CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD DE OFICIO.
APORTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS –
AUTOR: GIALDINO,
ROLANDO E.
Publicado
en: LA LEY 10/06/2008, 1
SUMARIO:
Introducción.
- I. Los nuevos aportes.
- II. Corolarios.
- III. Coda.
INTRODUCCIÓN
El 19 de agosto de
2004, en el caso Banco Comercial Finanzas S.A., la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Corte Suprema) decidió que
el control de
constitucionalidad en manos de los jueces debe ser ejercido de oficio
(1).
Con ello, produjo un
cambio significativo respecto de la posición que, no sin disidencias (2), había
mantenido tradicionalmente, según la cual, dicho control sólo procedía "a
instancia de parte" (3).
No es nuestro
propósito estudiar la sustancia de las cuestiones que plantean una y otra
postura, puesto que ya lo hemos hecho en una oportunidad anterior y desde estas
mismas páginas, a las que remitimos (4).
No obsta a ello el
carácter sobreviniente del pronunciamiento citado, toda vez que éste, en
definitiva, retoma la línea argumental de las recordadas disidencias, que no
escapó a nuestras líneas.
Sí queremos, en este
trabajo, analizar el contenido y alcances de los nuevos aportes que, derivados
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, exhiben una notoria
relevancia para el esclarecimiento y desenlace del problema.
No parece necesario
justificar este objeto, pues su espesor institucional resulta tan inocultable,
como lo es la oposición de criterios que ha producido, la cual, por lo demás,
todavía persiste incluso en el terreno jurisprudencial de nuestra Corte Suprema,
máxime cuando la composición actual de ésta difiere parcialmente de la que
pronunció Banco Comercial Finanzas S.A. (5).
La oportunidad, a su
vez, será propicia para advertir que, junto al "control de
constitucionalidad", asienta su plaza el "control de
convencionalidad", vale decir, el control relativo a la compatibilidad de
las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales.
Con ello queda
aclarado que este último control, aun cuando haya hecho camino bajo un título
derivado del término "convención", refiere a los
"tratados", así como lo hacen las denominaciones "pacto" o
"protocolo" (6).
También ocuparán la
liza institutos jurídicos de creciente presencia en nuestros días, como son las
obligaciones y la responsabilidad internacionales del Estado, con repercusión
"directa e inmediata", por un lado, en el quehacer cotidiano de sus
poderes, especialmente el judicial, y, por el otro, en la protección de los
derechos humanos.
La alusión a los
"poderes" obedece a que, si bien el control sub examine, en su
sentido fuerte, es propio y exclusivo del Poder Judicial, nunca debe olvidarse
que a los dos restantes poderes también los alcanza el ejercicio de dicho
control, lato sensu considerado, a fin de que su actividad se adecue,
rigurosamente, a la Constitución Nacional y a las normas con jerarquía
constitucional o supralegal, lo cual comprende, además y con igual finalidad,
la permanente revisión –y, llegado el caso, modificación– del ordenamiento
legal vigente.
Es preciso, como
acertadamente lo puntualiza J. C. Hitters, que "los tres poderes estatales
paren mientes" en las aleccionadoras sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, así como, agregaríamos de nuestro lado, en todos los otros
medios de expresión del derecho que integran el sistema de fuentes
constitucionales en materia de derechos humanos (7).
El reciente caso
Kimel de la citada Corte, es un ejemplo elocuente al respecto (v. infra, II,
7).
I. LOS NUEVOS
APORTES
Los anunciados
aportes provienen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y,
en principio, de la doctrina que asentó en Almonacid Arellano y otros
(8).
Mas, para llegar al
nudo del tema, es conveniente conocer algunos datos introductorios de esa
litis.
El tribunal tuvo por
comprobado, en primer lugar, que la ejecución extrajudicial de Almonacid
Arellano, cometida por agentes estatales, constituía un crimen de lesa
humanidad (párr. 104) y, seguidamente, que los Estados no pueden sustraerse del
deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de dichos
crímenes mediante la aplicación de leyes de amnistía u otro tipo de normativa
interna (párr. 114).
Estas, en breve,
dado que conducen a
la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los
crímenes de lesa humanidad, "son manifiestamente incompatibles con la
letra y el espíritu de la Convención Americana [sobre Derechos Humanos] e
indudablemente afectan derechos consagrados en ella.
Ello constituye per
se una violación de la Convención y genera responsabilidad internacional del
Estado" (párr. 119).
Luego, habida cuenta
de que la ratio legis del decreto-ley 2191 de Chile era amnistiar los graves
hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el régimen
militar, esa norma
"carecía de
efectos jurídicos y no podía seguir representando un obstáculo para la
investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la
identificación y el castigo de los responsables, ni podía tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la
Convención Americana acontecidos en Chile" (párrs. 119/120).
Ahora bien, es de
particular interés advertir que este razonamiento se vio acompañado por la
reiteración de un principio de profundo arraigo en la jurisprudencia la Corte
IDH: en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe
que un Estado que ha
celebrado un convenio internacional, "debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las
obligaciones asumidas".
La Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana), en tal sentido,
establece
la obligación de
cada Estado Parte de "adecuar" su derecho interno a las disposiciones
del tratado, para garantizar los derechos enunciados en éste.
Súmase a ello que,
con arreglo a su art. 2, tal adecuación implica la "adopción de
medidas" en "dos vertientes":
--- a. supresión de
las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las
garantías previstas en la Convención, y
--- b. expedición de
normas y desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de
dichas garantías.
Más aún: la
obligación de la primera vertiente sólo se satisface cuando efectivamente se
realiza la reforma (párrs. 117 y 118). Esto último, ciertamente, es de
gran calado por dos motivos, al menos.
---El primero,
radica en que aun en el supuesto de que una norma incompatible con la
Convención Americana resultara, en la práctica, no aplicada por los jueces, lo
decisivo es que "las cortes internas pueden cambiar, decidiéndose aplicar
nuevamente una disposición que para el ordenamiento interno permanece
vigente" (párr. 121).
---El restante,
descansa en que la reforma legislativa tiene también la finalidad de
"facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de
la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular" (párr.
123).
Formulado el
introito, es hora de enfrentar el nudo, puesto que el orden de ideas que hemos
reseñado conduce, inevitablemente, a una pregunta:
¿qué deben hacer los
jueces cuando el legislador incumple con la mentada obligación?
La Corte IDH, por lo
pronto, se ha encargado de dar la respuesta:
no obstante, dicha
falla, "el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido
en el artículo 1.1 de la [Convención Americana] y, consecuentemente, debe
abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella.
El cumplimiento por
parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la
Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio
básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo
Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera
de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente
consagrados", según el citado art. 1.1 (párr. 123, itálica
agregada).
Más todavía; si bien
la Corte IDH, según sus propias palabras,
"es consciente
que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico",
igualmente aclara y
advierte:
"cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos" (párr. 124, itálica
agregada).
En otras palabras,
"el Poder
Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana" (ídem).
En esta tarea,
además,
"el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana" (ídem).
No es de importancia
menor indicar que a este contexto se incorpora otra línea doctrinal permanente
de la Corte IDH:
"según el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno",
lo cual, por lo
demás, es regla que ha sido codificada en el art. 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (párr. 125).
De esta norma,
precisamente, se ha hecho eco la Corte Suprema en más de una oportunidad (9).
Volveremos infra sobre este particular (II, 3 y 6).
A la luz de
Almonacid Arellano y otros, en suma, resulta más que claro que
la faena de los
jueces comprende el control de "convencionalidad" de oficio, lo cual
implica, naturalmente, un control de "constitucionalidad" (v. infra
II, 1).
Sin embargo, para
aventar toda duda, es conveniente tomar otro antecedente inmediato del tribunal
interamericano: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs.
Perú (10).
En éste, la Corte
IDH, no sólo repite el pasaje del párrafo 124 de Almonacid Arellano y otros que
hemos transcripto anteriormente, sino que lo precisa:
"[e]n otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" [c/cita del
mentado párr. 124] exoficio entre las normas internas y la Convención
Americana" (párr. 128).
En todo caso, acota,
esta función "no debe quedar limitada exclusivamente por las
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto"
(ídem).
El voto razonado del
juez A.A. Cançado Trindade no hace más que subrayar, cuando no explanar, lo
antedicho:
---"los órganos
del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención Americana deben
conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino
también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex
officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad,
tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y
nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de
protección de la persona humana" (párr. 3).
Y este eminente juez
no sólo reiterará esta opinión al resolver la solicitud de interpretación del
fallo Almonacid Arellano y otros, sino que agregará que
el control de
convencionalidad corresponde también a los jueces internacionales, v.gr., los
de la Corte IDH.
Es por eso que
reconoce, en primera persona:
"siempre he
tenido una cierta dificultad con el puro renvoi de alguna cuestión pendiente
ante la Corte a los órganos nacionales para la solución del diferendo, por
entender que la Corte debería, siempre que [fuese] posible, presentar ella
misma dicha solución" (11).
Todo cuanto puede
agregarse respecto de Trabajadores Cesados del Congreso es su señalamiento en
punto a que, "evidentemente", la función habrá de ser ejercida por
los jueces "en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes" y que ello "tampoco implica
que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de
acciones" (párr. 128).
Mas, es notorio que
todo esto último resulta absolutamente extraño al problema que hoy nos
interesa.
II. COROLARIOS
La doctrina de la
Corte IDH, en cuanto a que el control de "constitucionalidad /
convencionalidad" debe ser llevado a término por los jueces nacionales de
oficio, ha quedado netamente establecida.
Empero, no por ello
resulta inoportuno agregar algunas reflexiones.
1. CONTROL DE
"CONSTITUCIONALIDAD / CONVENCIONALIDAD"
Si hemos puesto bajo
un mismo entrecomillado a los dos controles es porque no advertimos, dado
nuestro ordenamiento constitucional, que puedan originarse, por lo regular,
mayores diferencias entre uno y otro de aquéllos (12).
Así, D. Dokhan llega
al convencimiento de la asimilación entre dichos controles, pues en ambos
"se aprecia la validez de la ley interna con relación a normas de
referencia supra-legislativas, materialmente idénticas o equivalentes"
(13).
Nuestro
ordenamiento, en todo caso, está encaminado, desde la reforma de 1994, hacia el
fenómeno que A.A. Cançado Trindade llama de
"constitucionalización"
de los tratados, "enteramente distinto de la pretendida
internacionalización del derecho constitucional, y mucho más avanzada que esta
última" (14).
Mas, el punto exige
ser matizado. Determinados derechos o garantías pueden tener fundamento sólo
convencional, como la (mal) llamada "doble instancia" penal, que
responde a los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (15).
No son descartables,
de atenernos a determinados lineamientos de la Corte Suprema, los
supuestos de tratados incompatibles con la Constitución Nacional,
p.ej., reñidos con los principios de derecho público constitucionales, por
retomar los términos de los ya citados fallos Fibraca y Cafés La Virginia
(16).
Si bien quedarían
fuera de este eventual antagonismo los instrumentos mentados en el segundo
párrafo del art. 75.22 de la Constitución Nacional (17), no es ésta una
conclusión pacífica (18).
También se han
formulado distingos, dentro del art. 75.22, entre los instrumentos de su
segundo párrafo, por un lado, y los del tercer párrafo, por el otro (19).Pero,
es éste, asimismo, un terreno poco llano (20).
Incluso, en clave
del Derecho Internacional, son probables los conflictos entre la constitución y
un tratado, pero en perspectiva opuesta a la antedicha.
No otro que éste
fue, precisamente, el thema decidendum del fallo de la Corte IDH La Ultima
Tentación de Cristo, adverso a la Constitución de Chile:
"la
responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones
de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que
violen la Convención Americana.
Es decir,
todo acto u omisión,
imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del
Estado.
En el presente caso
ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución
establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto,
determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial"
(21).
La situación tampoco
variaría en el terreno de la Convención Europea Derechos Humanos:
---"la
organización institucional y política de los Estados miembros debe respetar los
derechos y principios inscriptos en la Convención.
---Poco importa, a
este respecto, que sean puestas en cuestión normas constitucionales [...] o
simplemente legislativas [...].
---En la medida en
que el Estado ejerce por dichas normas su 'jurisdicción', éstas se encuentran
sometidas a la Convención" (22).
2. CONTROL AMPLIO
Desde otro ángulo,
mal podría sostenerse que el control ex officio se limita a lo que interesa a
la Convención Americana.
Varias razones
sustentan este aserto. Los fundamentos normativos empleados por la Corte IDH
son los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana, esto es, preceptos de
jerarquía constitucional (art. 75.22 de la Constitución Nacional), y es
cuestión ya averiguada que la
Constitución
Nacional debe ser entendida como una unidad, vale decir, como un cuerpo que no
puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto
armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con
el contenido de los demás (23).
En este sentido, al
menos a partir de 1994, dicho "cuerpo" o "unidad" es el
llamado "bloque de constitucionalidad" (24), expresión ésta ya
incorporada al discurso de la Corte Suprema, como concepto integrador de la
Constitución con el elenco de tratados y declaraciones mencionados en el art.
75.22 (25).
La incorporación al
orden jurídico nacional, v.gr., de la Convención sobre los Derechos del Niño,
"debe significar
que [sus]
disposiciones […] pueden ser invocadas directamente ante los tribunales y ser
aplicadas por las autoridades nacionales y que la Convención prevalece en caso
de conflicto con la legislación interna o la práctica común" (26).
El juez García
Ramírez también nos lo señala en su voto razonado de Trabajadores Cesados del
Congreso:
el control de
convencionalidad "se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a
otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris
convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado" (cit.
n. 10, párr. 2).
Se adiciona a ello,
que los dos preceptos convencionales precedentemente citados, después de todo,
sólo dan cuenta de una norma consuetudinaria del Derecho Internacional, válida
universalmente y que ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio
evidente (27).
En efecto, ya la
Corte Permanente de Justicia Internacional, el 21 de febrero de 1925, al
pronunciar su opinión consultiva en el caso Echange des populations grecques et
turques, advirtió que la cláusula de la convención en juego, según la cual los
Estados Contratantes se habían comprometido a introducir en sus respectivas
legislaciones las modificaciones que fuesen necesarias para asegurar el
cumplimiento de dicha convención, no hacía más que poner de relieve un
principio allant de soi (self-evident, en la versión inglesa), con arreglo al
cual
"un Estado que
ha válidamente asumido obligaciones internacionales está obligado a realizar en
su legislación las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las
obligaciones asumidas" (28).
Asimismo, normas de
análogo contenido están expresadas en todos los tratados con jerarquía
constitucional mentados en el citado art. 75.22: Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1); Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 2.2); Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio (art. V); Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 2); Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(art. 2 y concs.); Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (art. 2), y Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 2 y concs.) (Adla, XLVI-B, 1107, XXVIII-B, 1832; XLV-B,
1088; XLVII-A, 1481; XLVII-A, 1481).
No escapan a ello el
(primer) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (29), ni la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas (art. I y concs.).
3. CONTROL Y ACCESO
A LA JUSTICIA
Dada la elocuencia
de los textos que acaban de ser citados, es innegable que entre las medidas que
deben adoptar los Estados para la plena efectividad de los derechos enunciados
en aquéllos, se ubican las sentencias judiciales (30).
Así lo entendió
explícitamente la Corte Suprema (31). Por lo demás, si algo exigen los mentados
instrumentos, es que quienes se consideren agraviados en sus derechos o
libertades, cuenten con acciones y recursos judiciales (32).
Mas, no basta con
que se prevea la existencia de dichos recursos (33), si éstos no resultan
"efectivos" para "combatir la violación de los derechos
protegidos":
la garantía de un
recurso efectivo "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad
democrática en el sentido de la Convención" (34).
Nos hallamos, sin
dudas, frente a un dictum de alcances universales:
para "que los
derechos cobren sentido, se debe disponer de recursos efectivos para reparar
sus violaciones.
Esta exigencia está
implícita en la Convención [sobre los Derechos del Niño], y se hace referencia
a ella sistemáticamente en los otros seis principales instrumentos
internacionales relativos a los derechos humanos" (35).
El examen judicial,
puntualiza el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, debe
garantizar
que el
comportamiento del Estado esté en consonancia con las obligaciones
internacionales;
"la omisión por
los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del
imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos" (36).
De ahí que dicho
órgano internacional haya sostenido que, para las cuestiones relacionadas con
la aplicación interna del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, deben ser tenidos en cuenta dos principios del Derecho
Internacional:
--- el reflejado en
el ya citado art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, lo que impone modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida
necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en
los que sean Parte;
--- y el derecho de
toda persona a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (37).
El presente control,
asimismo, resulta una de las modalidades contenidas en la advertencia del
Comité de Derechos Humanos: el disfrute de los derechos reconocidos por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
"puede ser
garantizado con eficacia por el poder judicial de muchas formas distintas,
entre ellas la aplicabilidad directa del Pacto, la aplicación de disposiciones
constitucionales o legales de otra índole comparables, o el efecto
interpretativo del Pacto en la aplicación del derecho nacional"
(38).
Las
"observaciones generales" de los mencionados Comités, conviene
anotarlo, se insertan de lleno en el sistema de fuentes de la Constitución
Nacional (39).
Así, el control de
"constitucionalidad / convencionalidad" ex officio se inscribe en los
requerimientos del derecho de acceso a la justicia, el cual tuvo su enunciado
original en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
XVIII), para ser luego trasplantado a la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 8), y, de esta última, a la Convención Americana (art. 25),
así como, entre otros, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 2.3).
Se trata, desde
luego, del derecho a la "prestación jurisdiccional plena" (40). El
derecho de acceso a la justicia, en palabras de la Corte IDH,
"constituye una
norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga
omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar
en la impunidad [las] violaciones [de derechos humanos], ya sea ejerciendo su
jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para
juzgar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo hagan o
procuren hacerlo" (41).
Estas exigencias se
tornan más destacables, por cuanto la plena justiciabilidad de todos los
derechos humanos, lo cual comprende a los económicos y sociales, resulta hoy
indiscutible (42).
4. IMPEDIMENTO
CONSTITUCIONAL: EL EQUILIBRIO DE LOS PODERES
El reseñado cúmulo
de fundamentos, derivado enteramente del bloque de constitucionalidad, refuerza
las críticas ya enderezadas (43) al corazón (por su anclaje en la Constitución
Nacional) del control condicionado al "requerimiento de petición de parte":
sin el "freno" que esto implica, "el equilibrio de los tres
Poderes se rompería por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los
otros dos" (44).
Supuesta la validez
del "freno", éste habría sido levantado por el propio constituyente
de 1994.
La sentencia Reinoso
de la Corte Suprema, que recordaremos en el punto siguiente, reafirmaría esta
conclusión. A su turno, incluso de ser admitido el singular escalonamiento
jerárquico de las normas del que hemos dado cuenta (v. n. 18), no se advierte
la existencia de "principios de derecho público" de índole
constitucional que se opongan al control ex officio.
Así lo han
entendido, implícitamente, quienes comparten dichos escalonamiento y control
(45). De consiguiente, ningún peso mantendría la oposición al control de oficio
si lo buscara en motivaciones de raigambre sólo infra-constitucional.
Suele ser pasado por
alto que un caso arquitectónico en la materia, quizá más citado que leído, como
lo es Marbury v. Madison, importó un control de constitucionalidad de oficio
(46).
5. EFECTO DE LAS
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Hemos adelantado, en
otras ocasiones ya citadas (n. 39), que los diversos modos de expresión del
derecho producto de los Comités de Derechos Humanos de la ONU (observaciones
generales, observaciones finales a los informes periódicos de los Estados
Parte, decisiones bajo el régimen de comunicaciones), así como de la Comisión y
Corte interamericanas de derechos humanos, integran el sistema de fuentes de la
Constitución Nacional.
Baste insistir,
ahora, que, según lo ha dicho y reiterado nuestra Corte Suprema, la
jurisprudencia de la Corte IDH ha de servir de "guía" para
interpretar la Convención Americana (47).
Es bueno y
conveniente poner en claro el estado del arte al respecto, dado que nuestra
Corte nacional en Reinoso, con referencia a la Convención Americana, pero
indudablemente con alcances comprensivos de todos los tratados a los que la
Constitución dio jerarquía constitucional, juzgó que esta última jerarquía
"ha sido
establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su
vigencia (art. 75, inc. 22°, párrafo 2°, de la Constitución Nacional), esto es,
--- tal como la
convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente
--- su efectiva
aplicación por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación" (48).
En todo caso, y tal
como lo hemos adelantado, el tribunal interamericano considera que los poderes
judiciales del sistema deben tomar en cuenta no sólo el tratado,
"sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana".
La conclusión, sin
esfuerzo alguno, se ajusta rigurosamente a la citada Convención (art. 33.b) y a
la esencia misma del sistema,
por vía del valor
vinculante de la "cosa interpretada" (49).
La "única
posibilidad tutelar razonable implica que una vez fijado el 'criterio de
interpretación y aplicación',
éste sea recogido
por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico: a través de políticas,
leyes, sentencias que den trascendencia, universalidad y eficacia a los
pronunciamientos de la Corte constituida –insisto– merced a la voluntad
soberana de los Estados y para servir a
decisiones fundamentales de éstos, explícitas en sus constituciones nacionales
y, desde luego, en sus compromisos convencionales internacionales"
(50).
Es trasladable por
entero al orden interamericano lo sostenido por la Corte Europea de Derechos
Humanos, en cuanto a que la Convención Europea de Derechos Humanos resulta un
"instrumento constitucional del orden público europeo" (51), y a que
las sentencias de aquélla "sirven no sólo para decidir los casos traídos a
su conocimiento, sino también, de manera más general, para esclarecer,
salvaguardar y desarrollar las normas de la Convención, y contribuir, de tal
manera, al respeto, por parte de los Estados, de los compromisos que asumieron
en su calidad de Partes Contratantes" (52).
6. UNA INFRACCIÓN
(INTERNACIONAL) ADICIONAL.
LA RELACIÓN ENTRE EL
DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL
Finalmente, el orden
de ideas desarrollado nos lleva a reflexionar acerca de si los impedimentos del
derecho interno al control de oficio no podrían constituir una infracción
adicional al Derecho Internacional (que se sumaría a la que originara el acto no
controlado por dichos impedimentos) (53).
La infracción de una
obligación internacional configura un hecho ilícito, que puede producirse tanto
por actos como por omisiones (54), y ninguna importancia tiene que éstos puedan
ser lícitos para el derecho interno (55).
Aun cuando la
relación entre el Derecho Internacional y el derecho interno es asunto que ha
levantado –y seguirá haciéndolo– crespos ríos de tinta, uno de sus múltiples
aspectos ha quedado definitivamente esclarecido para el mentado Derecho
Internacional, tal como lo hemos adelantado, con citas incluso de nuestra Corte
Suprema (supra I):
un Estado parte no
puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.
Y esto es así, desde
hace ya largo tiempo, y, por ende, aun con prescindencia del art. 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados adoptada en 1969, según lo
revela la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, desde
su primera sentencia (28 de junio de 1923), en el Case of the S.S.
"Wimbledon" (56).
Otros
pronunciamientos reafirmaron este punto de partida, v.gr.:
--- "es un
principio del Derecho Internacional generalmente aceptado que, en las
relaciones entre los Estados (Powers) que son partes de un tratado, las normas
de derecho interno (municipal law) no pueden prevalecer sobre las del
tratado" (57);
--- un Estado
"no puede alegar contra otro Estado su propia Constitución, con vistas a
evadir las obligaciones que le corresponden bajo el Derecho Internacional o los
tratados en vigencia" (58);
--- "un Estado
que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a
introducir en su legislación las modificaciones que resultaran necesarias para
asegurar el pleno cumplimiento de dichas obligaciones"... (59).
--- "Desde el
punto de vista del Derecho Internacional [...] las normas de derecho local son
meramente hechos" (60).
La Corte
Internacional de Justicia, ciertamente, ha mantenido análoga orientación, la
cual, en el terreno de las decisiones arbitrales, ya contaba con el temprano
antecedente del Alabama Case (Gran Bretaña c. Estados Unidos de América), de
1872.
Incluso, en
repetidas ocasiones este principio ha sido alegado por los Estados, demandantes
y demandados, en las mencionadas instancias internacionales.
El minucioso estudio
de R. Ago, como relator especial de la Comisión de Derecho Internacional, es
más que elocuente en todo cuanto venimos de expresar, así como en orden a la
reafirmación del principio en juego en los trabajos de codificación de la responsabilidad
de los Estados cumplidos bajo los auspicios de la Liga de las Naciones, y en
los subsiguiente sobre codificación de los derechos y deberes de los Estados y
del derecho de los tratados, desarrollados en el seno de las Naciones Unidas
(61).
No lo es menos, en
cuanto acredita el marcado consenso y adhesión con los que contó este principio
desde los inicios del proceso de elaboración de la Convención de Viena que
acabamos de recordar, lo cual condujo a la adopción, por una terminante
mayoría, del art. 27 de ésta:
"[u]na parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado […]" (62).
Todo ello explica
que la Corte Suprema haya bien dicho
que los jueces, en
el ejercicio de su ministerio, deben "evitar que la responsabilidad
internacional de la República quede comprometida por [el] incumplimiento"
de los tratados (63).
Al respecto, ya el
segundo párrafo del considerando 7 de Ekmekdjián c. Sofovich
("prevenir la
responsabilidad internacional del Estado por los actos de sus órganos internos,
es una cuestión no ajena a la labor del Poder Judicial, en cuanto pueda
constitucionalmente evitarla")
había resultado una
ajustada y necesaria reacción de la Corte Suprema contra uno de los argumentos
de su precedente Martín & Cía. Ltda. S.A., el cual, después de haber
sostenido que "ni el art. 31 ni el 100 [actual 116] de la Constitución
Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias
extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la
Nación", afirmó que "la posible cuestión de orden internacional
subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de
justicia internos" y "depende de circunstancias atinentes a la
conducción de las relaciones exteriores de la Nación" (64).
Martín & Cía.
Ltda. S.A. no fue ajeno, desafortunadamente, al influjo de la jurisprudencia de
la Suprema Corte norteamericana, en cuanto a la igual jerarquía de los tratados
y de las leyes del Congreso, de manera que todo eventual conflicto entre éstos
se resuelve a favor de la norma posterior en el tiempo (last in time rule – lex
posteriori derogat priori) (65), todo lo cual constituye una notoria negación
del Derecho Internacional, según lo hemos sostenido en otros estudios (66).
7. UN SUPUESTO
CONCRETO DE APLICACIÓN INMEDIATA. EL CASO KIMEL
Los criterios que
venimos de exponer, por dirigirnos a lo inmediato, deberían encontrar un
supuesto de aplicación en algunos aspectos centrales del delito de calumnias e
injurias.
Formulamos esta
advertencia, por cuanto la Corte IDH, en fecha reciente, 2 de mayo del
corriente año, en el caso Kimel vs. Argentina, examinó el art. 110 del Código
Penal: "[e]l que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con
multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un
año" (67).
Sostuvo al respecto,
después de recordar sus antecedentes en cuanto a que es la ley, tanto en
sentido formal como material, la que debe establecer las restricciones a la
libertad de información, que
"si la
restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los
estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para
satisfacer en este ámbito el principio de legalidad.
Así, deben
formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe
brindar seguridad jurídica al ciudadano" (párr. 63).
Con base en ello,
inter alia, concluyó en que la tipificación penal del citado art. 110,
"contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención [Americana], en
relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma" (párr. 67).
Ciertamente, los
verdaderos alcances de este fallo habrán de ser sopesados a la luz de todo
cuanto expresó la Corte IDH en orden a la "idoneidad y finalidad" de
la restricción (párrs. 68/71), a la "necesidad" de la medida
utilizada (párrs. 72/80) y a su "estricta proporcionalidad" con los
objetivos válidos que ésta persiga (párrs. 81/94), puntos en los que adquiere
transcendencia la naturaleza de los dichos reprochados al procesado y el
carácter (funcionario público / juez) del destinatario de éstos.
Empero, todo indica
que, realizados los imprescindibles escrutinios y comparaciones, el precedente
interamericano impone su aplicación inmediata a los procesos nacionales en los
que se reiteren las circunstancias sobre las que aquél se sustentó.
Todo ello, sin
mengua de la obligación del Estado –que en el plano interno, acotamos, se
dirige al Congreso nacional– de "adecuar" su derecho interno a la
Convención Americana, "de tal forma que las imprecisiones reconocidas por
el Estado […] se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad
jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad
de expresión", según lo decide Kimel (párrafo 140, punto resolutivo 11).
III. CODA
El control judicial
de "constitucionalidad / convencionalidad" de oficio tiene inequívoco
fundamento en el sistema de fuentes de la Constitución Nacional, provenientes
del Derecho Internacional general y del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Empero, ello no nos
debe hacer perder de vista que, como lo expresamos en el citado "Un lugar
de encuentro en materia de control de constitucionalidad" (n. 4), dicho
control entraña para el magistrado una tarea que, amén de su inocultable gravedad,
debe afrontar sin siquiera el aporte de los mayormente interesados (y,
seguramente, conocedores) del litigio, las partes: todo dependerá de su
perspicacia, talento e investigación, solitarias.
Por ello, nos
permitimos hoy insistir en la propuesta de ayer, que intentó una suerte de
acercamiento entre las dos filas (control de oficio / control a instancia de
parte): en toda causa cuya solución requiérase el ejercicio del mentado control
y ello no hubiese sido peticionado por los contendientes, es de buen consejo,
previo a resolver, llamar a éstos a que formulen las alegaciones que el tema
pueda merecerles, así como a que indiquen el nexo que dichas alegaciones
pudiesen guardar con los hechos y la prueba oportunamente producida.
La ausencia del
proceso discursivo-contradictorio ensombrece la cuestión "constitucional /
convencional" a los ojos del juzgador, cuando precisamente sobre aquélla
debería recaer la más abundante luz, por su magnitud en el juego de las
instituciones y por los imperativos de un adecuado servicio de justicia in
concreto.
NOTAS:
(1) Fallos 327:3127,
3124/3125. Ello alcanzaría, ciertamente, a todos y cada uno de los jueces, sean
federales, nacionales o provinciales –v. Fallos 149:122; 302:1325 y 308:490.
(2) V. p.ej., las
disidencias de los jueces Fayt y Belluscio, en Fallos: 306:303, 314/315;
310:1401, 1407, 1410/1414, y 311:1843, 1849. Asimismo: Fallos 324:3219, votos
de los jueces Boggiano –ps. 3245/3246– y Vázquez –ps. 3250/3258–.
(3) Vgr. Fallos: 190:142 y
149; 199:466; 204:671; 234:335; 251:279; 252:328; 254:201; 289:89 y 177, y
305:2046, entre muchos otros. Algunos autores consideran que el pronunciamiento
publicado en Fallos 11:257 (17 de febrero de 1872), debe entenderse como una
adhesión de la Corte al control ex officio, desde el momento en que confirmó
"por sus fundamentos" una sentencia que había declarado, sin petición
de parte, la inconstitucionalidad de un impuesto cuyo pago se perseguía.
Tenemos nuestras dudas sobre dicha interpretación del precedente, puesto que el
fundamento señalado no fue el único vertido en la sentencia confirmada; en
efecto, el a quo había agregado a lo antedicho que el reclamo
–"prescindiendo de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del
impuesto"– era igualmente improcedente por cuanto los demandados estaban
exentos del tributo –ps. 263/265, considerandos 8° y 9° del fallo apelado–.
(4) GIALDINO, Rolando E.,
"Un lugar de encuentro en materia de control de constitucionalidad",
en LA LEY, 1997-C, 1013/1028.
(5) En lo que atañe a la
actual composición de la Corte Suprema, cuadra señalar que: a. la doctrina de
Banco Comercial Finanzas S.A. fue afirmada por los jueces jueces Fayt,
Zaffaroni y Highton de Nolasco; b. en Lapadu c. Estado Nacional, dichos jueces
reiteraron su postura anterior, al tiempo que los jueces Petracchi y Maqueda
parecen haberse inclinado por la tesis opuesta –sentencia del 23-12-2004,
Fallos 327:5723, 5729 y 5732–; c. la jueza Argibay es decididamente adversa al
control de oficio –v. su disidencia en Gómez c. Argencard S.A. sentencia del
27-12-2006, Fallos 329: 5903, 5911/5912–, y d. la posición mayoritaria en este
último pronunciamiento (Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti) no
es del todo asertiva en el tema: la violación del principio de congruencia
"no se supera ni siquiera frente a la posibilidad de que los jueces
examinen de oficio la constitucionalidad de las leyes, pues tal facultad en
ningún caso podría conducir a dictar sentencias violatorias" de dicho principio
–ídem, p. 5908, itálica agregada–.
(6) Según el art. 2.a de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Adla, XXXII-D,
6412), "se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y 'cualquiera que sea su
denominación particular'" –comillas simples agregadas–.
(7) V. GIALDINO, Rolando
E., "Control Internacional de los Derechos Humanos y Fuentes
Constitucionales. Fuentes universales y americanas", en El Derecho, 2003,
t. 204, p. 683; y "Introducción a las Observaciones Generales de los
Comités de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos", en
investigaciones, 1/2, 2001, p. 157. La cita de Juan Carlos Hitters responde a
su "Responsabilidad del Estado por violación de tratados
internacionales", en LA LEY, 207-C, 886.
(8) Caso "Almonacid
Arellano y otros vs. Chile (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas)", sentencia del 26-9-2006, Serie C No. 154 (La Ley On Line). Las
citas de párrafos en el texto, tanto en el presente párrafo como en los dos
siguientes, refieren a esta sentencia.
(9) "La necesaria
aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, impone a los órganos del Estado Argentino –una vez asegurados los
principios de derecho público constitucionales– asignar primacía a los tratados
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria" –Fibraca
c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, sentencia del 7-7-1993, Fallos
316:1668, 1669; en sentido análogo: Cafés La Virginia S.A., sentencia del
13-10-1994, Fallos 317:1282– (La Ley Online; LA LEY, 1995-D, 277). "Los
tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe", afirmó la Corte
Suprema, con cita de la mentada Convención de Viena, en "Corporación
Financiera Internacional c. Aragón", sentencia del 3-7-2007.
(10) Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia del 24-11-2006, Serie C
No. 158. La cita de párrafos que sigue en el texto, salvo indicación en
contrario, responde a esta sentencia.
(11) Corte IDH, Caso
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (solicitud
de interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas), sentencia del 30-11-2007, Serie C No. 174, párrs.
11/12.
(12) Aludimos, con ello, en
cuanto a la "convencionalidad", a las oposiciones que, respecto de
normas de jerarquía constitucional –art. 75.22, segundo y tercer párrafo–, o
supralegal –ídem, primer párrafo–, entre las que se cuentan los convenios de la
Organización Internacional del Trabajo –Corte Suprema, "Milone",
sentencia del 26-10-2004, Fallos 327:4607, 4616 (LA LEY, 2004-F, 694)–, puedan
presentar normas inferiores a todas éstas. Por cierto, que también será más que
habitual que la tensión de estas últimas se manifieste, al unísono, con normas
de uno o varios tratados y de la Constitución Nacional.
(13) DOKHAN, David,
"Les limites du contrôle de la constitutionnalité des actes
législatifs", París. L.G.D.J., 2001, p. 301, cit. por SILVA IRRAZAVAL,
Luis Alejandro, "El control de constitucionalidad de los actos
administrativos en Francia y el control indirecto de constitucionalidad de la
ley: la teoría de la ley pantalla", en Ius et Praxis, Santiago de Chile,
2006, vol. 12, no 2.
(14) V. el voto del juez A.
A. Cançado Trindade en Caso Trabajadores… (solicitud de interpretación…), cit.
n. 11, párr. 11.
(15) V. Corte Suprema,
"Casal", sentencia del 20-9-2005, Fallos 328:3399. V. la nota 18 (LA
LEY, 2005-E, 657).
(16) Cits. n. 9.
(17) La "armonía y
concordancia" entre los tratados mencionados en el segundo párrafo del
art. 75.22 de la Constitución y ésta, "es un juicio constituyente";
sus cláusulas "tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo
tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente (v. doctrina de
Fallos: 319:3148, cons. 20, 21 y 22; 321:885;322:875; 324:975, voto de los
Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López)" –Corte Suprema,
"Sciammaro c. Diario 'El Sol'", del dictamen del Procurador General
al que remite el voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco–. En cuanto
al primero de estos últimos jueces, v. asimismo, su voto en Simón –sentencia
del 14-6-2005–, Fallos 328: 2056, 2298/2299.
(18) La Constitución
Nacional, concluyó el juez Fayt en Arancibia Clavel, "se erige sobre la
totalidad del orden normativo. En segundo término, se ubican los tratados sobre
derechos humanos individualizados en el segundo párrafo del art. 75. inc. 22 y
los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el futuro
–tercer párrafo del art. 75, inc. 22– […]. En tercer lugar los demás tratados,
concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados de integración; y
por último las leyes del Congreso" –Corte Suprema, sentencia del
24-8-2004, Fallos 327:3312, 3462–. Desde 1994, sostuvo el mencionado juez en
Casal, "el art. 8.2.h de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto
Internacional pasaron a configurar un imperativo constitucional (siempre que su
contenido no resulte violatorio de los principios de derecho público local
establecidos en el art. 27 de la Constitución Nacional como manifestación
inequívoca de la soberanía estatal)" –cit. n. 15. p. 3453 y sus citas. V.,
en sentido análogo, los votos del juez Belluscio en Petric c. Diario Página 12
–sentencia del 16-4-1998, Fallos 321:885, 956/957– (LA LEY, 1998-C, 284) y en
S., V. c. M., D. A. –sentencia del 3-4-2001, Fallos 324:975, 1056–.
(19) Guillermo R. Moncayo,
si bien participa de la doctrina que refleja lo indicado en la n. 17, considera
que ésta no sería extensible a los tratados que adquieran jerarquía
constitucional mediante el régimen del tercer párrafo del citado art. 75.22 –"Criterios
para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos
humanos en el derecho argentino"–, en La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales nacionales (M. Abregú y C. Courtis,
comps.), Buenos Aires, CELS, ed. del Puerto, 1997, ps. 99 y 102/103. El juez
Fayt, no obstante su conclusión en "Arancibia Clavel" que
transcribimos en la n. 18, añade un cierto énfasis en este punto: la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad es uno de los tratados a los que se refiere el párrafo tercero
del art. 75.22, "cuya jerarquía constitucional 'ni siquiera' ha sido
otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas
cámaras del Congreso con mayoría especial)" –ps. 3460/3461, comillas
simples agregadas–.
(20) V. en contra de la
distinción indicada en la n. 19, el voto del juez Boggiano en "Arancibia
Clavel" –cit. n. 18, ps. 3373/3374– (LA LEY, 2004-E, 827) y
"Simón" –cit. n. 17, ps. 2197/2198– (LA LEY, 2005-C, 845), y la
opinión de G. J. Bidart Campos, en la n. 24.
(21) "La Ultima
Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile (fondo,
reparaciones y costas), sentencia del 5-2-2001, Serie C No. 73, párr. 72. V. la
sentencia citada en n. 58 (LA LEY, 2001-C, 135).
(22) Corte Europea de
Derechos Humanos, "Parti Communiste Unifié de Turquie et autres c.
Turquie", sentencia del 30-1-1998, Recueil 1998-I, párr. 30, y sus citas,
entre otros. El vocablo "jurisdicción" está empleado en el sentido
del art. 1 de la citada Convención Europea.
(23) Corte Suprema,
Galassi, Antonio, sentencia del 17-12-1987, Fallos 310:2733, 2739, entre muchas
otras (La ley Online).
(24) Toda la Constitución
(su primera parte más el resto del articulado) en común con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que
la adquieran en el futuro) componen un "bloque" que, por un lado,
tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional, y, por el
otro, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico
nivel entre sí –BIDART CAMPOS, Germán J., "El artículo 75, inciso 22, de
la Constitución Nacional", en La aplicación… , cit. n. 19, p. 86.
(25) V.gr.
"Dieser", sentencia del 8-8-2006, Fallos 329:3034 (LA LEY, 2006-E,
24).
(26) Comité de los Derechos
del Niño, Observación General 5. Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del
artículo 44), 2003, párr. 20.
(27) Corte IDH, Caso
Garrido y Baigorria (reparaciones), sentencia del 27-8- 1998, Serie C No. 39,
párr. 68, y Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2-2-2001, Serie C N° 72,
párr. 179, entre otras.
(28) Serie B, n° 10, p. 20.
La cuestión giraba en torno de la Convention concernant l'échange des
populations grecques et turques, firmada en Lausana el 30-1-1923.
(29) V. Comité de Derechos
Humanos, Observación General 24, 1994, párr. 12.
(30) V. GIALDINO, Rolando
E., "Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales", en Revista IIDH, San José, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, n° 37 (enero-junio 2003), ps. 113/114.
(31) "Giroldi y
otro", sentencia del 7-4-1995, Fallos 318:514, 530, c/cita de la Corte IDH
(LA LEY, 1995-D, 462).
(32) Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación. General 3, 1990, párr. 5;
Observación General 9, 1998, párrs. 3, 4, 9, 10 y pássim, y Observación General
19, 2007, párrs. 77/78, entre otras.
(33) Corte IDH,
"Hilaire, Constantine y Benjamin y otros", sentencia del 21-6-2002,
Serie C No. 94, párr. 150; "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni", sentencia del 31-8-2001, Serie C No. 79, párr. 114, y "Caso
del Tribunal Constitucional", sentencia del 31-1-2001, Serie C No. 71,
párr. 90.
(34) Idem, Caso "Juan
Humberto Sánchez", sentencia del 7-6-2003, Serie C No. 99, párr. 121; Caso
Cantos, sentencia del 28-11-2002, Serie C No. 97, párr. 52, y Caso
"Hilaire…", cit. n. 33, párr. 150.
(35) Comité de los Derechos
del Niño, Observación General 5. Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del
artículo 44), 2003, párr. 24.
(36) Observación General 9,
1998, párr. 14.
(37) Idem, párr. 3.
(38) Observación General
31. La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes
en el Pacto, 2004, párr. 15.
(39) GIALDINO, Rolando E.,
"Control Internacional de los Derechos Humanos… ", cit. n. 7, p. 683;
y "Introducción a las Observaciones Generales…", cit. n. 7, p. 157.
(40) V. el voto razonado
del juez Cançado Trindade en Caso "Trabajadores… (solicitud de
interpretación…)", cit. en n. 11, párr. 4 y sus citas.
(41) Corte IDH, Caso
"Goiburú y otros vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas)",
sentencia de 22-9-2006. Serie C No. 153, párr. 131.
(42) V. GIALDINO, Rolando
E., "Judiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales", en Derechos Humanos en situaciones de crisis en Uruguay,
Montevideo, Konrad-Adenauer Stiftung/Uruguay Transparente/Asociación de
Magistrados del Uruguay, 2003, p. 121. Asimismo, Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Concluding Observations: Austria, 25-11-2005,
E/C.12/AUT/CO/3, párr. 20.
(43) "Banco Comercial
Finanzas S.A.", siguiendo el argumento de las disidencias que hemos
señalado en la Introducción (n. 2), expresó que "no podía verse en [en
control de oficio] la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial
y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada,
carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se
produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay" –cit. n. 1,
p. 3124–.
(44) Fallos 190:149;
asimismo: Fallos: 190:142; 199:466; 204:671; 234:335; 251:279; 252:328;
254:201; 289:89 y 177; 305:2046, entre muchos otros.
(45) Como es el caso de los
jueces Fayt y Belluscio –v. notas 2 y 18.
(46) 1 Cranch 137.
(47) "Acerbo",
sentencia del 21-8-2007, por citar sólo uno de los últimos antecedentes.
(48) Sentencia del
7-3-2006, Fallos 329:518 y sus citas.
(49) V. GIALDINO, Rolando
E., "Control Internacional de los Derechos Humanos…", cit. n. 7, ps.
693/695.
(50) Del voto razonado del
juez García Ramírez en "Trabajadores Cesados… (excepciones
preliminares…)", cit. n. 10, párr. 8; v., asimismo, los párrs. 6, 7 y 9 a
13.
(51) "Loizidou c.
Turquie, sentencia del 23-3-1995 (excepciones preliminares), Serie A, n° 310,
párr. 75.
(52) "Irlande c.
Royaume-Uni", sentencia del 18-1-1978, Serie A, n° 25, párrs. 152/154. V.
GIALDINO, Rolando E., "La nueva Corte Europea de Derechos Humanos. El
Protocolo 11", en investigaciones 1/1999, y "La nueva Corte Europea de
Derechos Humanos. El Protocolo 11", en El Derecho, 2000, t. 185, ps.
1305/1330.
(53) "[S]i [los
Estados] invocan supuestas dificultades o lagunas de derecho interno, para
dejar de proveer recursos internos simples y rápidos y eficaces para dar
aplicación efectiva a las normas internacionales de protección de los derechos
humanos, están incurriendo en una violación adicional de los tratados de
derechos humanos en que son Partes" –del voto razonado del juez Cançado
Trindade, en Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (fondo,
reparaciones y costas), sentencia del 31-1-2006, Serie C No. 140, párr. 23–.
(54) Corte IDH, Caso
"La Ultima Tentación de Cristo"…, cit. n. 21, párr. 72.
(55) CARRILLO SALCEDO, Juan
Antonio, "Article 1", en La Convention européenne des droits de
l'homme (L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, directs.), París, Economica,
1995, p. 137.
(56) P.C.I.J., serie A, n°
1, ps. 29 y 30.
(57) Case of the Greco-Bulgarian "Communities", opinión
consultiva del 31-7-1930, P.C.I.J., serie B, n° 17, p. 32.
(58) "Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish
Origin or Speech in the Danzig Territory", opinión consultiva del
4-2-1932, P.C.I.J., serie A/B, n° 44, p. 24. Recuérdese el caso de la n.
21.
(59) "Echange des
populations…", cit. n. 28, p. 27.
(60) "Case concerning certain German interests in Polish Upper
Silesia" (méritos), 25-5-1926, P.C.I.J., serie A, n° 7, p. 19. Este precedente lo recoge
el voto concurrente del juez Cançado Trindade en "La Ultima Tentación de
Cristo"…, cit. n. 21, párr. 21.
(61) "Third report on State responsability, by Mr. Roberto Ago,
Special Rapporteur. The internationally wrongful act of the State, source of
international responsability", en Yearbook of the International Law
Commission, 1971, vol. II primera parte, p. 227 y ss.
(62) Idem, ps. 231/232. La
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacional de 1986,
repite, bajo el art. 27.1, el art. 27 citado en el texto.
(63) "Wilner c.
Osswald", sentencia del 14-6-1995, Fallos 318:1269, 1289. Los tribunales
locales "deben adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado
incurra en responsabilidad por incumplimiento de un tratado", expresó el juez
Maqueda en su disidencia en el caso "Cantos" de la Corte Suprema
–sentencia del 21-8-2003, Fallos 326:2968, 2982 y sus citas–.
(64) "Ekmekdjián c.
Sofovich", sentencia del 7-7-1992, Fallos 315:1492, 1512/1513 (LA LEY,
1992-C, 543); "Martín & Cía. Ltda. S.A.", sentencia del
6-11-1963, Fallos 257:99, 101/102, en la que se juzgó que una norma nacional de
1958 era modificatoria del Tratado de Comercio y Navegación celebrado con
Brasil en 1940. En Esso S.A. reiteraría el precedente antedicho para concluir
en que un decreto de 1955 había modificado válidamente una convenio comercial
que, en 1941, había suscripto la Argentina con los Estados Unidos de América
–sent. del 5-6-1968, Fallos 271:7, 13–.
(65) V. Martín & Cía.
v. Robertson, 124 U.S. 190, 194 (1886), y más recientemente Breard v. Greene,
523 U.S. 371, 376 (1998).
(66) V. GIALDINO, Rolando
E., "Fuentes comparadas de la Constitución Nacional en materia de Derechos
Humanos. Acercamientos. Distanciamientos: el caso de los Estados Unidos de
América", LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, septiembre/2003,
p. 64, y en El Derecho, 2003, t. 204, ps. 900/914.
(67) Serie C N° 177; las
citas de párrafos que siguen en el texto refieren a esta sentencia
No hay comentarios:
Publicar un comentario