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domingo, 14 de abril de 2013

DESPIDO DISCRIMINATORIO - DESCRIMINACION ETARIA - Capacitación del trabajador - Formación profesional - Negativa de la empleadora - Trabajador en el límite de la edad jubilatoria - NEGATIVA DE TRABAJO. Ley 23592 y Art. 1072 del Código Civil. DISCRIMINACION POR ACTIVIDAD GREMIAL. Omisión de respetar la condición gremial del trabajador al otorgar preaviso para iniciar los trámites jubilatorios (Art. 252 Ley 20744) - Plenario 286 (13-08-1996) Violencia laboral - Discriminaciòn hostil - discriminaciòn como hecho de violencia - despido indirecto - PRUEBA - indicios - inversiòn carga prueba


Fallo Mendez, Raúl c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ despido25/10/2007 - Fallo provisto por elDial.com

VOCES: 
DESPIDO DISCRIMINATORIO - DESCRIMINACION ETARIA - Capacitación del trabajador - Formación profesional - Negativa de la empleadora - Trabajador en el límite de la edad jubilatoria - NEGATIVA DE TRABAJO. Ley 23592 y Art. 1072 del Código Civil. DISCRIMINACION POR ACTIVIDAD GREMIAL. Omisión de respetar la condición gremial del trabajador al otorgar preaviso para iniciar los trámites jubilatorios (Art. 252 Ley 20744) - Plenario 286 (13-08-1996) Violencia laboral -  Discriminaciòn hostil - discriminaciòn como hecho de violencia - despido indirecto - PRUEBA - indicios - inversiòn carga prueba

SINTESIS: 

....... el actor fue "descartado" por su edad, implicando ello, a la vez, negativa de trabajo y tal situación, reconocida por la accionada resulta prueba directa y palmaria de un acto ilícito, hostil e injuriante (Ley 23.592 y art. 1072 del Código Civil)."

......."A ello se agrega que la empresa, aún teniendo conocimiento del cargo gremial en que se desempeñaba el actor y la garantía de estabilidad que ello conlleva, le intimó a que inicie los trámites jubilatorios en los términos del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo. Comparto la opinión de Fernández Madrid ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo III, pág. 236) cuando señala que las disposiciones del art. 252 de la L.C.T. no pueden ser aplicadas al delegado gremial. En tal sentido aparece también la accionada violando la ley y discriminando por actividad gremial."

....... "Entiendo entonces que el actor probó acabadamente cada uno de los agravios invocados para darse por despedido: se lo discriminó por edad, se le impidió mantener su formación profesional exigida legalmente, es colofón de esto último que haya habido una clara negativa de tareas y, finalmente, no se respetó su condición gremial lo cual genera una injuria al actor y a sus representados."

....... el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.-

....... violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.- En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes.-

....... procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar, teniendo en cuenta que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.-

....... es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere.-

....... El plenario nº 286 del 13-08-96 establece que "dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". 

....... Comparto la posición doctrinaria y jurisprudencial que entiende que, nada obsta a que el empleador intime al representante gremial a jubilarse siempre que el fin del plazo concedido sea posterior a la extinción de la tutela legal. Mientras el delegado esté en condiciones de trabajar, no hay motivos para que se le exija que se jubile, y el empleador no puede disponer por sí la terminación del mandato.-

....... Entiendo entonces que el actor probó acabadamente cada uno de los agravios invocados para darse por despedido: se lo discriminó por edad, se le impidió mantener su formación profesional exigida legalmente, es colofón de esto último que haya habido una clara negativa de tareas y, finalmente, no se respetó su condición gremial lo cual genera una injuria al actor y a sus representados.-

....... , surge claramente el derecho de darse por despedido, ya que indudablemente se encontraban involucrados en la situación, los derechos humanos del dependiente.- 

....... "A mi juicio existen mas que indicios de que existió discriminación: ante la intimación que el actor practicara a su empleadora solicitando entrenamiento en el simulador ante el vencimiento de su licencia de vuelo, recibió como respuesta una negativa basada en que al contar con 59 años de edad los costos por dichos entrenamientos serían estériles -ya que estaba al límite de perder su vocación de vuelo- (telegrama del 28-03-05), lo que reiteró más explícitamente aún en su telegrama de fecha 21-04-05, oportunidad en la que invocó un supuesto precedente de la justicia laboral (sin cita concreta) donde se habría dicho que estando al límite de la edad jubilatoria, no se justifica continuar invirtiendo en la formación profesional, y sólo en ese momento explicó supuestas razones técnicas -discontinuidad de la flota de Boeing B 747-200-. En suma, el actor fue "descartado" por su edad, implicando ello, a la vez, negativa de trabajo y tal situación, reconocida por la accionada resulta prueba directa y palmaria de un acto ilícito, hostil e injuriante (Ley 23.592 y art. 1072 del Código Civil)."

....... "Entiendo entonces que el actor probó acabadamente cada uno de los agravios invocados para darse por despedido: se lo discriminó por edad, se le impidió mantener su formación profesional exigida legalmente, es colofón de esto último que haya habido una clara negativa de tareas y, finalmente, no se respetó su condición gremial lo cual genera una injuria al actor y a sus representados."

En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de 2007, para dictar sentencia en los autos: "MENDEZ, RAUL EMILIO C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden: 
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: 

I.- A fs. 20/29 vta. se presenta el actor e inicia demanda contra AEROLINEAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA para quien dice haberse desempeñado en relación de dependencia en las condiciones y con las características que explica.//-
Indica que además de sus tareas como técnico de vuelo, integraba como miembro titular el Consejo Directivo de la Asociación de Técnicos de Vuelo de Líneas Aéreas (vocal de Actas y Relaciones Nacionales)) cuyo mandato de 4 años vencía en octubre de 2006.-
Señala que en octubre de 2004, sin previamente iniciar la "acción de desafuero" que prevé la Ley de Asociaciones Sindicales la demandada le notifica el preaviso para iniciar los trámites para su jubilación, por el plazo de un año, establecido en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
Relata que es habitual en la entidad gremial, realizar una votación (voto de confianza entre los afiliados) transcurridos dos años del mandato y de acuerdo a ello, se fijó un comicio para el mes de noviembre de 2004 encontrándose nuevamente el actor como titular en el cargo antes indicado. Y que, luego se notificó a la demandada que, como consecuencia del acto comicial quedó ratificada la composición del Consejo Directivo, en el que el actor seguía en el mismo cargo (con mandato hasta noviembre de 2008), lo que no es cuestionado ni observado por la empresa. Dice que dicho comicio y la ratificación de las autoridades es convalidado mediante Resolución de la autoridad de aplicación (Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales del Ministerio de Trabajo).-
Narra que luego de ser notificado de aquél preaviso, solicitó a su empleadora se le brinden los cursos necesarios para poder continuar en la actividad (previstos en el convenio colectivo) lo que a posteriori genera el intercambio telegráfico que reproduce y que epiloga en su desvinculación por despido indirecto.-
Reclama las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, la agravada por estabilidad gremial, multas y recargos previstos en la normativa laboral.-
A fs. 58/82 responde la demandada.-
Desconoce enfáticamente los extremos invocados, relata su versión de los hechos y pide, en definitiva, el rechazo de la demanda.-
La sentencia de primera instancia obra a fs. 440/445, en la que la "a-quo", decide en sentido desfavorable a las pretensiones de la parte actora.-
El recurso que trataré, llega interpuesto por la parte actora (fs. 451/474 vta.). También hay apelación de la parte demandada quien cuestiona por los altos los honorarios regulados en favor de la representación letrada de la actora y del Sr. perito contador (fs. 446).- 
II.- En líneas generales la apelante sostiene que en el fallo no () se han analizado adecuadamente todos los elementos fácticos y jurídicos de la causa.-
A mi juicio los agravios de la actora tienen fundamento.-
Concretamente imputó a la demandada, para considerarse despedido, lo siguiente: a) negativa a prestar el entrenamiento necesario para renovar la habilitación de Técnico de Vuelo y por ende negativa a brindar ocupación inherente a ese cargo;; b) manifestaciones discriminatorias y difamantes al negarle la posibilidad de obtener esa habilitación en razón de contar con 59 años y encontrarse próximo a la jubilación y c) obstar el ejercicio de su cargo gremial sin que se haya realizado previamente la exclusión de la tutela (ver telegrama del 7-04-05, fs. 14).-
Considero que cabe abordar la cuestión partiendo de la base de comprobar si la demandada realizó actos discriminatorios contra el actor, ya por razones de edad, ya por razones gremiales.-
En primer término deseo señalar que en relación al tema en debate, he tenido oportunidad de señalar que el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.-
Numerosos fallos están en la actualidad abordando el tema de la violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.-
En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes.-
Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar, teniendo en cuenta que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.-
Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere (ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, enero/2007).-
Y bien, a mi juicio existen en este caso, mas que indicios de que existió dicha discriminación: ante la intimación que el actor practicara a su empleadora solicitando entrenamiento en el simulador ante el vencimiento de su licencia de vuelo, recibió como respuesta una negativa basada en que al contar con 59 años de edad los costos por dichos entrenamientos serían estériles -ya que estaba al límite de perder su vocación de vuelo- (telegrama del 28-03-05), lo que reiteró más explícitamente aún en su telegrama de fecha 21-04-05, oportunidad en la que invocó un supuesto precedente de la justicia laboral (sin cita concreta) donde se habría dicho que estando al límite de la edad jubilatoria, no se justifica continuar invirtiendo en la formación profesional, y sólo en ese momento explicó supuestas razones técnicas -discontinuidad de la flota de Boeing B 747-200- (v. fs. 16).-
Pero hay más. Los testigos Marcet (fs. 300/304); Küper (fs. 305/307) y Lazaro (fs. 311/315) -todos técnicos de vuelo jubilados de la demanda- han dado datos claros al declarar que los técnicos de vuelo, para poder volar deben tener la licencia habilitante y el simulador cumplido (entrenamiento), que el pedido del turno se puede hacer por teléfono, nota o personalmente; que durante el lapso de preaviso de jubilación se han dado esos entrenamientos; que el técnico de vuelo no tiene límite de edad para renovar su licencia; y ha habido casos en que aún después de los 60 años se renovaron las habilitaciones; que podían operar los boing 747-200; 100;; 200 y 300, que sólo el 400 (incorporado en el 2005) no necesita técnico de vuelo, etc. También manifestaron todos conocer que el actor al momento del cese estaba desempeñando un cargo gremial.-
En suma, el actor fue "descartado" por su edad, implicando ello, a la vez, negativa de trabajo y tal situación, reconocida por la accionada resulta prueba directa y palmaria de un acto ilícito, hostil e injuriante (Ley 23.592 y art. 1072 del Código Civil).-
Y a ello se agrega que la empresa, aún teniendo conocimiento del cargo gremial en que se desempeñaba el Sr. Mendez y la garantía de estabilidad que ello conlleva, con fecha 04-10-04 le intimó a que inicie los trámites jubilatorios en los términos del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo.-
Por otra parte, comparto la opinión de Fernández Madrid ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo III, pág. 236) cuando señala que las disposiciones del art. 252 de la L.C.T. no pueden ser aplicadas al delegado gremial.-
En tal sentido aparece también la accionada violando la ley y discriminando por actividad gremial.-
El plenario nº 286 del 13-08-96 establece que "dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". Comparto la posición doctrinaria y jurisprudencial que entiende que, nada obsta a que el empleador intime al representante gremial a jubilarse siempre que el fin del plazo concedido sea posterior a la extinción de la tutela legal. Mientras el delegado esté en condiciones de trabajar, no hay motivos para que se le exija que se jubile, y el empleador no puede disponer por sí la terminación del mandato.-
En el presente caso, el Sr. Mendez tenía mandato hasta el 25 de noviembre de 2008 (v. informe de fs. 214) mientras que el preaviso que otorgó la demandada hacía referencia al art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, que expresamente fija un plazo de un año como máximo.-
Entiendo entonces que el actor probó acabadamente cada uno de los agravios invocados para darse por despedido: se lo discriminó por edad, se le impidió mantener su formación profesional exigida legalmente, es colofón de esto último que haya habido una clara negativa de tareas y, finalmente, no se respetó su condición gremial lo cual genera una injuria al actor y a sus representados.-
De lo expuesto, surge claramente el derecho de Mendez de darse por despedido, ya que indudablemente se encontraban involucrados en la situación, los derechos humanos del dependiente.- 
III.- Para determinar el monto de la condena estaré a la remuneración que informa el Sr. perito contador a fs. 357 vta. de $ 5.700,45.- a excepción de la indemnización por antigüedad en cuyo caso corresponde aplicar el tope previsto en el CC 39/91 "E", que es de $ 5.654,43.- en tanto la merma que produce su aplicación es inferior al 10%, ergo no resulta confiscatoria. También tendré en cuenta los datos que se aportan en la demanda.-
El actor resulta acreedor entonces de: la indemnización por antigüedad, sustitutiva del preaviso, integración del mes del despido, sanción del art. 16 de la ley 25.561 (cfr. dto. 2014/04) e incremento previsto en el art. 2 de la la Ley 25.323.-
También le corresponde la indemnización agravada que prevé el art. 52 de la Ley 23.551 consistente en el importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior (total 59 salarios, incluidos los SAC)
- Ind. por antigüedad: $ 159.612,60.- 
- Preaviso más SAC $ 8.695,85.-
- Integracion más SAC $ 3.188,42.-
- Art. 16 L. 25.561 $ 137.197,59.-
- Art. 2 L. 25.323 $ 85.748,43.-
- Art.52 L. 23.551 $ 236.794,73.- 
TOTAL $ 631.237,52.- 
Sobre dicha suma se liquidarán intereses desde que cada una fue debida y hasta el momento del efectivo pago de acuerdo a las pautas del Acta 2357 cfr. Resolución de Cámara Nº 8 del 30 de mayo de 2002.- 
IV.- La nueva solución que dejo propuesta para el presente impone realizar un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios (art. 279 del Código Procesal).-
En tal tesitura, propicio que las costas en ambas instancias sean declaradas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a la representación letrada de la demandada, de la actora y al Sr. perito contador en el 13% 16% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de la condena con inclusión de intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
Por los trabajos de alzada propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).- 
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.- 
EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ: No vota (art. 125 de la Ley 18.345) 
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a AEROLINEAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA a pagar a MENDEZ RAUL EMILIO, dentro del 5to. día, la suma de $631.237,52 (SEICIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS) más intereses de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando III.- del compartido primer voto. 2) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada, de la actora y al Sr. perito contador en el 13% 16% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena, con inclusión de intereses. 4) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- 

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