DESPIDO DISCRIMINATORIO - discriminaciòn etaria - viola igualdad de trato - elecciòn o discriminaciòn - facultades organizativas y de direcciòn econòmicas y tècnicas, arts. 64 y 65 LCT - causal despido sospechosa de discriminaciòn - razonabilidad de la medida - carga de la prueba del motivo discriminatorio - carga dinàmica de la prueba - Indemnizaciòn por daño moral - arts. 14 bis, 16, 75 incs. 19 y 23 Const. Nacional - ley 23.592 - art. 17 LCT -

CAUSA: SD. 97121 Expete.: 19546/2003 - "Cartolano, Antonio y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A." - CNTRAB - SALA II - 17/09/2009 

VOCES: DESPIDO DISCRIMINATORIO - discriminaciòn etaria - viola igualdad de trato - elecciòn o discriminaciòn - facultades organizativas y de direcciòn econòmicas y tècnicas, arts. 64 y 65 LCT - causal despido sospechosa de discriminaciòn - razonabilidad de la medida - carga de la prueba del motivo discriminatorio - carga dinàmica de la prueba - Indemnizaciòn por daño moral - arts. 14 bis, 16, 75 incs. 19 y 23 Const. Nacional - ley 23.592 - art. 17 LCT - 

SINTESIS:
....... considero que resulta indiscutible que la edad puede erigirse en un factor de discriminación ilegítima, tanto durante el desarrollo de la relación como al momento de su extinción. 

......., no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación porque la edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional; Declaración Universal de los Derechos Humanos -arts. 1, 2 y 7-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 1-; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -arts. 2.2 y 6-; Convenio 111 OIT; Declaración Socio Laboral del MERCOSUR; art. 1 de la Ley Nº 23.592; art. 17 LCT; art. 4 del Anexo II de la Ley Nº 25.212). 
....... la OIT ha promovido la igualdad de trato y ocupación para las mujeres y hombres de edad y que, en el informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo: “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean”(Conferencia Internacional del Trabajo 96° reunión, Ginebra, 2007), expresamente se ubicó a la discriminación por edad como una forma más de discriminación (aunque allí se la calificó como “recién reconocida”). 

....... En sintonía con lo expuesto, la posibilidad de que la edad opere como causa de discriminación ha sido reconocida en varios precedentes jurisprudenciales (ver entre otros fallos: “Franco, Blanca T. c/Provincia de Buenos Aires”, CSJN, ; sentencia del 12/11/2002 ; “Briceño, Adela L. c/Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires”, SCBA, febrero 2002 ; “Méndez, Raúl E. c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido” -CNAT, Sala VII, sent. 40306 del 9/8/07 y el precedente “Privitera” de la Sala III de esta Cámara al que alude la sentenciante de grado), por lo que frente a ello el agravio fundado en que la edad no estaría prevista entre las causas de discriminación para disponer la cesantía del vínculo, debe ser desestimado, lo que habilita el análisis y tratamiento de las restantes cuestiones ventiladas en torno al tópico.

....... Es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una “discriminación”, pero también lo es que si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante o dirimente (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado (sexo, religión, raza, edad, orientación sexual, opinión política, etc.), tal decisión importa una arbitraria discriminación que, como tal resulta lesiva a la integridad y dignidad de la persona (ver, entre otras, consideraciones efectuadas al respecto al emitir mi voto in re “Álvarez Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.” –SD 95075 de fecha 25/6/07- e in re “Marnoni, Eduardo Daniel c/Spicer Ejes Pesados S.A.” –SD 96649 del 30/4/09-, ambos del registro de esta Sala). 

....... la elección de factores “sensibles” (como el sexo, la edad, la religión, etc.) para reglamentar una actividad, un derecho o, como en el caso, un programa de despidos masivos, importa una discriminación. El tema es establecer si esa discriminación puede justificarse según el marco contextual en que se verifique, porque muchos derechos se niegan o conceden en función de la edad (habilitación para conducir, capacidad para contratar, etc.). 

....... no existe una enumeración taxativa o cerrada de las calidades o características “sospechosas” de motivar un acto discriminatorio 
....... enmarcada la cuestión en un supuesto de despido incausado (conf. arg. arts. 242 y 243 LCT), se impone referir que, si bien los arts. 64 y 65 de la LCT le otorgan al empleador amplias facultades para organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, esos poderes deben ser ejercidos con carácter funcional y atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, por lo que si la reestructuración de la empresa fue decidida en base a la política segregacionista a la que aluden los demandantes, la circunstancia de que el programa se implementara en el marco de una situación económica crítica, resulta irrelevante puesto que ella por sí sola no justifica la adopción de factores “sensibles” (como la edad, el sexo, la religión o la opinión política) para la individualización del personal a despedir, salvo que se demuestre que de tal modo se ha contribuido eficazmente a la superación de la invocada crisis económico - financiera que afectaba al sector y que no resultaba posible o adecuada la adopción de otro parámetro.

....... Es a mi juicio esta circunstancia la que lleva a descalificar la medida a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y supralegal antes enunciada puesto que la empleadora adoptó un parámetro o factor sensible o “sospechoso” de discriminación y no pudo justificar la razonabilidad de la medida, al no aportar elementos que permitan considerar funcional tal elección con relación a la finalidad perseguida. 

.......la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que “...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...” y “que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988). 

.......ante la prueba aportada por los actores, la empleadora debía acreditar que la causa invocada para despedir (“reorganización empresaria”) explicaba objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador. 

....... las críticas vertidas en torno a la procedencia de una indemnización por el daño moral derivado del despido discriminatorio deben ser desestimadas, máxime cuando se trata claramente de un comportamiento ilícito ajeno al marco contractual y que, por ende no puede considerárselo incluido en el esquema tarifario del art. 245 LCT puesto que, como reiterada y pacíficamente se ha sostenido tal pauta indemnizatoria alude a los daños que eventualmente pueden resultar consecuencia del despido pero no a aquellos otros que derivan de ilícitos extracontractuales, máxime cuando en el caso, la viabilidad del reclamo resarcitorio adicional encuentra adecuado sustento normativo en lo dispuesto en la Ley Nº 23.592. 

....... “en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. art. 163 inc. 5 C.P.C.C.N.). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del C.P.C.C.N., ni lo específicamente dispuesto en la Ley Nº 23.592, ya que "…quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca…y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…" (conforme mi voto en la sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios” del registro de esta Sala -con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos “Cáceres Orlando Nicolás c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/juicio sumarísimo”, entre muchos otros).
FALLO:
SD. 97121 Expete.: 19546/2003 - "Cartolano, Antonio y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A." - CNTRAB - SALA II - 17/09/2009 

VISTO Y CONSIDERANDO: 
En la Ciudad de Buenos Aires, el 17 de septiembre de 2009, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//- 

La Dra. Graciela A. González dijo: 
Los actores iniciaron demanda persiguiendo el cobro de las diferencias indemnizatorias derivadas de la aplicación del tope previsto en el art. 245 de la L.C.T. -que cuestionaron por inconstitucional-, y asimismo señalaron que sus despidos obedecieron a una política empresaria destinada a segregar de la empresa a los trabajadores mayores de cierta edad, actitud que calificaron como discriminatoria y por la cual reclamaron una indemnización especial.- 

La sentenciante de grado hizo lugar a los reclamos formulados con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Vizzoti c/Amsa S.A." (elDial - AA2400) y, asimismo, en base al análisis de la profusa prueba aportada por la parte actora, admitió el reclamo sustentado en la existencia de discriminación en el despido por cuanto consideró acreditado que los actores fueron desvinculados de la empresa en razón de su edad.- 

Contra tal decisorio se alza la demandada en los términos y con los alcances que explicita a fs. 2864/2885. Se agravia en primer término porque se consideró acreditada la discriminación por razones de edad alegada al demandar. 

En tal sentido puntualiza que los actores debieron probar fehacientemente, que el motivo de la desvinculación se encontró en su pertenencia a determinado grupo etario; que se efectuó un análisis inadecuado de las testimoniales aportadas porque no se consideraron las impugnaciones formuladas por su parte y por cuanto se les restó entidad a las declaraciones rendidas a su propuesta. También señala que en la sentencia se evaluaron los términos de un plan ("PLAN CASA")) que no () se aplicó en la Argentina, y que tampoco se consideró que entre los despedidos se encontraban personas de distintas edades. 

Por lo demás señaló que la edad no está prevista como una causa de discriminación para la rescisión del contrato; que los dictamenes del INADI no resultan vinculantes y que la empresa ejerció sus facultades de dirección y organización en forma adecuada, a fin de superar la crisis económica que afectaba al sector y que se encuentra suficientemente acreditada en autos. Asimismo cuestiona la decisión adoptada en cuanto a las diferencias indemnizatorias reclamadas con sustento en la aplicación del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 L.C.T. y la determinación de una indemnización extra-tarifaria en concepto de daño moral.- 

A fs. 2858 la representación letrada de la parte actora y a fs. 2862 el perito contador, apelan los honorarios que le han sido regulados, por considerarlos reducidos.- 

En atención a los términos en que se han formulado los agravios en torno a la posibilidad de que la edad pueda resultar causa de discriminación en el despido, creo necesario referir que la cuestión presenta aristas particulares que imponen un tratamiento cuidadoso teniendo en cuenta las amplias facultades que al empleador le confiere la L.C.T. en materia de organización y dirección de la empresa. Sin embargo, considero que resulta indiscutible que la edad puede erigirse en un factor de discriminación ilegítima, tanto durante el desarrollo de la relación como al momento de su extinción.- 

En efecto, no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación porque la edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incisos 19 y 23 de la Constitución Nacional; Declaración Universal de los Derechos Humanos -artículos 1, 2 y 7-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 1-; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -arts. 2.2 y 6-; Convenio 111 OIT; Declaración Socio Laboral del MERCOSUR; art. 1 de la ley 23.592; art. 17 LCT; art. 4 del Anexo II de la ley 25212).- 

No es posible soslayar en esta temática que, en numerosísimas ocasiones la OIT ha promovido la igualdad de trato y ocupación para las mujeres y hombres de edad y que, en el informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo: "La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean" (Conferencia Internacional del Trabajo 96° reunión, Ginebra, 2007), expresamente se ubicó a la discriminación por edad como una forma más de discriminación (aunque allí se la calificó como"recién reconocida").- 

En sintonía con lo expuesto, la posibilidad de que la edad opere como causa de discriminación ha sido reconocida en varios precedentes jurisprudenciales (ver entre otros fallos: "Franco, Blanca T. c/Provincia de Buenos Aires" [Fallo en extenso: elDial - AA1372], CSJN, ; sentencia del 12/11/2002[1]; "Briceño, Adela L. c/Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires", SCBA, febrero 2002 [2]; "Méndez, Raúl E. c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido" [Fallo en extenso: elDial - AA41D6] – CNAT, Sala VII, sent. 40306 del 9/8/07 y el precedente "Privitera" [Fallo en extenso: elDial - AA4AA4] de la Sala III de esta Cámara al que alude la sentenciante de grado), por lo que frente a ello el agravio fundado en que la edad no estaría prevista entre las causas de discriminación para disponer la cesantía del vínculo, debe ser desestimado, lo que habilita el análisis y tratamiento de las restantes cuestiones ventiladas en torno al tópico.- 

Es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una "discriminación", pero también lo es que si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante o dirimiente (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado (sexo, religión, raza, edad, orientación sexual, opinión política, etc.), tal decisión importa una arbitraria discriminación que, como tal resulta lesiva a la integridad y dignidad de la persona (ver, entre otras, consideraciones efectuadas al respecto al emitir mi voto in re "Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud S.A." [Fallo en extenso: elDial - AA3F49] – SD 95075 de fecha 25/6/07- e in re "Marnoni, Eduardo Daniel c/Spicer Ejes Pesados S.A." [Fallo en extenso: elDial - AA52A5] – SD 96649 del 30/4/09-, ambos del registro de esta Sala).- 

Así, cabe considerar que la elección de factores "sensibles" (como el sexo, la edad, la religión, etc.) para reglamentar una actividad, un derecho o, como en el caso, un programa de despidos masivos, importa una discriminación. El tema es establecer si esa discriminación puede justificarse según el marco contextual en que se verifique, porque muchos derechos se niegan o conceden en función de la edad (habilitación para conducir, capacidad para contratar, etc.). Sin embargo, cabe considerar que en el precedente de la Corte antes citado ("Franco") lo que se discutió fue la constitucionalidad de una ley que establecía un límite de edad para el ejercicio de la profesión de escribano y que, en numerosísimas ocasiones se cuestionó la fijación de una edad tope para el ingreso a determinadas actividades (como ser, la docencia –"Briceño"-). En todos esos casos se concluyó que, la elección de la edad como factor determinante resultaba lesiva de derechos constitucionalmente protegidos, y no encuentro en los argumentos del apelante razón alguna para apartarme del criterio rector esbozado, máxime cuando como reiteradamente se ha señalado, no existe una enumeración taxativa o cerrada de las calidades o características "sospechosas" de motivar un acto discriminatorio (ver desarrollo del tema efectuado por Beatriz E. Ferdman en " Evolución del despido discriminatorio en nuestro país", TSS 2004, págs. 641 y ss.) 

En consecuencia, es desde la perspectiva expuesta que, a mi juicio, debe analizarse el caso de autos, por ende lo primero que cabría determinar es si los despidos de los actores se incluyeron en un plan genérico de racionalización de personal o de "reorganización" empresaria (como lo sostiene la demandada) o si, por el contrario, se justificaron básicamente en una decisión tendiente a eliminar del plantel de personal de la empresa a los trabajadores de mayor edad.- 

En primer lugar, en cuanto al modo en que se disolvió el vínculo con los actores, cabe precisar que, si bien se aludió a un contexto de crisis, los despidos no se fundaron en el art. 247 de la L.C.T. sino que habrían obedecido a conveniencias empresarias derivadas del proceso de "reorganización" que se invoca. Tampoco tales ceses se operaron en el marco o como consecuencia del procedimiento preventivo iniciado por Peugeot Citroen Argentina S.A. en diciembre de 2001, porque el trámite se abandonó –no tuvo acuerdo- y el convenio suscripto con la entidad sindical con fecha 6/3/02, se celebró en el contexto de un proceso de conciliación voluntaria y quedó ceñido al ámbito de las relaciones colectivas del trabajo (ver fs. 2000/2005 e informe de fs. 2006).- 

Frente a ello y enmarcada la cuestión en un supuesto de despido incausado (conf. arg. arts. 242 y 243 LCT), se impone referir que, si bien los arts. 64 y 65 de la LCT le otorgan al empleador amplias facultades para organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, esos poderes deben ser ejercidos con carácter funcional y atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, por lo que si la reestructuración de la empresa fue decidida en base a la política segregacionista a la que aluden los demandantes, la circunstancia de que el programa se implementara en el marco de una situación económica crítica, resulta irrelevante puesto que ella por sí sola no justifica la adopción de factores "sensibles" (como la edad, el sexo, la religión o la opinión política) para la individualización del personal a despedir, salvo que se demuestre que de tal modo se ha contribuído eficazmente a la superación de la invocada crisis económico – financiera que afectaba al sector y que no resultaba posible o adecuada la adopción de otro parámetro.- 

En el caso, de las pruebas producidas se desprende que en época contemporánea a los despidos de los actores (acaecidos entre noviembre del año 2000 y diciembre del año 2001) la empresa manifestó en forma expresa, su intención de implementar programas o planes de retiro para desvincular a los dependientes mayores de 55 años. Así, con fecha 30/3/01 suscribió un acuerdo con la Unión Obrera Metalúrgica manifestando haber delineado un plan de retiros voluntarios para los dependientes de la franja de entre 55 y 60 años de edad y para aquellos que tuvieran más de 20 años de antigüedad en la empresa (ver fs. 2119 in fine), que la entidad sindical se comprometió a acompañar si se garantizaban mayores beneficios. Luego, en diciembre de ese mismo año, la accionada inició un procedimiento preventivo de crisis, que luego derivó en una conciliación voluntaria ante el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.- 

Como lo puntualiza la Sra. Juez de primera instancia, en dicha oportunidad la empresa manifestó que "en ejercicio de sus facultades de dirección y organización, considerará a los efectos de seleccionar al personal comprendido en las desvinculaciones previstas, otorgar el denominado Plan Social (conjunto de beneficios especiales) a los dependientes de 55 o más años de edad y aquellos que a la fecha tuvieran 20 años o más de desempeño en la compañía. Determinando los restantes egresos en base a factores de desempeño tales como asistencia y puntualidad, calidad del trabajo, cumplimiento de volúmenes de producción, cumplimiento de disposiciones reglamentarias del Establecimiento, cumplimiento de normas de Seguridad y Medioambiente y compromiso con los objetivos de la empresa…" (ver a fs. 2001 punto tercero: "criterios de selección del personal").- 

Las referencias que sucintamente se han efectuado con relación a las propias manifestaciones vertidas por la parte demandada –que a mi juicio han sido convenientemente analizadas en la sentencia apelada- permiten concluir que, efectivamente, el criterio de selección para disponer las cesantías se ha modulado básicamente, en función de la edad de los trabajadores y, tanto es así que, aún cuando durante el período en cuestión (noviembre/00 a diciembre/01) se haya procedido también al despido de algunos trabajadores más jóvenes, lo cierto es que se procuró y logró reducir a su mínima expresión el plantel de trabajadores mayores de 55 años de edad y que, a su respecto no se han considerado otros factores –diferentes a la edad o a la antigüedad en la empresa- a los fines de proceder al despido, porque como claramente lo expusiera la accionada, en el acta celebrada ante la autoridad de aplicación el 6/3/02 –ver fs. 2000/2003- dichos otros factores –vinculados a la eficiencia, niveles de producción, etc.- serían atendidos sólo en relación a "los restantes egresos", lo que desde su propia formulación implica una injustificada discriminación.- 

Reitero, no soslayo que la reducción de personal dispuesta por la accionada durante el período considerado, involucró gran cantidad de cesantías y que, entre los trabajadores despedidos se registraron algunas personas menores de 50 años. Sin embargo, lo dirimente en este caso es que para la implementación del plan de ajuste, se tuvo principalmente en cuenta al personal de mayor edad y que ello se vio reflejado en el análisis comparativo de altas y bajas de personal que efectuó el perito contador en base a los registros llevados por la empleadora puesto que, del análisis del cuadro obrante a fs. 2820 se extrae que, fueron despedidos todos los mayores de 60 años y casi todos los empleados de más de 55 años de edad. Así también, de lo informado por el perito se concluye que, durante la época en cuestión, casi el 80% del personal mayor de 55 años fue despedido, mientras que en el mismo período casi todas las altas registradas (más del 93%) involucraron a trabajadores de entre 18 y 25 años de edad (ver fs. 2831 y anexo de fs. 2821).- 

Las testimoniales rendidas por Morcelle a fs. 1906/1909 y por Lombardi a fs. 2071/2077 –convenientemente analizadas por la Dra. Azaro, conf. arts. 386 CPCCN y 90 de la LO- que, a su vez se encuentran respaldadas por las declaraciones rendidas a fs. 2009, 1807 y 2031, corroboran lo hasta aquí expuesto en torno a que para operar la reducción de personal decidida por la empresa, se buscó primero desvincular a todos los trabajadores mayores de cierta edad. Las críticas formuladas por la demandada con relación a la valoración de tales testimonios no logran conmover la conclusión a la que se ha arribado porque, como quedo explicitado a través de la transcripción que de las partes pertinentes de algunas declaraciones efectuó la sentenciante de grado (ver fs. 2847 vta./2850), el personal jerárquico de la empresa participó en las reuniones en las que se explicitó el plan de reorganización y se comunicó la decisión de desvincular al personal de más edad o más antiguo en la empresa. 

Las manifestaciones al respecto vertidas por los recurrentes no son meramente referenciales, como lo sostiene la quejosa, porque ellos han sido los destinatarios directos de las instrucciones impartidas al respecto y han dado suficiente razón de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tomaron conocimiento de los hechos sobre los que declaran, por lo que también en este aspecto propiciaré desestimar las críticas formuladas.- 

En cuanto al "Plan Casa" al que alude la demandada en su recurso, creo necesario puntualizar que en la sentencia de grado no se sostuvo que los específicos lineamientos a los que se refieren las pruebas producidas, mediante las rogatorias de fs. 620, 1711,1841 y 2580 hayan sido aplicados al personal de Peugeot Citroen Argentina S.A., sino que, de tal programa de acción, se ha extraído la "política empresaria" que movilizó, orientó o dio un marco tendencial al plan de reorganización que luego se implementó en la accionada. No se discute (y ha sido reconocido por la accionada en el propio escrito en el que inició el procedimiento preventivo de crisis de empresas luego abandonado, ver fs. 1983 y ss) que Peugeot Citroen Argentina S.A. es una subsidiaria de la empresa matriz con sede en Francia, que opera en 140 países y cuenta con 27 plantas de producción (ver fs. 1989) por lo que lógico es concluir que, sus decisiones a nivel local no son totalmente autónomas y se encuentran subordinadas a la política empresaria diseñada desde la casa matriz, para las restantes filiales que integran el grupo económico internacional. 

Tratándose de una empresa multinacional, la consideración de aspectos que hacen a la diagramación de programas o planes relativos a la política de administración de personal, no resulta un despropósito –como lo considera la quejosa- sino simplemente una contextualización de los hechos luego comprobados, en cuanto al proceder de la empresa en el ámbito local.- 

Tampoco las críticas esgrimidas en torno al carácter vinculante del dictamen del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo –INADI- han de prosperar porque no se le ha dado ese alcance a las actuaciones labradas ante dicho organismo. Nótese que simplemente se ha hecho referencia a lo informado por el ente a fs. 2847 in fine de la sentencia y, como surge de la propia resolución del organismo obrante a fs. 2157, el INADI no emitió un pronunciamiento sino dictamenes técnicos a modo de asesoría que no causan estado ni operan como dirimentes de conflictos particulares. En consecuencia, frente a ello y toda vez que en la causa la Dra. Azaro no le otorgó la preeminencia que le atribuye la apelante a las actuaciones labradas ante el Instituto, la desestimación de los agravios vertidos al respecto, a mi juicio, se imponen.- 

Finalmente, en cuanto a las testimoniales rendidas en la causa y en cuyo análisis se asienta en lo medular el decisorio apelado, las objeciones planteadas por la recurrente resultan ineficaces a los efectos pretendidos, porque no comparto que se haya efectuado un análisis parcial o tendencioso de las declaraciones rendidas. Por el contrario, los dichos de Franzosi, Gaspari y Jhones –ofrecidos como testigos por la demandada- no han sido desconsiderados como lo sostiene la apelante puesto que, en base a ellos, la Dra. Azaro reputó acreditado el déficit económico financiero por el que atravesaba el sector y asimismo señaló que, lo expuesto por tales deponentes y lo informado por el perito contador al respecto (fs. 2497/2499) no permite concluir que la decisión de despedir en primer término a los trabajadores mayores de cierta edad haya sido particularmente idónea para a superar la crisis invocada. 

Este aspecto puntual no ha sido concretamente cuestionado por la demandada en sus agravios y lo cierto es que la elección de la edad de los trabajadores como pauta o criterio de selección para disponer despidos, no encuentra en las alegaciones formuladas por Peugeot Citroen Argentina S.A. justificación razonable alguna que, fundada en criterios funcionales u objetivos permita aventar toda duda acerca del carácter discriminatorio de los despidos dispuestos.- 

En este sentido reitero: la desvinculación de los actores no se sustentó en lo dispuesto en el art. 247 de la L.C.T. –presupuesto que por otra parte prevé respetar un orden de antigüedad en los despido totalmente inverso al implementado- y, que la decisión se haya fundado en una necesidad empresaria derivada de un cuadro deficitario que afectaba a todo el sector, resulta irrelevante a fin de analizar la actitud segregacionista denunciada porque ni aún en tal marco contextual, se justifica que para proceder a los despidos se haya adoptado a la edad como factor determinante, porque la elección de tal parámetro, además de lesivo a la dignidad de las personas, no cuenta con ninguna justificación de carácter funcional que la respalde (con idéntico criterio CNAT, Sala III, "Privitera, Héctor Eduardo y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/despido" [Fallo en extenso: elDial - AA4AA4], SD 89775 del 30/5/08). Es a mi juicio esta circunstancia la que lleva a descalificar la medida a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y supralegal antes enunciada puesto que la empleadora adoptó un parámetro o factor sensible o "sospechoso" de discriminación y no pudo justificar la razonabilidad de la medida, al no aportar elementos que permitan considerar funcional tal elección con relación a la finalidad perseguida.- 

La crítica esgrimida en cuanto a la forma en que la a quo consideró que debían establecerse las cargas probatorias, en el caso carece de mayor trascendencia, porque, como quedó expuesto, la elección de la edad como criterio para seleccionar al personal a despedir ha sido incluso expresada por escrito por la demandada, lo que me releva de mayores consideraciones al respecto. Sin embargo, en atención a los términos en que quedaron formulados los agravios al respecto, creo conveniente referir que, como lo he sostenido reiteradamente, "en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. 

Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que "…quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca…y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…" (conforme mi voto en la sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios" [Fallo en extenso: elDial - AA36B5] del registro de esta Sala –con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos "Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo" [Fallo en extenso: elDial - AA4428], entre muchos otros).- 

A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que "...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." y "que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I .T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988).- 

En definitiva, ante la prueba aportada por los actores, la empleadora debía acreditar que la causa invocada para despedir ("reorganización empresaria") explicaba objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.- 

En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto las críticas vertidas en torno a la procedencia de una indemnización por el daño moral derivado del despido discriminatorio deben ser desestimadas, máxime cuando se trata claramente de un comportamiento ilícito ajeno al marco contractual y que, por ende no puede considerárselo incluido en el esquema tarifario del art. 245 LCT puesto que, como reiterada y pacíficamente se ha sostenido tal pauta indemnizatoria alude a los daños que eventualmente pueden resultar consecuencia del despido pero no a aquellos otros que derivan de ilícitos extracontractuales, máxime cuando en el caso, la viabilidad del reclamo resarcitorio adicional encuentra adecuado sustento normativo en lo dispuesto en la ley 23592.- 

En relación al planteo revisor propuesto en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la L.C.T., cabe referir que, como lo sostuviera esta Sala in re "Maffei, Marcelo Luis c/ Supervielle Asset Management S.A. Sociedad Gerente de Fondos de Inversión s/despido" [elDial - AL2808] (SD 95314 del 19/10/07) la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha arrogado facultades legislativas al establecer que la base de cálculo de la indemnización debe tener alguna proporción con el importe del salario real del dependiente. En los autos "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA s/ despido" [Fallo en extenso: elDial - AA2400], V.967.XXXVIII de fecha 14.09.2004 el Máximo Tribunal ha sostenido claramente que resulta admisible que el legislador reduzca las indemnizaciones al aplicar un tope salarial, pero no es posible aceptar que esa reducción sea cuantitativamente tan importante como para disminuir substancialmente lo que se estableció como regla. 

Ello implicaría la negación por la norma legal de lo que ella misma ha normado como regla, siendo el resultado que ese tope sobrevenga inconstitucional por violar la garantía del art. 14bis de la Carta Magna. En tal sentido, no puede hablarse de una intromisión en el ámbito específico del Poder Legislativo, sino que, mediante la función judicial, se procura la salvaguarda de la garantía ya citada del art. 14bis, función propia del control republicano de los actos de poder.- 

Por lo demás, y tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala (ver, entre otros in re "Tenca, Susana c/Origenes AFJP S.A. s/despido" [Fallo en extenso: elDial - AA4B40], SD 95943 del 25/7/08) no se desconoce que en el precedente antes citado la Corte sostuvo que no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas;; y que dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. En tal oportunidad, el Máximo Tribunal expresó que si es válido como principio, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.- 

En definitiva, el Alto Tribunal en su actual composición, sostuvo que si el propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, señalando que no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros.- 

En consecuencia, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional, por lo que el temperamento adoptado en la instancia previa se ajusta a los lineamientos del fallo reseñado toda vez que, con relación a Esquioga, Dreuscher, García, Mezquita, Pazzelli, Ohno y Urquiola no se verificó la desproporción en base a la cual la Corte declarara inconstitucional el tope legal cuestionado, quedando circunscripta su aplicación a los restantes coaccionantes.- 

Desde tal perspectiva, y al compartir íntegramente el criterio en base al cual se expidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente aludido, de prosperar mi voto, corresponde confirmar también en tal aspecto la sentencia de grado.- 

En atención al resultado obtenido en la instancia, propicio imponer las costas de la Alzada también a cargo de la parte demandada que ha resultado vencida.- 

En cuanto a los honorarios regulados en primera instancia, la demandada a fs. 2885 los cuestiona en sus totalidad por altos, en tanto que la representación letrada de la parte actora a fs. 2858 y el perito contador a fs. 2862 recurren los suyos por entenderlos reducidos. Al respecto, teniendo en cuenta el resultado obtenido, el valor económico del litigio y el mérito y extensión de las tareas profesionales desarrolladas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21839, en el dec. ley 16638/57 y en el art. 38 LO., las regulaciones apeladas no resultan elevadas, en tanto que las practicadas a favor de la representación letrada de la parte actora y del perito contador se advierten adecuadas, por lo que propicio confirmarlas.- 

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y de la parte actora por su actuación en la Alzada en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.- 

Miguel Ángel Pirolo dijo: Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto precedente.- 

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios, 2) Declarar las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada, 3) Confirmar las regulaciones de honorarios apeladas y regular los de la representación y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.- 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- 
Fdo.: Miguel Ángel Pirolo - Graciela A. González 
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Jurisprudencia laboral
Despido discriminatorio
por la edad del trabajador.
comenta el Dr. Rodolfo Aníbal González
El caso.
Los trabajadores iniciaron demanda señalando que sus despidos sin justa causa obedecieron a una política empresaria destinada a segregar de la empresa a los trabajadores mayores de cierta edad, actitud que calificaron como discriminatoria y por la cual reclamaron una indemnización especial, además de la ya percibida por el art. 245 y concordantes de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo. 
En su defensa, la empresa negó la veracidad de estas afirmaciones. Asimismo, señaló que la edad no está prevista como una causa de discriminación para la rescisión del contrato y que ejerció sus facultades de dirección y organización en forma adecuada, a fin de superar la crisis económica que afectaba al sector y que fue suficientemente acreditada en el expediente judicial. 
Cabe destacar que, en época contemporánea a los despidos de los dependientes reclamantes (acaecidos entre noviembre del año 2000 y diciembre del 2001) Peugeot Citroen Argentina S.A. manifestó en forma expresa su intención de implementar programas o planes de retiro para desvincular a los empleados mayores de 55 años. Así, con fecha 30 de marzo de 2001 suscribió un acuerdo con la Unión Obrera Metalúrgica manifestando haber delineado un plan de retiros voluntarios para los dependientes de la franja de entre 55 y 60 años de edad y para aquellos que tuvieran más de 20 años de antigüedad en la empresa. 
La decisión de la Cámara laboral.
El tribunal consideró que resulta indiscutible que la edad puede erigirse en un factor de discriminación ilegítima, tanto durante el desarrollo de la relación como al momento de su extinción.
En su opinión, no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación, porque la edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incisos 19 y 23 de la Constitución Nacional y tratados internacionales).
En sintonía con lo expuesto, la posibilidad de que la edad opere como causa de discriminación ha sido reconocida en varios precedentes jurisprudenciales nacionales.
Agrega la sentencia que “es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una discriminación, pero también lo es que si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante o dirimiente (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado (sexo, religión, raza, edad, orientación sexual, opinión política, etc.), tal decisión importa una arbitraria discriminación que, como tal, resulta lesiva a la integridad y dignidad de la persona”. 
Así, cabe considerar que la elección de factores "sensibles" (como el sexo, la edad, la religión, etc.) para reglamentar una actividad, un derecho o, como en el caso, un programa de despidos masivos, importa una discriminación. 
El tema es establecer si esa discriminación puede justificarse según el marco contextual en que se verifique, porque muchos derechos se niegan o conceden en función de la edad (habilitación para conducir, capacidad para contratar, etc.). 
En consecuencia, desde la perspectiva expuesta en el caso, lo primero que cabría determinar es si los despidos de los reclamantes se incluyeron en un plan genérico de racionalización de personal o de "reorganización" empresaria (como lo sostiene la empresa demandada) o si, por el contrario, se justificaron básicamente en una decisión tendiente a eliminar del plantel de personal de la empresa a los trabajadores de mayor edad. 
El tribunal concluyó que, efectivamente, el criterio de selección para disponer las cesantías se moduló en función de la edad de los trabajadores. Se procuró y logró reducir a su mínima expresión el plantel de trabajadores mayores de 55 años de edad y que, a su respecto, no se consideraron otros factores –diferentes a la edad o a la antigüedad en la empresa- a los fines de proceder al despido. 
Ello llevó a descalificar la medida a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y supralegal antes enunciada, puesto que la empleadora adoptó un parámetro o factor sensible o "sospechoso" de discriminación y no pudo justificar la razonabilidad de la medida, al no aportar elementos que permitan considerar funcional tal elección con relación a la finalidad perseguida. 
En consecuencia, la empresa fue condenada al pago de una indemnización especial por el daño moral derivado del despido discriminatorio.
Fallo comentado: "Cartolano, Antonio y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A.", Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, 17 de septiembre de 2009, jueces Graciela A. González y Miguel Ángel Pirolo.