DERECHOS HUMANOS: AL AGUA POTABLE, A LA VIDA, A LA DIGNIDAD HUMANA - art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales - Accesibilidad al agua - El agua es un bien social y cultural - Amparar miembros màs vulnerables de la sociedad - Derecho de naturaleza prestacional - Aplicaciòn de los Tratados de Derechos Humanos y de la Constituciòn Nacional, su reglamentaciòn - Ilegalidad y arbitraiedad manifiesta del fallo - Carga dinàmica de la prueba - Discriminaciòn - Violaciòn de la Justicia Social - Astreintes - Cumplimiento obligaciòn de hacer por el Tribunal con cargo al condenado -

VOCES: DERECHOS HUMANOS: AL AGUA POTABLE, A LA VIDA, A LA DIGNIDAD HUMANA - art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales - Accesibilidad al agua - El agua es un bien social y cultural - Amparar miembros màs vulnerables de la sociedad - Derecho de naturaleza prestacional - Aplicaciòn de los Tratados de Derechos Humanos y de la Constituciòn Nacional, su reglamentaciòn - Ilegalidad y arbitraiedad manifiesta del fallo - Carga dinàmica de la prueba - Discriminaciòn - Violaciòn de la Justicia Social - Astreintes - Cumplimiento obligaciòn de hacer por el Tribunal con cargo al condenado -   

SÌNTESIS:

1º -  .......existe un derecho humano al agua potable, relacionado con otros derechos humanos fundamentales como el derecho a la vida y a la dignidad humana y con muchos otros, el que se desprende del art.11 del PIDESC según la Observación General N°15 del Comité de DESC, en Argentina con jerarquía constitucional, reconocido especialmente  en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño; también puede ser identificado como un derecho no enumerado en el art.33 de la CN; 

2º -  .......la prioridad del agua potable debe ser para fines personales y domésticos; 

3º -  .......debe asegurarse a todos la accesibilidad al agua, sea accesibilidad física y económica; lo referido al agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnologías, sino que el agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico; 

4º -  .......debe protegerse siempre, y con mayor razón en tiempo de escasez de recursos, a los miembros más vulnerables de la sociedad, a quienes no disponen de medios suficientes, a las personas y grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho como las mujeres y los  niños; 

5º -  .......no debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se encuentra; 

6º -  .......ese derecho tiene naturaleza positiva o prestacional que le corresponde al Estado o a los concesionarios pues debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan y estudian, etc.,

7º -  .......que esos servicios e instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos.

8º -  El planteo lógico de la cuestión que hizo el a-quo es entonces deficiente porque en el silogismo no ha puesto de modo correcto la premisa mayor que es la Constitución Nacional y tratados sobre derechos humanos con jerarquía similar a ésta según la interpretación que hacen los órganos internacionales predispuestos para ello.

9º -  Hay entonces una ilegalidad y arbitrariedad manifiestas por ese apartamiento de la norma de superior jerarquía que regula el caso, tal cual lo señala el amparista en su demanda que no fue oída por el a-quo. El a-quo no ha mencionado en su resolución norma alguna. Pero a la luz de los derechos humanos la normativa que invoca la demandada en su resolución denegatoria de la conexión de agua solicitada por el amparista, normas de antigua data, debe ser resignificada a la luz de la pirámide normativa vigente en la República Argentina luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994.

10ª -  La resolución N°4 de la Cooperativa demandada, concesionaria del servicio público de agua potable en la ciudad de Cruz del Eje, del 16 de junio de 2009 , vista desde el prisma de los derechos humanos es ilegal y arbitraria a todas luces, como se anticipó, por otras razones más que se unen a la anterior.

11º -  Tal afirmación surge de sus propias manifestaciones pues la Cooperativa demandada no probó- por la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” ya que estaba en mejores condiciones de hacerlo que el actor- que ello sea cierto en la actualidad con prueba objetiva, distinta, independiente.

12º -  Menos probó que se haya denegado a otras personas por el mismo tiempo que se le denegó al actor la conexión del servicio de agua por esa misma razón que dice objetiva. Si ella sólo se pretende aplicar al actor, debe calificarse esa actitud de la concesionaria como altamente discriminatoria.

13º -  .......al derecho fundamental de que se trata el actor lo tiene y éste no puede ser  denegado por razones económicas, sea por el Estado de modo directo o por los concesionarios de modo indirecto, so pena de desnaturalizar el derecho y nunca hacerlo efectivo.

14º -  La resolución cuestionada padece de una seria desviación de poder, o dicho de otro modo, una afectación palmaria a la buena fe que debe presidir toda relación jurídica y acción social.

15º -  La exigencia que se hace al actor para fundar la denegatoria a conexión de agua de que presente  fotocopia de escritura  y/o de boleto de compraventa de la propiedad y copia de plano de arquitectura  de la propiedad  es absolutamente exagerada e innecesaria.

16º -  Bien dice la Observación N° 15 mentada que “no debe negarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de la vivienda o de la tierra en que ésta se encuentre”. Esto significa que puede ser tenencia, posesión lícita o no, o propiedad, cualquiera sea la relación real de la persona con la cosa, pero el derecho al agua debe reconocerse a la persona y su familia.

17º -  Exigir al actor lo que no se exige a otros es discriminatorio.

18º -  Aunque la reglamentación legal o de otras normas de inferior jerarquía exigieran tales recaudos ellos contradicen la norma de superior jerarquía, igual a la CN, como es el PIDESC, art.11 cuya interpretación auténtica aludida nos dice no debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de la vivienda o de la tierra en que ésta se encuentre, insisto.

19º -  Farías acreditó de alguna manera una relación real con la consta de fs.  5/6;  pero aunque no la tuviere es una persona humana y tiene derecho al agua él y su familia integrada por su mujer y ocho hijos menores.......

20º -  Es irrazonable la exigencia de pedir un plano de la casa cuando sólo lo que el actor pide es un pico de agua.

21º -  Todo ello fue probado y no mereció consideración alguna por el a-quo, que debió ver el caso desde los derechos humanos, punto de vista desde el cual debió juzgar.

22º -  Como expresa la Corte Suprema de Justicia en el caso “Vizzoti”,  la Constitución (y las normas internacionales que tienen su misma jerarquía) son  normas, que ella no reconoce derechos “huecos”, que el legislador infraconstitucional no puede reglamentarlos a su antojo sino que el contenido de los derechos está dado por la misma norma de superior jerarquía.

23º -  .......la resolución del ente concesionario y la resolución del a-quo afectan a la justicia social, reconocida constitucionalmente en el art.75 inc.19 de la CN según la reforma de 1994, aunque presente en el Preámbulo según dijo la CSJN en 1974 en el caso “Bercaitz”, porque agravaron la indigente condición del actor y su familia, no permitieron el desarrollo humano con justicia social, afectaron la dignidad de esas personas y formularon una preferencia inválida por el valor propiedad por encima de los valores vida, dignidad, salud, etc.(ver SECO, Ricardo Francisco, “Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado ‘justicia social’”, Revista de Derecho Laboral-Actualidad, Número extraordinario, 2010, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p.41 como los fallos en especial de la CSJN allí citados). 

24º -  Ordenar a la concesionaria que en el término de dos días desde la notificación de la presente acepte al actor en esa calidad y le conecte el servicio de agua potable para él y su familia en su terreno, bajo apercibimiento de astreintes a razón de trescientos pesos por día, art.666 bis del CC, por el término de treinta días, y en su caso mandar a hacerlo el tribunal a costa de la demandada, art.505 incs.1° y 2°,del CC.

SENTENCIA COMPLETA:
SENTENCIA NÚMERO: Veintiséis

En la ciudad de Cruz del Eje, a los ocho días del mes de setiembre de dos mil diez, en la sala de audiencias del tribunal, abierta al público, sin la presencia de las partes, se constituye la Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia, integrada por los Dres. Ricardo Francisco Seco, Lilia Christine del Valle Ahrensburg y Eduardo Sársfield, bajo la presidencia del primero, en presencia de la actuaria, a los efectos de que tenga lugar la lectura de la sentencia en los autos caratulados: "FARÍAS, JOSÉ ALEJANDRO c/ COOPERATIVA DE TRABAJO AGUAS CUENCA DEL SOL LTDA.-AMPARO”, expte. letra "F", N° 15 del 19 de abril de 2010,de los que resulta:

1.- Que en contra de la sentencia número veinticinco del dieciséis de febrero de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad que resolvió: "Rechazar la acción de amparo promovida por José Alejandro Farías en contra de la Cooperativa de Trabajo Aguas Cuenca del Sol Ltda., con costas a cargo del amparista...”, a fs. 589/591 el apoderado del actor, Dr. Bernabé Nieto, dedujo recurso de apelación fundándolo en primera instancia.

Dijo que el a-quo ha violado con la resolución atacada los arts.326 y 117 inc.2° del CPCC, en atención al art.155 de la Constitución Provincial y que el fallo no es un producto derivado lógica y legalmente de nuestro orden jurídico. Estima que el fallo ha violado el principio de razón suficiente y ha incurrido en denegación de justicia al limitarse a reproducir los fundamentos de la contraria sin entrar a fondo en el examen del materia probatorio producido por el actor.

Dijo que la conexión de agua ya existía en la propiedad del actor y que es contradictorio que se le niegue la solicitud de conexión cuando ésta ya existía por habérsela conectado los propios empleados de la demandada.

Añadió que el actor sólo pretende un pequeño caudal para atemperar su sed y la de su familia, cuando se derrama el fluido vital como lo indican la constatación y las fotos.

Insistió en que el a-quo no ha reparado en las pruebas de los padecimientos del actor y su familia por falta de agua.

Consideró que más allá de las normas positivas existen normas básicas que aseguran que deba cubrirse esa necesidad.

Recordó que el actor y su famita toman agua del río la que está totalmente contaminada.

Entendió que los requerimientos de los planos de arquitectura y la autorización de Vialidad Nacional para el emplazamiento de instalaciones subterráneas en zona de rutas nacionales son extremos falsos ya que como consta a fs.5/6 el actor acreditó la posesión del bien para ser beneficiario del servicio: que no atendió el a-quo al informe de la asistente social que indica que las condiciones del actor son reales y casi de indigencia.

Insistió en que es falso lo que se le requiere porque a los propietarios del barrio La Curva  que no tienen título de propiedad sino meras declaraciones juradas se les ha conectado; que tampoco es correcto el plano de la casa porque sólo pretendía un pico del cual extraer agua.

Insistió en que la autorización de Vialidad Nacional es falsa porque el caño maestro, como surge del fs.568, de las fotos 6 a 9, ya existe desde hace más de quince años, fs.564/566, y además el actor estuvo conectado al caño maestro mediante una manguera que llega a su domicilio y al pico.

Consideró que los argumentos de imposibilidad material y jurídica son incompatibles porque si no es factible materialmente no es posible examinar lo jurídico.

Con respecto al último argumento, de que el actor no impugnó administrativamente la resolución de la demandada, dijo que aquélla no le dio tiempo de articular recurso porque en pocas horas cortó el servicio, por lo cual ante ese hecho consumado el actor inició el amparo.

Insistió en que siendo el agua esencial para la vida humana no puede el a-quo exigir que se agote la vía administrativa siendo el amparo la vía más apta y oportuna. Pidió que se revoque la resolución del a-quo y se haga lugar a la demanda, con costas a la demandada.

2.- A fs. 592 el a-quo concedió el recurso ante este tribunal de alzada. Pero antes de elevarlo a fs.595 ordenó correr traslado a la contraria.

La demandada a través de su apoderado, el Dr. Fernando Iván Álvarez, contestó los agravios que la sentencia le causa al apelante a fs.597/598 vta.

Pidió se declare inadmisible el recurso y no se haga lugar a la apelación. Indicó que el apelante pretende  utilizar la falacia ad misericordiam cuando se apela a la piedad dejando de lado el hecho debatido.

Consideró que se desnaturaliza el amparo por la excepcionalidad y subsidiariedad del presente remedio, que no ha sido respetada.

Insistió en que la resolución de la Cooperativa nunca puede considerarse ilegal o arbitraria y que el apelante no especifica en qué se ha violado el principio de fundamentación legal y cómo afectó esa violación al fallo.

Entendió que es inadmisible el recurso y que la sentencia debe ser confirmada en todos sus términos, con costas.

Dictado el proveído de autos para resolver a fs. 609 y firme éste,  quedaron los autos en condiciones de dictarse resolución.

El tribunal se planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es procedente el recurso de apelación del actor?

SEGUNDA: ¿Qué resolución corresponde dictar en consecuencia?

Practicado el sorteo de ley quedó establecido que los Sres. Vocales votarán en el siguiente orden: Dr. Ricardo Francisco Seco, Dra. Lilia Christine del Valle Ahrensburg y Dr. Eduardo Sársfield.

A LA PRIMERA CUESTIÓN.

El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:

I.-La sentencia de primera instancia y la apelación.

En contra de la sentencia número veinticinco del dieciséis de febrero de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad que resolvió: 

"Rechazar la acción de amparo promovida por José Alejandro Farías en contra de la Cooperativa de Trabajo Aguas Cuenca del Sol Ltda., con costas a cargo del amparista...”, a fs. 589/591 el apoderado del actor, Dr. Bernabé Nieto, dedujo recurso de apelación.

El remedio de que se trata ha sido deducido en tiempo y forma, por quien tiene interés por haber sido vencido y en contra de una resolución pasible de ese recurso de acuerdo a la ley de amparo provincial.

Ha fundado su recurso al tiempo de interposición y la contraria lo ha contestado.

La sentencia bajo recurso tiene una adecuada relación de causa a la que cabe remitirse lo mismo que al resumen de los agravios que expuso el apelante que se hizo en los resultandos de la presente.

Anticipo que todos serán tratados, pero variaré el orden en que han sido expuestos aunque luego de un serio esfuerzo de interpretación, pero del cual emergen los nudos de los agravios.

II.-La admisibilidad de la vía del amparo y  la innecesariedad de agotar la vía administrativa.

A partir del art.43 de la Constitución Nacional, reformada en 1994 que guarda relación estrecha con el art.48 de la Constitución Provincial  de 1987, al acción de amparo es “expedida y rápida” y procede “ siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.”

El requisito de la idoneidad se relaciona con la mayor agilidad o rapidez, según lo estima la doctrina (ver, entre otra, la que refiere HIRUELA DE FERNÁNDEZ, María del Pilar, El amparo en la Provincia de Córdoba, Alveroni, 2002, p.30 y sgtes.).

Aunque negando la amparización de todos los procesos, este tribunal- aunque con parcial integración similar-  se ha enrolado en la postura amplia de que el art.43 de la CN elimina la traba legal y jurisprudencial del agotamiento de la vía administrativa (ver “Romero, Dante O. c/ Provincia de Córdoba”,12/6/1997, LLCba.,1998-1147).

Tal consideración sirve a los efectos de rechazar el argumento que en segundo término utilizó el a-quo para el rechazo de la demanda, que bien cuestiona el apelante y desechar la defensa que  esgrime la demandada en su responde, a través de apoderado

III.-Falta de fundamentación  y fundamentación contradictoria en la sentencia de primera instancia.

 1.- El apelante dice que el a-quo ha violado con la resolución atacada los arts.326 y 117 inc.2° del CPCC, en atención al art.155 de la Constitución Provincial y que el fallo no es un producto derivado lógica y legalmente de nuestro orden jurídico. 

Estima que el fallo ha violado el principio de razón suficiente. Desarrolló argumentos  por los cuales entiende que el a-quo incurrió en esos vicios, los que infra trataré.

Pero además considero que la resolución bajo recurso padece de una absoluta carencia de justicia en cuanto no atendió a las normas que regulan el caso planteado por vía del amparo según la pirámide jurídica que refieren el menú de normas implicadas.

El a-quo no hizo consideración alguna a pesar de que el amparista y apelante, algo tímidamente, lo expuso in limine litis.

2.- La Constitución Nacional, según la reforma de 1994, prevé en el art.41 el derecho de todos los habitantes a “un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”.

3.- El art.11 del PIDESC, que tiene raigambre constitucional por disposición del art.75 inc.22 de la CN,  prevé en el inciso 1:”Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua en las condiciones de su existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas  para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la  importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”

Como la incorporación de los tratados sobre derechos humanos a la CN que dispuso el art.75 inc.22 se hace “en las condiciones de su vigencia”, una interpretación de este párrafo implica que debe estarse a los que los organismos especializados previstos en esos tratados para su aplicación interpretan. Es ése el criterio  que viene expresando la CSJN en los últimos años, vgr. en los casos “Vizzoti”,”Aquino”, “ATE”,”Pérez”.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y culturales, órgano especializado de seguimiento del cumplimiento del PIDESC,  ha publicado la Observación General Nº 15 (2002) llamada “El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”(verla en http://www.ubp.edu.ar). 

En ella expresa: “I. INTRODUCCIÓN 

1. El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos[...] Los Estados Partes deben adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el derecho al agua sin discriminación alguna, como se establece en la presente observación general.  El fundamento jurídico del derecho al agua. 

2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. 

3. En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, "incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados", y son indispensables para su realización. El uso de la palabra "incluso" indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. 

El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. 

Además, el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la Observación general Nº 6 (1995))2. 

El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párr. 1 del art. 12)3 y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párr. 1 del art. 11)4. 

Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, entre los que ocupa un lugar primordial el derecho a la vida y a la dignidad humana. 

4. El derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas.” 

Por ejemplo, en el apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; el apartado c) del párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 

En “el párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarán a las mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento de agua". 

En el párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutrición mediante "el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre".

Añade la Observación: “6. El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). 

El agua es fundamental para procurarse un medio de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. 

También debería darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto.”

Más adelante la Observación expresa:” II. CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO AL AGUA 10. El derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. 

Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. 

En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua. 

11. Los elementos del derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad, la vida y la salud humanas, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12. 

Lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnologías. El agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico. 

El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.”

Importante es el art.12: ”En tanto que lo que resulta adecuado para el ejercicio del derecho al agua puede variar en función de distintas condiciones, los siguientes factores se aplican en cualquier circunstancia: 

a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. 

La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS). También es posible que algunos  individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo. 

b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. 

Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico. 

c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción de Estado Parte. 

La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: 

i) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. 

Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. 

La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua. 

ii) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. 

iii) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. 

iv) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.”

La Observación se refiere luego a Temas especiales de amplia aplicación. Comienza por  “No discriminación e igualdad. 

13. La obligación de los Estados Partes de garantizar el ejercicio del derecho al agua sin discriminación alguna (párr. 2, art. 2) y en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (art. 3) se aplica a todas las obligaciones previstas en el Pacto. 

Así pues, el Pacto proscribe toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluido el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho al agua. 

El Comité recuerda el párrafo 12 de la Observación general Nº 3 (1990) en la que se señala que, incluso en tiempos de grave escasez de recursos, es preciso proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas específicos a un costo relativamente bajo.”

Insiste el número 14 de la Observación: “Los Estados Partes deberán adoptar medidas para eliminar la discriminación de facto basada en motivos sobre los que pesen prohibiciones en los casos en que se prive a personas y grupos de personas de los medios o derechos necesarios para ejercer el derecho al agua. 

Los Estados Partes deben velar por que la asignación de los recursos de agua y las inversiones en el sector del agua faciliten el acceso al agua a todos los miembros de la sociedad. 

Una distribución inadecuada de los recursos puede conducir a una discriminación que quizá no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben redundar de manera desproporcionada en beneficio de los servicios e instalaciones de suministro de agua que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población; esos recursos deben invertirse más bien en servicios e instalaciones que redunden en beneficio de un sector más amplio de la población.”

Añade el número 15: “Por lo que se refiere al derecho al agua, los Estados Partes tienen la obligación especial de facilitar agua y garantizar el suministro necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes, así como de impedir toda discriminación basada en motivos sobre los que internacionalmente pesen prohibiciones en lo referente al suministro de agua y a los servicios de abastecimiento de agua.”

Además en el número 16 se dice:”Aunque el derecho al agua potable es aplicable a todos, los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres, los niños, los grupos minoritarios, los pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos. 

En particular, los Estados Partes deben adoptar medidas para velar por que: 

a) No se excluya a las mujeres de los procesos de adopción de decisiones sobre los recursos y los derechos en materia de agua. Es preciso aliviar la carga desproporcionada que recae sobre las mujeres en la obtención de agua. 

b) No se impida a los niños ejercer sus derechos humanos por falta de agua potable en las instituciones de enseñanza y los hogares o a causa de la carga que supone la obtención de agua. Es preciso abordar con carácter urgente la cuestión del suministro de agua potable a las instituciones de enseñanza que actualmente carecen de ella. ) Las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. 

Debe protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda injerencia ilícita y contaminación. Las zonas urbanas desfavorecidas, incluso los asentamientos humanos espontáneos y las personas sin hogar, deben tener acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. 

No debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se encuentra...”.

Finalmente  la Observación señala:”

b) Obligación de proteger...24. Cuando los servicios de suministro de agua (como las redes de agua potable, las cisternas y los accesos a ríos y pozos) sean explotados o estén controlados por terceros, los Estados Partes deben impedirles que menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un costo razonable, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. 

Para impedir esos abusos debe establecerse un sistema normativo eficaz de conformidad con el Pacto y la presente Observación general, que prevea una supervisión independiente, una auténtica participación pública y la imposición de multas por incumplimiento....”.

4.- Comentando fallos del Tribunal Constitucional del Perú, que tiene un sistema constitucional similar al argentino, por ejemplo “SANTOS ERESMINDA  TÁVARA CEFERINO” del  15 de mes de noviembre de 2007 (ver http://www.tc.gob.pe), Óscar Díaz Muñoz (“El derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado”, publicado en L. SAENZ DÁVALOS (Coord.), Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, pp. 169-180), expresa  que “dentro de los recursos naturales, no cabe duda que el agua es el principal de todos, por ser imprescindible para la vida y la salud de las personas. Pero, al mismo tiempo, es limitado y por lo general mal aprovechado, resultando impostergable tomar conciencia de esta realidad, especialmente cuando el crecimiento demográfico y el desarrollo industrial hacen que haya una demanda cada vez mayor de este recurso. Siendo el derecho a la vida el más importante -por ser «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible»-, no cabe duda que el agua comparte la misma importancia, por ser la sustancia que le resulta esencial. 

Por ello, es indiscutible que ese recurso natural es fundamental para el respeto de la dignidad de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado, según establece la Constitución en su artículo.”

Añade que “la doctrina de los derechos humanos debe responder a los retos que les impone los problemas actuales y uno de ellos es la defensa de la dignidad de la persona frente a su necesidad, cada vez más crecientes, de agua potable, en tanto que ello resulta esencial en la protección de su derecho a la vida y, con él, la posibilidad del disfrute de los demás derecho humanos. 

En esa línea, encontramos las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) recaídas en los expedientes nn. 6546-2006-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007, y 6534-2006-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, en las que el TC ha reconocido el derecho al agua potable como fundamental, contenido implícitamente en el artículo 3 de la Constitución (cláusula de los derechos no enumerados). En este trabajo nos proponemos resaltar el fundamento de ese derecho, su contenido y ámbito de protección. “

Comenta luego al PIDESC y dice: ”Como puede verse, el Pacto considera que el derecho a un nivel de vida adecuado incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados. Pero hay que advertir, como lo ha hecho el Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en tanto que el Pacto usa la palabra «incluso» indica que ese catálogo (alimentación, vestido, vivienda) no tiene carácter exhaustivo, por lo que el «derecho al agua está claramente dentro de la categoría de garantías esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado  particularmente en tanto que es una de las condiciones más fundamentales para la supervivencia». 

En consecuencia, el derecho humano al agua potable encuentra reconocimiento en el artículo 11, primer párrafo, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  

Además, podemos encontrar reconocido el derecho al agua potable en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer, que establece, en su artículo 14, párrafo 2.h, que los Estados Partes asegurarán el derecho de la mujer a «gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de (…) abastecimiento de agua». 

También está en la Convención sobre los Derechos del Niño, que, en su artículo 24, párrafo 2.c, obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para «combatir las enfermedades y la malnutrición (…) mediante, entre otras cosas (…) agua potable salubre».

Opina el profesor peruano que “la condición de derecho fundamental del derecho al agua potable ha podido sustentarse apelando no sólo a la cláusula de los derechos no enumerados del artículo 3 de la Constitución, sino también a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como estipula la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que, al decir del TC, obligatoriamente informan el ejercicio interpretativo de los derechos humanos que realice todo órgano jurisdiccional del Estado.”

Precisa la naturaleza del Derecho fundamental al agua potable, y expresa: ”En la sentencia bajo comentario, el TC parte por reconocer que el derecho al agua potable «supone primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado» (la cursiva es nuestra). 

Resalta también el TC la vinculación del derecho al agua potable con otros derechos fundamentales, pues tiene como objeto el aprovechamiento de un recurso natural como el agua, que es «un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia de dicho elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aún aquellas otras que sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia». 

Como puede verse, para el TC estamos frente a un derecho fundamental de naturaleza prestacional, vinculado a otros derechos, como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, y el derecho al trabajo. 

Y es que, como ha dicho el TC en otro lugar, «todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí». “

Agrega que “por todo ello, según el TC el agua tiene un papel esencial en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, lo que «permite considerar su estatus no sólo a nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar». 

Para el TC el derecho al agua potable tiene carácter prestacional, por lo que correspondería ubicarlo dentro de los llamados derechos sociales. 

De hecho, según hemos visto, se ha ocupado del derecho al agua el Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que sostiene que se encuentra reconocido en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 

Según el TC, los derechos sociales no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues  «no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento.  »

En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales».”

Añade el autor que sigo:” Al ocuparse de un derecho social, como el derecho a la protección de la salud, el TC ha considerado que éste, en buena cuenta, se trata de un derecho fundamental, pues su vulneración compromete derechos fundamentales, como el derecho a la vida. 

Lo mismo podríamos decir aquí del derecho al agua potable. En tanto que con él se busca proteger el derecho a la sustancia indispensable para la existencia humana, es indiscutible su vinculación con el derecho a la vida y que su afectación acarrea inexorablemente una vulneración a la vida. 

Por ello, el derecho al agua potable puede ser considerado como un derecho fundamental.  

El TC considera que, a fin de tutelar el derecho fundamental al agua potable, el Estado debe, como mínimo, garantizar a toda persona: el acceso, la calidad y la suficiencia del agua. 

Para el TC, «sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario». 

A nuestro juicio, bien podemos entender que las obligaciones del Estado de garantizar el acceso, la calidad y la suficiencia del agua forman parte del contenido esencial del derecho al agua potable, por lo que el legislador en ningún caso podrá desconocer dichas responsabilidades estatales; de lo contrario, el derecho terminaría desnaturalizado, como afirma el TC. 

Se trata,  pues, de que respetar obligatoriamente este núcleo mínimo, a partir del cual el legislador pueda operar ampliando más o menos expansivamente las condiciones de ejercicio del derecho.”

Apunta el profesor peruano, y se comparte, que “desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del agua a favor del destinatario, con las siguientes consideraciones:  

«a) debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.;  

»b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación;  

»c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población;  

»d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural». “

Muy importante, dice, resulta la distinción que, al respecto, hace el Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre accesibilidad física y accesibilidad económica. 

Conforme a la primera, «el agua suficiente, salubre y aceptable debe ser accesible dentro de, o en la inmediata vecindad de cada casa, institución educativa y lugar de trabajo». 

Por su parte, la accesibilidad económica consiste en que el agua y las instalaciones y servicios hídricos deben estar al alcance económico de todos...

c. La suficiencia. Según el TC, el agua potable debe ser dispensada «en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de éstas depende la existencia de cada individuo». 

Con la suficiencia, también llamada disponibilidad, se trata, entonces, de garantizar a las personas que el agua potable les sea suficiente para su uso personal y doméstico y para prevenir enfermedades. 

Esos usos ordinariamente incluyen: «las bebidas, el saneamiento personal, el lavado de la ropa, la preparación de alimentos, y la higiene personal y familiar». “

Concluye el profesor peruano que “los derechos humanos constituyen exigencias de la dignidad de la persona, mínimos de justicia indispensables para su desarrollo y la consecución de sus fines. 

El respeto de esa dignidad exige el derecho de tener acceso al agua, en condición suficiente, salubre y adquirible, para el uso personal y doméstico. Desde esta perspectiva, el TC ha reconocido el derecho al agua potable como un derecho fundamental, contenido implícitamente en el artículo 3 de la Constitución, llamada cláusula de los derechos no enumerados. 

Consideramos acertado su reconocimiento vía la cláusula de los derechos no enumerados, aunque también podía haberse hecho a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como el artículo 11, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  

En nuestra opinión, el derecho al agua potable es un derecho prestacional que puede ser considerado como un derecho fundamental, por su vinculación con derechos fundamentales, señaladamente el derecho a la vida.  

Finalmente, debemos decir que el derecho al agua potable impone al Estado la obligación de garantizar, como mínimo, las condiciones de acceso, calidad y suficiencia del agua, lo cual, en nuestra opinión, forma parte del contenido esencial del derecho al agua potable, que el legislador en ningún caso podrá desconocer sin desnaturalizar tal derecho. 

Por tanto, toda regulación legal que involucre el derecho al agua potable deberá cuidar que estén debidamente garantizadas esas tres condiciones mínimas. “

5.- Pero lo que los tribunales o la doctrina  decían sobre el derecho al agua se hizo declaración internacional del altísimo valor moral cuando la Asamblea General de Naciones Unidas (ONU) aprobó el 29 de julio de 2010 por una gran mayoría la propuesta presentada por Bolivia y respaldada por otros 33 estados de declarar el acceso al agua potable como un derecho humano. 

Tener en casa agua potable y limpia es ahora un derecho que debe cumplirse en todo el mundo( ver diario Los Andes, 29/07/2010). La resolución contó con 122 votos a favor en la Asamblea General, donde estuvieron presentes 163 representantes de los 192 miembros de Naciones Unidas. No hubo votos en contra, sólo 41 países se abstuvieron, ante todo países desarrollados como Estados Unidos Canadá, Reino Unido y Australia, mientras que las naciones en vías de desarrollo en general votaron a favor. 

6.- Alguna jurisprudencia nacional expresa que el agua es un derecho humano fundamental de la persona (Juzgado Cont. Adm. N° 1 – Dpto. Judicial La Plata, 21 de marzo de 2005, “U.M.T. c/ ABSA s/ Amparo”, http://www.cedha.org.ar, consultado el 25 de agosto de 2010).  

Consideró que “la demandada ha procedido de un modo ilegítimo al cortar en forma total el suministro del agua potable, ya que el derecho de toda persona al agua potable es un derecho humano reconocido internacionalmente como derecho fundamental, que además, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires existe prohibición expresa (Decr. 878/03) de cortar en forma total dicho servicio sin asegurar el suministro mínimo para cubrir las necesidades vitales básicas. Ha reiterado la jurisprudencia que la falta de pago por parte del usuario no habilita a la concesionaria a dejar a dicha persona sin un elemento que resulta vital e imprescindible para la vida. En diversos Tratados Internacionales se ha hecho referencia al agua como derecho a la salud, y se exhorta a los gobiernos de los Estados parte de dichos Tratados a que tomen las medidas necesarias y adecuen su legislación interna para garantizar el acceso al agua potable por parte de todos los miembros de la población que permita satisfacer sus necesidades básicas. Este derecho esta unido a la calidad misma de la persona, y no puede ser negado a ningún habitante del Estado.  Podemos citar, entre otros, la Convención sobre Derechos del Niño, Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos  Económicos, Sociales y Culturales, los cuales, en virtud del art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional gozan de jerarquía constitucional, es decir que tienen la misma jerarquía que nuestra Const. Nacional, y se encuentran en un escalón superior a las leyes nacionales. Asimismo, sus normas son programáticas, de aplicación directa, lo que significa que una vez ratificados por el Estado, estos adquieren plena vigencia y pueden ser invocados por cualquier persona. A su vez, la Const. de la Provincia de Buenos Aires garantiza el acceso a la salud por parte de todos sus habitantes. La CSJN ha sostenido que el derecho a la salud se encuentra comprendido dentro del derecho a la vida, destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho tomando un curso de acciones positivas a ese respecto.” 

En ese caso el tribunal resolvió  ”hacer lugar a la cautelar interpuesta y ordenar el restablecimiento del suministro del agua potable por parte de la empresa concesionaria del servicio, de manera que garantice la provisión mínima del recurso necesaria para cubrir las necesidades vitales básicas tanto de la actora, cuanto de su grupo familiar. Tomando en cuenta los intereses y derechos involucrados en la causa, el Tribunal eximió a la actora de prestar contracautela o caución alguna.”

Cuando un interés social o individual es elevado a la categoría de derecho humano por una norma internacional como el PIDESC dicho interés pasa a estar legalmente protegido. Por ello se generan, a su respecto, múltiples obligaciones para los Estados, su discrecionalidad es limitada cuando aquél formula y aplica políticas públicas en la materia y es vinculante el desarrollo de instituciones de control y aplicación.

Además todas las personas tienen la posibilidad exigir su cumplimiento, respeto y protección.

Por ejemplo, el derecho humano al agua torna inaceptable e inmediatamente censurables medidas o políticas discriminatorias en el acceso al agua, establece estándares mínimos para la fijación de prioridades de políticas y, entre otras varias cosas, abre la posibilidad de demandar su respeto y solicitar su reparación ante los tribunales nacionales e internacionales.

El reconocimiento del derecho humano al agua torna ilegales medidas que contradigan el contenido del derecho tales como el corte de suministro por falta de pago, la contaminación de fuentes de agua, la negativa a proveer el servicio a ciertos actores o sectores de la población, y la negativa a brindar información, entre otras cosas, todo  con base en la Observación N° 15 antes citada.

Bien dice Rodolfo Capón Filas , “Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez” (exposición en Especialización en Derecho Laboral, Córdoba, 6/8/2010, convenio UNL-UNC y UCC, que “los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad como válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la norma, constituyen el lugar desde dónde se juzga porque no se trata de cumplir con la ley sino concretar repartos de justicia, con ley, sin ella o en contra de ella. Se reabre el debate entre ley y Derecho, entre ley y Justicia. Si  hubiera antinomia entre ambas variables, el juez ha de elegir el Derecho y la Justicia. 

Nuevamente, Couture en su cuarto Mandamiento del Abogado: "Lucha. Tu deber es luchar por el derecho, pero el día que encuentres en conflicto  el derecho con la justicia, lucha por la justicia".   

Se debe recordar, dijo, que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. 

Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 

Los Derechos Humanos han sido catalogados, sin romper el conjunto, como civiles, políticos, sociales, económicos, culturales. De acuerdo a su comprehensión por la conciencia crítica, han sido calificados como de primera, segunda o tercera generación. Muchos de ellos han sido incorporados al texto constitucional, con lo cual además de entrada del sistema jurídico, funcionan como salida.  

Comparto con Hugo Barreto que los Derechos Humanos pueden actuar como cosmovisión global, precisamente en estos momentos en que las grandes ideas religiosas o políticas ya no funcionan como imanes de conducta.”               

Añade el reconocido ex magistrado y tratadista: ”Según la Teoría Sistémica, el juez (el abogado litigante, en su caso)  estudia ambos elementos del asunto. Ve la superficie, la analiza, discurre sobre ella. Pero, además, ahonda en el núcleo, preguntándose por el verdadero problema para editar una solución justa desde los Derechos Humanos y no meramente desde la norma vigente. 

Nadie puede descuidar  que, frente a la energía societal en aquéllos condensada, la norma puede no conducirla (entropía normativa), ser refractaria (in/constitucionalidad total de contenido), o conducirla deficientemente (inconstitucionalidad parcial de contenido). 

Por ello, el juez dis/curre por etapas: estudia y capta el núcleo, estudia y capta el fenómeno compuesto de realidad  y norma (“hecho” y “derecho” en  la terminología procesal), valora el fenómeno a la luz del Derecho Humano interesado, crea norma en caso de entropía o en el supuesto de refracción,  potencia la existente si fuese deficiente conductora. 

Como se aprecia, el juez siempre juzga según normas, valoradas desde los Derechos Humanos, no de acuerdo a su arbitrio. Si el abogado litigante recorriera ese mismo camino y comprendiera que toda demanda es un proyecto de sentencia (Goldschmidt dixit),  tal vez muchos problemas se solucionarían de otro modo o no se presentarían a discusión porque son inexistentes o el interesado carece de razón. 

Se tiene, así, que con los Derechos Humanos como herramientas, el juez construye la sentencia para concretar la justicia en cada caso concreto, justicia que, bueno es recordarlo, figura al pie de los escritos, que cierran con el consabido “será justicia”.  

Logrado ello, la sentencia avanza más allá del caso concreto porque interesa a toda la humanidad.  

Como en cada situación  está interesada la especie en su camino hacia mejores condiciones de vida, la sentencia es dictada en el mundo y no meramente en el solitario despacho del juez y debe ser comunicada al mundo...El juez juzga desde los Derechos Humanos para transformar la realidad con justicia.”

IV.-Del desarrollo conceptual anterior puede concluirse que: 

a)  existe un derecho humano al agua potable, relacionado con otros derechos humanos fundamentales como el derecho a la vida y a la dignidad humana y con muchos otros, el que se desprende del art.11 del PIDESC según la Observación General N°15 del Comité de DESC, en Argentina con jerarquía constitucional, reconocido especialmente  en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño; también puede ser identificado como un derecho no enumerado en el art.33 de la CN; 

b) la prioridad del agua potable debe ser para fines personales y domésticos; 

c) debe asegurarse a todos la accesibilidad al agua, sea accesibilidad física y económica; lo referido al agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades volumétricas y tecnologías, sino que el agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico; 

d) debe protegerse siempre, y con mayor razón en tiempo de escasez de recursos, a los miembros más vulnerables de la sociedad, a quienes son disponen de medios suficientes, a las personas y grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho como las mujeres y los  niños; e)no debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se encuentra; 

f) ese derecho tiene naturaleza positiva o prestacional que le corresponde al Estado o a los concesionarios pues debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan y estudian, etc.,

g) que esos servicios e instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos.

V.- En el caso que viene a nuestro conocimiento vía apelación el a-quo no lo ha juzgado desde los derechos humanos, como plantea Capón Filas que debe ser en orden no sólo a examinar el cumplimiento de la ley sino a “concretar repartos de justicia, con ley., o sin ella o en contra de ella”.

El planteo lógico de la cuestión que hizo el a-quo es entonces deficiente porque en el silogismo no ha puesto de modo correcto la premisa mayor que es la Constitución Nacional y tratados sobre derechos humanos con jerarquía similar a ésta según la interpretación que hacen los órganos internacionales predispuestos para ello.

Hay entonces una ilegalidad y arbitrariedad manifiestas por ese apartamiento de la norma de superior jerarquía que regula el caso, tal cual lo señala el amparista en su demanda que no fue oída por el a-quo.

El a-quo no ha mencionado en su resolución norma alguna.

Pero a la luz de los derechos humanos la normativa que invoca la demandada en su resolución denegatoria de la conexión de agua solicitada por el amparista, normas de antigua data, debe ser resignificada a la luz de la pirámide normativa vigente en la República Argentina luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994.

VI) La resolución N°4 de la Cooperativa demandada, concesionaria del servicio público de agua potable en la ciudad de Cruz del Eje, del 16 de junio de 2009 , vista desde el prisma de los derechos humanos es ilegal y arbitraria a todas luces, como se anticipó, por otras razones más que se unen a la anterior.

a) Es contradictoria porque esgrime primero una imposibilidad material de prestar el servicio al actor (luego señala imposibilidades jurídicas)  pues dice que el sector Este de la ciudad tenía disposición en 1993 (cuando comenzó la concesión) para atender a 1.500 habitantes y una proyección futura a 2013 de 2.229 habitantes y ahora la población abastecida es de 3.800 habitantes.

Tal afirmación surge de sus propias manifestaciones pues la Cooperativa demandada no probó- por la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” ya que estaba en mejores condiciones de hacerlo que el actor- que ello sea cierto en la actualidad con prueba objetiva, distinta, independiente.

Menos probó que se haya denegado a otras personas por el mismo tiempo que se le denegó al actor la conexión del servicio de agua por esa misma razón que dice objetiva. Si ella sólo se pretende aplicar al actor, debe calificarse esa actitud de la concesionaria como altamente discriminatoria.

Además no era trascendente porque hasta antes el servicio al actor, nunca negado - claro que clandestinamente- se estaba prestando y era sólo un grifo de agua.

Pero además, aunque así fuera y el actor hubiera procedido de modo irregular a hacer una conexión de agua de la participaron al menos uno de los socios de la cooperativa, al derecho fundamental de que se trata el actor lo tiene y éste no puede ser  denegado por razones económicas, sea por el Estado de modo directo o por los concesionarios de modo indirecto, so pena de desnaturalizar el derecho y nunca hacerlo efectivo.

Casi puede decirse que lo resuelto se convierte en una sanción no tan encubierta al infractor; pero privándoselo de un elemento fundamental para la vida, el que no se le niega ni aún a los privados de libertad, según la Observación N° 15 reseñada.

Además si era imposible materialmente la conexión no cabe entrar a esgrimir razones jurídicas, como bien dice el apelante.

En ese caso se diluyen las razones materiales para emerger la convicción de que sí se puede físicamente conectar el agua (lo que desmiente la afirmación de la concesionaria).

b) La resolución cuestionada padece de una seria desviación de poder, o dicho de otro modo, una afectación palmaria a la buena fe que debe presidir toda relación jurídica y acción social.

No resulta correcto ni justo el requerimiento de una autorización de Vialidad Nacional para el emplazamiento de instalaciones subterráneas en zona de rutas nacionales, en el caso la Ruta Nacional 38,  porque en el caso de autos, como consta a fs.5/6, el actor acreditó la posesión del bien para ser beneficiario del servicio que se halla al costado de la ruta aludida, y el caño maestro, tal cual surge del fs.568, de las fotos 6 a 9, ya existía desde antaño,  fs.564/566,  llegando cerca de el terreno donde mora el actor y su familia numerosa.

Tanto es así que, aunque fuera clandestina la anterior conexión a ese caño maestro mediante una manguera que llegaba al  domicilio del actor y al pico que allí estaba, estuvo conectada. No hay entonces imposibilidad física ni necesidad de cumplimiento de otro requisito administrativo que más se parece a una valla conscientemente puesta a la atención de un derecho fundamental como es el derecho al agua potable.

c) La exigencia que se hace al actor para fundar la denegatoria a conexión de agua de que presente  fotocopia de escritura  y/o de boleto de compraventa de la propiedad y copia de plano de arquitectura  de la propiedad  es absolutamente exagerada e innecesaria.

Bien dice la Observación N° 15 mentada que “no debe negarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de la vivienda o de la tierra en que ésta se encuentre”. 

Esto significa que puede ser tenencia, posesión lícita o no, o propiedad, cualquiera sea la relación real de la persona con la cosa, pero el derecho al agua debe reconocerse a la persona y su familia.

Pero además el actor exhibe una declaración jurada de testigos hecha ante notario de que posee, fs.5/6.

En los expedientes de contratos de suministro de agua de los vecinos de barrio La Curva, traídos y agregados en copia autenticada a fs.229/554, se encuentra que en algunos casos se acredita la relación real con boleto de compraventa con firma certificada por escribano  y plano firmado por arquitecta, vgr. fs.233/234; en otro caso no se acredita relación real y hay un plano sellado por la Municipalidad pero no firmado por profesional alguno, vgr.fs.237/41( que no es ni instrumento público ni privado); Tampoco tiene acreditada la relación real la solicitud de conexión de agua de fs. 243 y el plano está sólo sellado por la Municipalidad, fs.247;tampoco acredita relación real el caso de fs.259 y el plano de fs. 264 no tiene sello oficial ni firma de persona autorizada  y así sucesivamente, lo que constituye la regla.

Exigir al actor lo que no se exige a otros es discriminatorio.

Se podría decir que el error no hace jurisprudencia, mas aquí no hay un error sino una práctica habitual del ente concesionario, al menos en la década del 90’.

Aunque la reglamentación legal o de otras normas de inferior jerarquía exigieran tales recaudos ellos contradicen la norma de superior jerarquía, igual a la CN, como es el PIDESC, art.11 cuya interpretación auténtica aludida nos dice no debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de la vivienda o de la tierra en que ésta se encuentre, insisto.

Farías acreditó de alguna manera una relación real con la consta de fs.  5/6;  pero aunque no la tuviere es una persona humana y tiene derecho al agua él y su familia integrada por su mujer y ocho hijos menores como refleja el informe que hizo la asistente social del Poder Judicial  Ana Carolina Álvarez, que se agrega a fs.579/581.

Es irrazonable la exigencia de pedir un plano de la casa cuando sólo lo que el actor pide es un pico de agua.

VII.- El actor dijo en su demanda ser de condición humilde, tener esposa y ocho hijos, sin agua potable en el inmueble para el cual requiere conexión, que subsiste vendiendo aceitunas y conservas a  la orilla de la Ruta Nacional 38.

Todo ello fue probado y no mereció consideración alguna por el a-quo, que debió ver el caso desde los derechos humanos, punto de vista desde el cual debió juzgar.

Los aspectos antes señalados, como que el actor saca agua del río en tachos en una jardinera y que vive en una casa de piso de tierra con su familia, enfermándose los niños por el agua que toman, fueron  expuesto por las testificales contestes como la de Oscar Ignacio Aguilera, fs.557/558 y Juan Héctor Luero a fs.559/vta.

La descripción de  la casa y terreno donde mora el actor y su familia se hizo en la constatación que la Sra. Oficial de Justicia realizó a fs.564/565, como lo ilustran además las fotos que se agregan a fs.567/568 vta, que demuestran una casa de material, maderas, techos de cinc y media sombra, piso de tierra, sin agua, que la que se encontraba cerca en un pico que estuvo conectado, aunque  clandestinamente , conexión hecha por algún miembro de la cooperativa demandada

El informe que hizo la asistente social de referencia  Ana Carolina Álvarez, que se agrega a fs.579/581, concluye indicando que la situación del actor, señora y ocho hijos pequeños menores de edad, es que se encuentran atravesando una situación de vulnerabilidad determinada por la presencia de diversos factores de riesgo, tales como la insuficiencia de medios materiales y económicos, y también el riesgo para la salud que implica la carencia de suministro de agua potable, especialmente atento la edad de los niños. Estimó que los ingresos de la unidad doméstica son insuficientes para la satisfacción de las necesidades básicas, hallándose bajo la línea de indigencia.

VIII.-Como expresa la Corte Suprema de Justicia en el caso “Vizzoti”,  la Constitución (y las normas internacionales que tienen su misma jerarquía) son  normas, que ella no reconoce derechos “huecos”, que el legislador infraconstitucional no puede reglamentarlos a su antojo sino que el contenido de los derechos está dado por la misma norma de superior jerarquía.

Hemos expuesto el contenido del derecho del actor que en ella se basa, afectado palmariamente por la resolución de la concesionaria de agua, afectación confirmada por la sentencia bajo recurso.

Su revocación inmediata se impone.

Pero además agrego que la resolución del ente concesionario y la resolución del a-quo afectan a la justicia social, reconocida constitucionalmente en el art.75 inc.19 de la CN según la reforma de 1994, aunque presente en el Preámbulo según dijo la CSJN en 1974 en el caso “Bercaitz”, porque agravaron la indigente condición del actor y su familia, no permitieron el desarrollo humano con justicia social, afectaron la dignidad de esas personas y formularon una preferencia inválida por el valor propiedad por encima de los valores vida, dignidad, salud, etc.(ver SECO, Ricardo Francisco, “Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado ‘justicia social’”, Revista de Derecho Laboral-Actualidad, Número extraordinario, 2010, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p.41 como los fallos en especial de la CSJN allí citados). Voto por la afirmativa.

La Srta. Dra. vocal Lilia Christine Ahrensburg dijo:

Coincido con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.

El Sr. vocal Dr. Eduardo Sarsfield dijo:

A mi juicio es adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor Seco a la primera cuestión. Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:

Por las razones expuestas en el primer voto a la primera cuestión y normas  precitadas, propongo a mis colegas que la resolución del  recurso sea la siguiente:

I.- Se haga lugar al recurso de apelación  deducido por el amparista Sr. José Alejandro Farías, por apoderado, en contra de la sentencia número veinticinco del dieciséis de febrero de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, revocándola en todo cuanto decide.

En su mérito, se haga lugar a la acción de amparo promovida por José Alejandro Farías en contra de la Cooperativa de Trabajo Aguas Cuenca del Sol Ltda., declarando la ilegalidad manifiesta de la resolución N°4 de la demandada del 16 de junio de 2009 en cuanto deniega la solicitud del actor  de ser registrado como usuario del servicio de agua potable que brinda la demandada.

Se ordene a la concesionaria que en el término de dos días desde la notificación de la presente acepte al actor en esa calidad y le conecte el servicio de agua potable para él y su familia en su terreno, bajo apercibimiento de astreintes a razón de trescientos pesos por día, art.666 bis del CC, por el término de treinta días, y en su caso mandar a hacerlo el tribunal a costa de la demandada, art.505 incs.1° y 2°,del CC, como lo pidió el actor en su demanda.

II.- Se imponga las costas en ambas instancias a la vencida, art.14, ley 4915.

Se difiera la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes Dres. Bernabé Nieto y Fernando Iván Álvarez por sus trabajos en la alzada para cuando exista base económica suficiente para practicarla, pero estableciendo desde ya las bases: para el Dr. Bernabé Nieto el 40% del punto medio de la escala y para el Dr. Fernando Iván Álvarez en el 30% del punto medio de la escala, arts.36;39 y 40 del CAAP vigente.

Así voto.

La Srta. Dra. vocal Lilia Christine Ahrensburg dijo:

Coincido con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.

El Sr. vocal Dr. Eduardo Sarsfield dijo:

A mi juicio es adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor Seco a la segunda cuestión. Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido.

Por el resultado de los votos que anteceden el tribunal  por unanimidad

RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el amparista Sr. José Alejandro Farías, por apoderado, en contra de la sentencia número veinticinco del dieciséis de febrero de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, revocándola en todo cuanto decide.

En su mérito, hacer lugar a la acción de amparo promovida por José Alejandro Farías en contra de la Cooperativa de Trabajo Aguas Cuenca del Sol Ltda., declarando la ilegalidad manifiesta de la resolución N°4 de la demandada del 16 de junio de 2009 en cuanto deniega la solicitud del actor de ser registrado como usuario del servicio de agua potable que brinda la demandada.

Ordenar a la concesionaria que en el término de dos días desde la notificación de la presente acepte al actor en esa calidad y le conecte el servicio de agua potable para él y su familia en su terreno, bajo apercibimiento de astreintes a razón de trescientos pesos por día, art.666 bis del CC, por el término de treinta días, y en su caso mandar a hacerlo el tribunal a costa de la demandada, art.505 incs.1° y 2°,del CC.

II.- Costas en ambas instancias a la vencida, art.14, ley 4915.

Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes Dres. Bernabé Nieto y Fernando Iván Álvarez por sus trabajos en la alzada para cuando exista base económica suficiente para practicarla, pero estableciendo desde ya las bases: para el Dr. Bernabé Nieto el 40% del punto medio de la escala y para el Dr. Fernando Iván Álvarez en el 30% del punto medio de la escala, arts.36;39 y 40 del CAAP vigente.

Protocolícese.

Con lo que se dio por terminado el acto que previa lectura y ratificación  firman los Sres. Vocales, todo por ante mí, Secretaria autorizante que doy fe.