tal como también lo estuvieron en su momento cuando se produjo la Revolución Industrial.-

Entran así en conflicto derechos cristalizados de los incluidos, como el derecho de propiedad, el derecho a transitar, el derecho a negociar,...etc., con el derecho a la vida, el derecho a alimentarse, el derecho a un proyecto de vida, el derecho a vivir en una sociedad, que anteponen los excluidos y causi- excluidos que toman las calles cercando las ciudades.-

Otro conflicto novedoso en nuestra sociedad, y por tanto en nuestro derecho es el de las empresas recuperadas, o sea de las que han sido abandonadas por sus empleadores, o quebradas, etc., y que los trabajadores para no perder las fuentes de trabajo las toman y explotan.- 

La solución de este problemas que también tiene como protagonistas a quienes perdieron el trabajo y no quieren caer en la marginalidad y el delito, se ha dado a traves de la conformación de cooperativas de trabajo que al decir del Dr. Rodolfo Capón Filas es la síntesis dialéctica que da solución al conflicto entre empleador y trabajador.- 

No obstante ello estamos ante un problema del derecho social que tampoco tiene solución dentro de los limitados parámetros del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.-

No obstante este apartheid legal de dichos sectores sociales, tenemos que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos amparan el Derecho al Trabajo, al Desarrollo Progresivo, al Desenvolvimiento de la Personalidad, al reconocimiento de la dignidad, a la Igualdad ante la ley, a la Igualdad de oportunidades, al adecuado nivel de Vida, a la no discriminación, a la salud, a la seguridad e higiene, a la educación, a la formación, a la integralidad del proyecto de vida, al derecho a la alimentación sana y adecauda; que son de aplicación por imperativo del ius cogens internacional y en nuestro derecho desde la reforma constitucional de 1994 y el art. 75 inc. 22 son derecho positivo aplicable con la misma jerarquía que la Constitución Nacional, ergo, no existe motivo para que se de esa discriminación jurídica para estos sectores de la sociedad y tenemos las herramientas jurídicas para dar solución a sus problemas e incluirlos.-

Las que no suelen estar a la altura de las circunstancias son las leyes que no reglamentan adecuadamente esos derechos, con lo cual son nulas por inconstitucionales, y la primera y principal obligación de los jueces es la aplicación de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que con igual jerarquía Constitucional forman parte de nuestro derecho positivo.-

Y atento a que en nuestra materia el órden público es muy importante no debemos olvidar lo dicho por un autor:

"Como medios técnicos, es preciso definir un nuevo ámbito del órden público, que ha de ser el orden público social, al que debe quedar subordinado el orden público general y el orden público económico, teniendo en cuenta que de acuerdo al art. 75 inc. 19 de la Constitución Argentina, por ejemplo, el desarrollo humano y la justicia social, así como la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores y la educación, son condición previa y necesaria para el desarrollo económico.-"

En síntesis el contenido del Derecho Social nos lo dan la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.-

SÍNTESIS:


1} Nació como Derecho Social y fue desplazado por el concepto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.-

2} Toda definición de una disciplina se hace atendiendo a su objeto, los sujetos o al sector de la realidad que se encarga de regular,

3} Una de las consecuencias del éxodo del Derecho Social, ha sido, una delimitación de los sujetos y del objeto de ambas disciplinas, que solo reconocieron, a partir de entonces su identidad como categorías jurídicas en el campo del trabajo subordinado.-

4} El ordenamiento laboral se impone y asume una función de gestión racionalizadora de la fuerza de trabajo en el mundo de las relaciones de tipo econónmico cuyo objeto es el trabajo.- Y lo hace con una doble actividad, no necesariamente equilibrada, pero constante: la de protección del trabajador, y la de conservación del sistema social establecido.-

5} Han quedado en el camino, como ajenos al objeto de la materia y de la rama jurídica, derechos y garantías tan esenciales como el propio derecho al acceso al trabajo, el derecho a la educación, a la vivienda digna, a la salud, a la igualdad de oportunidades y de trato, a la seguridad, a la intangibilidad del proyecto de vida, que integran el mundo de los Derechos Sociales, Constitucionales y el jus cogens.-

6} Derecho social se refiere a un mundo de inclusión, mas la limitación conceptual a solo el del trabajo y la seguridad social, produce la exclusión de amplios sectores que es lo que ideológicamente se pretendía con esa nueva conceptualilzación.-

7} Se afirma que la publicización del derecho está basada en un despotismo protector del Estado que multiplica los deberes jurídicos a tal punto que solo pueden ser impuestos por la coerción, siendo la ley inútil porque no se aplica o no puede ser aplicada, ya que penetra la esfera de la privacidad, impone deberes humillantes, se entromete, es política, es des-igual por pretender ser igualadora y conspira contra los derechos individuales.-

8} Lo segregado resulta tan fácilmente des-juridizado, precisamente porque su des-igualdad se acrecienta con el aislamiento respecto del sector más relativamente desposeido de los incluidos.-

9} Como en todo proceso discriminatorio, las relaciones que lo explican son relaciones de poder.-

10} Como en todo proceso discriminatorio, entonces, el poder económico y político expresa su voluntad mediante fórmulas y métodos que suelen ir acompañados por algún nivel de aceptación y de consenso de los no segregados.-

11} Existe un cambio ideológico que nos lleva a levantar el acotamiento impuesto al derecho social, sino que la realidad de los no trabajadores, la falta de un derecho que tutelara el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la vivienda, a la indemnidad personal, al trabajo, a un proyecto de vida; hacen que renazca la amplitud de la materia abarcando todos estos fenómenos antes excluidos de la normativa jurídica, y con ellos excluidos socialmente quienes padecen esos problemas.-

12} El centro de referencia e imputación de nuestra sociedad sigue siendo el Trabajo asalariado, mas la circunstancia de que el mismo se encuentre en crisis, como consecuencia de la imposición de la ideología neoliberal y circunstancias de hecho, tales como los adelantos tecnológicos, ha provocado un incremento de los excluidos, y con ello del conflicto social.

13} Esta marginalidad se acrecienta y agrava cuando la protesta social, nacida del grito de los marginados a la sociedad para que nos los abandone y los incluya, es criminalizada por el resto de la sociedad y por el derecho de los incluidos.-

14} Entre los incluidos y los marginales existe una zona gris, intermedia, que si bien se trata de un trabajador dependiente (en principio incluido social y jurídicamente), el mismo posee nítidos razgos de marginalidad, o bien corre el peligro de caer en la misma.-

15} Entran en conflicto derechos cristalizados de los incluidos, como el derecho de propiedad, el derecho a transitar, el derecho a negociar,...etc., con el derecho a la vida, el derecho a alimentarse, el derecho a un proyecto de vida, el derecho a vivir en una sociedad, que anteponen los excluidos y causi excluidos que toman las calles cercando las ciudades.

16} Otro conflicto novedoso en nuestra sociedad, y por tanto en nuestro derecho es el de las empresas recuperadas, o sea de las que han sido abondonadas por sus empleadores, o quebradas, etc., y que los trabajadores para no perder las fuentes de trabajo las toman y explotan.-

17} El orden público social, al que debe quedar subordinado el orden público general y el orden público económico, basado en el art. 75 inc. 19 de la Constitución Argentina, que promueve el desarrollo humano y la justicia social, así como la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores y la educación, son condición previa y necesaria para el desarrollo económico.-

18} El contenido del Derecho Social surge de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.-

NOTAS:


1) CASTÁN TOBEÑAS - La Socialización del Derecho y su actual Panorámica, Madrid 1965, pags. 10/11)
2) GUSTAVO RADBRUCH: Filosofía del Derecho - México, 1955, fs.31-45 y 157-165.-
3) JOSÉ CAMPILLO SAINZ - Revista de la Facultad de Derecho, t.1 , 1-2,enero-junio 1951, pag. 189/213 - citado por Nestor de Buen en "Derecho del Trabajo". Editorial Porrúa, a fs. 104/107.-
4) MARIO ELFMAN: Conferencia. dictada en UBA - - agosto 2003 - El Derecho Social para el presente)
5) (Georges Ripert - Le Déclin du Droit - Librairie Générale de Droit el de Jurisprudencia - Paris - 1949 )
6) op. cit. Mario Elffman .-

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