DESPIDO DISCRIMINATORIO POR EDAD:
Autor: Abog. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
(Trabajo presentado en las SEGUNDAS JORNADAS DE ACTUALIZACIÓN DE DERECHO LABORAL DEL OESTE RIOJANO "PROFESOR DR. CAMEL RUBÉN LAYÚN" - 31 DE MAYO Y 01 DE JUNIO DE 2013)
PRELUSIÒN:
"La auténtica barbarie
"consiste en regatear a los distintos
"su plena humanidad,
"mientras que la civilización
"es descubrir lo que compartimos
"bajo la diversidad...."
"Lo bárbaro y lo civilizado
"son los actos y las actitudes,
"no los individuos y los pueblos"
{Tzvetan Todorov, "El miedo a los
Bárbaros"}
LA REALIDAD:
La discriminaciòn etaria es consecuencia de una estereotipifaciòn fundada en creencias, prejuicios, normas, valores, una concepciòn filosòfica, factores culturales que justifican comportamientos negativos sobre personas o grupos de personas fundadas en su edad.-
Este fenòmeno social es consecuencia de una sociedad que prioriza la productividad, el consumo y por ello su principal recurso Humano es la juventud.-
El ser Humano como tal no es su fundamento, es solo un elemento instrumental, por ello es solo un recurso humano y el mundo del trabajo es mercado del trabajo.-
A cierta edad a los trabajadores, esta sociedad los considera inùtiles, poco practicos para sus objetivos.-
Esta concepciòn afecta a las personas discriminadas por su edad en diversos àmbitos sociales, tales como el empleo, la edad jubilatoria, los servicios de salud, el transporte, la educaciòn etc..-
A los 35, 40 años, segùn la naturaleza del trabajo que realizaba o su calificaciòn, un obrero suele ser considerado viejo, descartable, poco ùtil, gastado, etc. y por ello inconveniente en la empresa.-
En relevamientos de avisos en diarios llevados a cabo por el INADI, surge que de un total de 3668 avisos relevados un 22% incluyen limites etarios (referidos a la edad). De estos, un 74% se dirige a personas menores de 40 años, mientras que apenas el 26% admite que los candidatos superen esa edad.-
El documento Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación (aprobado por Decreto Nº 1086/05) durante la década de 1990, la precarización laboral y el desempleo tuvieron como resultado, en Argentina, la expulsión de una enorme cantidad de adultos/as mayores de 45 años del mundo laboral.
Este documento afirma que la edad se ha convertido en el principal prejuicio discriminatorio para el acceso laboral de las personas en nuestro país.
Muchos de los despidos de personas mayores que tienen cierta antigüedad en la empresa responden a una discriminación lisa y llana. Y estamos hablando quizás de un 10% a un 20 de todos los despidos.-
En las últimas décadas han aparecido nuevas formas de maltrato laboral, una de las cuales es la discriminación por motivos de edad, que se expresa a veces de manera sutil, como por ejemplo, cuando se rechaza a un candidato que opta por una plaza vacante, por estar “sobre calificado”, y otras veces de forma abierta, cuando se especifica un límite de edad para la contratación.-
Hay quienes son de la opinión de que a partir de los 40 años, se tiene ya un rodaje que les hace ser menos adaptables y exige mayor remuneración debido a la experiencia que tienen a su espalda.-
Este es el dato de la realidad que no concuerda con algunos horizontes fijados por la legislaciòn, que determinan amparos contra estas discriminaciones etarias mediante la creaciòn de obligaciones del Estado para con las personas de edad, y el consecuente derecho de estas de exigir el cumplimiento de esas obligaciones.-
Asì el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, establece que el Congreso, deberá:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [...]". En esa línea se inscribe la Recomendación Nº 162 de la OIT (1980) sobre Trabajadores de Edad.
Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.
Las medidas de acción positiva, en general, tienen por finalidad superar los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad de oportunidades y de trato en los hechos.
Es que la verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales.-
En E.E.U.U., la Age Act (Ley contra la Discriminación por Edad), que integra el conjunto de leyes de derechos civiles, expresamente fija que si una empresa no contrata, despide o niega un ascenso a un empleado de más de 45 años, tiene que explicar y probar muy bien porqué no lo hizo. De otro modo, se presume que discriminó, y las indemnizaciones son millonarias en dólares y sin tope.-
En la doctrina de derechos humanos antes de la década del noventa, “la edad” en general fue un asunto tratado bajo el amplio concepto de “cualquier otra condición social”, haciendo alusión por Marco legal y de políticas a favor de las personas mayores en América Latina extensión a las diferencias de edad y generacionales, pero cuyo tratamiento no siempre fue hecho explícito.-
PRINCIPIO DE IGUALDAD
La Constitución Nacional, art.16 el principio de igualdad ante la ley:
Según esta norma:
"La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
"Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. .......".
Al consagrar el art. 16 C.Nac. la igualdad ante la ley reconoce la libertad jurídica, y con ello el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes.-
La igualdad jurídica trae como consecuencia la no-constitucionalidad de toda discriminación, o sea, de todo trato des-igual de quienes están en iguales situaciones, salvo los casos excepcionales razonables que lo permiten.-
La discriminación deviene in-constitucional cuando los tratos des-iguales a personas que se encuentran en una misma situación son arbitrarios, carentes de razonabilidad, son persecutorias, hostiles o se trata de indebidos favores o privilegios; o sea cuando se encuentran a contra-pelo de la igualdad jurídica regulada por el art. 16 C.N..-
La consagración de la igualdad jurídica con-lleva el reconocimiento de la libertad jurídica de todos los hombres con la abolición de la esclavitud.-
El derecho a la libertad jurídica es la participación en igualdad de condiciones con todas las personas jurídicas, por ello la igualdad jurídica significa eliminar la discriminación arbitraria, o sea aquella que no sea razonable y justa en el trato.-
La igualdad es un horizonte a lograr que nos proponen los Derechos Humanos y nuestra Constitución Nacional, para modificar la realidad desigual y la discriminación.-
La igualdad ante la ley así reconocida significa que todos los habitantes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones arbitrarias.-
De este concepto deducimos que la ley debe ser igual para todos, en igualdad de circunstancias, quedando prohibido otorgar excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se reconoce a otros en igualdad de condiciones.-
Sin embargo, existiendo diversas realidades, la ley debe garantizar la igualdad dentro de cada categoría, grupo o clasificación evitando distinciones arbitrarias, fundadas en hostilidad contra determinados grupos o personas.- ( Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396)
El problema de la igualdad es complejo, enigmático y con diversas aristas a analizar.-
La igualdad constitucional no afirma que los individuos son iguales y menos pretende conseguir que lo sean de manera real y efectiva, lo que es un imposible, porque la ley no puede crear o modificar este tipo de realidades, como son las diferentes razas, idiomas, sexos, edades,capacidades, etc,... .-
Muy por el contrario, la igualdad constitucional afirma la diferencia entre los individuos pretendiendo posibilitar que esas diferencias personales se expresen como diferencias jurídicas, garantizando el ejercicio de todos los derechos en igualdad de posibilidades, más allá de las diferencias.-
En síntesis, la razón esencial de la igualdad constitucional es el derecho a la diferencia, no que todos los individuos sean iguales, sino que cada uno tenga derecho a ser diferente, pero igual frente al Derecho.-
Principio de igualdad ante la ley
Este principio es objetivo y no formal, ya que supera el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la igualdad concreta, de esa forma sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado, por una razón objetiva.-
Las desigualdades de hecho son un dato de la realidad que el derecho asume y acepta y para corregirla debe encargarse el Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. -
Por ello para lograr la igualdad es necesario que el estado remueva todos los obstáculos que lo impiden, tanto sociales, como culturales, políticos, económicos que limitan el acceso libre e igualitario al ejercicio de los derechos.-
De allí que el estado, debe lograr un orden económico justo, que iguale posibilidades a todos los hombres y mujeres y que permita el desarrollo integral de sus personalidades, promoviendo el acceso efectivo al goce de todos los derechos personales.- (Dr. Germán J. Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T. 1 - ISBN 950-574-O34-4 (obra completa) - fs. 383/396)
La violación de la igualdad real y efectiva, o sea de la igualdad material es la situación objetiva, concreta que provoca la arbitrariedad de la discriminación.-
DISCRIMINACIÒN
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General n° 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...
Para la O.I.T. el término discriminación laboral, según la definición contenida en el art. 1° del Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), comprende: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Tanto la conducta discriminatoria como el despido son hechos de violencia laboral provocados por la diferencia de poder existente en la relaciòn de trabajo entre empleador y trabajador, esa asimetria en la posibilidad de incidir en la realidad de la relaciòn de trabajo se sustenta sobre todo en el estado de necesidad permanente del trabajador.-
La discriminaciòn en el trabajo lleva ìnsitos los ingredientes de la violencia fìsica y psiquica, tales como la poca tolerancia o represalia con los que piensan diferente, o son diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado.-
Jurisprudencialmente se resolviò:
"...el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.-"
"...violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.- En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes.- {SD. 40306 CAUSA 16.373/2005 - "Mendez, Raul Emilio c/ Aerolineas Argentinas SA s/despido" - CNTRAB - SALA VII - 09/08/2007 }
Existe violencia y discriminaciòn en todo tipo de despido porque como lo enseñaba el Dr. Ruben Layun {Congreso Equipo Federal de Trabajo desarrollado en la UNCA -2001-}, el despido es el primer paso hacia la exclusiòn.-
Quien coloca a una persona en peligro de exclusiòn social provoca un hecho de violencia y si lo hace mediante un acto discriminatorio la violencia es mayor.-
Este pensamiento ha sido ratificado en un fallo de la provincia de Entre Rios {3/12/2012} cuando en uno de sus considerandos señala:
"En el plano subjetivo, no es desatinado sumar, a las evidentes consecuencias disvaliosas del despido, a la situación de inseguridad y exclusión que se siguen de la "ocupación" de un casillero en las filas de los "desocupados", el impacto en las relaciones familiares del aquí reclamante, ..."{"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.-}
La discriminaciòn viola Derechos Humanos Fundamentales del Trabajador, tales como la Dignidad Humana, la igualdad de trato, el principio de no-discriminaciòn, el derecho a realizar su proyecto de vida y el de su familia.-
Como puede apreciarse la discriminaciòn ilìcita es un hecho violento que supone una elecciòn o preferencia que se realiza fundada en una conducta ilegitima, a contra-pelo de los mèritos personales del trabajador y basada en la arbitrariedad de diferenciar peyorativamente por la pertenencia a un grupo estigmatizado, por antipatìa personal, ajenos a la relaciòn de trabajo y que se encuentran enumerados en forma genèrica en los arts. 17 y 81 LCT., en el caso que nos ocupa la diferenciaciòn se realiza por la edad la que suele ir acompañada de enfermedad, capacidad disminuida, antigûedad en la empresa, siendo comumente los primeros en ser despedidos ya que no producen los mismo que un jòven.-
La discriminaciòn por edad esta fundada en el concepto de cosificaciòn del trabajador, el trabajador es un objeto dentro de una filosofìa que endiosa la ganancia y el consumo; ergo, cuando se vuelve viejo, se desgata con el uso o se rompe por el mismo motivo debe desacartàrselo al igual que las màquinas ya que ha dejado de cumplir con su ùnica finalidad, producir la mayor ganancia posible para su empleador.-
Esta cultura es la consecuencia de la primacìa de la economìa y la libertad de despedir por sobre los Derechos Humanos del Trabajador cuyo centro y fundamento es el Hombre que trabaja y la economìa al igual que el poder son solo ciencias instrumentales al servicio del Hombre y no el Hombre un instrumento al servicio de la acumulaciòn de riqueza y poder.-
Cuando se despide a una persona por su edad se viola su principio de igualdad que se encuentra amparado por el art. 16 de la Constituciòn Nacional.-
Cuando se habla de igualdad no se lo hace desde la perspectiva de la igualdad absoluta y sin tener en cuenta la diferencia ni las circunstancias ya que serìa injusta; se trata de la igualdad relativa, o sea la igualdad de lo iguales, igualdad que se determina por criterio objetivos, siendo el principal de ellos el de Justicia Social.-
LA JUSTICIA SOCIAL COMO CRITERIO OBJETIVO DE DIFERENCIACIÒN
La Justicia Social es otro de los elementos axiológico-jurídicos fundamental para determinar si una discriminaciòn, una diferenciaciòn es legitima o ilegitima.-
Cuando nuestra Constitución Nacional determina en el preámbulo que su objetivo pre-eminente es el de lograr el "Bienestar General", se introduce la Justicia Social como paradigma a tener presente en todo el análisis de su texto.-
Ello es así ya que la Justicia Social es la que consigue o tiende a alcanzar las condiciones de vida que permiten al ser Humano desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.-
La SCJNac. la conceptúa como la Justicia en su más alta expresión.-
Constitucionalmente este concepto se fortifica con la introducción de la llamada clausula del progreso a traves del art. 75.inc.19, de la C.Nacional en 1994, donde se establece que corresponde al Congreso proveer todo lo conducente a los Derechos Humanos y al progreso económico con Justicia Social.-
En el mismo sentido que esta norma la Declaración socio-laboral del merco-sur, juridiza el concepto de Desarrollo económico con Justicia Social.-
Tanto en el preámbulo de la Constitución de la O.I.T., como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.], es considerada un medio esencial para el establecimiento de la Paz y un fin en si misma.-
La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.], juzgó que el bien común [bienestar General] tiende a otorgar condiciones de vida:
1º Que permitan a los integrantes de la sociedad un mayor grado de desarrollo personal;
2º Que organicen su vida en sociedad de forma tal que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la Persona Humana.- [O.C. - 5/85 - 13/11/1985 - serie "A" Nº5 - párr. 66]
También se expidió sobre el tema [O.C. -17/09/03 - serie "A" - Nº18 - párr. 158], estableciendo que:
"Para quien presta el trabajo, este debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades en aras a alcanzar su Desarrollo Integral como Ser Humano.-"
En palabras de la SCJNac. la Justicia social consiste en:
1º Ordenar la actividad inter-subjetiva de los miembros de la comunidad;
2º Ordenar los recursos para que cada uno de los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.-
De esta conceptualización Jurídica de la SCJN dimana lógico, que el ataque intencional al principio de igualdad, con el fin de impedir el total goce de los derechos Humanos fundamentales a una persona es un acto discriminatorio, no asì la diferenciaciòn que pueda realizarse dentro de los paràmetros de la Justicia Social.-
DISCRIMINACIÒN POR EDAD
Tanto el art. 17 LCT y la La Declaraciòn Socio-Laboral del Merco Sur en forma expresa indican en la enumeraciòn ejemplificativa que efectuan de las causales de discriminaciòn a la edad, amen de ello, en la declaraciòn sobre "La Igualdad en el Trabajo", la O.I.T. (Ginebra 2007) declarò que promueve igual trato y ocupaciòn para las mujeres y hombres de edad y que la diferenciaciòn por edad es una forma de discriminaciòn ilegitima, afirmando que la igualdad y la no discriminaciòn son principios y derechos fundamentales de los trabajadores/as.-
La enumeraciòn de la legislaciòn sobre prohibiciòn de la discrimianciòn en general no es taxativa, atento a que los presupuestos de trato desigual varian con la dinàmica social, amen de ello tomo en consideraciòn que tratàndose de discriminaciòn en el mundo del trabajo se trata de la que se lleva a cabo con motivo o en ocasiòn del trabajo.-
La pohibiciòn de discriminaciòn del art. 17 LCT., se encuentra relacionada con el art. 81 LCT., que determina, el empleador debe dispensar a todos los trabajadores en identidad de situaciòn del mismo trato, anejando que existe trato desigual cuando se discrimina en forma arbitraria fundada en razones de sexo, etc.; mas agrega que si el tratamiento diferente responde a principios de bien comùn como la mayor eficacia y laboriosidad o la contracciòn a las tarreas el trato diferente no es discriminatorio.-
El trato no es discriminatorio en tanto no sea peyorativo para el resto de los trabajadores y se den situaciones diferentes; no se trata peyorativamente a ningùn trabajador, sino que se otorga un mayor beneficio al que se hace merecedor a este mejor trato debido a su laboriosidad, eficacia y contracciòn al trabajo.-
El deber de no-discriminar es una obligaciòn que se encuentra en cabeza del empleador, que es quien debe dispensar igual trato a todos sus dependientes en igualdad de condiciones, al efecto de no violar el mandato constitucional emanado de los arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 C.Nacional.-
La discriminaciòn por edad es un tratamiento injuriante lesivo de la integridad y dignidad de la persona del trabajador y que debe ser analizada dentro del contexto en el que se realiza.-
Ningùn despido es sin causa, puede o no manifestarse una causal, pero siempre existe una razòn que funda la decisiòn del empleador.-
El hecho de que se declare despido discriminatorio al realizado por un empleador por razones de edad, haya o no manifestado esa causal, no significa que se cercenen las facultades que le otorgan los arts. 64 y 65 LCT de organizaciòn y direcciòn econòmica y tècnica de la empresa atento a que debe ejercer esos poderes con caràcter funcional y atendiendo los fines de empresa y las exigencias de la producciòn preservando los derechos personales y patrimoniales del trabajador.-
Lo ùnico que se determinan son pautas objetivas que eviten un trato distinto y perjudicial para el trabajador, o sea la discriminaciòn, en sintesis garantizan el derecho Humano de la igualdad.-
Al respecto la C.S.J.N. in-re "Alvarez c/ Cencosud" afirmò que las facultades discrecionaes del empleador como asì tambièn las de organizaciòn y direcciòn son limitadas no solo por la misma LCT, sino que tambièn por la dignidad del Trabajador y el Jus cogens internacional que comprende el principio de igualdad y el de no discriminaciòn; ergo, se encuentran encuentran un valladar en los Derechos Humanos que son derecho positivo en nuestro pais en virtud del art. 75 inc. 22 Constituciòn Nacional y el tratado de Viena sobre los convenios.-
La preservaciòn de los derechos personales y patrimoniales del obrero significa el respeto a la dignidad personal de este; ergo, el respeto al principio de no discriminar, en este caso por la edad, que por otra parte lo tiene expresamente prohibido por la misma LCT..-
¿ En una situaciòn de crisis de la empresa, està autorizado el empleador a despedir al personal de mayor edad y con mayor antigûedad?
En ninguna situaciòn està autorizado el empledor a utilizar un factor sensible como la edad u otro que signifique discriminaciòn para individualizar al personal a despedir, salvo que justifique en forma objetiva y contundente la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y demuestre todas las razones que lo hacen funcional; en consecuencia, que no se trata de un despido discriminatorio.-
La conducta discriminatoria del patron puede dar motivo al despido indirecto, atento a su naturaleza injuiriosa.-
Se han analizado casos en la Jurisprudencia en los que al empleado de mayor edad no le permitian realizar los cursos de formaciòn profesional exigidos por la ley debido a que eran anti-econòmicos para la empresa debido a la edad y la inminente jubilaciòn del dependiente, o bien le negaban realizar tareas; estas hipotesis son de discriminaciòn por edad.-
La intimaciòn a jubilarse de un representante gremial es un despido discriminatorio ya que:
1* Es una injuria al trabajador en su calidad de dirigente gremial y a sus representados, debido a que todavia tiene un mandato que cumplir;
2* Jubilarse es un derecho del trabajador no un lìmite de la edad hasta la que puede trabajar;
3* La ley le permite la opciòn de seguir trabajando ya que expresamente señala "tendràn derecho a jubilarse".-
Tambièn se configura el despido discriminatorio por edad cuando se aduce un plan de reorganizaciòn de la empresa y la edad es el factor determinante desvinculando a los mayores.-
LEY 23592 - DE PENALIZACION DE ACTOS DISCRIMINATORIOS:
En lo referente al despido por discriminaciòn etaria, tenemos que las normas especìficas del Derecho del Trabajo se ven avaladas por la la ley 23.592, de alcance general que sanciona todo tipo de discriminaciòn arbitraria que impida, obstruya, restrinja o de algùn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantìas fundamentales reconocidos por la Consituciòn Nacional.-
Agrega que serà obligatorio por pedido del damnificado dejar sin efecto el acto discriminatorio o bien cesar en su realizaciòn y en todos los casos debiendo reparar el daño material y moral provocado.-
Indicando que se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Respecto a esta ley por ser de caràcter general se planteò un debate respecto a su aplicaciòn a este fenòmeno especìfico del trabajo bajo relaciòn de dependencia, pretendiendo que por ser un fenòmeno especìfico no le es aplicable.-
Consideramos que esta ley es aplicable a los trabajadores por las siguientes razones:
1* El sistema jurìdico nacional es integral y de aplicaciòn a todos ciudadanos, cualquiera sea la actividad que realicen, el derecho los ampara como ciudadanos y como trabajadores.-
2* La ley 23.592 es reglamentaria del art. 16 de la Constitutciòn Nacional, que establece con jerarquìa constitucional el principio de igualdad entre todos los ciudadanos de la Repùblica Argentina y entre estos ciudadanos se encuentran los trabajadores bajo relaciòn de dependencia.-
La asimetria negocial en la que se desarrolla la relacion de trabajo y la debilidad del trabajador amerita que la aplicacion de la ley se haga efectiva en estos casos en especial.
3* Al ser la eliminaciòn de la discriminaciòn un derecho Humano Fundamental en materia de empleo y desocupaciòn, no aplicar a los trabajadores la ley 23.592 es discriminarlos ya que se los excluye del goce de derechos fundamentales a los que tienen acceso el resto de los ciudadanos y no ellos por ser obreros.-
4* Le ley 23.592 sanciona trato desigual y peyorativo que sufre un ciudadano en cualquier àmbito por circunstancias de tipo subjetivo o pertenecer a ciertos grupos estigmatizados o que se pretende estigmatizar.-
Si se ampara a cualquier àmbito tambièn està amparado el ambito laboral donde los dependientes tienen el Derecho Humano a trabajar, el Derecho Humano a un trabajo digno y que el empleador tiene la obligaciòn legal de respetar.-
5* Tambièn es aplicable a los trabajadores debido a que el art. 9 LCT. establece que siempre es de aplicaciòn la noma màs favorable al trabajador.-
Este principio es corroborado por el art. 5.2 del PIDESC, que establece la primacìa de la norma màs favorable.-
6* A su vez el art. 8 de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes que lo ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituciòn Nacional y la ley, que en virtud del art. 75 inc. 22 y el Jus cogens Internacional, en nuestro pais se encuentra conformada tambièn los Tratados sobre Derechos Humanos y los convenios de la O.I.T..-
7* La ley 23.592 es aplicable ya que la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas internacionales permiten al trabajador discriminado pedir su re-incorporaciòn al trabajo o la reparaciòn por el hecho de la discriminaciòn, aunque no exista ley en su Naciòn, teniendo la ley general que asì lo regula en nuestro pais, no existe motivo para no aplicarla.-
8* Los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos prohiben toda forma de discriminaciòn y mandan hacer cesar el acto nulo, de allì que surja la reinstalaciòn del trabajador despedido por un acto discriminatorio, ya que la restitui in integrum significa volver todo al estado anterior de al producciòn del acto nulo.-
De allì dimana que no se viola el derecho a contratar emanado del art. 14 C. Nacional, con el reingreso del obrero a su trabajo, no se le otorga una estabilidad absoluta es la consecuencia de la decisiòn del empleador de despedir violando el principio de discriminaciòn de su dependiente y con ello se responde a que se viola su derecho a contratar y descontratar con quien quiere, ya que si puede hacerlo, lo que no puede hacer es discriminar con la disoluciòn del contrato de trabajo.-
Sumemos a ello que es contrario a los principios del Derecho que sea el deudor quien como consecuencia de su incumplimiento pueda elegir la forma de reparar el daño causado, y la victima del acto discriminatorio soportarlo.-
Amen de ello, la libre contrataciòn no es un derecho absoluto, el que puede y està reglamentado en miras al orden pùblico y el bien comùn, como es en el caso del despido discriminatorio con la declaraciòn de nulidad y la obligaciòn de restituir al trabajador a su empleo.-
Las libertad de contrataciòn no puede ante-pornerse, derogar o limitar derechos fundamentales ni libertades pùblicas y ser fundamento para discriminar a trabajadores, despedirlos por causas discriminaciòn u oprimirlos.-
9* El problema que se provoca con los despidos discriminatorios y la discriminaciòn en general es incorrecto encararlo desde la perspectivo del incumplimiento de las obligaciones, ya que se trata de la nulidad surgida de un acto ilìcito.-
El acto ilìcito es la discriminaciòn del trabajador, o su despido discriminitario; ergo, es un acto prohibido, y los actos prohibidos son de ningùn valor, son nulos somo si no tuvieran objeto {art. 18 C.C.} por lo tanto solo cabe reponer las cosas a su estado anterior, tal como surge de aplicar la ley 23.592.-
Por ello mercantilizar la condena en lugar de reintegrar a su trabajo al obrero victima del acto de objeto ilìcito, con el pago de una suma de dinero, es un Bill de indemnidad, una patente de corso que permite derogar todos los Derechos Humanos; es por ello que el agravio del ilìcito se da en un estado superior a la violaciòn de un contrato, se agravia los Derechos Fundamentales de todos los Seres Humanos que forman la conciencia Jurìdica Universal.-
10* Con la monetizaciòn de la reinstalaciòn, se logra reducir los efectos de la ley 23.592, en cuanto manda hacer cesar todo acto discriminatorio y reponer las cosas a su estado anterior, ya que cambia por dinero los objetivos de la ley; o sea que se mercantiliza los reproches a la violaciòn de los Derechos Humanos, a la Consituciòn Nacional y a la ley.-
Esta supuesta reparaciòn del perjuicio la decide el victimario, quien cometiò el ilìcito, y no la victima que en todo caso es la ùnica que tiene la opciòn de determinar que tipo de reparaciòn requiere.-
LA PRUEBA:
Carga Dinàmica de la Prueba
La prueba de la discriminaciòn y màs de la intenciòn es de muy dificultosa para la vìctima tal como lo indicara en uno de sus fallos el Dr. Guibour.-
Esta dificultad se agrava en el Derecho de los Trabajadores donde la relaciòn contractual se lleva acabo con una asimetria negocial muy marcada, en tanto y en cuanto el empleador ofrece trabajo, que es un bien escaso y el trabajador su tiempo de vida desde una situaciòn de estado de necesidad permanente y de carencia de posibilidades de poder ejercer su Derecho Humano al trabajo.-
Como lo afirma el Dr. Jorge Peyrano {PEYRANO, Jorge W., “Cargas probatorias dinámicas”, en La Ley, Boletín del 01 de agosto de 2011 y en otros escritos} no hay normalmente igualdad procesal entre las partes, no la hay entre quien es màs culto y quien no lo es, entre quien tiene poder econòmico suficiente para contratar buenos letrados para su defensa frente a quienes deben recurrir al defensor oficial, tampoco la hay entre quien puede esperar el desenlace el entuerto Judicial sin apremios econòmicos y aquel que si los tiene.-
A este listado se puede anejar que cuando se judicializa la relaciòn de trabajo tampoco existe igualdad procesal entre empleador y trabajador, aflorando nuevamente la precariedad, la desigualdad fàctica, el estado de necesidad y la hipo-suficiencia del trabajador.-
Sigue afirmando el citado autor en lo que diò en llamar la carga dinàmica de la prueba:
1* Que debe dejarse de lado la normal carga probatoria desplazando el esfuerzo probatorio a la contraria.-
2* Que este desplazamiento del onus probandi no disminuye la intensidad probatoria de ambas partes, las que deben generar certeza moral plena sobre los hechos y circunstancias que tienen a cargo probar.-
3* Que este desplazamiento no abarca a la totalidad de los hechos y circunstancias relevantes, està circunscripto solo a algunas àreas y no a todas y siempre referido principalmente al factor de atribuciòn.-
4* Que el desplazamiento se justifica en la extrema dificultad de la parte sobre la que recae la carga probatoria y la facilidad o mayor facilidad de quien no tiene la carga probatoria.-
Tambièn sustenta el Dr. Jorge Peyrano que para lograr la igualdad probatoria, ante la desigualdad real entre las partes se deben producir cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes, indicando como caracterìsticas:
1* No se desplaza el onus probandi.-
2* Se exigen esfuerzos probatorios deiferentes.-
3* La parte màs dèbil de la relaciòn procesal tiene una tarea demostrativa màs sencilla, màs acotada.-
Señala tambièn en referencia a los despidos discriminatorios que se justifica este desplazamiento del onus probandi o bien esta diversa instensidad en el esfuerzo probatorio, en tanto la discriminaciòn es un Derecho Humano fundamental que ha sido violado, y el trabajador posee menos medios para probar, los que obran en poder del empleador; en consecuencia, la victima no solo tiene que afirmar dicho motivo, sino que debe acreditar un hecho que evaluado prima facie sea idòneo para inducir a la existencia de la conducta discriminatoria.-
Justifica esta conducta procesal lo afirmado por el Dr. Alsina:
"la verdad no es la certeza, porque puede existir ésta y faltar aquella: ¡cuántas veces estamos ciertos de algo que luego la experiencia nos revela en distinta forma! Por eso no es posible llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una verdad formal, es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente" (cfr. Alsina, Hugo, en "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial" Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173).-
Su contra-parte, el empleador, debe demostrar que el despido responde a una causa o motivo objetivo que es ajeno a la discriminaciòn, como puede ser cualquier incumplimiento contractual que por su gravedad impida la prosecuciòn del contrato de trabajo, o sea una justa causa de rescisiòn.-
Afirma tambièn el citado autor que el cumplimiento irrestricto de la clasica distribuciòn de la carga probatoria es injusta cuando:
1* No se ponderan adecuadamente las circuinstancias del caso, que aconsejan desplazarla, o bien realizar una nuevo reparto de carga probatoria con menores requerimientos o intensidad.-
2* Que la distinta y desigual situaciòn procesal de las partes puede y debe recibir un tratamiento distinto, al efecto de que por sobre las igualdades formales y aritmèticas se permita lograr el pan de la Justicia.-
3* Que este desplazamieneto del onus probandi y esta diversa intensidad probatoria, permiten la igualdad probatoria, la que nos aproxima màs a una verdad real que a una verdad formal; ergo, la aproximaciòn a la Justicia puede ser mayor.-
Carga Dinàmica de la Prueba en el despido Discriminatorio:
"Es dificultosa la prueba la conducta discriminatoria, ya que esta encierra en sí misma un comportamiento esquivo que, salvo en raras circunstancias, se expande en toda su intensidad como un proceso interior que luego se manifiesta de maneras diversas, más o menos evidentes.-
"Nadie -o pocos, quienes actúan con disminución de sus frenos inhibitorios- habrá de poner sobre la mesa un pensamiento, y su consecuente acto, que pueda encuadrarse en el reproche que habilita la actuación de las normas contenida en la Ley Nº 23.592.-" {"RAMIREZ JOSE LUIS C/ PETROPACK S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012.- }
A esta asertada afirmaciòn debemos agregar que el derecho a la no-discriminaciòn arbitraria se encuentra tutelado por normas de orden pùblico del derecho infra-constitucional, la Constituciòn Nacional, normativa supra-legal e ingresò al dominio del Jus cogens internacional.-
Todas estas razones fundamentan el desplazamiento del onus probandi y tornan operativa la carga dinàmica de la prueba, quedando en cabeza del trabajador la responsabilidad no solo de denunciar la discriminaciòn y la prueba de indicios razonables que permitan inferir con cierto grado de certeza, certeza que debe superar un umbral mìnimo; la existencia de una conducta discriminatoria al momento de despedir; ergo, no tiene la carga de una plena prueba.-
Para asegurar el umbral mìnimo de certeza se puede recurrir a los principios de la lògica tales como: el de razòn suficiente por el que nada existe sin una razòn; el de identidad, por el que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo y el de no contradicciòn por el que no se pruede predicar una cosa y lo contrario a la vez.-
En la causa "Ramirez Jose Luis C/ PETROPACK S.A. s/ sumarisimo", Expte. Nº 11064 - Paraná, 03 de diciembre de 2.012; este Tribunal de la Provincia de Entre Rios propone la aplicaciòn de estos principios para lograr una mayor certeza del umbral mìnimo de certeza, y a mi criterio lo logra.-
Llegado a este estadio procesal corresponde a la demandada la carga de acreditar los hechos objetivos que justifican la legitimidad del distracto y que desacreditan la ilegitimnidad que se le imputa.-
Se le atibuye la carga de la prueba al empleador ya que es la parte que se encuentra en mejores condiciones de demostrar por motivos tècnicos, fácticos y profesionales que le permiten tener en su poder los elementos aptos que corroboran que las causales del distracto son ajenas el derecho fundamental que le imputan haber violado.-
Entonces, al empleador no se le impone acreditar la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental, sino que debe probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva se originaron en un incumplimiento real y de suficiente consistencia como para alcanzar la máxima sanción (despido); es decir, que se acredite la existencia de un incumplimiento de las obligaciones de prestación o de conducta, de tal magnitud que configure injuria grave y no permita la prosecución de la relación laboral (art. 242 L.C.T.).-
Todo ello lleva a la conclusiòn de que no es necesaria una carga probatoria extra, o una valoraciòn estricta, ni tampoco una convicciòn contundente para tener un presunciòn hominis de la realidad infame de la conducta discriminatoria, ya que al violar la dignidad humana, el principio de igualdad, el derecho a no ser discriminado, etc. todos derechos y principios incluidos en el jus cogens internacional y nacional, es jurìdicamente viable la aplicaciòn de la carga dinàmica de la prueba ya que facilita la posibilita la aproximaciòn Justicia.-
"....... Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relación laboral no es discriminatorio es la propia empleadora. En el caso no logró hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue “por reestructuración”, tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la única despedida. Por otra parte, y tal como los señalara la CSJN en “Simón, Julio y otros” (14/6/05) el art. 75 inc. 22 de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso “Giroldi”, Fallos 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional (Del voto del Dr. Simón, que adhiere al del Dr. Zas). CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo” (GM.- Z.- S.-)
NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO
Las relaciones laborales pueden fenecer por decisiòn unilateral de algunas de las partes.-
Cuando se extinguen por decisión unilateral del empleador mediante la modalidad de despido, éste puede devenir en justificado, sin expresión de causa o injustificado.
La conducta discriminatoria puede darse en cualquiera de ellos, pues en la primera hipótesis el motivo real de la decisión de poner fin al contrato de trabajo puede emanar de una decisión discriminatoria, la que es encubierta por una causa de justificación aparente; en la segunda el empleador despide y no invoca ninguna causal y en la tercera asume que el motivo de rescisión es injustificado.
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador. La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.
Si cualquiera de estas rescisiones del contrato de trabajo hubiese sido consecuencia de la edad del trabajador, el acto rescisorio es nulo debido a que està basado en una conducta discriminatoria y la discriminaciòn està prohibida.-
El art. 18 del Còdigo Civil determina que los actos prohibidos son de ningùn valor si la ley no designa otro efecto en caso de contravenciòn.-
Despedir a un trabajador por motivo de su edad, es un acto discriminatorio prohibido por Convenios sobre Derechos Humanos, Tratados Internacionales, La Constituciòn Nacional arts. 14 bis y 16, los arts. 17 y 81 L.C.T., ley 23.592 .-
De allì que en virtud del art. 953 C.C. que señala que el objeto de los actos jurìdicos deben ser cosas que no hubiesen sido prohibidas o hechos ilìcitos, prohibidos por las leyes, que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero; agregando que los actos jurìdicos que no sean conformes a esta disposiciòn son nulos como sino tuviesen objeto.-
En el mismo camino el art. 1044 C.C. fija que son nulos los actos jurìdicos cuando fuese prohibido su objeto principal, como es el despido discriminatorio.-
Amen de ello en el caso de que el objeto prohibido del acto jurìdico no fuese conocido y nos viesemos en la necesidad de efectuar investigaciones de hecho para determinar la discriminaciòn, la que dificilmente no este encubierta, el acto es anulable, tal como lo prevee el art. 1045 C.C..-
La acciòn de nulidad se encuentra en cabeza del lesionado, o sea la victima del acto discriminatorio, el que a su vez tiene la opciòn para demandar la nulidad o la reparaciòn por los daños sufridos.- {art. 954 y 1045 C.C.}
Tambien la nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas a igual estado al que se hallaban antes del acto nulificado, o sea al momento anterior del despido basado en una conducta disctriminatoria.- {art. 1050 C.C.-}
Esta consecuencia tambièn està normada por el art. 1 de la ley 23.592 que determina que quien comete un acto discriminatorio serà obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el mismo o bien cesar en su realizaciòn.-
De allì surge que el despido discriminatorio en general y en este caso particular por razones etarias es nulo.-
Pretender que las normas del Codigo Civil no se apliquen al trabajador implicaría una nueva discriminación inaceptable, ya que como la S.C.J.Nac. fallò en "Vizzotti", el trabajador por el hecho de ser trabajador no deja de tener los derechos de otros ciudadanos, de allì que se fijò que es un sujeto de preferente protecciòn, porque el art. 14 bis C.N, las leyes del trabajo los protegen como trabajador y tiene tambièn el amparo de las normas que regulan los derechos de todos los ciudadanos.-
La intención de desplazar al Derecho Civil cuando este aporta soluciones que cumplen con el precepto constitucional de proteger el trabajo en sus diversas formas no es nueva, y parte del error conceptual de no considerar que el sistema Jurìdico es una unidad y se aplica integralmente a todos los ciudadanos.-
Idéntica solución merece la aplicación de la ley 23.592, en tanto que esa es la norma general que regla al acto discriminatorio.-
Y aunque no tuviesemos esta regulaciòn que ampara al trabajador discriminado, lo mismo podria demandar la nulidad del despido discriminatorio debido a la operatividad y auto-aplicaciòn de las normas Internacionales de Derechos Humanos que amparan los principios de igualdad y de no discriminaciòn.-
EFECTOS DE LA DECLARACIÒN DE NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO:
De la ley 23.592 determina que se debe dejar sin efect0 el acto discriminatorio o cesar en la realizaciòn del mismo y reparar el daño moral y material.-
Esto significa la restituciòn del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de vigencia del momento en que fue despedido.-
Esta norma que establece la sanciòn general de los actos discriminatorios en en esta caso especial el despido por razones de edad, se encuentra correlacionado con los arts. 17 Ley Contrato de Treabajo, 18, 953, 954, 1.044, 1.045, 1.056, 1.083 del Còdigo Civil; el art. 14 bis Constituciòn Nacional; los convenios Intermacionles, en especial los de la OIT y los tratados sobre Derechos Humanos.-
Todo ello es consecuencia de que el Derecho Humano al trabajo que tiene toda persona, como correlato del sustento de todos los Derechos Humanos que es su dignidad, comprende el derecho a no verse privado arbitrariamente de su empleo, atento a que se trata de un derecho inalienable de todo ser Humano.-
Y este derecho se impone por si mismo debido a la operatividad y autoplicaciòn de las normas internacionales de Derechos Humanos que habilitan al trabajador discriminado a demandar la nulidad aunque no tengan normas Nacionales que lo habiliten, mas como lo indicado en pàrrafos que anteceden en nuestro pais tenemos todo un corpus iuris concreto y homongèneo que regulan este derecho.-
Reincorporraciòn la puesto de Trabajo:
El primer efecto de la declaraciòn de nulidad del despido discriminatorio, en el caso que nos ocupa por motivos etarios, es volver las cosas al mismo estado que se allaban antes del acto anulado; ergo, restituir al trabajador a su lugar de trabajo en las mismas condiciones del momento del distracto.-
Al respecto cabe aclarar que si en el interìn que el trabajador estuvo separado de su labor por conducta discriminatoria del empleador se produjeron modificaciones que lo benefician mediante convenios colectivos de trabajo, leyes o decisiones de la empresa, ellas forman parte de su contrato de trabajo.-
Esta reparaciòn de los efectos de la nulidad del despido discriminatorio se debe al ìnteres pùblico de que un acto prohibido, un acto ilìcito que viola Derechos Humanos tenga validez Jurìdica y pueda cristalizarse en la realidad.-
Debemos considerar que frente a un despido discriminatorio se tutela la dignidad del trabajador; ergo, hay que privar de efectos a un acto violatorio de derechos fundamentales.-
Todo despido posee una razòn o causa, explicita, silenciada, no manifestada.-
El despido ad-nutum es formalmente incausado, inmotivado, arbitrario, mas viola derechos de jerarquia constitucional, tales como la protecciòn contra el despido arbitrario, al trabajo, a la estabilidad en el empleo, de ello se deriva que es constitucional el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisiòn en el empleo.-
En virtud del principio de supremacia de la Constituciòn Nacional, toda norma y acto infractorio de la misma no posee validez, ya que son nulos por ser inconstitucionales.-
El despido discriminatorio viola los arts. 14bis, 16, 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional, amen de las leyes infra-constitucionales que rigen el tema; de allì que por tratarse de un acto inexistente no produce efectos y la victima puede solicitar la nulidificaciòn del mismo y la reposiciòn al estado anterior al despido discriminatorio; o sea, la reposiciòn al puesto de trabajo.-
La ley 23.592, que es la norma infra-constitucional aplicable tiene por objeto proteger frente a actos discrimninatorios a todos los ciudadados en todos los aspectos de su vida entre los que se encuentra el trabajo.-
La conducta discriminatoria que sanciona la ley 23.592, es el trato desigual y peyorativo basado en circunstancias de tipo subjetivo, en este caso despedir a un trabajador en razòn de su edad, y ello trae como consecuencia que la ùnica forma de hacer cesar la conducta discriminatoria consista en reponer a la victima en su puesto de trabajo atento la expresa nulidad del despido discriminatorio.-
Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador.-
La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará, que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo.-
En este caso habiendo optado el trabajador por rescindir el contrato de trabajo, no corresponde la restituciòn a la fuente de trabajo, mas si la reparaciòn por daño sufrido a raiz de la conducta discriminatoria del empleador que lo llevò a tener que darse por despedido.-
Al respecto la Dra. Ferreyros afirma:
"Producido el hecho discriminatorio, el trabajador puede entender que el mismo posee tal magnitud que impide la prosecución de la relación laboral en los términos del artículo 242 de la ley de contrato de trabajo y darse por despedido, o también que el empleador haya resuelto una ruptura mostrando abiertamente o escondiendo bajo otra causal su intención discriminatoria. {"La Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01}
Violaciòn de la libertad de contratar y del derecho de propiedad:
Parte de la doctrina considerada que si bien es correcto que se ordene la reinstalaciòn del trabajador a su puesto de trabajo como consecuencia del despido discriminatorio, se violan tanto el Derecho de propiedad como la libertad de contratar, previstos en los arts. 17 y 14 de la Constituciòn Nacional, si no se permite al empleador negarse a aceptarlo en el puesto de trabajo y permitièndole abonar una indemnizaciòn por ese hecho.-
Los argumentos en que fundan su postura son:
1*- Que dejar sin efecto el despido discriminatorio por su nulidad, no significa conceder una estabilidad absoluta a futuro.-
2*- La garantìa de la libertad de contratar se opone a que una persona pueda ser obligada a contratar sin su libre voluntad de hacerlo, u obligarla a mantener un vìnculo jurìdico que quiere interrumpir màs alla de las consecuencias econòmicas que esa decisiòn pueda acarrearle; en sintesis importa que tiene el derecho a elegir con quien contrata y con quien no contrata.-
3*- Que nuestra legislaciòn del trabajo està fundada en la estabilidad impropia que permite cumplir con el mandato del art. 14bis de la Constituciòn Nacional con el pago de una indemnizaciòn y con ello repara el derecho del trabajador a no padecer un despido discriminatorio.-
4*- Que si bien el contrato es ley para las partes, el cumplimiento forzado solo es posible en las obligaciones de dar y no en las de hacer, las que se resuelven por indemnizaciones de daños y perjuicios {arts. 519 a 522 cod. civil}.-
5*- Fundan la violaciòn del Derecho de propiedad en el caso "De Luca", en el que la SCJnac. considera exhorbitante, falto de razonabilidad y lesivo a la libertad de contratar que ante el despido injustificado de un empleado bancario que en su estatuto se establecìa que debia cobrar sus salarios hasta la fecha de su jubilaciòn en caso que el empleador que se niegue a reincorporarlo.-
6*- Que para compatibilizar las garantias constitucionales de la libertad de contratar y del derecho de propiedad, con el despido discriminatorio y los tèrminos de la ley 23.592, no puede imponerse la continuidad indefinida del contrato de trabajo y que si el empleador se niega a reincorporar la trabajador tiene la obligaciòn de abonar una indemnizaciòn por despido incausado amen de otra adicional por el caràcter discriminatorio del despido de un año de remuneraciones que por ley debe percibir el obrero al momento en que debiò ser reintalado.-
Quienes no sustentamos esta postura lo hacemos en base a los siguiente argumentos Jurìdicos, porque:
1*- Los Derechos Humanos tienen como fundamento la Dignidad de la Persona Humana que es fuente del principio fundamental de no-discriminaciòn.-
El principio de no-discriminaciòn no es una concesion graciosa del estado, el que solo ha reconocido algo que es anterior al mismo ya que se trata de algo ìnsito a la naturaleza ontològica del hombre.-
Entre estos derechos anteriores al estado no se encuentra la libertad de contratar que fue concedida por el estado, en consecuencia està sujeta a reglamentaciòn del mismo que puede otorgarla o negarla; y en nuestro caso del Derecho del Trabajo se introduce la asimetria negocial entre el empleador y el trabajador que se encuentra en un estado de necesidad permanente, lo que hace se introduzca el orden pùblico para lograr una simetria negocial entre las partes.-
Al respecto ha dicho la Corte Suprema que la discriminación ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, a tal punto que el Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25512 catalogó como muy graves las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo .......
.......sigue señalando que:
“la reinstalación del empleado con-lleva una supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal.
"Con todo, cumple agregar que, a la luz del corpus iuris de los derechos humanos, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa el principio de igualdad y prohibición de discriminación. (CSJN, caso “Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/amparo”).
2*- La Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el convenio 111 de la OIT, advirtió que la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza, entre otras, la reintegración en la empresa.-
3*- Para el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación (caso Vizzoti), el trabajador es sujeto de preferente tutela y que, cuando se ponen en juego derechos fundamentales como a no ser discriminado, “estos deben prevalecer ante cualquier modalidad que pretenda imponerse con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social (Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008).
4*- La Corte Suprema …,
“toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo.
"No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental”
5*- Si se permite la mercantilizaciòn, a traves de una indemnizaciòn, del derecho a ser repuesto en el lugar de trabajo, como consecuencia del despido discriminatorio, se coloca en manos de quien comete el ilìcito el poder de derogar todos los Tratados sobre Derecho Humanos, poner precio a la dignidad del Trabjador -que es el fundamento de esos tratados-, derogar los arts. 14bis, 16, 75 inc.22 de la Constitutciòn Nacional y la legislaciòn infra-constitucional que ampara al despido discriminatorio y con ello el despojo de esos derechos al trabajador dependiente.-
6*- El trueque entre la reincorporaciòn al puesto de trabajo por una suma de dinero, viola el derecho al trabajo sin discriminaciòn de ninguna especie, el que tambièn comporta el derecho a la continuidad en el empleo, a la estabilidad en el empleo, a no ser despedido sin justa causa.-
7*- La reincorporaciòn al puesto de trabajo no es un derecho del trabajador a una estabilidad absoluta a futuro, ya que el empleador puede despedirlo con justa causa, si este no cumple con sus obligaciones contractuales.-
8*- Los principios de igualdad y no-discriminaciòn que se violaron con el despido discriminatorio, en este caso por razones etarias, pertenecen al "ius-cogens" internacional con imperatividad y aplicabilidad en nuestro Derecho Interno, son parte de nuestro derecho positivo -por imperio del "ius-cogens" y art. 75 inc. 22 de la Constituciòn Nacional- y el estado en sus tres poderes, està obligado a cumplirlos en todos sus actos Jurìdicos, atento el efecto "erga-omnes", que lo comprende al igual que a los particulares.-
9*- El caso "De Luca", no es aplicable al analisis de este problema debido a que no està en juego el discutido sistema de estabilidad propia o impropia -tesis que no comparto, debido a que creo que existe o no estabilidad, mas no es tema de debate y lo he analizado en otros trabajos- .-
Lo que se discute en este caso es el despido discriminatorio que tiene normas especìficas que ordenan la reinstalaciòn del trabajador por violaciòn de sus derechos Humanos fundamentales y de su propia dignidad.-
En otro orden de consideraciones, el pago de salarios hasta la jubilaciòn del trabajador, como establecìa el estatuto del bancario en cabeza de quien se niega a reincorporar al tabajador despedido, que la Corte de Justicia declara violatorio del derecho de propiedad, no es màs que una actitud discrecional de la empresa que opta voluntariamente entre reintegrar al trabajador o responder por las consecuencias patrimoniales consecuencia de ese incumplimiento.-
10*- La discriminaciòn no puede justificarse so pretexto de proteger un derecho individual como el derecho de contratar, y permitir se deroguen los Derechos Humanos que lo amparan, mediante el pago de un indemnizaciòn.-
11*- El anàlisis del Derecho del Trabajador no lo llevamos a cabo desde la òptica del mercado, siendo una mera mercancìa sujeta a la oferta y la demanda, sino que la realizamos desde la perspectiva de los Derechos Humanos; o sea, desde la dignidad del Ser Humano, lo que nos lleva en estos casos a resolver este entuerto en base al principio "pro-Homini", o sea a favor de la victima del acto discriminatorio que en este caso es el trabajador.-
El despido discriminatorio incluye dos ilìcitos vejatorios de los derechos del trabajador, que son por un lado el despido y su agravamiento la discriminaciòn, dos infracciones reprimidas por la ley.-
Dentro de esta perspectiva de anàlisis se exige el respeto de la libertad, la dignidad y la igualdad de oportunidades, que no son satisfechas mercantilizando el derecho a la restituciòn al puesto de trabajo por una indemnizaciòn.-
12*- Es contrario a derecho que el deudor que no cumple con la condena Judicial de reponer al trabajador en su puesto de trabajo en la misma situaciòn y con los mismos derechos que tenìa al momento anterior al acto discriminatorio, elija la forma de reparar el ilìcito del que es responsable, ya que no se trata del incumplimiento de una obligaciòn, se trata de la nulidad de un acto jurìdico violatorio de derechos fundamentales.-
La opción de demandar la nulidad o una reparación pecuniaria está en cabeza de la víctima del acto nulo.-
13*- No se trata de una obligaciòn de hacer de cumplimiento imposible que solo puede ser reparada por una indemnizaciòn, en la que el acreedor puede exigir su ejecuciòn forzada salvo caso de violencia.-
Al decir de la Dra. Ferreyros, en todo caso se trata de una obligaciòn de dar, de dar trabajo.-
14*- La reinstalaciòn tampoco se trata de un hecho que debido a factores externos o extraños se ha convertido de imposible realizaciòn que permite la reparaciòn mediante la entrega de una suma de dinero.-
15*- Tampoco estamos frente a un contrato en el que las partes se realizaron conceciones mutuas por lo que deben devolverse lo recibido y percibido, muy por el contrario, se trata de un acto nulo surgido de ilìcitos violatorios de Derechos Humanos.-
REPARACIÒN DEL DAÑO MATERIAL
Desde la fecha del despido discriminatorio, hasta le momento de la efectiva reinstalaciòn en el trabajo en iguales condiciones que las que tenìa con anterioridad al acto nulo, se deben abonar lo haberes caidos al trabajador como resarcimiento de su daño material.-
Ello es asì debido a que la declaraciòn de nulidad hace que subsista el vìnculo de trabajo, en un todo de acuedo con el art. 1050 Còdigo Civil que determina, la sentencia de nulidad retrotae la relaciòn contractual a la fecha del despido discriminatorio, lo cual importa que el contrato de trabajo mantuvo vigencia en forma ininterrumpida a lo que debe agregarse que el trabajador al reclamar el reingreso se puso a disposiciòn del empleador, lo que en base al art. 103 Ley Contratao de Trabajo le otorga derecho al cobro de los salarios devengados.-
Si se hubieren depositado sumas en pago de indemnizaciòn y hubieren sido cobradas por el obrero, deben ser tomadas como pago a cuenta de los haberes adeudados, debido a la ineficacia del despido discriminatorio, que no habilita el pago de indemnizaciòn.-
Los aumentos salariales de convenio, otrogados por el empleador, por ley, etc o cualquier otra modificaciòn del contrato de trabajo en el perìodo que el obrero estuvo intentando ser reinstalado en su trabajo tambièn lo benefician debido a que el contrato de trabajo subsistiò.-
REPARACIÒN DE DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES
La ley 23.592 establece que quien es victima de una conducta discriminatoria, en este caso despido por razones etarias, tiene derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios morales.-
La conducta discriminatoria es un acto ilìcito, el que es punible si se trata de un acto voluntario prohibido expresamente por las leyes, o bien si causa un daño u otro acto exterior puede producirlo.-
Toda conducta discriminatoria siempre es punible atento a que siempre existe una voluntad expresa de violar el principio de igualdad, tal como lo manifestaba el Dr. Garcìa Martìnez.-
Que se trate de un daño extra-contractual hace que no sea de aplicaciòn el art. 1.107 Cod. Civil atento a que esta norma trata de los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, que no se encuentran comprendidas dentro del capìtulo de los hechos ilìcitos y para poder permitir una indemnizaciòn debe degenerar en delito del derecho criminal.-
Ello se debe a que en este caso existe la posibilidad de que las partes prevean y reglamenten en sus contratos todas las consecuencias posibles, atento la igualdad existente entre ellos, y para el caso de que no hayan pactado alguna consecuencia no tienen derecho a culpar a la otra parte.-
Por el contrario en el contrato de trabajo se parte del presupuesto de una desigualdad econòmica, de la subordinaciòn juridica del trabajador, que intenta ser atemperada por el orden pùblico laboral, amen de ello el dependiente carece de autonomìa de su voluntad, atento su hipo-suficencia, lo que permite al empleador imponer sus condiciones contractuales, todo lo que impide el tipo de negociaciòn a que hace referencia el art. 1.107 del Cod. Civ..-
Asì las cosas, el fundamento de la indemnizaciòn por daños y perjuicios morales surge tambièn del art. 1.078 del Cod. Civ. donde la obligaciòn de resarcir un daño causado por un acto ilìcito comprende la indemnizaciòn por pèrdidas e intereses y por agravio moral que se ocasiona a la victima.-
La determinaciòn de la existencia o no del daño moral, segùn la Dra. Ferreyros, no es una facultad de los jueces, ya que acreditado el ilìcito del acto discriminatorio el daño se presume.-
Al encontrarse esta reparaciòn dentro de la esfera del daño extra-contractual adquiere relevancia al efecto de del resarcimiento del daño si este estuvo o no teñido de intencionalidad, ya que si es intencional, como son todos los casos de discriminaciòn la reparaciòn alcanza a las consecuencias inmediatas, atento a que de acuerdo al art. 903 Cod. Civ. las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables a su autor.-
Para que se imputen las consecuencias mediatas debe haber previsto o haber sido previsible que su conducta discriminatoria podria provocar esos daños.-
Tambièn puede cargar con las consecuencias causales del daño si es que lo tuvo en miras al ejecutar el hecho, ya que si no tuvo intenciòn no responde por las consecuencias causales.- (arts. 904 y 905 Cod. Civ.)
Al momento de la cuantificaciòn de la condena debe tenerse mucha cautela atento a que se trata de un daño a la persona que no es valuable con paràmetros matemàticos lo que dificulta establecer la indemnizaciòn.-
Se trata del dolor sufrido como consecuencia del acto discriminatorio, de allì que la intensidad y magnitud del mismo tienen su relevancia, al igual que el lapso temporal que se encontrò privado del trabajo, las circunstancias del acto lesivo, la reacciòn del trabajador frente a un mundo econòmico, social, familar laboral, personal, etc., diferentes, como asì tambièn la situaciòn de crisis en la sociedad que le puede tocar sopotar.-
PROCEDIMIENTO A SEGUIR:
Transcribiendo a la Dra. Ferreyros tenemos que decir que el camino procesal adecuado tiene que ser la vía del amparo, pero no sólo la que marca el artículo 43 de la Constitución Nacional, porque sabido es que en ocasiones suele ser restrictiva por considerarse que "existe otro medio judicial más idóneo", sino que, como tuve ocasión de sostener antes de ahora- , se ha gestado un derecho procesal de los derechos humanos (y éste es el territorio en que nos encontramos), que rige fundamentalmente en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos, y que contempla amparos más rápidos y expeditivos para este tipo de cuestiones.-
Agrega, que el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala: "Toda persona puede concurrir a los Tribunales a hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".
--- el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 2º, inciso 3), del Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Políticos. (tomado de LA Discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido - Por Estela M. Ferreiro - Fuente: Errepar - 08/01)
bibliografia y autores consultados:
1*- Quiroga Lavié, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina comentada - 3ª ed. - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2000 - pág. 100
2*- Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - LL - Bs. As. - 1989 -
3*- Ferreirós, Estela M.: “La discriminación por SIDA” - DLE - enero/93 - T. VII - pág. 109 y ss.
4*- Alterini, Atilio Anibal, Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1992.
5*- Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomos I, III y IV, Ed. Ediar S.A., Bs. As.
6*- Cornaglia, Ricardo J., “La relación entre la discriminación y la anulación del despido” (nota a fallo), Revista Jurídica La Ley, 23/8/06, pág. 9 y sigs.
7*- Cornaglia, Ricardo, "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación" (nota a fallo), L.L., 18/8/04.
8*- Elffman, Mario, "La discriminación en el empleo", D.T., 1996-B-2920.
9*- Ferreirós, Estela M., Es inconstitucional la ley sobre riesgos del trabajo, Ed. La Rocca, Bs. As., 1998.
10*- Ferreirós, Estela M., Despido discriminatorio, Errepar, Doctrina Laboral, T. XIV, pág. 565.
11*- Pasten de Ishihara, Gloria M., Aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el Derecho del Trabajo, Editorial Errepar, Doctrina Laboral, Nro. 223, p. 216.
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