LA
APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO Y EL DERECHO SUCESORIO
SUMARIO:
1. Introducción.
2 Efectos de la ley con relación
al tiempo en el Código Civil y Comercial de la Nación.
3. Análisis del artículo
7º del Código Civil y Comercial unificado.
4. Concepto de situación y relación
jurídica.
5. Efecto inmediato.
6. Valor del testamento
cerrado y los testamentos especiales. ¿Qué valor tienen los testamentos
cerrados realizados antes del 1 de Agosto del 2015 cuando el causante muere con
posterioridad a tal fecha?
7.
Derechos sucesorios del cónyuge separado inocente
¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge
declarado inocente por sentencia judicial?
8. Pacto sobre herencia futura.
9 La
desheredación
¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento
anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que suprime el
instituto de la desheredación?
10. Derecho real de habitación
¿Qué ley se
aplica a los juicios en los que se discute el derecho real de habitación? ¿Las
normas del Co Ci o las de del CCyC?
¿Desde cuándo tiene derecho real de
habitación la conviviente?
¿Desde cuando se considera que el derecho real de
habitación se adquiere de pleno derecho y no se pierde por el nuevo matrimonio
del causante?
11. La legitima.
12. La
acción de reducción.
13 El proceso sucesorio
14.La capacidad para suceder el
problema de los embriones no implantados.
15. Conclusión.
El
Código Civil y Comercial unificado contiene muy pocas normas específicas que den
respuesta a la cuestión de la aplicación de la nueva legislación a las
situaciones y relaciones jurídicas nacidas bajo el amparo del Código Civil.
Esto constituye un motivo de muchísima
preocupación en los operadores del derecho, máxime cuando desde la doctrina se
dan soluciones diametralmente
opuestas con un excelente nivel de fundamentación, lo que agrega un nuevo
factor más de inquietud a la implementación del sistema de derecho privado
argentino, que no cuenta con un soporte procedimental idóneo, que carece de una
organización registral apropiada para ponerlo en funcionamiento, y que además
no tiene el más mínimo acuerdo doctrinario en cuanto a la aplicación de la ley
en el tiempo.
La
falta de normas sobre derecho transitorio resulta preocupante en todo el nuevo
ordenamiento, pero más alarmante se presenta en la regulación de la familia y
de las sucesiones porque hay instituciones que desaparecen completamente y
otras que son absolutamente nuevas.
Por lo tanto se abre el interrogante acerca
de qué sucede con las relaciones o situaciones jurídicas establecidas válidamente bajo el régimen anterior y que son
suprimidas por el Código nuevo.
Así por ejemplo el instituto de la
desheredación deja de existir, como así también se suprime el derecho
hereditario de la nuera viuda sin hijos, desaparece el testamento cerrado y los
testamentos especiales, las legítimas se modifican y surgen nuevas causales de indignidad, lo que
mueve al interprete a preguntarse sobre la forma de compatibilizar la supresión
de los institutos con los derechos de los herederos.
Por otra parte el código
guarda silencio sobre el destino a dar a los juicios en trámites tanto en
primera como en segunda instancia a ello se agrega la regulación del proceso
sucesorio nacional que hay que compatibilizar con las normas procesales
provinciales que regulan el aspecto procesal del fenómeno sucesorio.
A
fin de dar respuestas a estas cuestiones comenzaremos por analizar las reglas generales
contenidas en el Código Civil y Comercial sobre aplicación temporal de las
normas y luego formularemos los interrogantes y trataremos de sugerir
soluciones en base a las reglas que propone el Código unificado.
2. Efectos de la ley con relación al tiempo en el
Código Civil y Comercial de la Nación
En
el sistema actual los efectos de la ley en el tiempo están contemplados en el
artículo 3º del Código Civil; en el Código Civil y Comercial unificado se
encuentran previstos en el artículo 7º.
Ambos
textos son muy similares con lo cual la doctrina y la jurisprudencia nacida al
amparo del Código Civil vigente va a tener aplicación en el futuro.
A
continuación compararemos los dos textos.
--- Código
Civil: Art. 3°.-
***A partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
***No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario.
***La retroactividad establecida por la ley en ningún
caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
***A los contratos en curso de ejecución no son
aplicables las nuevas leyes supletorias.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711
B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
---Código
Civil y Comercial de la Nación: Art. 7º.-
Eficacia temporal.
***A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
***Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, excepto disposición en contrario. ***La retroactividad establecida
por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
***Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo.
Como
se advierte, la nueva norma corrige defectos de redacción de la anterior,
mantiene su esencia y agrega una disposición específica con respecto a los
contratos de consumo
3. Análisis del artículo 7
del Código Civil y Comercial unificado.
El
nuevo artículo 7º contiene cuatro reglas, que son:
—
aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y
relaciones jurídicas en curso;
—
principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario;
—
límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la
Constitución;
—
inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias a los contratos celebrados con
anterioridad a ellas. Con excepción de las normas más favorables al consumidor
en las relaciones de consumo.
4. Concepto de situación y
relación jurídica
Previamente
a analizar las reglas antes identificadas creemos conveniente precisar qué son
situación y relación jurídica.
La
teoría de la situación jurídica y el principio inmediato de la ley nueva fue
desarrollada por el jurista francés Roubier en 1929 fecha en que publicó su
artículo sobre la ley con relación al tiempo, que luego plasma en su libro
“El derecho Transitorio . Conflictos de la ley en el tiempo”
En
una primera aproximación a esta doctrina podemos decir que ella se construye
sobre la base de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de los hechos
cumplidos y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurídicas.
Es
la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una
institución jurídica determinada.
Este
concepto es claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está
desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial.
La situación jurídica
es la posición del individuo frente a una norma o institución, donde se
comprenden situaciones como las del dueño, casado, soltero, persona con salud
mental disminuida, incapaz, etc.
4.2. Estados
en que se puede encontrar la situación jurídica
Para
Roubier la
situación jurídica se puede encontrar:
-
En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
El
autor que venimos citando señala que la
solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley
consiste en distinguir entre:
--- Situación
jurídica constituida y extinguida en cuyo caso no hay problema, ya que a ellas
no les afecta la nueva ley.
Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas
situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.
--- Situaciones
en curso: ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto de su efecto
inmediato.
Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el
imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando
el efecto diferido o ultraactividad de la ley.
Roubier
recurrió a la idea de "situación jurídica" estableciendo que ésta
tiene una faz estática y una faz dinámica.
Señalando que en la "faz
dinámica se aplica el principio del efecto inmediato de la ley nueva."
El
texto del Código Civil y Comercial alude a situación y relación jurídica, al
igual que lo hace el artículo 3º del Código Civil vigente.
En este sentido
tenemos que tener en cuenta que la doctrina de la relación jurídica distingue
etapas:
--- la constitución de una relación jurídica;
--- los efectos de una relación
jurídica anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley,
--- los efectos
posteriores a esa entrada en vigencia;
--- y la extinción de la relación jurídica.
La
relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual
emanan deberes y derechos.
Lo característico de la relación jurídica es que
tienen un momento en que ella se crea, luego produce sus efectos, y finalmente
se extingue.
Hay
relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos.
Pero otras relaciones jurídicas producen sus efectos durante un cierto período
de tiempo (arrendamiento, préstamo, en general los contratos de duración).
La doctrina
de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para estas
relaciones de larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos; y su
extinción:
(a)
En cuanto a su constitución: las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley
persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas condiciones para dicha
constitución;
(b)
En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos
efectos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley
antigua y los futuros por la ley nueva;
(c)
En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta
ocurre.
El
régimen del Código Civil y Comercial conserva el sistema adoptado por el Código
Civil después de la reforma de la ley 17.711, esto es el de la aplicación
inmediata de la nueva ley, tanto a las situaciones y relaciones jurídicas que
nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de las situaciones y
relaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto
legal.
5.2. Concepto
de consecuencias:
Las
consecuencias son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como
causa a una situación o relación jurídica existente.
5.3. Consecuencias a las que se aplicará el Código
Civil y Comercial de la Nación
El
Código Civil y Comercial de la Nación se aplicará a las consecuencias que se
produzcan después de su sanción.
Estas
reglas que parecen tan claras en términos generales, y sobre las cuales los autores concuerdan, no
son fáciles de poner en la práctica
frente a situaciones concretas, como lo demuestra el debate doctrinario
que se ha suscitado en torno a la cuestión.
Vamos
a tratar de explicar lo antedicho con relación a diferentes aspectos del
derecho sucesorio conforme los cambios o supresiones que se han dado en los
institutos que existían bajo el amparo del Código de Vélez.
6. Valor
del testamento cerrado y los testamentos especiales.
¿Qué valor
tienen los testamentos cerrados realizados antes del 1 de Agosto del 2015
cuando el causante muere con posterioridad a tal fecha?
El Código Civil regulaba el testamento cerrado, y
los testamentos especiales mientras que el Código unificado no admite estas
formas testamentarias
Ninguna duda
cabe que desde el 1ro de agosto en adelante no se podrá testar por testamento
cerrado. La cuestión que plantea preguntas es la determinación del valor a dar
los testamentos cerrados realizados con anterioridad a la entrada en vigor del
nuevo ordenamiento ius privatista argentino cuando la sucesión se abra con posterioridad a la
muerte, teniendo en cuenta que el principio general es que el derecho sucesorio
se rige por la ley vigente al momento de la muerte del causante
La respuesta a dar a esta cuestión ha de encontrarse
en lo dispuesto por el artículo 2472 del Código Civil que establece que una clara directiva sobre la ley que rige la
forma testamentaria, señalando que “La
ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento”.
Esta solución jurídica viene del derecho romano y es
explicada por Roubier diciendo que “entre el momento del testamento y el momento
de la muerte del testador se está frente a una situación en curso de formación,
que admite que para las formas testamentarias se aplique la ley del día de la
fecha del testamento mientras que para
el contenido del testamento se aplique la ley de la muerte del causante”
Lo que ocurre es que las soluciones en derecho
testamentario son complejas porque requieren de dos elementos, el primero es la
existencia de un testamento válido y el segundo la muerte del causante.
Antes de la muerte el testamento no ha generado
ningún efecto jurídico y el mismo puede ser revocado hasta el instante mismo
del deceso, pero una vez producida la muerte lo que se debe determinar es que
efecto tiene el testamento redactado con una forma válida al momento de su
confección pero invalida al momento del deceso. Y esto nos lleva a
interrogarnos si se puede obligar al testador a adecuar su voluntad a las
nuevas formas testamentarias o si habiendo testado por una forma válida no
tiene obligación de cambiar la forma de expresar su voluntad testamentaria.
La solución a este interrogante ha sido uniforme desde
el derecho romano, donde se estableció que la
ley que determinaba la validez o invalidez de la forma de los
testamentos era la ley vigente al momento de su redacción. Esta solución puede
ser discutida pero lo cierto es que es la adoptada por la generalidad de los
derechos de la familia continental europea, entre ellas por la ley transitoria holandesa de 1833, por las disposiciones de las leyes
transitorias del Código italiano y es
también la solución aceptada por la jurisprudencia francesa.
La razón de esta
solución es que la forma de un acto debe ser regida por la ley en vigencia al
momento de su dictado porque no se le puede exigir a una persona que no adopte
formas prohibidas por una ley posterior. Así no se le puede exigir a quien
testó en Julio del 2014 que no testara por testamento cerrado cuando tal forma
era válida en ese momento.
En otros términos la ley de la forma testamentaria
es esencialmente la ley actual, aunque los derechos resultantes del acto no
sean irrevocablemente asegurados en virtud de la revocabilidad propia del
testamento, lo que importa es que el testamento era perfecto en cuanto a su
forma de conformidad a la ley que estaba en vigor al tiempo de su dictado.
La consecuencia de lo dispuesto en el artículo 2472 del
Código unificado es que el testamento que era válido en cuanto a su forma al
tiempo de su dictado no deviene nulo porque una nueva ley cambie la forma y
viceversa el testamento nulo en cuanto su forma al tiempo de su dictado no se
transforma en un testamento válido porque la forma se cambie al momento de la
apertura de la sucesión.
La solución del
legislador es razonable ya
que otra posibilidad hubiera sido exigir que el testador rehiciere su
testamento de acuerdo a las nuevas formas aceptadas por el Código Civil y
Comercial unificado pero tal solución sería irrazonable ya que el testador que
hubiera perdido la capacidad de testar por una incapacidad mental no podría
adecuar la forma testamentaria.
7. Derechos
sucesorios del cónyuge separado inocente
¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge
declarado inocente por sentencia judicial?
En el régimen del Código Civil el cónyuge separado
inocente tenía vocación hereditaria. Esto nos lleva a preguntarnos qué derechos
sucesorios le corresponden al cónyuge declarado inocente por sentencia judicial
cuando entre a regir el Código Civil Unificado que elimina el instituto de la separación judicial
y deja de lado toda referencia a culpabilidad e inocencia en el divorcio
vincular.
El cónyuge separado personalmente, cuya sentencia
haya declarado su inocencia, no podrá
hacerla valer la misma en orden a los derechos hereditarios toda vez que el
CCyCN en su artículo 2437 dispone que “el
divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial
de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario entre cónyuges”.
El legislador no ha dejado este tema librado a la
interpretación judicial sino que establecido claramente que el cónyuge separado
inocente carece de vocación hereditaria
conyugal.
La solución dada por el artículo 2437 responde a los
principios de que las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su
apertura y que los derechos hereditarios
son eventuales y solo se adquieren definitivamente al momento de la muerte del
causante, ya que antes de su muerte la
sentencia de inocencia solo le confiere una expectativa.
Esta es la solución que había dado la jurisprudencia
cuando se discutió este tema al tiempo del dictado de la ley de divorcio
vincular 23515 al decir “ La reforma introducida por la ley
23.515 en el art. 3574, último párrafo
del Cód. Civil, que consagra la pérdida de la vocación hereditaria de los
cónyuges con el dictado de la sentencia que decreta el divorcio vincular o
convierte la separación personal en este último, se aplica a las sucesiones en
las que el fallecimiento del causante tuvo lugar luego de su entrada en
vigencia, aun cuando la resolución judicial que disolvió el vínculo se haya
dictado con anterioridad al cambio legislativo, pues el derecho de los cónyuges
a sucederse es una mera expectativa que se consuma recién con el deceso del
otro esposo.”
En definitiva la disposición del 2437 encuentra su
fundamento en que la vocación
hereditaria entre los cónyuges se basa en la subsistencia del vínculo
matrimonial. Y como la finalización del
matrimonio por separación importa la desaparición del fundamento objetivo de la
vocación hereditaria, desde que su conservación sin correspondencia con la
comunidad de vida y efectos que da razón de ser y sustento al llamamiento, sería,
al cabo, una pura especulación patrimonial.
8. Pactos
sobre herencia futura
La prohibición de los contratos
sobre herencia futura estaba consagrada en el art. 1175 del Cód. Civil. Ella
estaba prevista también en todos los proyectos de reforma. El Código Civil y
Comercial incorpora una excepción que no reconoce antecedentes en los proyectos
nacionales precedentes.
Los pactos sobre herencia futura
relacionados con las empresas familiares reconocen antecedentes en el Código
Civil de Cataluña; y en el Código Civil italiano a partir de la reforma
introducida en el año 2006.
El artículo 1010 concretamente
dice: “La herencia futura no puede ser
objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo
siguiente u otra disposición legal expresa.
Los
pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias
de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios.
Estos
pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no
afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros”.
La cuestión a determinar es desde cuando son válidos
estos contratos que nacieron como contratos nulos, dado que se trataban de
pactos sobre herencia futura. Pensamos que a partir del 1° de agosto tales
convenios son válidos, aun cuando hubieran nacidos originalmente nulos.
Aplicamos supletoriamente aquí el artículo 2466 que señala que el contenido del
testamento, su validez o nulidad se juzga a partir de la muerte del testador.
Sabemos que los pactos sobre herencia futura no son testamentos, pero ante una
respuesta clara a la aplicación transitoria del derecho en estos casos nos
inclinamos por su invalidez aplicando por analogía el artículo 2466, teniendo
en cuenta que esta respuesta es la que condice mejor con la finalidad de la
norma y la finalidad de estos pactos, es la conservación de la unidad de la
gestión empresarial o la prevención o solución de conflictos.
9. La
desheredación
¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento
anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que suprime el
instituto de la desheredación?
El Código Civil unificado suprime el instituto de la
desheredación lo que nos lleva a preguntarnos sobre la situación del heredero
que ha sido desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia del
código unificado.
Acá la solución es diferente a la dada sobre la
validez del testamento cerrado o de los testamentos especiales, después de la
entrada en vigor del nuevo ordenamiento privado argentino.
Es que en el caso del testamento cerrado
estamos frente a la determinación de la validez de una forma testamentaria
válida al tiempo de su dictado e inexistente al momento de la apertura de la
sucesión, supuesto que ya dijimos se
rige por la ley vigente al tiempo de su
dictado; mientras que la desheredación es una cuestión de contenido y se
rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.
La solución es la dada por el artículo 2466 que dice
“el contenido del testamento, su validez
o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador”.
Así el heredero desheredado se verá en principio
beneficiado por la entrada en vigor del nuevo código salvo que sea declarado
indigno.
La justificación a esta solución está dada porque se
trata de una disposición de última voluntad que tiene efecto después de la
muerte y que hasta ese momento debe adecuar su contenido a los cambios de la
legislación.
10. Derecho
real de habitación
¿Qué ley se aplica a los juicios en los que se discute el derecho
real de habitación? ¿Las normas del Co Ci o las de del CCyC? ¿Desde cuándo
tiene derecho real de habitación la conviviente? ¿Desde cuándo se considera que
el derecho real de habitación se adquiere de pleno derecho y no se pierde por
el nuevo matrimonio del causante?
El art. 3573 bis del Cód. Civil establecía que:
"Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como
integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal,
cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas
para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación
hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de
habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge
supérstite contrajere nuevas nupcias".
El mencionado artículo consagraba el derecho de
habitación vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la
vivienda que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable
este derecho se requería: que el causante dejara un solo inmueble habitable;
que sea integrante del haber hereditario; que aquel inmueble hubiera
constituido el hogar conyugal; que su estimación no sobrepasara el indicado
como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia; que el
cónyuge supérstite hubiera concurrido con otras personas con vocación
hereditaria o como legatarios. Al no operar de pleno derecho, debía hacerse
valer por el interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la
partición, debiendo ser reconocido judicialmente, e inscripto en el Registro de
la Propiedad para ser oponible a terceros. Asimismo, ese derecho se perdía si
el cónyuge supérstite contraía nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del
inmueble o su venta.
En cambio, el nuevo art. 2383 del CCyCN establece: "Derecho real de habitación del cónyuge
supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y
gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que
constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante".
Ahora el art. 2383 prevé que el DRHCS opere de pleno
derecho y, elimina los siguientes requisitos: que se trate de un solo inmueble,
habitable, integrante del haber hereditario, y que su estimación no sobrepase
el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de
familia. A su vez, no está previsto el supuesto de extinción en caso de que el
cónyuge supérstite contraiga nuevo matrimonio.
Por otra parte, la conviviente podrá invocar derecho
real de habitación sobre la vivienda que ocupaba durante la vigencia de la Unión
convivencial, conforme el Art. 527 “El
conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes
suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de
propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante.Se extingue si el
conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae
matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta.”
La nueva regulación que protege la vivienda del
cónyuge y del conviviente supérstite, nos plantea diferentes interrogantes,
referidos a la aplicación de la ley en el tiempo.
10.1.1.
¿Qué
ocurre si la cónyuge supérstite se vuelve a casar antes de la apertura del
proceso sucesorio y abierto éste después del primero de agosto del 2015 plantea
que rige el CCyC y que su matrimonio no le hace perder el derecho real de
habitación del cónyuge supérstite?
Creemos que en el tema es aplicable el artículo el
artículo el art. 2644 del CCyCN que establece que la sucesión por causa de
muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento, “de lo que se deriva que el DRHCS se rige por la ley vigente al
momento de la apertura de la sucesión” y
en consecuencia entendemos que la cónyuge supérstite pierde su derecho real de
habitación si celebró nupcias antes de la entrada en vigencia del nuevo
ordenamiento jurídico de Derecho privado
10.1.2.
¿
Puede la conviviente supérstite invocar el derecho real de habitación
contemplado en el artículo 527 alegando una convivencia por mas dos años iniciada
antes de la vigencia del Código Civil y Comercial?
En este caso se mezclan dos cuestiones jurídicas
diferentes una es la ley aplicable a la capacidad de los herederos para suceder
y la otra la aplicación en el tiempo de los efectos de la unión convivencial.
Respecto al tema de la ley que rige la
capacidad para suceder cabe señalar que
el Código Civil decía en su artículo
3286 que “La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la
persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión” mientras que el CCyC
establece en su artículo 2644 en cuanto al Derecho aplicable que “ La sucesión
por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo
de su fallecimiento”
De
allí que para determinar la capacidad para suceder de la conviviente habrá que
estar a la ley del lugar donde murió el causante. Si este murió en un país
donde la conviviente tiene derechos sucesorios, parece que la conviviente
tendrá el derecho real de habitación por ser una sucesora-
La
respuesta a la cuestión relativa a cuando la convivencia comienza a tener
efectos no es fácil de resolver
Por
un lado Kemelmajer de Carlucci sostiene que si la convivencia se inició antes
de la entrada en vigencia del CCyC y ya llevaba dos años al momento de la
muerte del causante, el o la conviviente pueden solicitar el derecho real de
habitación del conviviente supérstite, porque la ley se aplica a las
consecuencias de estas relaciones. Por esta razón concluye afirmando que “La
atribución de la vivienda en caso de muerte prevista en el artículo 527 rige si
el conviviente muere después de la entrada en vigencia del CCyC
Por
su parte Roveda dice que el artículo 510
del CCCyC no resuelve desde cuando comienza el reconocimiento de los efectos
jurídicos a estas uniones, pueden darse dos respuestas: la primera puede ser
que la unión solo tenga efectos hacia el futuro desde el momento en que se
cumplan los dos años o que la unión tenga efectos retroactivos a su comienzo
cuando la pareja alcance unida el término previsto.
10.1.3.
¿Puede la conviviente alegar el derecho real de habitación cuando el
causante falleció con anterioridad al 1 de agosto del 2015?
Al respecto cabe recordar que la Cámara Nacional
Civil de la Capital tiene dictado un plenario que establece que el artículo
3573 bis no es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con
anterioridad a la sanción de la ley 20.798.
Si trasladamos analógicamente este plenario al
derecho de habitación del conviviente, podemos afirmar que este derecho no es
reconocido cuando el causante conviviente
falleció, con anterioridad al primero de agosto del año 2015
El fundamento de lo antedicho se encuentra en:
·
Que Establecido que por imperio de
las normas legales que rigen la institución, el heredero es propietario de la
herencia desde la muerte del causante, en razón de que la muerte, la apertura y
la transmisión de la herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho.
Que al producirse la muerte queda
constituida la situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la
cual los derechos de los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la
ley que impera en ese instante, por tratarse precisamente de una situación
jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
Que el derecho que consagra el art.
3573 bis del Cód. Civil importa la constitución de un gravamen que afecta la
cosa que es también de propiedad de los restantes coherederos.
Que habiéndose constituido la
situación jurídica bajo el régimen anterior a la sanción de la ley 20.798, la
transmisión se produjo sin el derecho de habitación a favor del cónyuge, vale
decir sin restricción o gravamen alguno.
Que, sin perjuicio de la respectiva
garantía constitucional (art. 17, Constitución Nacional) y de acuerdo a las
razones expuestas, la aplicación retroactiva de la ley -que no fue prevista por
la misma- importaría afectar el dominio así recibido.
por imperio de las normas legales que rigen la
institución, el heredero es propietario de la herencia desde la muerte del
causante, en razón de que la muerte, la apertura y la transmisión de la
herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho.
·
Que al producirse la
muerte queda constituida la situación jurídica, que es de efectos instantáneos,
razón por la cual los derechos de los concurrentes a la sucesión deben ser
juzgados por la ley que impera en ese instante, por tratarse precisamente de
una situación jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
·
Que el derecho de
habitación del conviviente importa la constitución de un gravamen que afecta la
cosa que es también de propiedad de los restantes coherederos.
·
Que habiéndose
constituido la situación jurídica bajo el régimen anterior a la sanción del
Código Civil unificado, la transmisión se produjo sin el derecho de habitación
a favor del conviviente, vale decir sin restricción o gravamen alguno.
·
Que, sin perjuicio de
la respectiva garantía constitucional (art. 17, Constitución Nacional) y de
acuerdo a las razones expuestas, la aplicación retroactiva de la ley -que no
fue prevista por la misma- importaría afectar el dominio así recibido.
Cabe
concluir que el art. 527 del Cód. Civil
no puede aplicarse cuando el causante falleció antes de la puesta en vigencia
del CCyC, por cuanto la solución contraria implicaría una aplicación
retroactiva de la ley.
Establecido que por imperio de las
normas legales que rigen la institución, el heredero es propietario de la
herencia desde la muerte del causante, en razón de que la muerte, la apertura y
la transmisión de la herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho.
Que al producirse la muerte queda
constituida la situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la
cual los derechos de los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la
ley que impera en ese instante, por tratarse precisamente de una situación
jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
Que el derecho que consagra el art.
3573 bis del Cód. Civil importa la constitución de un gravamen que afecta la
cosa que es también de propiedad de los restantes coherederos.
Que habiéndose constituido la
situación jurídica bajo el régimen anterior a la sanción de la ley 20.798, la
transmisión se produjo sin el derecho de habitación a favor del cónyuge, vale
decir sin restricción o gravamen alguno.
Que, sin perjuicio de la respectiva
garantía constitucional (art. 17, Constitución Nacional) y de acuerdo a las
razones expuestas, la aplicación retroactiva de la ley -que no fue prevista por
la misma- importaría afectar el dominio así recibido.
Establecido que por imperio de las normas legales
que rigen la institución, el heredero es propietario de la herencia desde la
muerte del causante, en razón de que la muerte, la apertura y la transmisión de
la herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho.
Que al producirse la muerte queda constituida la
situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la cual los
derechos de los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la ley que
impera en ese instante, por tratarse precisamente de una situación jurídica
consumada y no en curso de desarrollo.
Que el derecho que consagra el art. 3573 bis del
Cód. Civil importa la constitución de un gravamen que afecta la cosa que es
también de propiedad de los restantes coherederos.
Que habiéndose constituido la situación jurídica
bajo el régimen anterior a la sanción de la ley 20.798, la transmisión se
produjo sin el derecho de habitación a favor del cónyuge, vale decir sin
restricción o gravamen alguno.
Que, sin perjuicio de la respectiva garantía
constitucional (art. 17, Constitución Nacional) y de acuerdo a las razones
expuestas, la aplicación retroactiva de la ley -que no fue prevista por la
misma- importaría afectar el dominio así recibido.
Establecido que por imperio de las
normas legales que rigen la institución, el heredero es propietario de la
herencia desde la muerte del causante, en razón de que la muerte, la apertura y
la transmisión de la herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho.
Que al producirse la muerte queda
constituida la situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la
cual los derechos de los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la
ley que impera en ese instante, por tratarse precisamente de una situación
jurídica consumada y no en curso de desarrollo.
Que el derecho que consagra el art.
3573 bis del Cód. Civil importa la constitución de un gravamen que afecta la
cosa que es también de propiedad de los restantes coherederos.
Que habiéndose constituido la
situación jurídica bajo el régimen anterior a la sanción de la ley 20.798, la
transmisión se produjo sin el derecho de habitación a favor del cónyuge, vale
decir sin restricción o gravamen alguno.
Que, sin perjuicio de la respectiva
garantía constitucional (art. 17, Constitución Nacional) y de acuerdo a las
razones expuestas, la aplicación retroactiva de la ley -que no fue prevista por
la misma- importaría afectar el dominio así recibido.
10.1.4.
¿Puede
el viudo invocar que el derecho real de habitación se constituye de pleno
derecho en los procesos en trámite en los cuales se discute la prioridad de
derechos entre los acreedores y el cónyuge titular del derecho real de
habitación iniciado?
La solución en el tema no es sencilla porque acá también se
entremezclan dos cuestiones, la primera es la aplicación de la ley en el tiempo
a los procesos en trámite y la segunda es el comienzo de los derechos
sucesorios del cónyuge viudo o dicho de otra forma la ley aplicable a los
derechos sucesorios del esposo sobreviviente.
Rivera sostiene que la aplicación de la ley nueva a los procesos
en trámite importa volver sobre una relación — la procesal — constituida con la
demanda, reconvención y contestaciones, por lo que incluso sería contraria a la
misma regla general del efecto inmediato del art. 7° primer párrafo según la
extensión que le da Roubier.
Por nuestra parte entendemos que la cuestión acá
planteada se soluciona con la aplicación del artículo 2644 que establece que la
ley que rige las sucesiones es la vigente al momento de la muerte del causante,
ello así si la sucesión se abrió antes de la entrada en vigencia del Código Civil
y Comercial unificado como el derecho real de habitación no se concedía
automáticamente de pleno derecho, para que el derecho de habitación fuera
oponible a terceros es necesario su inscripción en el Registro de la Propiedad
que corresponda (art 2505 del Código Civil. Ello implica que recién a partir
del 1 de agosto el derecho puede considerarse otorgado de pleno derecho al
cónyuge supérstite.
Los Herederos legitimarios tienen menor porción legítima
asignada, conforme el Articulo 2445 “La porción
legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un
medio y la del cónyuge de un medio”
En el primer
párrafo del art. 2445 se dice que "la porción legítima de los
descendientes es de dos tercios (2/3), la de los ascendientes de un medio (1/2)
y la del cónyuge de un medio (1/2)".
De tal modo, los dos primeros órdenes hereditarios
tienen una reducción en la porción que les atribuía el anterior Código: 4/5 y
2/3: arts. 3593 y 3594, respectivamente.
Esta "modificación de las porciones legítimas" es uno de los
"cambios significativos" que se introducen en la nueva normativa. En
los "Fundamentos" se manifiesta que ello responde "a una
doctrina mayoritaria que considera excesiva las porciones establecidas por
Vélez Sársfield y más justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva
disposición del futuro causante".
Ello nos lleva a preguntarnos desde cuando se
produce la reducción de las porciones legítimas de los herederos forzosos, si
desde la muerte del causante o desde la apertura del juicio sucesorio.
Pensemos en un causante que murió en agosto del año
2014 y que su proceso sucesorio es abierto en septiembre del 2015 después de la
entrada en vigencia del Código Civil. En este caso cual será la legítima de sus
sucesores
Aca nuevamente la respuesta viene dada por la ley
que se aplica a las sucesiones ab-intestato que se encuentra contenida en el
artículo 2644 del Código Civil que determina que la ley que rige las sucesiones
es la vigente al momento de la muerte del causante.
Por lo tanto para todas las sucesiones en que el
causante muera antes del 1 de agosto las legítimas son las que establece el código
Civil y para las sucesiones que el
difunto fallezca con posterioridad a esa fecha las legítimas serán las
legítimas reducidas por el Código Civil y Comercial unificado. Pudiendo darse
el caso de que los hijos tengan una legítima superior en la sucesión del padre
y una inferior en la de su madre, dependiendo de la fecha del deceso de los
progenitores.
12.
La
acción de reducción
El artículo 2459
establece que “La acción de reducción no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se
aplica el artículo 1901”,
La cuestión a considerar es desde cuando comienza la
vigencia de esta norma, ello implica dilucidar si debe considerarse que la
norma se aplica a las donaciones realizadas con anterioridad a la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial y que el plazo se comienza a contar desde
la adquisición de la posesión cualquiera sea el tiempo en que se ha producido o
si solo va a tener efectos hacia el futuro.
Creemos
que el tema se soluciona con la aplicación del segundo principio establecido
por el 7º del Código Civil y Comercial
que es el de la irretroactividad de la ley.
Creemos
que no se puede aplicar retroactivamente el artículo 2459 y que por ende el
plazo de prescripción comienza a correr a partir del 1 de agosto del 2015.
13.
Aplicación
de la ley en el tiempo y proceso sucesorio.
El Código Civil y Comercial unificado ha dedicado un Título especial al proceso sucesorio,
contenido en el Libro V.
El sistema jurídico receptado en la Constitución
Nacional
establece que los Códigos de fondos son regulados en forma exclusiva por el
gobierno federal, mientras que las leyes de procedimiento son establecidas por
cada provincia en particular.
El Código Civil y Comercial
se aparta de esta norma relativa a la división de poderes entre la Nación y las
Provincias y regula en su articulado tanto el proceso de familia como el
proceso sucesorio que hasta el momento ha sido competencia exclusiva de los
Estados provinciales de conformidad con lo establecido por los arts. 121, 5;
75, inc. 12; 116 y 117 de la Constitución Nacional).
Puede pensarse que este avance de la legislación nacional por
sobre las normas procedimentales provinciales es contrario a la división de
poderes entre la provincia y la Nación, establecida en la Constitución Nacional
y que las Provincias preservan celosamente y por lo tanto que ellas son
inconstitucionales.
No creemos que las normas relativas al proceso sucesorio sean
inconstitucionales. Lo que ocurre es que el sistema del Código Civil y
Comercial unificado impresiona porque se presenta ordenado en un título, llamado
“Proceso Sucesorio”, que convoca a pensar en competencia provincial, pero desde
siempre han existido normas procesales en el Código Civil, como las de
“declaración de demencia” (arts. 140 y ss., CCiv.); las referentes al trámite y
prueba y competencia a seguir en los procesos de separación y de divorcio
vincular (arts. 205, 215, 232 y 236, CCiv.); las que regulan la competencia,
trámite y efectos de los recursos en los juicios de alimento (arts. 227, 228,
374, 375, y 376, CCiv.), así como las del juicio de adopción o las que
determina la competencia sucesoria y tales normas procesales nunca se
declararon inconstitucionales.
Por otra parte hay una multiplicidad de normas procesales
nacionales que han sido dictadas por el Congreso de la Nación, entre ellas cabe
mencionar la ley 26.485, llamada también Ley de Protección Integral a la Mujer,
que en su Título III se ocupa de los procedimientos en dos capítulos. En el
primero se establecen los derechos y garantías mínimas de procedimientos
judiciales y administrativos que son obligatorios para la Nación y las
Provincias, mientras que en el segundo se regulan los procedimientos que sólo
rigen en forma obligatoria en la Nación, siendo libres las jurisdicciones
locales de dictar las normas de procedimiento o adherir al régimen procesal
previsto por la ley.
El sistema propugnado por el Código Civil y Comercial unificado
sigue la antigua doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que establece que las normas procesales dictadas por la legislatura
nacional son constitucionales, en tanto resulten esenciales para la vigencia de
la institución de fondo, y es similar al seguido por la ley 26.485, en tanto
sólo establece principios uniformes mínimos, que aparecen como imprescindibles
para hacer efectivos los derechos de fondo establecidos en el Código Civil y
Comercial Unificado, pero se abstiene de regular los procedimientos en sí.
El Proceso Sucesorio ha sido regulado en el Título VII del libro V
en cuatro capítulos relativo a las “disposiciones comunes” “el inventario y el
avalúo” “la administración judicial de la sucesión” “el pago de deudas y
legados” y “conclusión de la administración judicial”
La cuestión a determinar es como se aplican estas normas del
proceso sucesorio a los procesos en trámite.
Siguiendo el criterio de la Corte Suprema de la Nación podemos
afirmar que en principio las normas de
índole procesal son de aplicación inmediata.
Así lo ha sostenido el más alto Tribunal de la Nación en la casusa
Medina donde señaló que "Las leyes que organizan los procedimientos son de
inmediato aplicables a los juicios en trámite, en tanto no se invaliden
actuaciones cumplidas con arreglo a las leyes anteriores"
Por otra parte siguiendo a Rivera admitimos que “no siempre el Código Civil y Comercial
resulte necesariamente de aplicación inmediata a las causas judiciales en
trámite. Por el contrario, ello puede resultar en una afectación retroactiva de
la relación procesal, en la violación de la garantía del debido proceso al
vulnerarse el derecho de alegación y prueba; y concluir en una sentencia
incongruente con lo pedido por las partes”
Pero también hay que tener en cuenta que el proceso sucesorio es un proceso
voluntario en el cual en general la
aplicación inmediata de la ley nueva resulta mas sencillo porque no se tropieza
con la dificultad de la traba de la litis ni de la violación al derecho de
defensa, salvo en aquellas cuestiones controvertidas.
Creemos que en relación a
la aplicación de la nueva ley procesal corresponde distinguir
—por lo menos— dos situaciones:
1º) Las nuevas normas procesales no pueden aplicarse, por lógica,
a los procesos concluidos con sentencia firme, pues si se pretendiera su
aplicación retroactiva ello sería jurídicamente inválido; así, pues, al avanzar
sobre los derechos "adquiridos" a partir de esa sentencia firme, la
pretensión se vuelve claramente inconstitucional.
En tal sentido no se podría exigir que a los fines de la transferencia de
bienes registrales los herederos que tienen la posesión de la herencia de pleno
derecho hubieran requerido declaratoria de heredero conforme lo establecido por
el artículo 2337 del Código Civil y Comercial Unificado, para realizar
transferencias antes del 1° de agosto del 2015 ( aunque en los hechos se
exigía)
2º) Sólo podrían aplicarse las nuevas normas procesales, a partir
de la entrada en vigencia del Código Unificado, según los arts. 5º y 7°,"a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes";
esto es, a aquellos juicios iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que
fuera pertinente y considerando la preclusión de actos o etapas realizadas.
Como tiene dicho la Corte Suprema: "las leyes modificatorias de la
jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio de ellas, se aplican de inmediato
a las causas pendientes, siempre que no importen privar de validez a los actos
procesales cumplidos,
o que no contengan disposiciones de las que resulte un criterio distinto".
Explica Descalzi que no está demás recordar que el principio de
preclusión hace a la estructura misma de los "juicios". En general,
la idea de "proceso" impone que, agotados los plazos que se conceden
para realizar los actos, se considere "precluida" la posibilidad de
ejecutar los no realizados, y que habrían podido realizarse, o de reeditar los
ya concretados , debiéndose pasar a la etapa siguiente
Es cierto que los jueces podrían disponer que los procesos ya iniciados continúen su
trámite según las normas procesales anteriores, esto es, la ultraactividad de
normas derogadas para juicios "residuales". Sin embargo, sobre esto
la Corte Suprema tiene dicho que "se crearía una interminable confusión en
los procedimientos si cada caso debiera ser solamente sustanciado de acuerdo
con las reglas procesales vigentes cuando los hechos ocurrieron".
14.
Determinación de los sucesores.
La capacidad
para suceder de los embriones no implantados.
Una
de las cuestiones más difíciles de
decidir es si los embriones no implnatados son o no sucesores del causante.
En
tal sentido hay que tener en Cuenta que el Pacto de San Jose de Costa Rica
establece que se es persona desde el momento de la concepción, y que igual
orientación ha tenido el artículo 19 del Código Civil y Comercial Unificado
En este orden de idea, si se reconoce el
derecho de la persona humana desde el momento de la concepción, se debe
determinar los derechos sucesorios de los embriones congelados y no implantados
y el de los niños que nazcan de gametos crioconservados.
El artículo 2279 del código Civil y Comercial Unificado- se ocupa de las
personas que pueden suceder. Señalando que pueden suceder al causante:
a)
las personas humanas existentes al momento de su muerte;
b)
las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c)
las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana
asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561;
d)
las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones
creadas por su testamento.
En el Proyecto originario decía
"Pueden suceder al causante.....c) las nacidas después de su muerte
mediante técnicas de reproducción humana asistida con los requisitos previstos
en el art. 563"..
El art. 563 del Proyecto disponía:
"En caso de muerte del o de la
cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la
persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la
persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en
ella no se había producido antes del fallecimiento.
"No rige lo dispuesto en el
párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
"a) La persona consiente en el
documento previsto en el art. 560 (consentimiento informado) o en su testamento
que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer
después de su fallecimiento;
"b) la concepción en la mujer o la
implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al
deceso".
En el texto del CCyC aprobado por la ley
26994 se modifica el artículo 563 y se suprime la posibilidad de que la persona
de su consentimiento para que los embriones se transfieran a la mujer dentro
del año posterior al fallecimiento, y el artículo 2779 remite al artículo 561
que simplemente dice. "La instrumentación de dicho consentimiento
(informado del art. 560) debe contener los requisitos previstos en las
disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano
público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la
jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”
En conclusión como explica Ferrer el
sistema es complejo con las reformas introducidas, al suprimirse
la filiación post mortem y establecer que la existencia de la persona humana
comienza con la concepción, sin más aclaraciones, quedamos en una situación
compleja similar a la que se daba antes de la sanción del Código Civil y
Comercial, pues la remisión al art. 561 no soluciona las cuestiones.
En efecto:
para que exista filiación y derecho sucesorio del hijo nacido con auxilio del
tratamiento médico, respecto del progenitor fallecido, ambos usuarios de la
técnica tienen que haber prestado y suscripto el consentimiento informado del
art. 560, con las formalidades del art. 561, y además renovado ese
consentimiento antes de proceder a la utilización de los gametos o de la
implantación del embrión, puesto que puede ser libremente revocado (últimos
párrafos de los arts. 560 y 561). O sea, la mujer tiene que haber sido fecundada,
o el embrión tiene que haber sido implantado con el consentimiento renovado de
ambos usuarios a la fecha de la muerte del esposo o conviviente de la mujer,
para que la criatura nacida de este procedimiento tenga vínculo filiatorio y
derecho hereditario con respecto a ambos progenitores y pueda suceder al
fallecido, siempre que nazca con vida (art. 21, 562 y 2279, incisos a) y b).
Por lo tanto, si el hombre falleció antes de renovar su consentimiento para la
transferencia del embrión, el consentimiento inicial que prestó queda privado
de efectos y la mujer impedida de obtener la implantación del embrión, que será
descartado y destruido como una cosa inservible, o destinado a la
investigación, privándolo de la posibilidad de continuar su desarrollo vital.
Cabe señalar que en la mayoría de las
legislaciones Europeas la aplicación post mortem de las técnicas procreativas
está prohibida; y si no obstante se utiliza sus consecuencias se rigen por el
derecho común. Así ocurre en el derecho francés: respecto a la filiación post
mortem, como no está reglada la situación de los hijos nacidos de una técnica
de procreación médicamente asistida no contemplada por la ley ,
se aplican las reglas del derecho común: si se prueba la existencia del vínculo
biológico entre el niño y el hombre fallecido, cuyo semen se utilizó en la
técnica procreativa y ha prestado su consentimiento para su aplicación, el juez
habrá de declarar la filiación; pero no podrá heredar porque lo impide el art.
725 C.Civil francés, en razón de que no existía a la fecha de la muerte del
causante.
Cabe
recordar que el doctor Borda al comentar el Proyecto de Código Civil de 1998
criticaba la posibilidad de que niños que nazcan de técnicas de fecundación asistida puedan tener derechos
sucesorios. Concretamente señalaba “Lo cierto es que al conferirle derechos
sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un procedimiento que por
hipótesis ilícito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado
inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga
genéticamente.”
Entendemos
que la solución sobre los derechos hereditarios de las personas que nazcan
después de la muerte de los dadores de gametos debe ser absolutamente clara, no
puede dejar lugar a dudas, para evitar cualquier tipo de inseguridad jurídica,
independientemente que la ley que reglamente las técnicas de fecundación
asistida realice un tipo u otro de
regulación es en el Código Civil y Comercial donde se debe dar respuesta a los
derechos sucesorios de los embriones no implantados y dar solución hereditaria
a las personas que nacen después de la muerte del dador de los gametos. Lo
cierto es que tales nacimientos son hoy en día técnicamente posibles, no se
encuentra prohibida la crioconservación ni de gametos, ni de embriones en
consecuencia creemos que debe
interpretarse el CCy C en forma integral y establecer que quienes nazcan por técnicas de fecundación humana asistida
realizadas postmorten no tienen derechos
hereditarios, cuando al momento de su muerte el progenitor fallecido no hubiera
renovado el consentimiento para la utilización de gametos o de embriones. Y que
no es válido que en un testamento se autorice la utilización de gametos
congelados, ni de embriones no implantados, porque el testamento tiene efectos
post morten y la voluntad procreacional debe ser otorgada antes de la muerte
del causante
Ejemplo
si el 2 de agosto del 2015 a las 10 de la mañana el progenitor renueva su
consentimiento para implantar el embrión en el útero de su esposa el 3 de
agosto y muere la noche del 2 de agosto. La mujer podrá implantar el embrión y
el hijo nacido tendrá derechos sucesorios. En cambio si no ha renovado su
consentimiento no podría realizarse la técnica y el embrión no podría ser
implantado y de serlo no tendría derechos hereditarios aunque hubiera dado un
consentimiento original para la realización de la técnica.
Lo
que ocurre es que se requieren dos consentimientos uno es el consentimiento
para la realización de la técnica en si y otro es el consentimiento particular
para cada ves que se va a utilizar el material genético o implantar embriones,
el fundamento de este doble consentimiento está dado porque la base de la
técnica es la voluntad, que debe existir al momento de la implantación.
En
este sentido el Código Civil Unificado se aparta de la Jurisprudencia vigente
en nuestro país hasta la actualidad, la cual
siempre ha permitido la
utilización del material genético post morten, en base al principio de que todo
aquello que no está prohibido está
permitido.
El
primer fallo Argentino que se conoce
sobre la fecundación post morten es el
fallo del Tribunal de Morón dictado el
21 de Setiembre del 2011, en este caso la Sra Andrea Paula Gaudino
planteó una acción declarativa para que se declarara que no existía
impedimento alguno para que se le efectuara "el implante del material
genético crio-preservado" de su cónyuge premuerto en marzo del 2011 Dijo que contrajo
matrimonio con el Sr. Javier Oscar Losinno el 22 de septiembre de 2005 y que no
pudiendo lograr un embarazo por padecer una poliquistosis ovárica concurrió con
el cónyuge al Centro de Fertilidad y Reproducción Asistida Procrearte. En ese
lugar se les aconsejó una fertilización asistida. A esos fines en el mes de
junio de 2010 dieron el consentimiento para crio-preservar material genético
para un posterior implante. Agrega que en ese mismo mes y año se diagnosticó al
Sr. Losinno un cáncer Linfoma no Hodking que le provocó la muerte el 13 de
marzo de 2011.Afirmó contar con el decidido apoyo del grupo familiar del marido
y que los suegros le cedieron los derechos sucesorios que les corresponderían.
Sigue diciendo que el Centro de Fertilización le exige autorización judicial
para seguir el tratamiento y concluye solicitando la autorización judicial para
su realización.
El
Tribunal decidió admitir la fecundación post morten señalando que “ La
circunstancia de que el esposo de quien solicita autorización para someterse a
un tratamiento de fertilización asistida-, prestó el consentimiento informado
para postergar el inicio de la quimioterapia que su propia dolencia requería,
hasta obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su
preservación en una institución en la que ambos cónyuges realizaron el
tratamiento de fertilización, y tal conformidad se mantuvo por los nueve meses
que el esposo sobrevivió, resulta procedente recurrir a la figura del
consentimiento presunto, y autorizar el tratamiento de fertilización asistida
solicitado, puesto que estaba al alcance del marido revocar el consentimiento
prestado y no sólo no lo hizo, sino que sus familiares directos confirmaron que
era deseo del fallecido ser padre”
Por
otra parte el Tribunal afirmó que el
art. 19, CN y 25 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires consagran el principio de que todo lo que no está
prohibido, está permitido. Es el llamado principio de legalidad, pilar del
estado de derecho del que se desprende que "únicamente la ley puede
prohibir y ordenar y que nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no
prohibe" (Helio Juan Zarini "Constitución Argentina Comentada y
concordada, Ed. Astrea) y accedió a realizar la técnica.
Cabe
señalar que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ley
26994 tal técnica no podría ser realizada porque no basta que el consentimiento
no sea revocado sino que se requiere la renovación del consentimiento para el
caso.
Otro
fallo que trata la cuestión de la fertilización postmorten es el resuelto por
la Sala 3ra de la Cámara Civil y Comercial de Mendoza en el año 2011.
El caso
trataba de una mujer que solicitó ante los tribunales autorización para
utilizar los gametos de su esposo prefallecido, en primera instancia se la
denegaron porque el cónyuge no había renovado su consentimiento para la
implantación aplicando el proyecto de CCyC antes de su sanción.
Las
razones principales en las que fundó su rechazo la Sra. Juez fueron: a) la
supresión de los arts. 562 y 563 del ante-proyecto de Reforma del Código Civil
por la Comisión Bicameral en el año 2011, artículos que justamente regulaban
los supuestos de gestación por sustitución y filiación post mortem ante los
graves dilemas éticos y jurídicos que presentaban; b) que en el caso resultaba
evidente la ausencia de consentimiento expreso del fallecido Sr. D. para la
extracción de sus gametos y la utilización de los mismos mediante técnicas de
reproducción asistida en vida o post mortem; y c) que el derecho a la
procreación se encuentra limitado por el derecho de los demás, en el caso
concreto el derecho del niño por nacer a tener una familia, constituida por un
padre y una madre
El
caso fue apelado ante la Cámara Civil y
Comercial de Mendoza quien debió decidir si la fecundación post mortem, podía o
no ser realizada teniendo en cuenta el Código Civil vigente, la Constitución
Nacional y las Convenciones de Derechos Humanos.
El tribunal señala que si bien
comparte los fundamentos de la Juez de primera instancia como el Código Civil y
Comercial unificado no estaba sancionado
correspondía aplicar la máxima de que todo lo que no estaba prohibido
estaba permitido y por lo tanto autorizaron a la actora a utilizar los gametos
extraídos de su difunto esposo para su inseminación, a través de las prácticas
de fecundación asistida que resulten necesarias conforme a la situación de la
paciente, y mediante su consentimiento informado en los términos del art. 7,
Ley 26862, toda vez que no existe ninguna regla de derecho objetivo vigente que
establezca una prohibición expresa en tal sentido. Y si ello es así, no cabe
otra conclusión que la práctica está permitida dado el principio general del
derecho que establece que lo que no está prohibido está permitido y a las
disposiciones del art. 19, Constitución Nacional.
En
definitiva la muerte es el hecho jurídico que causa, en el mismo instante en
que se produce, la apertura legal de la sucesión de la persona fallecida y la
transmisión de la herencia a los llamados a sucederle por la ley o el
testamento 2277. Este principio sucesorio, tiene importancia en todo el derecho
hereditario, y fundamentalmente en el tema de la capacidad para suceder de los
embriones no implantados. Entre otros, por los siguientes motivos:
—
Porque a ese tiempo debe verificarse el requisito de la existencia del sucesor
(art. 2424 Cod. Civ. y Com.) y se determina su habilidad para suceder al
causante (art. 2279 Cod. Civ. y Com.) o sea que en ese momento hay que tener
las condiciones necesarias para ser heredero
De
todos esos principios surge que después de la vigencia del Código Civil y
Comercial el embrión no implantado, cuyo progenitor no hubiera renovado el
consentimiento para su implantación no tendrá derechos sucesorios, antes de su
muerte no tiene derechos sucesorios. Cabe preguntarse por el valor a dar a un
testamento que dispusiera que los embriones producidos por sus gametos sean
transferidos a la mujer después de los 360 días del fallecimiento.
Creemos
que tal cláusula es inválida por aplicación del artículo 2466 del Código Civil,
que dice que el contenido del testamento, su validez o nulidad se juzga según
la ley vigente al momento de la muerte del testador y a partir de la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial, son inválidas las cláusulas
testamentarias que autoricen por un plazo determinado las técnicas de
fertilización asistidas post mortem. Por otro lado, no dejamos de advertir que
esta es una mera interpretación doctrinaria y que podría llegar a sostenerse
que aunque el artículo 563 del Proyecto, disponía la posibilidad de autorizar
mediante testamento los embriones supernumerarios, se podría llegar a pensar
que aun cuando no está expresamente permitido y el referido artículo se suprimió,
de todas formas como no está expresamente prohibido, la técnica de
fertilización post mortem podría ser realizada y la persona tendría derechos
hereditarios si se aplicaran con amplitud el artículo 2279 del Código Civil.
La
norma contenida en el artículo 7 no da respuesta a todos los problemas que se
presentan en la realidad relativos a la aplicación de la ley en el tiempo,
sobre todo en materia sucesoria, donde en general se aplica la nueva ley a
partir de la muerte del causante. El principio del efecto inmediato tiene
también excepciones como lo es relativo a la forma de los testamentos que se
rigen por la ley existente al tiempo de su dictado, el problema más serio se
encuentra en la aplicación de las normas procesales que reglan el proceso
sucesorio y que deberían ser aplicadas por todas las provincias en agosto del
corriente año, cuando no se han adecuado los ordenamientos procesales locales
como para realizarlo, ello obliga a repensar seriamente la necesidad del
dictado de normas complementarias, sobre la aplicación de la ley en el tiempo
en los temas más importantes, a fin de evitar inseguridades jurídicas y la
necesidad del dictado de plenarios que retardarían la certeza a dar a las
decisiones que los ciudadanos buscan en los Tribunales.
La ley debería abordar y decidir:
- Si los inmuebles afectados a bien de familia bajo
el régimen de la ley 14.394 quedan automáticamente afectados al régimen de
"vivienda" del Cód. Civil y Com.;
- Cuándo comienza a regir el plazo previsto en el art. 510 inc.
e), esto es, el 1 de agosto de 2015 o cuando empezó la convivencia anterior a
esa fecha;
- Si el plazo de prescripción adquisitiva
previsto en el art. 2459 se aplica Cód. Civil y Com. — o no se aplica
— a
las donaciones efectuadas antes del 1 de agosto de 2015
- Desde cuando tiene derecho real de habitación
la conviviente.
- Qué sucede con los pactos sobre herencias
futuras, realizados antes del 1° de agosto, que contemplan disposiciones contenidas
en el artículo 1010 del Código Civil.
En definitiva, estamos convencidos que debería
dictarse una ley que de algunas reglas generales más precisas y contemple
algunos casos particulares que ya se saben conflictivos.
Cita Online:
AR/DOC/1977/2015, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Nuevamente sobre la
aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes
al 1 de agosto de 2015", LL 2.6.2015.
RIVERA, Julio Cesar “: Aplicación del nuevo código civil y comercial a
los procesos judiciales en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el
congreso)” LA LEY 04/05/2015, 04/05/2015, 1Cita Online: AR/DOC/1424/2015.
"Magín Suárez"
de 1987, Fallos 310:2845.
El fallo F Tribunal de Familia Nro. 3 de
Morón ~ 2011-11-21 ~ G., A. P. fue comentado por las alumnas De la Torre, Natalia; Uman,
Nadia,: Fecundación post mortem, consentimiento presunto del marido
y principuio de legalidad “ Publicado: RDF 2012-III-122
Sección: JURISPRUDENCIA ANOTADA
