AUTOR: Dr.
Guillermo Jorge Terzibachian.[1]
I.-
ACLARACIÓN PREVIA:
La
intención del presente trabajo es esencialmente práctica, y tiene como único
objeto proporcionar instrumentos a los abogados litigantes para la
fundamentación de sus posiciones en juicio. Muchas veces no remitimos
directamente a los fallos por una razón de brevedad y espacio.
II.-
RECORDATORIO:
La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en su actual integración, se ha expresado,
respecto de la obligatoriedad de sus doctrinas, de la siguiente manera:
“”“… Si
bien las sentencias de la Corte solo deciden los procesos concretos que le son
sometidos y no resultan obligatorias para casos análogos, no es menos cierto
que los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a esa
jurisprudencia y, por tal razón, carecen de fundamentación los pronunciamientos
que se apartan injustificadamente de los precedentes del Tribunal…””” [FGR
081000599/2007/0/17/RH009. Recurso Queja Nº 17 - IMPUTADO: GOYE, OMAR Y OTROS
s/Administración pública. QUERELLANTE: OFICINA DE ANTICORRUPCION, MINISTERIO DE
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DE LA NACIÖN. 26/12/2017. Fallos: 340:2001.]
“”“…La
reticencia por parte de las autoridades judiciales provinciales para aplicar en
su ejercicio jurisdiccional la doctrina constitucional sentada por la Corte,
conlleva la lesión de los derechos con relación a los cuales se adoptó el
criterio respectivo, la vulneración del derecho a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, y acarrea dispendio
jurisdiccional y el riesgo cierto -con la consiguiente gravedad institucional-
de que se dicten sentencias contradictorias, por lo que la igualdad y la
seguridad jurídica se ven necesariamente
socavadas…””” [CSJ 002148/2015/RH001. FARINA, HAYDEE SUSANA s/HOMICIDIO
CULPOSO. 26/12/2019. Fallos: 342:2344.]
Lo que, en
buen romance y más allá de subterfugios dialécticos, equivale a decir que las
doctrinas de la Corte son obligatorias para los tribunales inferiores y
comprendo entre salvo (hago hincapié en
esto) en los casos en que se habilitan los recursos por la causal de
“arbitrariedad”.
Pido muy
especialmente al lector que recuerde esta jurisprudencia y que, al terminar de
leer el artículo, medite sobre ella, fundamentalmente por las razones que
mencionamos en nuestras conclusiones.
III.-
INTRODUCCIÓN:
La temática
referida al control de convencionalidad ha cobrado, en lo que al derecho del
trabajo se refiere, una importancia trascendental. El desarrollo progresivo de
nuestra jurisprudencia laboral entre los años 2004 y 2014 (época en que comenzó
un evidente retroceso en función de los cambios de la CSJN) se ha basado en
gran parte en la aplicación de este instrumento que, más allá del “empujón
doctrinario” que le dio la CIDH -es de destacar
que en ninguno de los otros tribunales judiciales internacionales – la
Corte Europea de la Derechos Humanos y/o la Corte Africana de los DDHH- existía, con anterioridad al desarrollo
realizado por el tribunal americano, un concepto semejante .
Pero,
debemos destacar que a la época en que se dicto el fallo Almonacid Arellano vs.
Chile (origen del concepto a nivel internacional) ya tenía raigambre en nuestro
país.
IV.-
DESARROLLO:
Gran parte
del desarrollo jurisprudencial nacional tendiente al respeto de los derechos
humanos se ha desarrollado en nuestro país (a partir de la década de los años
1990) a la sombra de las interpretaciones llevadas a cabo por nuestra CSJN y
tribunales inferiores respecto de la obligación nacional de atenerse y acatar
las disposiciones referidas a DDHH contenida en los convenios y pactos
internacionales a los que Argentina se ha adherido, todo en función de lo que
se ha dado en llamar el “control de convencionalidad”.
Según Nash2
“…todo el aparato de poder público está obligado siempre a aplicar las normas
de origen interno de forma tal que sean compatibles con las obligaciones
internacionales del Estado y les den efectividad a los derechos consagrados
interna e internacionalmente… En el derecho internacional, particularmente en
el sistema interamericano de derechos humanos, el control de convencionalidad
encuentra su [2] fundamento en las
fuentes normativas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a
través de la lectura conjunta de los artículos 1.1, 2 y 29 de la CADH…”
Prosigue el
autor diciendo
“”“…El
control de convencionalidad, tiene aplicación en el ámbito nacional e
internacional. En el ámbito internacional, dicha función la realiza la Corte
IDH y consiste en la expulsión de normas contrarias a la CADH a partir de los
casos concretos que se someten al conocimiento de la Corte. Esto ha ocurrido,
por ejemplo, con la declaración de incompatibilidad de las leyes de amnistía
con las obligaciones que impone la CADH (ver, entre otros, Caso Almonacid
Arellano vs. Chile). Dicha función, ha sido la principal de la Corte IDH desde
su entrada en funcionamiento, ya que el tribunal interamericano es el encargado
de interpretar la Convención y revisar que los actos y hechos de los Estados,
que han reconocido su competencia, se ajusten a las disposiciones de la CADH…”””
V.-
ANTECEDENTES DEL CONCEPTO:
Generalmente
se dice que este concepto (“control de convencionalidad”) fue parido, por
decirlo de alguna manera, por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos
en la causa “Almonacid Arellano vs. Chile” del año 2006.
En dicho
fallo la CIH expreso que
“”“…La
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico.
“””Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. “”” En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación realizada por el tribunal internacional, concepto
reiterado luego en varias oportunidades por el mismo tribunal (de hecho hay un
cuadernillo sobre el tema publicado por este) siendo destacable entre estas
oportunidades la OC 27/21 que trata justamente sobre la interpretación que da
la Corte en el caso de los derechos sociales, es decir la interpretación del
artículo 26 de la Convención Americana interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…””” 3
En concreto
lo que dice la Corte IDH es que los organismos públicos que tienen a su cargo
la redacción, aplicación o interpretación de normas, a cualquier nivel, deben
llevar a cabo un control por el cual sus decisiones (ya sea en la redacción por
el legislativo o por el ejecutivo cuando existe delegación, por los órganos
competentes en la aplicación o interpretación -recordemos que el PE para
aplicar y hacer valer una norma debe interpretarla- o -y principalmente- por
los jueces o funcionarios con jurisdicción o competencia para decidir y juzgar)
lo sean en función y de acuerdo a las interpretaciones de la Corte
Interamericana ya sea en su función contenciosa o la consultiva.
Con esa
finalidad los organismos deben ya sea expulsar del sistema normativo a aquellas
normas que estén en contra de la normativa del Sistema Interamericano de los
DDHH -cambiando la ley si eso es necesario- o adaptar su interpretación a la
llevada a cabo por la CIDH.
Para el
máximo tribunal americano con competencia en temas de DDHH el control de
convencionalidad debe ser realizado de oficio y en el marco de las competencias
y regulaciones procesales correspondientes.
Así lo
expresó en los autos “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”4 cuando
expresó que
“”“…Cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
“””En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex oficio entre las
normas internas y la Convención Americana,
[3] evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes.
“””Esta
función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese
control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones…”””
A lo que
debemos agregar que:
a)
La obligación de realizar el control de convencionalidad por
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles. Así la CIDH ha dicho que
“”“…Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es
consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley
y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como
la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están
sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin.
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex oficio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a
la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana…”5
b)
Y, fundamentalmente: El control de convencionalidad es una
obligación de toda autoridad pública.
La CIDH ha sido tajante en este sentido (en una suerte de
mensaje dirigido a los parlamentos o congresos y los poderes ejecutivos de los
países adheridos, así como a las autoridades de los diferentes niveles de la
organización nacional -Nacional, Provincial,
[5] su jurisprudencia ha establecido la siguiente doctrina
(recordamos que obligatoria):
“”“…Finalmente, esta Corte considera pertinente recordar, sin
perjuicio de lo ordenado, que en el ámbito
de su competencia “todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en
la Convención tienen la obligación de ejercer un ‘control de convencionalidad…”””6.
En una prieta síntesis podemos afirmar que:
1) La aprobación y ratificación de un tratado internacional
obliga al Estado a velar por su cumplimiento aún por encima del ordenamiento
jurídico interno.
2) Los jueces (todos) como parte del aparato del Estado están
sometidos a lo que disponen los tratados.
3) Los jueces deben velar por que los tratados sean aplicados y
procurar su plena efectividad.
4) Los jueces deben tener en cuenta no sólo lo que dice el
tratado sino también la interpretación que de este hagan los tribunales
internacionales (Corte IDH en nuestro caso) y los órganos de interpretación y/o
control de estos (Ej. Comité de los DESC, Comité DDHH, Comisión de Expertos de
la OIT, Comité de Libertad Sindical OIT).
VI.- ANTECEDENTES NACIONALES:
Pero eso que fue novedad en el sistema de DDHH interamericano en
2006 -hito de cualquier manera fundamental- no lo es tanto para nosotros. Pues: ¿Qué otra cosa que un control de
convencionalidad es lo establecido en Ekmekdjian c./ Sofovich7 por nuestra CSJN
en 1992?
Analicemos brevemente la doctrina que de dicho antecedente
jurisprudencia emana: [6]
“”“…La prioridad de rangos del derecho internacional
convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento jurídico
argentino en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de
diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980…
“””La interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos… Entre
las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir con el Pacto
de San José de Costa Rica respecto del derecho de rectificación o respuesta,
deben considerarse comprendidos las sentencias judiciales...”
De la simple lectura surge que nuestra CSJN en Ekmekdjian, en el
año 1992, es decir 14 años antes de que la Corte IDH lo mencionaba de manera
expresa, ya nos hablaba de control de convencionalidad. Esto adquiere ya
raigambre constitucional con la reforma de 1994, en este sentido citamos el
Artículo 75 en sus incisos 228 y 24. 8
“””Artículo 75.- Corresponde al Congreso: “”22. Aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
“””ART.24. Aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior
a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica
requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara,
declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser
aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
Como surge de los tratados constitucionalizados lo son “en las
condiciones de su vigencia”9 que al decir de la Corte Suprema en “Giroldi”, es
en función de las interpretaciones que los organismos de interpretación y
control de cada uno de esos pactos o convenios -y de su jurisprudencia en su
caso- realicen.
A su vez en “Chocobar”, la Corte expresa que
“…las normas de la Declaración Universal de Derechos Humanos y
las del Pacto de San José de Costa Rica "resultan idóneas para interpretar
el alcance [del] [...] artículo 14 de la Constitución Nacional, toda vez que
ésta debe ser analizada como un conjunto armónico dentro del cual una de sus
disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las
demás".10
¿Por qué hablamos de jurisprudencia y de interpretaciones?
Porque, en puridad de conceptos, la jurisprudencia surge de tribunales, es
decir de un organismo con jurisdicción y competencia para resolver en derecho y
que sus decisiones sean obligatorias y las interpretaciones surgen de otro tipo
de organismos que tienen simplemente la competencia para interpretar el sentido
de la norma, pero carecen de lo que en latín se llama “jurisdictio” o poder
para declarar el derecho y que sus resoluciones resulten obligatorias.
Esta “jurisdictio, repetimos, la tienen (o es facultad de)
organismos de neto corte jurídico11, otros organismos interpretativos no la
poseen, como ser la Comisión de expertos en la aplicación de convenios y
recomendaciones de la OIT o el Comité de libertad sindical que han tenido una
incidencia extraordinaria en el desarrollo de la jurisprudencia laboral
nacional.
Es decir: la jurisprudencia de los organismos de control y
aplicación de los convenios de DDHH “constitucionalizados” es obligatoria (le
guste o no a la CSJN- Vg. Ver Fontevecchia12), no solo porque están
constitucionalizados, sino porque al adherirnos cedimos competencia – respecto
de los temas regulados por los Convenios y Pactos
La denuncia de los tratados referidos a este inciso exigirá la
previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. [9] Causa “Giroldi, Horacio” Fallos 318:514. 10 Causa "Chocobar", Fallos:
319:324 11
Entendiendo aquí “jurídico” como la facultad de interpretar y
obligar en derecho en virtud de esas interpretaciones, facultad de la que
carecen otros organismo internacionales como ser la Comisión de Expertos de la
OIT o el Comité de Libertad sindical (entre otros) cuyas interpretaciones son
meramente orientativas.
Reiteramos que, en nuestro país, más allá de esa naturaleza
meramente interpretativa, estas son obligatorias en la medida de la doctrina de
nuestra CSJN en varios fallos que se mencionan [12 CSJ368/1998(34-M) /CS1. Ministerio de Relaciones Exteriores
y Cultos/informe sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina”] por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. referidos a
derechos humanos- a la Corte IDH, nos remitimos como ejemplo a la ley 23.05413
por la cual nuestro país adhirió a la CADH.
En tal sentido la norma en cuestión especifica que:
“”“… Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación
de esta Convención bajo condición de reciprocidad...”””.
En buen romance esto significa que el tribunal que posee la
última palabra en temas de DDHH en nuestro país es la CIDH, en la medida en que
la causa llegue al mismo (lo que no es simple).
En estos casos toda la jurisprudencia contenciosa de la Corte
IDH, aún en causas en la que el país no fue parte, e inclusive las
interpretaciones llevadas a cabo en las OC14.
Y en el caso de los convenios no constitucionalizados por ejemplo los de
la OIT porque estos son supra-legales y porque nuestra CSJN se ha expedido en
tal sentido15.
13 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-LEY N° 23.054.
Aprobación de la citada Convención, llamada Pacto de San José de
Costa Rica. Sancionada: Marzo 1° de 1984.Promulgada: Marzo 19 de 1984. EL
SENADO Y CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION ARGENTINA REUNIDOS EN CONGRESO, ETC.,
SANCIONAN CON FUERZA DE LEY: ARTICULO 1° - Apruébase la Convención Americana
sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la
ciudad de San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma
parte de la presente ley.
ARTICULO 2° - Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o
aplicación de esta Convención bajo condición de reciprocidad. ARTICULO 3° -
Comuníquese al Poder Ejecutivo. Dada en la Sala de Sesiones del Congreso
Argentino, en Buenos Aires, a un día del mes de marzo del año mil novecientos
ochenta y cuatro.
14 En el parágrafo 36 de la OC 27/21 la CIDH recuerda a los
paisas miembros que:
“”“… La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme
al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado
internacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus
órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación
por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para
aquél. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del
Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre
la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o
consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa, el
propósito del sistema interamericano de derechos humanos, el cual es, “la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos…” 15 Autos: ESPOSITO, MIGUEL ANGEL (Fallos 327:5668); DERECHO, RENE
(Fallos 334:1504); EKMEKDJIAN, MIGUEL (Fallos 315:1492); SIMON, JULIO (Fallos
326:2805); FIBRACA (Fallos 316:1669); ACOSTA (Fallos 321:3555);PETRIC, DOMAGOJ
(Fallos 321:885) y en lo que a Derecho del Trabajo se refiere podemos
mencionar: AQUINO (Fallos 327:3753); VIZZOTI (Fallos 327:3677); ATE 1 (Fallos
331:2499); ROSSI, ADRIANA (Fallos 332:2715); PEREZ C./ DISCO (Fallos 332:2715):
ATE 2 (A:598 XLIII) (ATE c./ Municipalidad de Salta s./ Recurso de hecho);APSAI
C./ AUTOPISTAS (Fallos 344:233). Me remito primero a
Ekmekdjian, eso es lo que dice cuando menciona el tratado de Viena. Y posteriormente a otros fallos de nuestra
Corte, como ser ESPOSITO, MIGUEL ANGEL
(Fallos 327:5668). DERECHO, RENE (Fallos 334:1504). EKMEKDJIAN, MIGUEL (Fallos
315:1492). SIMON, JULIO (Fallos
326:2805). FIBRACA (Fallos 316:1669). ACOSTA (Fallos 321:3555). PETRIC, DOMAGOJ (Fallos 321:885)
Y en lo referente a la jurisprudencia, o más bien
interpretaciones los órganos de control e interpretación de otros convenios
tenemos los de la OIT, en este caso la llamada Comisión de Expertos y el Comité
de libertad sindical. Al respecto nuestra corte se ha expresado por ejemplo en:
AQUINO (Fallos 327:3753). VIZZOTI (Fallos 327:3677) ATE 1 (Fallos 331:2499).
ROSSI, ADRIANA (Fallos 332:2715). PEREZ C./ DISCO (Fallos 332:2715). ATE 2
(A:598 XLIII) (ATE c./ Municipalidad de Salta s./ Recurso de hecho). APSAI C./
AUTOPISTAS (Fallos 344:233).
Los fallos citados – a los que remitimos por razones de
brevedad, en su mayoría (y fundamentalmente los que tienen que ver con derecho
individual y más específicamente con el tema de riesgos del trabajo) son
expresión de lo que en nuestro país se dio en llamar la “primavera laboral”,
denominación que engloba a toda una serie de fallos laborales que se dieron en
nuestro país entre 2004 y 2014 con otra integración de la Corte. A partir de
2015 esta tendencia cedió hasta dar lugar a una suerte de “invierno del derecho
laboral con fallos, de nuestra CSJN, que poco tiene de protectorio de los
trabajadores como ser Cairone, Rica en lo que a derecho individual se refiere,
Orellano sobre derecho de huelga (que se debe reconocer que amplia o
flexibiliza la jurisprudencia tradicional sobre quienes son los sujetos
titulares del derecho a convocar a la huelga se contrapone con la doctrina
actual de la Corte IDH, bosquejada en
Lagos del Campo, expresada concretamente en el OC 27/21 y desarrollada en algún
fallo posterior, y respecto del cual, de haber llegado a la Corte IDH, se hubiera
debido revocar), o fallos referidos al tema de riegos del trabajo como ser
Expósito o Pogonza.
Muchos o casi todos estos fallos dictados desde 2015, de poder
traspasar los exigentes requisitos para las peticiones individuales, podrían
ser considerados in convencionales por la Corte IDH.
Para entender cabalmente nuestra propuesta tomemos el caso de
cualquier despido sin justa causa, cualquiera… A partir de lo establecido ya a
partir del fallo Lagos del Campo, pero mucho más específicamente en la OC 27/21
y la interpretación de la Corte IDH sobre que es el “derecho a trabajar”,
perfectamente podría llegar a impugnarse la validez de ese despido en función
de lo expresado en el parágrafo 129 de la Opinión:
“”“…sino de respetar este derecho, entre otras medidas,
otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso
de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el
empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las
debidas garantías…”
Esta doctrina implica la posibilidad, por parte del trabajador,
de requerir la nulidad del despido dispuesto o bien de percibir la
indemnización correspondiente a su opción.
De lo expresado surge la también posibilidad de plantear la in
convencionalidad del sistema establecido alrededor de las interpretaciones que
se ha n llevado a cabo del nuestro artículos 245 de la LCT O bien el tema de la
Libertad Sindical, resuelto en el fallo SIPOBA16 entre otros:
“”“…77. Por ende, debe reconocerse que la función policial es
básicamente civil, con las limitaciones indispensables impuestas por el
cumplimiento de su función, en particular en lo referente al derecho de huelga,
que debe estar limitado por tratarse de una categoría particular de
trabajadores y de trabajadoras de servicios públicos indispensables.
En 16 “Sindicato Policial
Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales”. S. 909. XLVI. RHE. 11/04/2017. Fallos:
340:437 cualquier caso, los Estados
deben garantizar que los trabajadores y las trabajadoras policiales gocen del
derecho a organizarse para discutir entre ellos sus condiciones de trabajo, a
peticionar a sus superiores y a las autoridades y a expresarse públicamente en
forma pacífica, todo lo cual es indispensable para desarrollar su conciencia
profesional…”
Podemos mencionar también el tema de la opción excluyente, el de
irrenunciabilidad de derechos y competencias específicas, flagrantemente
violados por el pomposamente denominado “Sistema de Prevención de Riesgos del
Trabajo”.
El Tribunal, en un solo
parágrafo fulmina varias de las soluciones nacionales en este sentido, en el
parágrafo 116 de la OC 27/21 que reza:
“”“…116. Asimismo, la Corte constata que algunos Estados
miembros de la OEA han establecido una jurisdicción especializada, encargada de
resolver los conflictos relacionados con los derechos laborales de las
trabajadoras y los trabajadores, de naturaleza individual y colectiva. Sobre
este particular, la Corte destaca que el acceso a la justicia en materia
laboral requiere de un sistema de administración de justicia que reúna las
siguientes características:
1) la irrenunciabilidad del derecho de los trabajadores y las
trabajadoras a acudir a las autoridades judiciales competentes para someter
conflictos laborales de toda índole, salvo los casos en que estén legalmente
previstos otros medios de resolución de conflictos;
2) una jurisdicción especializada y con competencia exclusiva en
materia laboral, conforme al número de casos y de demandas en materia laboral;
3) la aplicación de la perspectiva de género en la resolución de
conflictos laborales;
4) la previsión de un procedimiento especializado que atienda a
las particularidades de los asuntos laborales; 5) la distribución de las cargas
probatorias, el análisis probatorio y la motivación de las providencias
judiciales conforme a principios que compensen las desigualdades propias del
mundo del trabajo, tales como el principio in dubio pro operario y el principio
de favorabilidad;
6) la gratuidad de la justicia laboral y
7) la garantía del derecho de defensa especializada…”
Note el lector que la aplicación estricta de esta doctrina
implicaría también la posibilidad de impugnar la competencia de la Justicia
Contencioso Administrativa en los casos en que se discutan derecho laborales
del trabajadores dependientes del Estado (en cualquiera de sus
jurisdicciones)-ver número 2-. Ni hablar de la titularidad del derecho a
convocar a la huelga o de las llamadas huelgas de simpatía.
En este sentido la CIDH (en la ya citada OC) he expresado que:
“”“…95. El derecho de huelga es uno de los derechos humanos
fundamentales de los trabajadores y las trabajadoras, que pueden ejercer con
independencia de sus organizaciones. Así lo precisan los citados artículos 45.c
de la Carta de la OEA (derecho de huelga “por parte de los trabajadores”), 27
de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (“[l]os trabajadores
tienen derecho a la huelga”), y lo indican, por la deliberada ubicación de su
enunciado de manera aislada de los derechos de las asociaciones sindicales, los
artículos 8.b del Protocolo de San Salvador y 8.1.d del PIDESC (supra, párr. 47
y 48, y 56 a 60).
De lo contrario, además, podría verse conculcada la dimensión
negativa de la libertad de asociación en su faz individual. También resulta un
derecho en cabeza de las asociaciones gremiales en general…”
Como se puede concluir de la simple lectura de la doctrina de la
CIDH, la interpretación que hace el máximo tribunal interamericano difiere
sustancialmente de la doctrina de la CSJN, bastante más restrictiva en este
sentido expresada en los autos “Orellano”17, a los que nos remitimos para su
análisis in extenso pero, respecto de los cuales adelantamos que limita el
derecho de convocar a la huelga a los sindicatos con personería gremial,
agregando a los simplemente inscriptos (aclaramos que la doctrina tradicional
vigente hasta dicho fallo no reconocía el derecho a este último tipo de
organizaciones).
La última mención en este sentido (no la última posibilidad
existente) la haremos respecto de las llamadas “huelgas de simpatía” o de
adhesión. Recordemos que la posición tradicional en la jurisprudencia nacional
era la de negarle legitimidad a este tipo de medidas de fuerza (aún en contra
de la doctrina de los órganos de interpretación de la OIT, que en teoría y
conforme lo expresado más arriba deberían resultar obligatorios). Esta posición
traía aparejada la legitimidad de posibles sanciones a los trabajadores que se
plegaran a este tipo de medidas. A partir de lo resuelto por la CIDH en su OC
27/21, cualquier resolución que siguiera la doctrina tradicional y “legitimara”
una sanción derivada de una adhesión a una medida de este tipo, carecería de
fundamento legítimo.
La CIDH se ha expedido en el siguiente sentido:
“”“…98. Para el Comité de Libertad Sindical se entiende por
huelga, por lo general, “la interrupción temporal del trabajo (o disminución)
voluntaria efectuada por uno o más grupos de trabajadores con el fin de obtener
reivindicaciones o rechazar exigencias o expresar quejas o de apoyar las
reivindicaciones o las quejas de otros trabajadores”.
El Tribunal coincide con esta definición, y considera que el
derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y
las trabajadoras, y de sus organizaciones, pues constituye un medio legítimo de
defensa de sus intereses económicos, sociales y profesionales.
Se trata de un 17
Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.
s/juicio sumarísimo- 07/06/2016- Fallos: 339:760. recurso que ejercen los
trabajadores y las trabajadoras como medio de presión sobre el empleador, a fin
de corregir una injusticia, o bien para la búsqueda de soluciones a las
cuestiones de política económica y social, y a los problemas que se plantean en
las empresas y que interesan directamente a los trabajadores y las
trabajadoras.
En ese sentido, el Tribunal Europeo ha calificado a la huelga
como el instrumento “más poderoso” de protección de los derechos laborales…”
En este sentido preciso y concreto, en cuanto al tema de la
validez y obligatoriedad tanto de sentencias (directa o indirectamente) como de
OC, es Gialdino18, quien expresa su adhesión a la posición amplia respecto de
la aplicación de opiniones consultivas, jurisprudencia internacional, opiniones
de órganos de control, etc., expresando que
“”“…C. La jurisprudencia de la Corte Sup. Es rica en
invocaciones a sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH.
Para A. Gordillo, las opiniones consultivas de la Corte IDH, así
como sus demás pronunciamientos, son obligatorios en el orden nacional, tal
como, a su juicio, lo reconoció la Corte Sup. En “Giroldi” (1995) y “Arce”
(1997).
Más aún, ya hemos visto que el giro jurisprudencial dado por
esta última en “Ekmekdjian v. Sofovich”, se apoyó, fundamentalmente, en la OC
7/86 de la Corte IDH…”
Según este autor19 la plenitud de la jurisdicción y competencia
de la CIDH (aún con mayor fuerza que en el caso del Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos) “…significa, entonces, que, como instancia última, aquella
tiene el poder de pronunciar, con efecto obligatorio la última palabra en
cuanto a la aplicación o la interpretación de la Convención…”20
Dicho criterio es compartido por el mencionado maestro uruguayo
Ermida Uriarte21 que, en la obra citada ha dicho que
“”“…Finalmente, tiende a imponerse un quinto criterio
hermenéutico en materia de normas internacionales de derechos humanos, cual es
el carácter vinculante de la interpretación efectuada por los organismos internacionales
especiales de control. En otras palabras, cuando existe un órgano internacional
creado expresamente para la interpretación o aplicación de un instrumento
internacional, la interpretación realizada por ese órgano resulta vinculante
para los otros operadores jurídicos. Por ejemplo: un país ratificante del
convenio 87 no puede interpretarlo de una manera diferente in pejus a como lo
hacen el Comité de Libertad sindical y la Comisión de Expertos en aplicación de
convenios y recomendaciones de la OIT… Lo mismo puede 18 Gialdino, Rolando. “Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones”. Ed. Abeledo
Perrot. 1° Reimpresión 2014. Buenos Aires, Pág. 353. Punto C. 19 Obra citada
Pág 244
B. 20 La conjunción disyuntiva “o” indica que las considera como
dos funciones diferentes.
21 Ermida Uriarte, Óscar. “Derechos Humanos en el Derecho
Laboral Uruguayo”. decirse, mutatis mutandis, de los pronunciamientos de la
Corte Internacional de Justicia, de la Corte Internacional de derechos humanos
y de la Corte Interamericana de derechos humanos, respecto de los instrumentos
internacionales bajo su jurisdicción…”
VIII.- CONCLUSIONES:
De lo hasta aquí expuesto surge la clara influencia del llamado
control de convencionalidad sobre el desarrollo de la jurisprudencia nacional,
no solo en lo que al derecho del trabajo se refiere, pero si principal y
fuertemente sobre este.
Reiteramos que podemos mencionar fallos como Aquino, Vizzoti,
ATE I y II, Pérez, González c./ Polymat y tantos otros en los que dicho control
de convencionalidad resultó un instrumento hermenéutico esencial. Pero podemos
augurar que, de seguir o retomar (más bien) nuestro Máximo Tribunal el sendero
que trazó entre 2004 y 2014, la influencia de este tipo de control resultará
fundamental en casos en los que se discutan despidos incausados o fundados en
falsa causa, cuestiones de competencia22, despidos o sanciones derivados de
participación o convocatorias a medidas de fuerza, libertad sindical, etc
NOTAS:
1°] Abogado
litigante, recibido en la Universidad de Buenos Aires, especialista en Derecho
de Trabajo y maestrando por la misma universidad. Especialista en Derecho de
Daños por la Universidad de Buenos Aires. Docente de la materia "Elementos
de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social" en la cátedra del Dr. Mario
Ackerman en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. estos a
los Tribunales Superiores de la Provincias),
[2]Nash,
Claudio. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
funcionario de la CIDH. Cuadernillos de Jurisprudencia de la CIDH N° 7.
[3] Corte
IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
No. 154. En similar sentido, ver entre otros: Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr.173. 4 Corte
IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2006. Serie C No. 158. En similar sentido, ver entre otros: Caso
Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008, párr.180; Caso Radilla Pacheco Vs.
México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2009, párr. 339; Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de
2010, párr. 236; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010, párr.219 y
Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30
de enero de 2014, párr. 151.]
Corte IDH.
Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
En similar sentido, ver entre otros: Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas
Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014, párr. 311 y Caso Colindres
Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de
febrero de 2019. Serie C No. 373, párr. 75. Municipal- ),
[4] Corte
IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No.
220. En similar sentido, ver entre otros: Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas
Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014, párr. 311 y Caso Colindres
Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de
febrero de 2019. Serie C No. 373, párr. 75. Municipal- ),
Corte IDH.
Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220.
En similar sentido, ver entre otros: Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas
Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014, párr. 311 y Caso Colindres
Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de
febrero de 2019. Serie C No. 373, párr. 75. Municipal- ),
6 Corte
IDH. Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República
Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282. En idéntico sentido Corte IDH. Caso
Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 285 7 Ekmekdjian, Miguel Ángel
c/ Sofovich, Gerardo y otros. E. 64. XXIII. 07/07/1992. Fallos: 315:1492.
