OIT - R198 - RECOMENDACIÓN SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO, 2006 (NÚM. 198) --- Preámbulo --- La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo --- I. POLÍTICA NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES VINCULADOS POR UNA RELACIÓN DE TRABAJO --- II. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO --- III. SEGUIMIENTO Y APLICACIÓN --- IV. PÁRRAFO FINAL

R198 - RECOMENDACIÓN SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO, 2006 (NÚM. 198)

Preámbulo

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad, en su nonagésima quinta reunión, el 31 de mayo de 2006;

Considerando que la legislación nacional, así como los convenios colectivos, ofrecen una protección vinculada a la existencia de una relación de trabajo entre un empleador y un empleado;

Considerando que la legislación y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos del trabajo decente;

Considerando que la legislación laboral o de trabajo trata, entre otras cosas, de resolver lo que puede constituir una desigualdad entre las posiciones de negociación de las partes en una relación de trabajo;

Considerando que la protección de los trabajadores constituye la esencia del mandato de la Organización Internacional del Trabajo, y de conformidad con los principios establecidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998, y el Programa de Trabajo Decente;

Considerando las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación;

Observando que hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho;

Reconociendo que la orientación internacional a los Miembros desempeña un papel para ayudarlos a lograr esta protección mediante la legislación y la práctica nacionales, y que esa orientación debería seguir siendo útil con el tiempo;

Reconociendo, además, que esa protección debería ser accesible a todos, en especial a los trabajadores vulnerables, y basarse en leyes eficaces, efectivas y de amplio alcance, con resultados rápidos y que fomenten el cumplimiento voluntario;

Reconociendo que la política nacional debería ser fruto de la consulta con los interlocutores sociales y debería ofrecer orientación a las partes interesadas en el lugar de trabajo;

Reconociendo que la política nacional debería promover el crecimiento económico, la creación de empleo y el trabajo decente;

Considerando que la globalización de la economía ha incrementado la movilidad de los trabajadores que necesitan protección, como mínimo, contra la selección de la legislación aplicable con el fin de eludir la protección nacional;

Observando que, en el marco de la prestación de servicios transnacionales, es importante determinar a quién se considera como trabajador vinculado por una relación de trabajo, qué derechos tiene y quién es el empleador;

Considerando que las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general;

Considerando que la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo tiene que resolverse de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo de una manera conforme con la legislación o la práctica nacionales;

Tomando nota de todas las normas internacionales del trabajo pertinentes y en especial las normas relativas a la situación particular de la mujer, así como las relativas al ámbito de la relación de trabajo;

Después de haber decidido adoptar diversas propuestas relativas a la relación de trabajo, cuestión que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que estas propuestas revistan la forma de una recomendación,

adopta, con fecha quince de junio de dos mil seis, la siguiente Recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006.

 

I. POLÍTICA NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES VINCULADOS POR UNA RELACIÓN DE TRABAJO

• 1. Los Miembros deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo.
• 2. La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales pertinentes. Esta legislación o práctica, incluidos los elementos relativos al alcance, el ámbito de aplicación y la responsabilidad de su aplicación, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.
• 3. La política nacional debería formularse y aplicarse de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores.
• 4. La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a:
• (a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes;
• (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;
• (c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho;
• (d) asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen a quién incumbe la responsabilidad por la protección que prevén;
• (e) proporcionar a los interesados, y en particular a los empleadores y los trabajadores, acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo;
• (f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación de trabajo, y
• (g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo.
• 5. En el marco de la política nacional los Miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades.
• 6. Los Miembros deberían:
• (a) velar especialmente por que en la política nacional se aborde la cuestión de la dimensión de género, dado que las mujeres que trabajan predominan en determinados sectores y ocupaciones en los que existe una elevada proporción de relaciones de trabajo encubiertas o en los que existe falta de claridad en lo que atañe a la relación de trabajo, y
• (b) establecer políticas claras sobre la igualdad de género y mejorar el cumplimiento de la legislación y los acuerdos pertinentes en el ámbito nacional, de modo que pueda abordarse de manera eficaz la dimensión de género.
• 7. En el contexto del movimiento transnacional de trabajadores:
• (a) al formular una política nacional, todo Miembro debería, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, considerar la posibilidad de adoptar medidas apropiadas en el marco de su jurisdicción y, cuando proceda, en colaboración con otros Miembros, a fin de aportar una protección efectiva y prevenir abusos contra los trabajadores migrantes que se encuentran en su territorio, que puedan verse afectados por una situación de incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, y
• (b) cuando los trabajadores son contratados en un país para trabajar en otro, los Miembros interesados pueden considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con objeto de prevenir abusos y prácticas fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes para la protección de los trabajadores en el contexto de una relación de trabajo.
• 8. La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales, velando al mismo tiempo por que las personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la protección a que tienen derecho.

 

II. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO

• 9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes.
• 10. Los Miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo.
• 11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de:
• (a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo;
• (b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y
• (c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.
• 12. A los fines de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia.
• 13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:
• (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y
• (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
• 14. La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales.
• 15. La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tratados en la presente Recomendación, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales.
• 16. Por lo que se refiere a la relación de trabajo, las administraciones nacionales del trabajo y sus servicios conexos deberían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos de control del cumplimiento. Debería prestarse especial atención a aquellas ocupaciones y sectores con una proporción elevada de mujeres trabajadoras.
• 17. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas.
• 18. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían promover el papel de la negociación colectiva y el diálogo social, entre otros, como medios para encontrar soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional.

 

III. SEGUIMIENTO Y APLICACIÓN

• 19. Los Miembros deberían establecer un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, y ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de trabajo en el marco de la política nacional.
• 20. Las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores deberían estar representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Además, esas organizaciones deberían ser consultadas en el marco del mecanismo antes mencionado, con la frecuencia necesaria y, cuando sea posible y útil, sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos.
• 21. Los Miembros deberían recopilar, en la medida de lo posible, información y datos estadísticos, y realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial, teniendo presentes la distribución entre hombres y mujeres y otros aspectos pertinentes.
• 22. Los Miembros deberían establecer mecanismos nacionales específicos para asegurar que pueda determinarse eficazmente la existencia de relaciones de trabajo en el marco de la prestación de servicios transnacionales. Debería prestarse atención al desarrollo de contactos sistemáticos y al intercambio de información sobre esta cuestión con otros Estados.

 

IV. PÁRRAFO FINAL

• 23. La presente Recomendación no supone una revisión de la Recomendación sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 188), ni puede revisar el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181).

 

CARLOS MARIA FENES - REFLEXIONES DEL DR. CARLOS MARIA FENES SOBRE UN FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN :

 

REFLEXIONES DEL DR. CARLOS MARIA FENES SOBRE UN FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN :

 

Con fecha 10-9-2020, la CSJN sentenció en el caso "Ocampo c/BGH s/Despido", anulando fallos de primera y segunda instancia que anularon un acuerdo de extinción de un vínculo laboral formalizado a través de escritura pública, permitido por el Art. 241, 1ra. parte, de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

 

El juez de primera instancia según el primer considerando del fallo de la Corte entendió que el acuerdo formalizado mediante escritura debía anularse por no contar con homologación judicial ni administrativa, ni había mediado tampoco una resolución fundada que demostrase la "justa composición de los derechos e intereses de las partes", conforme dispone el Art. 15, LCT.

 

El empleador demandado recurrió a la Corte, rechazando la condena a pagar las indemnizaciones por despido, planteando asimismo que no corresponde exigir homologación judicial ni administrativa, requisito no dispuesto por el citado Art. 241, homologación que sólo es requerida dice en los casos de acuerdos "transaccionales, conciliatorios o liberatorios" previstos en el Art. 15, también de la LCT.

 

La Corte receptó el recurso y falló a favor del empleador, resolviendo -por mayoría- que no corresponde exigir una homologación que el Art. 241 no prevé, recaudo sólo exigible para los acuerdos del citado Art. 15, LCT.

 

Asumiendo el riesgo que supone no conocer en detalle la causa, y las respectivas posiciones de las partes en las instancias inferiores, es menester señalar que efectivamente el Art. 241 LCT no prevé el recaudo de la homologación judicial ni administrativa, siendo además un grosero error del juez de primera instancia – si así lo hubiera resuelto – expresar que no hubo resolución fundada que acreditara lo que la misma LCT llama “justa composición” de derechos e intereses de ambas partes.

 

Mal podría pretenderse que tal resolución fundada se haga en una escribanía y en un acta notarial.

 

Tampoco es dable exigir que, con posterioridad a la formalización de la escritura pública que instrumente la desvinculación, se dicte una resolución posterior que complemente lo que se instrumentó por escritura. No lo exige la norma.

 

En cuanto al medio instrumental para concertar una desvinculación, tampoco surge claramente si en este caso concreto, el trabajador contó efectivamente con patrocinio letrado ni surge tampoco expresado el contenido mismo del acuerdo.

 

Si efectivamente en las instancias judiciales inferiores se hubiera exigido el recaudo de la homologación judicial o administrativa posterior a la formalización de la escritura pública, se trataría de un inexcusable error, ya que dicho recaudo no lo prevé la ley.

 

Expreso opinión en el sentido de que debe desterrarse la posibilidad de que un vínculo laboral pueda extinguirse a través de una escritura pública, en presencia de un profesional no capacitado para dichas cuestiones, con mayor razón en un tema de alta sensibilidad como es la pérdida de un puesto de trabajo, acto que debe ser rodeado de las mayores formalidades para evitar la consumación de un fraude en perjuicio del trabajador, la mayoría de las veces compelido a aceptar arreglos disvaliosos para él, apremiado por situaciones económica, familiares o de otra índole.

 

Tal medio instrumental debe ser eliminado de la LCT, y siempre debe exigirse no sólo la presencia personal del trabajador para que el acuerdo sea válido, sino que debe éste contar siempre con el patrocinio letrado, bajo pena de nulidad del “acuerdo”.

 

Hay motivos válidos que justifican no sólo la validez sino la “realidad” que esconden tales acuerdos, con empleadores que se resisten a pagar salarios y, más aún, indemnizaciones en tiempo y forma, recurriendo a acuerdos en escribanías que sólo pueden cubrir formalmente la desvinculación.

 

La posibilidad de formalizar una desvinculación laboral por escritura pública era ciertamente admisible en épocas pasadas, en que el fraude laboral no había mostrado sus peores caras y no era una práctica extendida, perjudicar al trabajador en sus derechos.

 

Resulta inadmisible que aún se mantenga vigente la posibilidad de extinguir por escritura pública, que – reiteramos – sólo cubre lo formal de un acuerdo generalmente falto de todo beneficio para el trabajador.

 

Para la LCT, tal como está, no cabe exigir el recaudo de la homologación judicial o administrativa posterior al acto por escritura pública.

 

Recaudo de la homologación administrativa que casi en ningún caso se cumple, salvo en los conflictos colectivos, limitándose la autoridad administrativa laboral a registrar los acuerdos celebrados, sin homologarlos.

 

De igual modo y contra una opinión extendida, no advierto que este fallo de la Corte pueda abrir una puerta para operar despidos sin causa.

 

Es la propia Ley la que permite recurrir a este medio instrumental para operar despidos mediante escritura pública, validando lo que secretamente puede pactarse en una escribanía.

 

Este fallo no crea un precedente disvalioso ni permisivo de futuras desvinculaciones incausadas.

 

La mayoría de la Corte sólo dijo que no se requiere la homologación judicial ni administrativa posterior a la escritura de formalización de la desvinculación.

 

El Art. 241 dice en su primera parte: “Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo”.

 

No se requiere homologación administrativa o judicial posterior; es mediante escritura pública “o” ante autoridad judicial o administrativa. Y si un trabajador ha sido notoriamente perjudicado por un acuerdo celebrado por este medio, siempre queda la vía judicial para plantear la nulidad o la invalidez del acuerdo por violación del orden público o por perforar derechos indisponibles.

 

Como no han sido puestas en cuestión las normas rectoras de los Artículos 12 y 15 de la LCT, no hay que darle mayor trascendencia al fallo de una Corte en la cual ya no está, lamentablemente, la pluma inspiradora de Rolando Gialdino ni hay Jueces formados en el Derecho laboral Protectorio.-

DR. CARLOS MARIA FENÉS

 Abogado Laboralista - Asesor sindical - Consultor en temas de Derecho Colectivo Laboral - Publicista                                                                                                PARANÁ, 15-9-2020.

  

 

UBER - Fin del partido. URUGUAY: LOS CHOFERES DE UBER SON TRABAJADORES DEPENDIENTES (TAT DE 1º TURNO, SENTENCIA Nº 111/2020, 03.06.2020) por Federico Rosenbaum Carli --- Indicadores coincidentes entre el caso en examen y la Recomendación Nº 198 de OIT --- Integración del chofer a la organización de UBER --- Realización del trabajo según instrucciones o bajo el control de otra persona. --- Continuidad, retribución periódica. --- Suministro de herramientas. --- Indicadores contrarios a la calificación como relación de trabajo --- Valoración de los indicadores “pro laboralidad” y del “anti laboralidad” en su conjunto --- la ajenidad en la determinación de la tarifa

 

Fin del partido. 

URUGUAY: LOS CHOFERES DE UBER SON TRABAJADORES DEPENDIENTES (TAT DE 1º TURNO, SENTENCIA Nº 111/2020, 03.06.2020) 

por Federico Rosenbaum Carli

[PUBLICÓ REVISTA CAUSA LABORAL DE ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS - N° 81 - septiembre 2020] 

1. El partido ha concluido. El pasado 3 de junio de 2020, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º Turno ha dictado la sentencia definitiva de segunda instancia en el marco de un juicio laboral promovido por un chofer de UBER, entendiendo que el reclamante se trataba de un trabajador dependiente; confirmando así el dictamen del juzgado que intervino en primera instancia.

 

2. En síntesis, la sentencia de segunda instancia se enfoca en el análisis de las causales esgrimidas por la empresa que han sido objeto de agravio por parte del fallo de primera instancia. Dentro de esas causales, existen aspecto netamente procesales, tal como lo es la validez de una cláusula arbitral, aspecto relacionados con la valoración de la prueba, etc.

En la presente entrada nos enfocaremos a analizar el agravio de la naturaleza del vínculo jurídico mantenido entre el prestador del servicio subyacente (el chofer) y la empresa propietaria de la plataforma digital (UBER).

 

3. El tribunal ha partido de un material fáctico que ha considerado probado, indicando que:

1) El chofer firmó un contrato confeccionado enteramente por UBER, careciendo de toda posibilidad de negociación o incidencia en la determinación de sus cláusulas y condiciones;

2) Mediante el contrato el chofer obtuvo la posibilidad de realizar traslado de personas que demandan la prestación del servicio a través de la tecnología (aplicación) que proporciona UBER, que le permite localizar al pasajero, recibir el pedido y ejecutarlo, teniendo en cuenta las actualizaciones o modificaciones realizadas por UBER a su discreción de cuando en cuando;

3) Para utilizar este tecnología UBER le proporcionó al chofer un ID de conductor, lo que significa la clave de identificación y contraseña asignada;

4) El usuario del servicio de transporte debe notificar inmediatamente a UBER de cualquier incumplimiento o sospecha de incumplimiento o uso o revelación de una ID del conductor o de la Driver App. (cláusula 2.1. del contrato);

5) UBER es quien distribuye los viajes a realizar por los conductores y lo hace teniendo en cuenta criterios y parámetros respecto de los que los conductores no tienen ninguna intervención;

6) Si la aplicación esta activada por el chofer, lo pone en contacto con un usuario que esté en lugar cercano y si él acepta la petición del servicio, UBER le proporciona determinada información del usuario para que pueda recogerlo y trasladarlo. (cláusula 2.2.);

7) en caso de que el usuario no estuviera en el lugar, UBER le recomienda al conductor que permanezca diez minutos a la espera (cláusula 2.2.);

8) El conductor puede conocer el destino, o bien a través de la consulta a la aplicación, o bien directamente del usuario cuando tomaba contacto con él;

9) UBER informa al usuario el nombre del conductor, el teléfono, fotografía , ubicación y la marca y número de matrícula del vehículo;

10) El usuario abona el servicio directamente a UBER que le expide un recibo (cláusula 4.6);

11) El conductor no puede contactarse directamente con los usuarios;

12) El chofer debe poner a disposición, para realizar el traslado de pasajeros, un vehículo debiendo asumir todos los gastos (cláusula 3.2.), así como que debe registrarlo, ser propietario o arrendatario o estar bajo otro modo de posesión, mantenerlo en buen estado de funcionamiento y limpieza. (cláusula 3.2.), y podía registrar más de un vehículo;

13) El chofer del caso registró dos vehículos;

14) Otros conductores registraron el mismo automóvil del chofer reclamante, siendo que UBER conocía tal situación y la admitió en juicio;

15) El chofer también debía asumir los gastos del dispositivo a utilizar para las comunicaciones. (cláusula 2.7.2.);

16) El conductor debe transportar a los usuarios directamente a los destinos especificados no pudiendo realizar interrupciones ni paradas no autorizadas por UBER. (cláusula 2.3.);

17) El chofer puede aceptar o rechazar una petición de servicios de transporte, con sujeción a las políticas de cancelación vigentes de UBER;

 

18) El reclamante tiene prohibido mostrar el nombre, logotipos o colores de UBER, así como llevar uniforme u otra prenda que los exhiba;

19) UBER tiene el poder de desactivar o restringir el acceso o uso a la aplicación, a su exclusiva discreción en caso de incumplimiento del contrato o de cualquier motivo a su única y razonable discreción (cláusula 2.4). 

Ello obligaba al conductor a presentarse en la oficina de UBER para gestionar la rehabilitación del uso de la aplicación;

20) UBER solía otorgar un premio a los choferes que devolvieran objetos olvidados en el vehículo;

21) UBER elabora un perfil del chofer a partir de las calificaciones realizadas por los usuarios del servicio de transporte;

22) El conductor debe mantener una calificación promedio mínima establecida por UBER que podía ser actualizar por éste a su entera discreción (cláusula 2.6.2);

23) Si el conductor se encuentra en una calificación por debajo de ese mínimo, UBER lo informa, puede darle a su entera discreción un plazo límite para aumentarla y si no lo lograba, también puede desactivarle el acceso a la aplicación;

27) El chofer no puede realizar viajes durante ocho horas consecutivas o doce horas repartidas por día, y si lo hace UBER tiene el poder de desactivarlo;

28) UBER tiene derecho a utilizar, compartir y exhibir las calificaciones y comentarios que los usuarios realizaran de los choferes. (cláusula 2.6);

29) La obligación asumida por el conductor tiene como contrapartida el derecho al cobro de una tarifa calculada según parámetros dispuestos por UBER unilateralmente (clausula 4) que puede modificar a su entera discreción (cláusula 4.2.), asumiendo únicamente la obligación de informárselo;

30) UBER determina la tarifa del conductor, caso a caso, partiendo de una tarifa base, más la distancia recorrida (según lo determine UBER) y los importes por tiempo (cláusula 4.1.);

31) UBER tiene derecho a modificar el cálculo de la tarifa en cualquier momento a su propia discreción basándose en factores de mercado local, lo notifica al conductor, y el uso continuado de la tecnología determina su aceptación. (cláusula 4.2.);

32) UBER tiene el derecho de ajustar la tarifa que percibe el conductor considerando caso a caso la prestación del servicio de transporte teniendo en cuentas determinados parámetros, como por ejemplo, haber optado por una ruta no eficiente, no haber finalizado el servicio de transporte, o una falla técnica en la aplicación (cláusula 4.3.);

33) El chofer toma el viaje sin saber con exactitud el beneficio económico que obtendrá́, aunque podría suponerlo aproximadamente;

34) El chofer no tiene la posibilidad real de negociar una tarifa distinta con el usuario;

35) UBER liquida la tarifa que beneficiará al conductor luego de descontar los impuestos (cláusula 4.1.);

36) UBER debe abonar las tarifas al chofer en forma semanal (cláusula 4.1.) y le paga los martes a la cuenta bancaria que está a nombre de su pareja;

37) El usuario del servicio paga directamente a UBER;

38) UBER realizaba sesiones informativas sobre las condiciones y reglamentación de la tarea, recomendaciones, enviaba guías on line y comunicados y capacita al inicio y durante la ejecución del vínculo para estimular a los choferes a ser un conductor cinco estrellas.

 

4. Sobre la base de ese material fáctico, luego ha pasado al análisis jurídico del tema de fondo de la calificación del vínculo que une a las partes. A tales efectos, el tribunal realiza el siguiente razonamiento:

a) En primer término, ahonda en el marco teórico normativo aplicable para la interpretación de los hechos probados.

De ese modo, en el recurso de apelación UBER cuestionó a la sentencia de primera instancia, sobre la base de no haber considerado los razonamientos y conclusiones arribadas en los diferentes informes de los Catedráticos de Derecho del Trabajo de la Universidad de la República, que coincidían en la ausencia de laboralidad del vínculo.

En efecto, es un hecho cierto que en la sentencia de primera instancia no se dedica al análisis de dichos informes, así como tampoco se fundamenta o argumenta en contrario. Sin embargo, el Tribunal considera que UBER hizo suyas las expresiones de los Profesores transcribiéndolas en sus escritos procesales en la parte que entendió́ sustancial; por lo que, cuando la sentencia de primera instancia analizó los argumentos de UBER al contestar la demanda, “implícitamente abordó también los de los Profesores que acompañaron su posición procesal”.

Sobre este punto, el Tribunal también expresa que los informes de los Catedráticos “tienen valor procesal de alegación de parte”, con “argumentaciones que coadyuvan con la defensa de UBER”, y en definitiva, que no constituyen exponentes de fuente de integración calificada como “doctrinas más recibidas”.

Un argumento notoriamente flaco del Tribunal, que no se compadece con la necesaria motivación de las sentencias; aunque podría estimarse que, más allá de esta cuestión concreta y desinteligencia, no incide en el fondo del asunto y el resultado final del juicio.

Sin perjuicio de ello, creo que el Tribunal acierta en el siguiente paso, al señalar a la Recomendación Nº 198 de la OIT como marco teórico normativo, cuando existe controversia en la calificación de la relación jurídica que compromete trabajo.

En efecto, es correcta la afirmación en cuanto a que en el ordenamiento jurídico uruguayo, no existen reglas de derecho positivo que demarquen la frontera entre el trabajo al amparo del Derecho del Trabajo y el prestado en forma autónoma.

En ese sentido, el Tribunal señala que en base al principio de libertad, una persona puede comprometerse a realizar trabajo por fuera de la relación de trabajo dependiente y al amparo, como sostuvo la demandada en autos, como un contrato comercial con un trabajador autónomo; aunque, también es cierto que de que a nivel constitucional el trabajo del hombre cuenta con garantía de protección, y aquél prestado en una relación de trabajo cuenta con una especial tutela.

Consecuentemente, en la sentencia se señala que existe una colisión de principios constitucionales: la especial tutela del trabajo y la libertad para comprometer trabajo bajo otras formas jurídicas.

Sobre este punto, el Tribunal sostiene que “corresponde a quien repele la pretensión, argumentar y probar hechos que, logren justificar, racionalmente, que un sujeto que compromete su fuerza de trabajo para el beneficio principal de otro, hubiera elegido, o por lo menos tolerado, verse marginado de la especial protección”. De ese modo, se indica que “la colisión entre los principios de tutela del trabajo y la libertad de contratar se resuelve por el criterio de una causa razonable que pueda aportar una explicación sensata”. 

En definitiva, esta premisa y exigencia, se comporta como una especie de presunción de laboralidad no prevista en nuestro ordenamiento jurídico, y se traduce en otro argumento totalmente innecesario para alcanzar a la conclusión finalmente adoptada.

En relación a la Recomendación Nº 198 de la OIT, la sentencia creo que acierta en señalar que dicho instrumento internacional contiene determinadas premisas importantes, que además representan la voz de la conciencia jurídica universal, en el sentido de que el trabajo necesita de protección y no resulta admisible cualquier trabajo sino aquel que conlleve garantizados determinados derechos mínimos que permita ser calificado como trabajo decente.

Sin perjuicio de ello, creo que tampoco se acierta en cuáles son las premisas que surgen de ese instrumento internacional, en tanto que se insiste en un aspecto con incidencia procesal, al señalarse que la Recomendación Nº 198 de la OIT presume que las partes contratantes están en un plano de desigualdad, y por ende, que existe riesgo de que los acuerdos puedan tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho. En ese sentido, el Tribunal señala más gráficamente que existe una “presunción de certeza”, que determina que en el proceso de calificación del vínculo jurídico, deben gravitar tales circunstancias (la desigualdad y el riesgo), hasta que se demuestre lo contrario.

Es en relación a los indicadores de la existencia de la relación de trabajo donde la sentencia enfoca adecuadamente el tema, con una fundamentación sobradamente abundante y palmariamente impecable.

Sobre ello, se enfatiza en que la Recomendación enuncia una serie de indicadores como i) la integración del trabajador a la organización de la empresa, ii) la realización del trabajo según instrucciones o bajo el control de otra persona, iii) el trabajo realizado en beneficio única o principalmente de otra persona , iv) la realización personal del trabajo en horario determinado en el lugar indicado o aceptado por quien ejecuta el trabajo, v) trabajo de cierta duración y continuidad, vi) la disponibilidad del trabajador, vii) el suministro de herramientas, materiales y maquinarias; viii) la remuneración periódica, ix) que ésta constituya la única o principal fuente de ingresos del trabajador, x) la entrega de prestaciones en especie como alimentación, vivienda y transporte, xi) las vacaciones y el descanso semanal, xii) el pago de los viajes que deba emprender el trabajador para ejecutar el trabajo, xiii) y la ausencia de riesgos financieros para el trabajador.

Además, complementa el elenco de indicios señalando que la existencia de la relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo a los hechos relativos a la ejecución del trabajo (principio de primacía de la realidad) y la remuneración del trabajador, independientemente de lo que las partes acuerden.

Trascendentalmente importante es la consideración de la relevancia de la subordinación, desfocalizada como el aspecto principal y excluyente en la solución del conflicto, ubicada junto con otros elementos de análisis, y “en pie de igualdad en cuanto a su trascendencia”. En definitiva, y en términos absolutamente compartibles, el Tribunal sostiene que la Recomendación admite la existencia de la relación de trabajo aún sin la subordinación en su concepto clásico, si se detectan uno o varios de los restantes indicadores.

En cuanto al valor jurídico del instrumento internacional, también se destaca la importancia de su procedimiento de aprobación, en tanto que, por serlo en el seno de la OIT, opera ilustrando la opinión de la doctrina mayoritaria y más recibida o la voz de la conciencia jurídica universal. Ello trasunta en transformar al instrumento en un mecanismo válido para la integración del ordenamiento jurídico uruguayo.

En definitiva, sobre este primer punto, el Tribunal parte de la base de que ni la Constitución ni la ley nacional han definido a la relación de trabajo. Por ello, la definición de este instituto debe partir del art. 332 de la Constitución, tomando a la Recomendación Nº 198 de OIT como exponente de la conciencia jurídica universal, que apunta a aportar elementos para definir la relación de trabajo, y por ende, la constituye en el marco teórico aplicable en Uruguay para apreciar y calificar los hechos de la realidad en situaciones en las que se compromete trabajo y la naturaleza del vínculo se encuentra en debate.

 

b) En segundo término, la sentencia parte del marco jurídico señalado para analizar los hechos probados durante el juicio.

Como punto de partida, interpretando la Recomendación Nº 198 de la OIT, se recalca en que la subordinación o dependencia ha dejado de ser una condición necesaria y excluyente, para reposicionarse en una condición suficiente (en definitiva, el instrumento internacional simplemente sugiere a la subordinación o dependencia a título de ejemplo).

 

b.1) Indicadores coincidentes entre el caso en examen y la Recomendación Nº 198 de OIT:

 

1) UBER se benefició principalmente con el trabajo prestado por el chofer.

Para la Recomendación Nº 198 de la OIT, basta que el sujeto a quien se entrega el trabajo haya asumido el riesgo en forma principal. La sentencia señala: “Lo importante de este indicador radica en la ampliación del concepto de beneficiario que instala la Recomendación respecto del clásico y que tiene implícita la posibilidad de que quien trabaja se haga cargo en forma no principal de parte de los costos”;

 

2) Integración del chofer a la organización de UBER.

 

Sobre ello, UBER defiende que lo que proporciona en el vínculo jurídico es la tecnología, aunque es evidente que el conductor efectivamente la utiliza, pero la misma es gobernada por UBER.

Sobre este aspecto, el Tribunal ha considerado intrascendente la determinación de la naturaleza de la actividad cumplida por UBER, en el sentido de dilucidar si se trata de una empresa de tecnología o una empresa propiamente de transporte. Sin embargo, la sentencia tiene por acreditado que “UBER utiliza la herramienta tecnológica para organizar su sistema productivo”, conectando la demanda de servicios de transporte con la oferta respectiva, y gestionar el cobro del servicio al usuario. 

Ello quiere decir que, sin ser importante el tema aludido, de todos modos el Tribunal se pronuncia a favor de considerar a UBER como una empresa de transporte (en idéntico sentido que la sentencia de primera instancia).

A diferencia de la ausencia de trascendencia asignada por el Tribunal al tema de la determinación de la naturaleza de la actividad cumplida por UBER, a lo largo del recorrido argumental de la sentencia se desprende lo contrario. En efecto, al analizarse el tema de la integración del chofer en la organización de la empresa, se ha hecho caudal énfasis en que el conductor no organiza ninguna etapa del proceso productivo de UBER (el de transporte). De ese modo es que puede concluirse que el chofer “constituye un eslabón del proceso productivo organizado y comandado por UBER y al que se somete”. 

Es así que el chofer se integra a la empresa ocupando una función concreta que armoniza con el propósito de UBER y que sin ella (la labor de traslado de pasajeros) no existiría este negocio.

 

3) Realización del trabajo según instrucciones o bajo el control de otra persona. 

En forma muy clarificadora, el Tribunal distingue la actividad de un trabajador autónomo de la de un trabajador subordinado, indicando que el primero organiza la tarea y la ejecuta siguiendo sus decisiones (sin perjuicio de que el comitente del trabajo controle el resultado), mientras que el segundo, tal como fue el caso del chofer, ejecuta los traslados conforme las instrucciones que surgen del contrato previstas unilateralmente por UBER y también está sujeto a control por parte de UBER. En síntesis, “UBER dirige y controla toda la actividad del conductor. Incluso responde con actos que perjudican al chofer representando una modalidad de ejercicio del poder sancionador típico de un empleador y no de un co contratista comercial”.

 

4) Continuidad, retribución periódica. 

En relación al vínculo, fue probado en el expediente que se inició en 2016 y se prolongó por lo menos hasta que se presentó la demanda judicial.

 

5) Suministro de herramientas. 

UBER parcialmente suministra las herramientas en tanto pone a disposición la aplicación tecnológica y todo su gobierno. El chofer aporta sólo parcialmente instrumentos de realización del trabajo, como el automóvil y el dispositivo de comunicación.

 

b.2) Indicadores contrarios a la calificación como relación de trabajo:

En relación a los argumento que “pesan en contra” de la laboralidad del vínculo, el Tribunal resaltó que no resultó probada la realización personal del traslado de pasajeros, en tanto que el chofer registró dos automóviles que también fueron registrados por otros choferes, y no se explicó ni probó la modalidad de relacionamiento entre los conductores.

 

b.3) Valoración de los indicadores “pro laboralidad” y del “anti laboralidad” en su conjunto:

En tercer orden de razonamiento, el Tribunal se dedica a “pesar” los argumentos en uno y otro sentido, para dilucidar y apreciar hacia dónde apuntan los indicadores reseñados, si en el sentido de calificar al vínculo como una relación de trabajo dependiente, o por el contrario, como un trabajo autónomo.

De ese modo, se ha indicado que “pesa mayoritariamente” la posición del chofer respecto de:

1) La ajenidad de organización del programa de acción para el desarrollo de la obligación comprometida;

 

2) La ajenidad de mercado en el sentido de total imposibilidad de dominio de la demanda de los usuarios del servicio de transporte. 

El chofer carece del mínimo poder de acceso, relacionamiento y dominio de la relación con los usuarios demandantes del servicio de transporte;

 

3) Y la ajenidad en la determinación de la tarifa, su ajuste y sus cambios y los costos de cancelación del servicio por parte del usuario.

De ese modo, en el trabajo autónomo si bien el contratista tiene derecho a controlar el resultado, de regla la forma de la ejecución queda librada al desarrollo de la experticia de la persona contratada. 

En el caso concreto, el conductor no organiza la ejecución de la obligación comprometida en base a su experticia sino que la lleva a cabo predeterminada paso a paso por UBER.

Un enunciado muy gráfico aportado por la sentencia hace hincapié en la ausencia de transparencia del algoritmo empleado por la empresa para gobernar la aplicación tecnológica. 

En ese sentido, se expresa que: “el algoritmo (soporte del modelo de negocio) en el que insiste la demandada, se presenta en autos como un espectro (todos hablan de él pero solo UBER lo ve). Solo UBER lo conoce y domina, situación que no se compadece con un vínculo societario tal cual lo califica la demandada”.

En definitiva, los indicadores “negativos” de la laboralidad (ajenidad parcial de los riesgos económicos por el aporte del conductor de herramientas de trabajo y la ausencia de realización personal de la tarea), tienen un menor grado de gravitación, en comparación con los indicadores del dominio de UBER.

Ello se traduce en la contracara de la ausencia de libertad propia de quien ejecuta obligaciones como consecuencia de un contrato comercial de servicios (trabajador autónomo). 

En ese sentido, la sentencia concluye que: “La ausencia de libertad margina de la realidad que se reconstruye la posibilidad de comprometer trabajo bajo otro vínculo distinto a la relación de trabajo que emana del principio de libertad constitucional”.

 

5. Ya nos habíamos pronunciado con anterioridad (APLICACIONES DE DELIVERY, PLATAFORMAS DIGITALES Y DERECHO DEL TRABAJO) en referencia a la importancia fundamental de los criterios generales para la determinación de una relación de trabajo dependiente detallados en la Recomendación Nº 198 de la OIT (del año 2006).

Las sentencias de primera y segunda instancia referenciadas en esta entrada, hacen especial hincapié en los mismos, mediante un análisis ponderado y racional de los elementos probatorios enjuiciados, otorgando especial preponderancia a varios de los indicios específicos previstos en dicho instrumento internacional; como por ejemplo, que el trabajo prestado por los choferes de UBER implica la integración del trabajador en la organización de la empresa.

Partiendo justamente de esa serie de indicios, también habíamos señalado que los diversos tribunales de justicia a nivel comparado han resuelto este tipo de situaciones, considerando como criterio más importante al que se refiere a si el trabajo en concreto implica la integración del trabajador en la organización de la empresa.

Ello quiere decir que, constituye un indicio de la laboralidad importante, el hecho de que sin el trabajo de ese chofer, el objeto social o el negocio de dicha plataforma digital no se cumple, sino que resulta indispensable para ello, contar con esos trabajadores para que ejecuten en definitiva dicha actividad principal.

 

6. Para concluir, debemos señalar que los conflictos individuales de trabajo de estas características han sido muy escasos en Uruguay; y que por ende, los planteos a nivel jurisprudencial fueron absolutamente insignificantes en comparación a lo que ha ocurrido en otros países.

Si bien el partido ha finalizado (aunque no la temporada), quedará mucha tela para cortar a futuro. 

No es fácilmente determinable si estas sentencias puedan llegar a operar como un puntapié inicial hacia nuevos reclamos a nivel judicial, pero al menos, un Tribunal de Apelaciones del Trabajo ya ha marcado la cancha.