Argentina. Código Civil: CIADI, mediación y arbitraje, temas claves en la reforma -
Víctor Mendibil (ACTA)
En el tema de la mediación y el arbitraje, la reforma del Código Civil importa una modificación significativa de la legislación vigente e introduce conceptos e instrumentos del más nítido corte neoliberal, reduciendo la actuación del Estado.
No se toma en cuenta que su imposición vulnera el derecho no condicionable de todo habitante a presentar su caso ante un tribunal independiente e imparcial incluyendo una vía expeditiva, consagrado en los convenios internacionales que hoy tienen jerarquía constitucional, como también el derecho, (por consiguiente, nunca la obligación) de los trabajadores a la conciliación, reconocido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
Nadie podría discutir los beneficios de perfeccionar todas las formas de avenimiento, ya contempladas en nuestros códigos y en otras normas, pero si que prevalezcan los valores economicistas y pragmáticos que ensanchan las brechas sociales, desdibujan la justicia y los valores expresados en las leyes.
Otro ejemplo de este avance de las concepciones neoliberales en materia de jurisdicción es el de la preeminencia de los tratados de protección de inversiones, que llevan directamente al CIADI es otra de las cuestiones que no se pueden admitir, so pena de vulnerar principios de soberanía.
Desde ya que cualquiera de esas normas involucran cuestiones de soberanía nacional y por lo tanto, hacen al orden publico mas relevante, totalmente excluidas de la esfera de libertad de los particulares (art. 19 de la Constitución Nacional).
La Constitución Nacional (art. 75 inc. 24) solo habilita al Congreso la posibilidad de tales allanamientos de soberanía cuando:
a) se de en el marco tratados de integración.
b) donde se deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.
c) en condiciones de reciprocidad e igualdad.
d) que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
e) se cumple con los procedimientos previstos en el segundo párrafo de dicho inciso.
Por lo tanto ninguna ley (aunque sea el Código Civil) puede permitir tales renuncias a particulares en contratos entre ellos o a gobiernos cuando contratan con empresas, sino en el marco de algún tratado que reúna esos requisitos.
Me parece indudable que en las condiciones reales en que funciona la Organización Mundial del Comercio, facilitadas por la redacción de sus normas de funcionamiento, denunciadas tanto por la Dra. Stella María Biocca, (P/12 , 12-8-2012, pagina 8), la Licenciada Minaverri (P/12, 21/8/2012, pag.8, Alfredo Zaiat (Pag/12, 25/8/2012, pag. 4) y nosotros desde hace casi dos décadas, violan los derechos humanos colectivos de los pueblos, por lo menos los fijados en el articulo I del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en muchas otras disposiciones de la ONU, y los derechos humanos de todas las personas que habitan nuestra Nación.
Por consiguiente, no debieron ser ratificados y son de nula aplicación para nuestro país y deben ser denunciados por esos motivos o anulados judicialmente.
Esto establece un tipo de derecho corporativo o de mercado, que otorgan más derechos a las transnacionales y menos obligaciones a las mismas.
El marco ideológico del neoliberalismo reimpulsó estos organismos hallando en ellos mecanismos para otorgar garantías a las empresas transnacionales en su incesante camino hacia la acumulación expansiva de capital.
Como dijimos, un caso para subrayar es el relativo al CIADI (Centro Internacional para Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), organismo perteneciente al BM, que fuera creado en 1966 pero que tuviera muy poca actividad hasta el comienzo de la firma de tratados bilaterales de protección de inversiones (TBIs) y tratados de libre comercio (TLCs) que sirvieron de “combustible jurídico” para darle ese resignificado que mencionamos y desplegar desde entonces todo un mecanismo que pretende otorgar seguridad jurídica a las inversiones realizadas por la capital transnacional sobre todas las áreas de la actividad empresarial. Esto se vinculó, en nuestro país, íntimamente con los procesos de privatizaciones y con la mercantilización de áreas no entendidas anteriormente como dentro de la esfera de lo mercantil.
El caso argentino es particularmente paradigmático, ya que se trata del país más demandado ante el CIADI, quien a pesar de haber celebrado la mayor cantidad de TBIs en el globo (todos ellos a partir de los ´90), no evidencia un mecanismo jurídico que dé paridad a la relación transnacional-Estado sino que beneficia ampliamente al primero en desmedro del segundo.
El rol del CIADI como organización fue, en todos los casos, el garante de una seguridad jurídica de las corporaciones en contra de nuestros intereses como país, que no es otro que el del interés público y colectivo de los argentinos.
Como es sabido, el CIADI es un organismo internacional que funciona dentro de la órbita del Grupo del Banco Mundial y cuya sede está situada en Washington, EEUU.
Se trata de un centro que forma tribunales arbitrales internacionales para que diriman controversias que entablen inversionistas extranjeros contra los Estados en donde han radicado sus inversiones.
Esta convención fue elaborada por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF, organismo principal del Banco Mundial).
El procedimiento de la Convención de Washington combina las instituciones del arbitraje entre Estados como modo jurisdiccional de solución de controversias regido por el Derecho Internacional Público, con el arbitraje comercial internacional proveniente del Derecho Privado.
Si bien no se trata de un organismo surgido en el marco de la globalización, a partir del final de la Guerra Fría y con el auge del neoliberalismo es que se ha dado una resignificación a dicha organización y su funcionamiento dentro del sistema mundial.
Esto puede comprobarse a raíz de la cantidad de tratados de protección recíproca de inversiones2 (TBIs) firmados a partir de la década de 1990 y de ver el desarrollo de su actividad en comparación con otros foros similares. Así es, el CIADI no es el único organismo internacional que resuelve cuestiones relativas a inversiones.
También existe la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, más conocido por sus siglas en inglés como la UNCITRAL).
Sin embargo, la actividad entre el primero y este último se ha distinguido notablemente, y esto básicamente radica en la cantidad de TBIs firmados y el comportamiento que se ha visto en cuanto a cantidad de demandas a partir de dichos acuerdos.
De hecho, como mecanismo de solución de controversias, el CIADI también fue tomado por tratados de libre comercio como el ALCA que, aunque finalmente no entraron en vigor, incorporaban como mecanismo especial de dimisión de demandas para su capítulo de inversión.
Uno de los borradores del Acuerdo del ALCA –que constituyó el grado de mayor avance en sus negociaciones y que fuera redactado en el año 2003- contemplaba dos mecanismos de solución de controversias: uno era el relativo al tratado en sí y se refería a resolver interpretaciones contrapuestas que pudieran surgir entre los futuros Estados miembros.
El otro mecanismo era especialmente dedicado a lo que tenía que ver con las prerrogativas que el acuerdo daba a las inversiones extranjeras. Ello se encontraba dentro del capítulo de inversiones del ALCA y explícitamente consideraba tres opciones:
a) recurrir al CIADI como foro oficial del ALCA para resolver estos temas;
b) recurrir a la UNCITRAL;
c) armar un tribunal especial del ALCA para disputas relativas a inversiones.
De las tres opciones, la del CIADI era la más fuerte para concretarse dado que se trataba de un mecanismo bien desarrollado, de un foro ya en funcionamiento, y con un andamiaje jurídico más cercano a los objetivos políticos del tratado.
Con esto queremos demostrar que el CIADI, un organismo creado a mediados de los años sesenta, vio incrementada y hasta resignificada su función a partir de la década de 1990 gracias al impulso que supo darle la miríada de tratados de protección de inversiones y de libre comercio que fueron ratificados cuando el marco ideológico instalado y en auge era el neoliberalismo.
Prueba de ello también es la recordada actitud de los países latinoamericanos al momento de formación del CIADI como institución, ya que la concepción de inaugurar un tribunal internacional de arbitraje fue polémica desde sus inicios.
En efecto, los Estados latinoamericanos, durante la negociación del Convenio de Washington, se opusieron unánimemente a la creación de un tribunal arbitral internacional que dirimiera los conflictos entre los Estados y los inversionistas extranjeros. Y el argumento jurídico para tal oposición fue nada menos que la llamada doctrina Calvo”, una doctrina del Derecho Internacional Público llamada así por el nombre de su autor: el jurista, diplomático e historiador uruguayo-argentino Carlos Calvo (1824-1906).
Su doctrina establece condiciones para la firma de los contratos entre un Estado Nacional y un inversionista extranjero, de acuerdo a cinco puntos:
1) sometimiento de la inversión a la jurisdicción legal local;
2) aplicación de la legislación local;
3) sometimiento a los acuerdos contractuales locales;
4) renuncia del inversionista a solicitar la protección diplomática de su gobierno de origen; y
5) renuncia a sus derechos bajo leyes internacionales.
La aplicación de la Cláusula Calvo es unánime en América Latina y no ha sido abandonada por los Estados latinoamericanos. Sin embargo, tampoco pareció ser recordada en los años ´90 con la entrada en auge de la ideología neoliberal.
Este fue el motivo por el cual los países latinoamericanos se incorporaron muy tardíamente al CIADI –incluyendo la Argentina- y recién lo harían adentrada la década de 1990.
Es más que una simple coincidencia de fechas: la cantidad total de TBIs ratificados en el mundo se incrementó exponencialmente en dos momentos, primero por la creación misma del CIADI (década de 1960) pero en forma astronómica (en un 482% de los TBIs firmados en los ´80) por la vigencia del neoliberalismo como paradigma político-económico a nivel global a partir del fin de la Guerra Fría en 1991.
Como característica principal, el CIADI es un centro que crea tribunales arbitrales ad hoc, es decir para el caso puntual que se presenta. Esto que a primera vista parece un mero dato, es importante al momento de considerar, por ejemplo, los distintos recursos de procedimiento que podrán interponerse o no, como ser el caso del típico recurso de apelación que asegura un derecho jurídico esencial como es el de la doble instancia y que en materia del arbitraje internacional del CIADI no está garantizado.
Por ende, los laudos de los tribunales del CIADI son inapelables (art. 53 del Convenio del CIADI) haciendo que el laudo se convierta en la única resolución del caso sin posibilidad de que sea revisado por un órgano superior, ya que al ser un tribunal “para el caso”, no hay superior que pueda tomar dicho rol.
Creo que esta breve exposición es suficiente para que descartemos de plano las normas que posibiliten la derivación de jurisdicción a este tipo de organismos, que no solo implican una renuncia de soberanía sino que conducen, además, a favorecer intereses extraños a los de los argentinos, junto a ello, los institutos de la mediación y el arbitraje para resolución de conflictos en nuestra vida cotidiana que reducen la presencia del Estado deberían ser temas de un debate serio entre el legislador y nuestro pueblo, hoy, se nos intenta hacer creer que habilitando actos donde se escucha a un conjunto de organizaciones religiosas y también a referentes de ONG importantes que expresan sus opiniones, pero que a mi criterio, está muy lejos de ser un verdadero debate donde participemos todos los ciudadanos que seremos afectados por esta y otras reformas que son promovidas, muchas de ellas, por organismos internacionales que no les interesa que triunfe la verdad y sólo reclaman celeridad y seguridad jurídica para sus inversiones, degradando, garantías constitucionales que entre otros derechos aseguran que todos debemos ser iguales ante la ley.
Todavía estamos a tiempo de que el legislador no avance sobre nuestros derechos, creyendo, que estas audiencias públicas tienen algo que ver con un verdadero debate democrático y verdaderamente participativo con el conjunto de la sociedad para consagrar un nuevo Código Civil que, “jactanciosamente” algunos nos informan que regirá los próximos cien años.
El caso argentino es particularmente paradigmático, ya que se trata del país más demandado ante el CIADI, quien a pesar de haber celebrado la mayor cantidad de TBIs en el globo (todos ellos a partir de los ´90), no evidencia un mecanismo jurídico que dé paridad a la relación transnacional-Estado sino que beneficia ampliamente al primero en desmedro del segundo.
El rol del CIADI como organización fue, en todos los casos, el garante de una seguridad jurídica de las corporaciones en contra de nuestros intereses como país, que no es otro que el del interés público y colectivo de los argentinos.
Como es sabido, el CIADI es un organismo internacional que funciona dentro de la órbita del Grupo del Banco Mundial y cuya sede está situada en Washington, EEUU.
Se trata de un centro que forma tribunales arbitrales internacionales para que diriman controversias que entablen inversionistas extranjeros contra los Estados en donde han radicado sus inversiones.
Esta convención fue elaborada por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF, organismo principal del Banco Mundial).
El procedimiento de la Convención de Washington combina las instituciones del arbitraje entre Estados como modo jurisdiccional de solución de controversias regido por el Derecho Internacional Público, con el arbitraje comercial internacional proveniente del Derecho Privado.
Si bien no se trata de un organismo surgido en el marco de la globalización, a partir del final de la Guerra Fría y con el auge del neoliberalismo es que se ha dado una resignificación a dicha organización y su funcionamiento dentro del sistema mundial.
Esto puede comprobarse a raíz de la cantidad de tratados de protección recíproca de inversiones2 (TBIs) firmados a partir de la década de 1990 y de ver el desarrollo de su actividad en comparación con otros foros similares. Así es, el CIADI no es el único organismo internacional que resuelve cuestiones relativas a inversiones.
También existe la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, más conocido por sus siglas en inglés como la UNCITRAL).
Sin embargo, la actividad entre el primero y este último se ha distinguido notablemente, y esto básicamente radica en la cantidad de TBIs firmados y el comportamiento que se ha visto en cuanto a cantidad de demandas a partir de dichos acuerdos.
De hecho, como mecanismo de solución de controversias, el CIADI también fue tomado por tratados de libre comercio como el ALCA que, aunque finalmente no entraron en vigor, incorporaban como mecanismo especial de dimisión de demandas para su capítulo de inversión.
Uno de los borradores del Acuerdo del ALCA –que constituyó el grado de mayor avance en sus negociaciones y que fuera redactado en el año 2003- contemplaba dos mecanismos de solución de controversias: uno era el relativo al tratado en sí y se refería a resolver interpretaciones contrapuestas que pudieran surgir entre los futuros Estados miembros.
El otro mecanismo era especialmente dedicado a lo que tenía que ver con las prerrogativas que el acuerdo daba a las inversiones extranjeras. Ello se encontraba dentro del capítulo de inversiones del ALCA y explícitamente consideraba tres opciones:
a) recurrir al CIADI como foro oficial del ALCA para resolver estos temas;
b) recurrir a la UNCITRAL;
c) armar un tribunal especial del ALCA para disputas relativas a inversiones.
De las tres opciones, la del CIADI era la más fuerte para concretarse dado que se trataba de un mecanismo bien desarrollado, de un foro ya en funcionamiento, y con un andamiaje jurídico más cercano a los objetivos políticos del tratado.
Con esto queremos demostrar que el CIADI, un organismo creado a mediados de los años sesenta, vio incrementada y hasta resignificada su función a partir de la década de 1990 gracias al impulso que supo darle la miríada de tratados de protección de inversiones y de libre comercio que fueron ratificados cuando el marco ideológico instalado y en auge era el neoliberalismo.
Prueba de ello también es la recordada actitud de los países latinoamericanos al momento de formación del CIADI como institución, ya que la concepción de inaugurar un tribunal internacional de arbitraje fue polémica desde sus inicios.
En efecto, los Estados latinoamericanos, durante la negociación del Convenio de Washington, se opusieron unánimemente a la creación de un tribunal arbitral internacional que dirimiera los conflictos entre los Estados y los inversionistas extranjeros. Y el argumento jurídico para tal oposición fue nada menos que la llamada doctrina Calvo”, una doctrina del Derecho Internacional Público llamada así por el nombre de su autor: el jurista, diplomático e historiador uruguayo-argentino Carlos Calvo (1824-1906).
Su doctrina establece condiciones para la firma de los contratos entre un Estado Nacional y un inversionista extranjero, de acuerdo a cinco puntos:
1) sometimiento de la inversión a la jurisdicción legal local;
2) aplicación de la legislación local;
3) sometimiento a los acuerdos contractuales locales;
4) renuncia del inversionista a solicitar la protección diplomática de su gobierno de origen; y
5) renuncia a sus derechos bajo leyes internacionales.
La aplicación de la Cláusula Calvo es unánime en América Latina y no ha sido abandonada por los Estados latinoamericanos. Sin embargo, tampoco pareció ser recordada en los años ´90 con la entrada en auge de la ideología neoliberal.
Este fue el motivo por el cual los países latinoamericanos se incorporaron muy tardíamente al CIADI –incluyendo la Argentina- y recién lo harían adentrada la década de 1990.
Es más que una simple coincidencia de fechas: la cantidad total de TBIs ratificados en el mundo se incrementó exponencialmente en dos momentos, primero por la creación misma del CIADI (década de 1960) pero en forma astronómica (en un 482% de los TBIs firmados en los ´80) por la vigencia del neoliberalismo como paradigma político-económico a nivel global a partir del fin de la Guerra Fría en 1991.
Como característica principal, el CIADI es un centro que crea tribunales arbitrales ad hoc, es decir para el caso puntual que se presenta. Esto que a primera vista parece un mero dato, es importante al momento de considerar, por ejemplo, los distintos recursos de procedimiento que podrán interponerse o no, como ser el caso del típico recurso de apelación que asegura un derecho jurídico esencial como es el de la doble instancia y que en materia del arbitraje internacional del CIADI no está garantizado.
Por ende, los laudos de los tribunales del CIADI son inapelables (art. 53 del Convenio del CIADI) haciendo que el laudo se convierta en la única resolución del caso sin posibilidad de que sea revisado por un órgano superior, ya que al ser un tribunal “para el caso”, no hay superior que pueda tomar dicho rol.
Creo que esta breve exposición es suficiente para que descartemos de plano las normas que posibiliten la derivación de jurisdicción a este tipo de organismos, que no solo implican una renuncia de soberanía sino que conducen, además, a favorecer intereses extraños a los de los argentinos, junto a ello, los institutos de la mediación y el arbitraje para resolución de conflictos en nuestra vida cotidiana que reducen la presencia del Estado deberían ser temas de un debate serio entre el legislador y nuestro pueblo, hoy, se nos intenta hacer creer que habilitando actos donde se escucha a un conjunto de organizaciones religiosas y también a referentes de ONG importantes que expresan sus opiniones, pero que a mi criterio, está muy lejos de ser un verdadero debate donde participemos todos los ciudadanos que seremos afectados por esta y otras reformas que son promovidas, muchas de ellas, por organismos internacionales que no les interesa que triunfe la verdad y sólo reclaman celeridad y seguridad jurídica para sus inversiones, degradando, garantías constitucionales que entre otros derechos aseguran que todos debemos ser iguales ante la ley.
Todavía estamos a tiempo de que el legislador no avance sobre nuestros derechos, creyendo, que estas audiencias públicas tienen algo que ver con un verdadero debate democrático y verdaderamente participativo con el conjunto de la sociedad para consagrar un nuevo Código Civil que, “jactanciosamente” algunos nos informan que regirá los próximos cien años.
Víctor Mendibil es Secretario General de la Federación Judicial Argentina (FJA-CTA
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