EAD - DESPIDO DISCIMINATORIO 2A. PARTE - AUTOR: EDUARDO ALFONSO DEPETRIS -VIII. La Ley 23.592 de penalización de actos discriminatorios. IX. Aplicación de la Ley 23.592 al derecho de los trabajadores argentinos. X. Nulidad del despido discriminatorio. XI. Efectos de la declaración de nulidad del despido discriminatorio. XII. Reparación del daño material. XIII. Reparación de daños y perjuicios morales. XIV. La prueba. XV. El procedimiento a seguir.

Título: Despido discriminatorio por edad. Segunda parte

Autor: Depetris, Eduardo A. - Ver más Artículos del autor -

Fecha: 13-nov-2013 PUBLICADO POR MICROJURIS.COM

Cita: MJ-DOC-6500-AR | MJD6500

Sumario:

VIII. La Ley 23.592 de penalización de actos discriminatorios. IX. Aplicación de la Ley 23.592 al derecho de los trabajadores argentinos. X. Nulidad del despido discriminatorio. XI. Efectos de la declaración de nulidad del despido discriminatorio. XII. Reparación del daño material. XIII. Reparación de daños y perjuicios morales. XIV. La prueba. XV. El procedimiento a seguir.

Doctrina:

Por Eduardo A. Depetris (*) VIII. LA LEY 23.592 DE PENALIZACIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS En lo referente al despido por discriminación etaria, tenemos que las normas específicas del derecho del trabajo se ven avaladas por la Ley 23.592 , de alcance general, que sanciona todo tipo de discriminación arbitraria que impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional. Agrega que será obligatorio por pedido del damnificado dejar sin efecto el acto discriminatorio, o bien cesar en su realización y en todos los casos debiendo reparar el daño material y moral provocado. Indicando que se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. IX. APLICACIÓN DE LA LEY 23.592 AL DERECHO DE LOS TRABAJADORES ARGENTINOS Respecto a esta ley, por ser de carácter general, se planteó un debate respecto a su aplicación a este fenómeno específico del trabajo bajo relación de dependencia, pretendiendo que, por ser un fenómeno específico, no le es aplicable. Consideramos que esta ley es aplicable a los trabajadores por las siguientes razones: 1. El sistema jurídico nacional es integral y de aplicación a todos ciudadanos, cualquiera sea la actividad que realicen, el derecho los ampara como ciudadanos y como trabajadores. 2. La Ley 23.592 es reglamentaria del art. 16 de la Constitución Nacional, que establece con jerarquía constitucional el principio de igualdad entre todos los ciudadanos de la República Argentina y entre estos ciudadanos se encuentran los trabajadores bajo relación de dependencia. La asimetría negocial en la que se desarrolla la relación de trabajo y la debilidad del trabajador amerita que la aplicación de la ley se haga efectiva en estos casos en especial. 3.Al ser la eliminación de la discriminación un derecho humano fundamental en materia de empleo y desocupación, no aplicar a los trabajadores la Ley 23.592 es discriminarlos ya que se los excluye del goce de derechos fundamentales a los que tienen acceso el resto de los ciudadanos y no ellos por ser obreros. 4. La Ley 23.592 sanciona el trato desigual y peyorativo que sufre un ciudadano en cualquier ámbito por circunstancias de tipo subjetivo o pertenecer a ciertos grupos estigmatizados o que se pretende estigmatizar. Si se ampara a cualquier ámbito, también está amparado el laboral, donde los dependientes tienen el derecho humano a trabajar, el derecho humano a un trabajo digno y el empleador tiene la obligación legal de respetar. 5. También es aplicable a los trabajadores debido a que el art. 9  LCT establece que siempre es de aplicación la norma más favorable al trabajador. Este principio es corroborado por el art. 5.2 del PIDESC , que establece la primacía de la norma más favorable. 6. A su vez el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que lo ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional y la ley, que en virtud del art. 75 inc. 22 y el jus cogens internacional, en nuestro país se encuentra conformada también por los tratados sobre derechos humanos y los convenios de la OIT. 7. La Ley 23.592 es aplicable ya que la operatividad y autoaplicación de las normas internacionales permiten al trabajador discriminado pedir su reincorporación al trabajo o la reparación por el hecho de la discriminación, aunque no exista ley en su Nación, teniendo la ley general que así lo regula en nuestro país, no existe motivo para no aplicarla. 8.Los tratados internacionales sobre derechos humanos prohíben toda forma de discriminación y mandan hacer cesar el acto nulo, de allí que surja la reinstalación del trabajador despedido por un acto discriminatorio, ya que la restitutio in integrum significa volver todo al estado anterior al de la producción del acto nulo. 9. El problema que se provoca con los despidos discriminatorios y la discriminación en general es incorrecto encararlo desde la perspectiva del incumplimiento de las obligaciones, ya que se trata de la nulidad surgida de un acto ilícito. El acto ilícito es la discriminación del trabajador, o su despido discriminatorio; ergo, es un acto prohibido, y los actos prohibidos son de ningún valor, son nulos como si no tuvieran objeto (art. 18  CCiv), por lo tanto, solo cabe reponer las cosas a su estado anterior, tal como surge de aplicar la Ley 23.592. Por ello, mercantilizar la condena en lugar de reintegrar a su trabajo al obrero víctima del acto de objeto ilícito, con el pago de una suma de dinero, permite derogar todos los derechos humanos, permite su compra, les coloca un precio; es por ello que el agravio del ilícito se da en un estado superior a la violación de un contrato, se agravian los derechos fundamentales de todos los seres humanos que forman la conciencia jurídica universal. 10. Con la monetización de la reinstalación, se logra anular los efectos de la Ley 23.592, en cuanto manda hacer cesar todo acto discriminatorio y reponer las cosas a su estado anterior, ya que cambia por dinero los objetivos de la ley; o sea, que se mercantilizan los reproches a la violación de los derechos humanos, a la Constitución Nacional y a la ley. Esta supuesta reparación del perjuicio la decide el victimario, quien cometió el ilícito, y no la víctima que en todo caso es la única que tiene la opción de determinar qué tipo de reparación requiere. X.NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO Las relaciones laborales pueden fenecer por decisión unilateral de algunas de las partes. Cuando el contrato de trabajo se extingue por decisión unilateral del empleador mediante la modalidad de despido, este puede ser con expresión de causa o sin expresión de causa y la causa puede ser justificada o no; el despido siempre está fundado en una causa se la manifieste o no. La conducta discriminatoria puede darse en cualquiera de ellos, pues en la primera hipótesis el motivo real de la decisión de poner fin al contrato de trabajo puede emanar de una decisión discriminatoria, la que es encubierta por una causa de justificación aparente; en la segunda el empleador despide y no invoca ninguna causal y en la tercera asume que el motivo de rescisión es injustificado. Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida en que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador. La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará que el trabajador ponga fin a la relación de trabajo por un incumplimiento contractual del empresario. Si cualquiera de estas rescisiones del contrato de trabajo hubiese sido consecuencia de la edad del trabajador, el acto rescisorio es nulo -salvo la hipótesis de despido indirecto- debido a que está basado en una conducta discriminatoria y la discriminación es agravio suficiente que justifica el autodespido. El art. 18 del Código Civil determina que los actos prohibidos son de ningún valor si la ley no designa otro efecto en caso de contravención. Despedir a un trabajador por motivo de su edad es un acto discriminatorio prohibido por convenios sobre derechos humanos, tratados internacionales, la Constitución Nacional, arts. 14 bis y 16 , los arts. 17  y 81  LCT, y la Ley 23.592. De allí que en virtud del art.953  CCiv, que señala que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que no hubiesen sido prohibidas o hechos ilícitos, prohibidos por las leyes, que se opongan a la libertad de las acciones, o de la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero; agregando que los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición son nulos como si no tuviesen objeto. En el mismo camino el art. 1044  CCiv fija que son nulos los actos jurídicos cuando fuese prohibido su objeto principal, como es el despido discriminatorio. Amén de ello, en el caso de que el objeto prohibido del acto jurídico no fuese conocido y nos viésemos en la necesidad de efectuar investigaciones de hecho para determinar la discriminación, la que difícilmente no esté encubierta, el acto es anulable, tal como lo prevé el art. 1045  CCiv. La acción de nulidad se encuentra en cabeza del lesionado, o sea, la víctima del acto discriminatorio, el que a su vez tiene la opción para demandar la nulidad o la reparación por los daños sufridos (arts. 954  y 1045 CCiv). También la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas a igual estado al que se hallaban antes del acto nulificado, esto es, al momento anterior del despido basado en una conducta discriminatoria (art. 1050  CCiv). Esta consecuencia también está normada por el art.1 de la Ley 23.592, que establece que quien comete un acto discriminatorio será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el mismo, o bien cesar en su realización. De allí surge que el despido discriminatorio en general y en este caso particular por razones etarias es nulo. Pretender que las normas del Código Civil no se apliquen al trabajador implicaría una nueva discriminación inaceptable, ya que como la Corte Suprema de la Nación falló en "Vizzotti" , el trabajador por el hecho de ser trabajador no deja de tener los derechos de otros ciudadanos, de allí que se fijó que es un sujeto de preferente protección, porque el art. 14 bis CN y las leyes del trabajo lo protegen como trabajador, y tiene también el amparo de las normas que regulan los derechos de tod os los ciudadanos. La intención de desplazar al derecho civil cuando este aporta soluciones que cumplen con el precepto constitucional de proteger el trabajo en sus diversas formas no es nueva, y parte del error conceptual de no considerar que el sistema jurídico es una unidad y se aplica integralmente a todos los ciudadanos. Idéntica solución merece la aplicación de la Ley 23.592, en tanto que esa es la norma general que regla al acto discriminatorio. Y aunque no tuviésemos esta regulación que ampara al trabajador discriminado, lo mismo podría demandar la nulidad del despido discriminatorio y su reinstalación, debido a la operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de derechos humanos que amparan los principios de igualdad y de no discriminación. XI.EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO La Ley 23.592 determina que se debe dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en la realización del mismo, y reparar el daño moral y material. Esto significa la restitución del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones de vigencia del momento en que fue despedido. Esta norma que establece la sanción general de los actos discriminatorios, en este caso especial, el despido por razones de edad, se encuentra correlacionado con los arts. 17  Ley Contrato de Trabajo; 18 , 953, 954 , 1044, 1045 , 1056 , 1083  del Código Civil; el art. 14 bis Constitución Nacional; los convenios internacionales, en especial los de la OIT y los tratados sobre derechos humanos. Todo ello es consecuencia de que el derecho humano al trabajo que tiene toda persona, como correlato del sustento de todos los derechos humanos que es su dignidad, comprende el derecho a no verse privado arbitrariamente de su empleo, atento a que se trata de un derecho inalienable de todo ser humano. Y este derecho se impone por sí mismo debido a la operatividad y autoplicación de las normas internacionales de derechos humanos que habilitan al trabajador discriminado a demandar la nulidad aunque no tengan normas nacionales que lo habiliten, pero como lo indicado en párrafos que anteceden en nuestro país tenemos todo un corpus iuris concreto y homogéneo que regulan este derecho. 1.Reincorporación al puesto de trabajo El primer efecto de la declaración de nulidad del despido discriminatorio, en el caso que nos ocupa por motivos etarios, es volver las cosas al mismo estado que se hallaban antes del acto anulado; ergo, restituir al trabajador a su lugar de trabajo en las mismas condiciones del momento del distracto. Al respecto, cabe aclarar que si en el ínterin que el trabajador estuvo separado de su labor por conducta discriminatoria del empleador se produjeron modificaciones en las condiciones de trabajo que lo benefician mediante convenios colectivos de trabajo, leyes o decisiones de la empresa, ellas forman parte de su contrato de trabajo. Esta reparación de los efectos de la nulidad del despido discriminatorio se debe al interés público de que un acto prohibido, un acto ilícito que viola derechos humanos tenga validez jurídica y pueda cristalizarse en la realidad. Debemos considerar que frente a un despido discriminatorio se tutela la dignidad del trabajador; por ello, hay que privar de efectos al hecho violatorio de derechos fundamentales. Todo despido posee una razón o causa, explícita, silenciada, no manifestada. El despido ad nutum es formalmente incausado, inmotivado, arbitrario, mas viola derechos de jerarquía constitucional, tales como la protección contra el despido arbitrario, al trabajo, a la estabilidad en el empleo; de ello se deriva que es constitucional el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo. En virtud del principio de supremacía de la Constitución Nacional, toda norma y acto infractorio de la misma no posee validez, ya que son nulos por ser inconstitucionales. El despido discriminatorio viola los arts. 14 bis, 16, 75  inc.22 de la Constitución Nacional, amén de las leyes infraconstitucionales que rigen el tema; de allí que por tratarse de un acto nulo no produce efectos y la víctima puede solicitar la nulidificación del mismo y la reposición al estado anterior al despido discriminatorio; o sea, la reposición al puesto de trabajo. La Ley 23.592, que es la norma infraconstitucional aplicable, tiene por objeto proteger frente a actos discriminatorios a todos los ciudadanos en todos los aspectos de su vida, entre los que se encuentra el trabajo. La conducta discriminatoria que sanciona la Ley 23.592 es el trato desigual y peyorativo basado en circunstancias de tipo subjetivo, en este caso, despedir a un trabajador en razón de su edad, y ello trae como consecuencia que la única forma de hacer cesar la conducta discriminatoria consista en reponer a la víctima en su puesto de trabajo atento a la expresa nulidad del despido discriminatorio. Puede suscitarse también una situación de despido indirecto, en la medida en que el trabajador se ve constreñido a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento discriminatorio del empleador. La gravedad de la conducta del empresario imposibilita la continuación de la relación laboral, y como consecuencia aparejará que el trabajador ponga fin a la relación de forma tal como si fuera el empleador quien hubiese disuelto el contrato de trabajo. En este caso, habiendo optado el trabajador por rescindir el contrato de trabajo, no corresponde la restitución a la fuente de trabajo, más si la reparación por daño sufrido a raíz de la conducta discriminatoria del empleador que lo llevó a tener que darse por despedido. Al respecto la Dra. FERREIRÓS afirma:«Producido el hecho discriminatorio, el trabajador puede entender que el mismo posee tal magnitud que impide la prosecución de la relación laboral en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y darse por despedido, o también que el empleador haya resuelto una ruptura mostrando abiertamente o escondiendo bajo otra causal su intención discriminatoria» (FERREIRÓS, Estela M., "La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido", Errepar, 08/01). 2. Violación de la libertad de contratar y del derecho de propiedad Parte de la doctrina considera que, si bien es correcto que se ordene la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo como consecuencia del despido discriminatorio, se violan tanto el derecho de propiedad como la libertad de contratar, previstos en los arts. 17 y 14 de la Constitución Nacional, si no se permite al empleador negarse a aceptarlo en el puesto de trabajo y permitiéndole abonar una indemnización por ese hecho. Los argumentos en que se funda esta postura son: A. Que dejar sin efecto el despido discriminatorio por su nulidad no significa conceder una estabilidad absoluta a futuro. B. La garantía de la libertad de contratar se opone a que una persona pueda ser obligada a contratar sin su libre voluntad de hacerlo, u obligarla a mantener un vínculo jurídico que quiere interrumpir más allá de las consecuencias económicas que esa decisión pueda acarrearle; en síntesis, importa que tiene el derecho a elegir con quién contrata y con quién no contrata. C. Que nuestra legislación del trabajo está fundada en la estabilidad impropia que permite cumplir con el mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional con el pago de una indemnización y con ello repara el derecho del trabajador a no padecer un despido discriminatorio. D.Que si bien el contrato es ley para las partes, el cumplimiento forzado solo es posible en las obligaciones de dar y no en las de hacer, las que se resuelven por indemnizaciones de daños y perjuicios (arts. 519  a 522  CCiv). E. Fundan la violación del derecho de propiedad en el caso "De Luca", en el que la CSJN considera exorbitante, falto de razonabilidad y lesivo a la libertad de contratar que ante el despido injustificado de un empleado bancario que en su estatuto se establecía que debía cobrar sus salarios hasta la fecha de su jubilación en caso de que el empleador que se niegue a reincorporarlo. F. Que para compatibilizar las garantías constitucionales de la libertad de contratar y del derecho de propiedad, con el despido discriminatorio y los términos de la Ley 23.592, no puede imponerse la continuidad indefinida del contrato de trabajo y que, si el empleador se niega a reincorporar al trabajador, tiene la obligación de abonar una indemnización por despido incausado amén de otra adicional por el carácter discriminatorio del despido de un año de remuneraciones que por ley debe percibir el obrero al momento en que debió ser reinstalado. 3. La reincorporación al puesto de trabajo no viola ni el derecho de propiedad ni la libertad de contratar. Porque: A.Los derechos humanos tienen como fundamento la dignidad de la persona humana, que es fuente del principio fundamental de no discriminación. El principio de no discriminación no es una concesión graciosa del Estado, el que solo ha reconocido algo que es anterior al mismo ya que es ínsito a la naturaleza ontológica del hombre. Entre estos derechos anteriores al Estado no se encuentra la libertad de contratar que fue concedida por el Estado, en consecuencia está sujeta a reglamentación del mismo, que puede otorgarla o negarla; y en el derecho del trabajo se introduce la asimetría negocial entre el empleador y el trabajador, que se encuentra en un estado de necesidad permanente, lo que hace se introduzca el orden público para lograr una simetría negocial entre las partes. Al respecto ha dicho la Corte Suprema que la discriminación ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, a tal punto que el Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la Ley 25.512, catalogó como muy graves las decisiones del emplea dor que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo... sigue señalando que: «... la reinstalación del empleado conlleva una supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal. »Con todo, cumple agregar que, a la luz del corpus iuris de los derechos humanos, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa el principio de igualdad y prohibición de discriminación» (CSJN, caso "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A. s/ amparo"). B.La Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el Convenio 111 de la OIT , advirtió que la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza, entre otras, la reintegración en la empresa. C. Para el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación (caso "Vizzoti"), el trabajador es sujeto de preferente tutela y que, cuando se ponen en juego derechos fundamentales como a no ser discriminado, «estos deben prevalecer ante cualquier modalidad que pretenda imponerse con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social» (Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008). D. La Corte Suprema resolvió: «Toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. »No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental». E. Si se permite la mercantilización, a través de una indemnización, del derecho a ser repuesto en el lugar de trabajo, como consecuencia del despido discriminatorio, se coloca en manos de quien comete el ilícito el poder de derogar todos los tratados sobre derechos humanos, poner precio a la dignidad del trabajador -que es el fundamento de esos tratados-, derogar los arts. 14 bis, 16, 75 inc.22 de la Constitución Nacional y la legislación infraconstitucional que ampara al despido discriminatorio y con ello el despojo de esos derechos al trabajador dependiente. F. El trueque entre la reincorporación al puesto de trabajo por una suma de dinero, viola el derecho al trabajo sin discriminación de ninguna especie, el que también comporta el derecho a la continuidad en el empleo, a la estabilidad en el empleo, a no ser despedido sin justa causa. G. La reincorporación al puesto de trabajo no es un derecho del trabajador a una estabilidad absoluta a futuro, ya que el empleador puede despedirlo con justa causa, si este no cumple con sus obligaciones contractuales. H. Los principios de igualdad y no discriminación que se violaron con el despido discriminatorio, en este caso por razones etarias, pertenecen al ius cogens internacional con imperatividad y aplicabilidad en nuestro derecho interno, son parte de nuestro derecho positivo -por imperio del ius cogens y art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional- y el Estado en sus tres poderes está obligado a cumplirlos en todos sus actos jurídicos, atento al efecto erga omnes, que lo comprende al igual que a los particulares. I.El caso "De Luca" no es aplicable al análisis de este problema debido a que no está en juego el discutido sistema de estabilidad propia o impropia (tesis que no comparto, debido a que creo que existe o no estabilidad, mas no es tema de debate y lo he analizado en otros trabajos). Lo que se discute en este caso es el despido discriminatorio, que tiene normas específicas que ordenan la reinstalación del trabajador por violación de sus derechos humanos fundamentales y de su propia dignidad. En otro orden de consideraciones, el pago de salarios hasta la jubilación del trabajador, como establecía el estatuto del bancario en cabeza de quien se niega a reincorporar al trabajador despedido, que la Corte de Justicia declara violatorio del derecho de propiedad, no es más que una actitud discrecional de la empresa que opta voluntariamente entre reintegrar al trabajador o responder por las consecuencias patrimoniales consecuencia de ese incumplimiento. J. La discriminación no puede justificarse so pretexto de proteger un derecho individual como el derecho de contratar, y permitir se deroguen los derechos humanos que lo amparan, mediante el pago de una indemnización. K. El análisis del derecho del trabajador no lo llevamos a cabo desde la óptica del mercado, siendo una mera mercancía sujeta a la oferta y la demanda, sino que la realizamos desde la perspectiva de los derechos humanos; o sea, desde la dignidad del ser humano, lo que nos lleva en estos casos a resolver este entuerto con base en el principio «pro homini», o sea, a favor de la víctima del acto discriminatorio que en este caso es el trabajador. El despido discriminatorio incluye dos ilícitos vejatorios de los derechos del trabajador, que son el despido y su agravamiento, la discriminación, dos infracciones reprimidas por la ley. Dentro de esta perspectiva de análisis se exige el respeto de la libertad, la dignidad y la igualdad de oportunidades, que no son satisfechas monetarizando el derecho a la restitución al puesto de trabajo con una indemnización. L.Es contrario a derecho que el deudor que no cumple con la condena judicial de reponer al trabajador en su puesto de trabajo en la misma situación y con los mismos derechos que tenía al momento anterior al acto discriminatorio elija la forma de reparar el ilícito del que es responsable, ya que no se trata del incumplimiento de una obligación, se trata de la nulidad de un acto jurídico violatorio de derechos fundamentales. La opción de demandar la nulidad o una reparación pecuniaria está en cabeza de la víctima del acto nulo. M. No se trata de una obligación de hacer de cumplimiento imposible que solo puede ser reparada por una indemnización, en la que el acreedor puede exigir su ejecución forzada salvo caso de violencia. Al decir de la Dra. FERREIRÓS, en todo caso se trata de una obligación de dar, de dar trabajo. N. La reinstalación tampoco es un hecho que debido a factores externos o extraños se ha convertido de imposible realización que permite la reparación mediante la entrega de una suma de dinero. Ñ. Tampoco estamos frente a un contrato en el que las partes se realizaron concesiones mutuas por lo que deben devolverse lo recibido y percibido, muy por el contrario, se trata de un acto nulo surgido de ilícitos violatorios de derechos humanos. XII. REPARACIÓN DEL DAÑO MATERIAL Desde la fecha del despido discriminatorio, hasta el momento de la efectiva reinstalación en el trabajo en iguales condiciones que las que tenía con anterioridad al acto nulo, se deben abonar los haberes caídos al trabajador como resarcimiento de su daño material. Ello es así debido a que la declaración de nulidad hace que subsista el vínculo de trabajo, en un todo de acuerdo con el art.1050 del Código Civil que determina que la sentencia de nulidad retrotrae la relación contractual a la fecha del despido discriminatorio, lo cual importa que el contrato de trabajo mantuvo vigencia en forma ininterrumpida a lo que debe agregarse que el trabajador al reclamar el reingreso se puso a disposición del empleador, lo que con base en el art. 103 Ley Contrato de Trabajo le otorga derecho al cobro de los salarios devengados. Si se hubieren depositado sumas en pago de indemnización y hubieren sido cobradas por el obrero, deben ser tomadas como pago a cuenta de los haberes adeudados, debido a la ineficacia del despido discriminatorio, que no habilita el pago de indemnización. Los aumentos salariales de convenio, otorgados por el empleador, por ley, etc. o cualquier otra modificación del contrato de trabajo en el período en que el obrero estuvo intentando ser reinstalado en su trabajo también lo benefician debido a que el contrato subsistió. XIII. REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES La Ley 23.592 establece que quien es víctima de una conducta discriminatoria, en este caso despido por razones etarias, tiene derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios morales. La conducta discriminatoria es un acto ilícito, y el acto ilícito es punible. Toda conducta discriminatoria siempre es punible atento a que siempre existe una voluntad expresa de violar el principio de igualdad, tal como lo manifestaba el Dr. García Martínez. Que se trate de un daño extracontractual hace que no sea de aplicación el art.1107 CCiv atento a que esta norma trata de los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, que no se encuentran comprendidas dentro del capítulo de los hechos ilícitos y para poder permitir una indemnización debe degenerar en delito del derecho criminal. Ello se debe a que, en este caso, existe la posibilidad de que las partes prevean y reglamenten en sus contratos todas las consecuencias posibles, atento a la igualdad existente entre ellos, y para el caso de que no hayan pactado alguna consecuencia no tienen derecho a culpar a la otra parte. Por el contrario, en el contrato de trabajo se parte del presupuesto de una desigualdad económica, d e la subordinación jurídica del trabajador, que intenta ser atemperada por el orden público laboral, amén de ello el dependiente carece de autonomía de su voluntad, atento a su hiposuficencia, lo que permite al empleador imponer sus condiciones contractuales, todo lo que impide el tipo de negociación a que hace referencia el art. 1107  CCiv. Así las cosas, el fundamento de la indemnización por daños y perjuicios morales surge también del art. 1078  CCiv, donde la obligación de resarcir un daño causado por un acto ilícito comprende la indemnización por pérdidas e intereses y por agravio moral que se ocasiona a la víctima. La determinación de la existencia o no del daño moral, según la Dra. FERREIRÓS, no es una facultad de los jueces, ya que acreditado el ilícito del acto discriminatorio el daño se presume. Al encontrarse esta reparación dentro de la esfera del daño extracontractual adquiere relevancia al efecto del resarcimiento del daño si este estuvo o no teñido de intencionalidad, ya que, si es intencional, como son todos los casos de discriminación, la reparación alcanza a las consecuencias inmediatas, atento a que, de acuerdo al art.903  CCiv, las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables a su autor. Para que se imputen las consecuencias mediatas debe haber previsto o haber sido previsible que su conducta discriminatoria podría provocar esos daños. También puede cargar con las consecuencias causales del daño si es que lo tuvo en miras al ejecutar el hecho, ya que, si no tuvo intención, no responde por las consecuencias causales (arts. 904 y 905  CCiv). Al momento de la cuantificación de la condena debe tenerse mucha cautela atento a que se trata de un daño a la persona que no es valuable con parámetros matemáticos, lo que dificulta establecer la indemnización. Se trata del dolor sufrido como consecuencia del acto discriminatorio, de allí que la intensidad y magnitud del mismo tienen su relevancia, al igual que el lapso temporal que se encontró privado del trabajo, las circunstancias del acto lesivo, la reacción del trabajador frente a un mundo económico, social, familiar, laboral, personal, etc., diferentes, como así también la situación de crisis en la sociedad que le puede tocar soportar. XIV. LA PRUEBA 1. Carga dinámica de la prueba La prueba de la discriminación y más de la intención es muy dificultosa para la víctima tal como lo indicara en uno de sus fallos el Dr. GUIBOUR. Esta dificultad se agrava en el derecho de los trabajadores, donde la relación contractual se lleva a cabo con una asimetría negocial muy marcada, en tanto y en cuanto el empleador ofrece trabajo, que es un bien escaso y el trabajador su tiempo de vida desde una situación de estado de necesidad permanente y de carencia de posibilidades de poder ejercer su derecho humano al trabajo. Como lo afirma el Dr.Jorge Peyrano (PEYRANO, Jorge W., "Cargas probatorias dinámicas", La Ley, 1 de agosto de 2011, y en otros escritos) no hay normalmente igualdad procesal entre las partes, no la hay entre quien es más culto y quien no lo es, entre quien tiene poder económico suficiente para contratar buenos letrados para su defensa frente a quienes deben recurrir al defensor oficial, tampoco la hay entre quien puede esperar el desenlace el entuerto judicial sin apremios económicos y aquel que si los tiene. A este listado se puede agregar que cuando se judicializa la relación de trabajo tampoco existe igualdad procesal entre empleador y trabajador, aflorando nuevamente la precariedad, la desigualdad fáctica, el estado de necesidad y la hiposuficiencia del trabajador. Sigue afirmando el citado autor en lo que dio en llamar la carga dinámica de la prueba: A. Que debe dejarse de lado la normal carga probatoria desplazando el esfuerzo probatorio a la contraria. B. Que este desplazamiento del onus probandi no disminuye la intensidad probatoria de ambas partes, las que deben generar certeza moral plena sobre los hechos y circunstancias que tienen a cargo probar. C. Que este desplazamiento no abarca a la totalidad de los hechos y circunstancias relevantes, está circunscripto solo a algunas áreas y no a todas y siempre referido principalmente al factor de atribución. D. Que el desplazamiento se justifica en la extrema dificultad de la parte sobre la que recae la carga probatoria y la facilidad o mayor facilidad de quien no tiene la carga probatoria. También sustenta el Dr. Jorge PEYRANO que para lograr la igualdad probatoria, ante la desigualdad real entre las partes se deben producir cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes, indicando como características: A. No se desplaza el onus probandi. B. Se exigen esfuerzos probatorios diferentes. C.La parte más débil de la relación procesal tiene una tarea demostrativa más sencilla, más acotada. Hace notar también en referencia a los despidos discriminatorios que se justifica este desplazamiento del onus probando, o bien esta diversa intensidad en el esfuerzo probatorio, en tanto la discriminación es un derecho humano fundamental que ha sido violado, y el trabajador posee menos medios para probar, los que obran en poder del empleador; en consecuencia, la víctima no solo tiene que afirmar dicho motivo, sino que debe acreditar un hecho que evaluado prima facie sea idóneo para inducir a la existencia de la conducta discriminatoria. Justifica esta conducta procesal lo afirmado por el Dr. ALSINA: «la verdad no es la certeza, porque puede existir esta y faltar aquella: ¡cuántas veces estamos ciertos de algo que luego la experiencia nos revela en distinta forma! Por eso no es posible llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una verdad formal, es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es bastante probable para autorizar a obrar como si existiera realmente» (cfr. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1962, t. II, p. 173). Su contraparte, el empleador debe demostrar que el despido responde a una causa o motivo objetivo que es ajeno a la discriminación, como puede ser cualquier incumplimiento contractual que por su gravedad impida la prosecución del contrato de trabajo, o sea una justa causa de rescisión. Afirma también el citado autor que el cumplimiento irrestricto de la clásica distribución de la carga probatoria es injusta cuando: A. No se ponderan adecuadamente las circunstancias del caso, que aconsejan desplazarla, o bien realizar un nuevo reparto de carga probatoria con menores requerimientos o intensidad. B. Que la distinta y desigual situación procesal de las partes puede y debe recibir un tratamiento distinto, al efecto de que por sobre las igualdades formales y aritméticas se permita lograr una aproximación a la justicia. C.Que este desplazamieneto del onus probandi y esta diversa intensidad probatoria permiten la igualdad probatoria, la que nos aproxima más a una verdad real que a una verdad formal; ergo, la aproximación a la justicia puede ser mayor. 2. Carga dinámica de la prueba en el despido discriminatorio «Es dificultosa la prueba la conducta discriminatoria, ya que esta encierra en sí misma un comportamiento esquivo que, salvo en raras circunstancias, se expande en toda su intensidad como un proceso interior que luego se manifiesta de maneras diversas, más o menos evidentes. »Nadie -o pocos, quienes actúan con disminución de sus frenos inhibitorios- habrá de poner sobre la mesa un pensamiento, y su consecuente acto, que pueda encuadrarse en el reproche que habilita la actuación de las normas contenida en la Ley Nº 23.592» ("Ramírez José Luis c/ Petropack S. A. s/ sumarísimo", Expte. 11.064, Paraná, 3 de diciembre de 2012). A esta asertada afirmación debemos agregar que el derecho a la no discriminación arbitraria se encuentra tutelado por normas de orden público del derecho infraconstitucional, la Constitución Nacional, normativa supralegal e ingresó al dominio del jus cogens internacional. Todas estas razones fundamentan el desplazamiento del onus probandi y tornan operativa la carga dinámica de la prueba, quedando en cabeza del trabajador la responsabilidad no solo de denunciar la discriminación y la prueba de indicios razonables que permitan inferir con cierto grado de certeza, certeza que debe superar un umbral mínimo, la existencia de una conducta discriminatoria al momento de despedir; ergo, no tiene la carga de una plena prueba. Para asegurar el umbral mínimo de certeza, se puede recurrir a los principios de la lógica tales como: el de razón suficiente por el que nada existe sin una razón; el de identidad, por el que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo y el de no contradicción por el que no se puede predicar una cosa y lo contrario a la vez. En la causa "Ramírez José Luis c/ Petropack S. A.s/ sumarísimo", el tribunal de la provincia de Entre Ríos propone la aplicación de estos principios para lograr una mayor certeza del umbral mínimo de certeza, y a mi criterio lo logra. Llegado a este estadio procesal corresponde a la demandada la carga de acreditar los hechos objetivos que justifican la legitimidad del distracto y que desacreditan la ilegitimidad que se le imputa. Se le atribuye la carga de la prueba al empleador ya que es la parte que se encuentra en mejores condiciones de demostrar por motivos técnicos, fácticos y profesionales que le permiten tener en su poder los elementos aptos que corroboran que las causales del distracto son ajenas el derecho fundamental que le imputan haber violado. Entonces, al empleador no se le impone acreditar la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental, sino que debe probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva se originaron en un incumplimiento real y de suficiente consistencia como para alcanzar la máxima sanción (despido); es decir, que se acredite la existencia de un incumplimiento de las obligaciones de prestación o de conducta, de tal magnitud que configure injuria grave y no permita la prosecución de la relación laboral (art. 242  LCT). Todo ello lleva a la conclusión de que no es necesaria una carga probatoria extra, o una valoración estricta, ni tampoco una convicción contundente para tener un presunción hominis de la realidad infame de la conducta discriminatoria, ya que al violar la dignidad humana, el principio de igualdad, el derecho a no ser discriminado, etc. todos derechos y principios incluidos en el jus cogens internacional y nacional, es jurídicamente viable la aplicación de la carga dinámica de la prueba ya que facilita, posibilita la aproximación a la justicia. «Quien debe probar que el acto por el cual se rescinde la relación laboral no es discriminatorio es la propia empleadora.En el caso no logró hacerlo, toda vez que el despido de la actora fue "por reestructuración", tal como adujo la empresa y sin embargo ella fue la única despedida. Por otra parte, y tal como lo señalara la CSJN en "Simón, Julio y otros" (14/6/05) el art. 75 inc. 22 de la CN, refiere a las condiciones de vigencia de los diversos tratados internacionales, y pretende que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (Con cita en el caso "Giroldi" , Fallos 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional» (Del voto del Dr. SIMÓN, que adhiere al del Dr. ZAS. CNAT Sala V, Expte. 144/05, Sent. 68.536, 14/6/2006 "Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S. A. s/ amparo" (GM. Z. S.). XV. EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR Transcribiendo a la Dra. FERREIRÓS, tenemos que decir que el camino procesal adecuado tiene que ser la vía del amparo, pero no solo la que marca el art. 43 de la Constitución Nacional, porque sabido es que en ocasiones suele ser restrictiva por considerarse que «existe otro medio judicial más idóneo», sino que, como tuve ocasión de sostener antes de ahora, se ha gestado un derecho procesal de los derechos humanos (y este es el territorio en que nos encontramos), que rige fundamentalmente en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos, y que contempla amparos más rápidos y expeditivos para este tipo de cuestiones. Agrega que el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala: «Toda persona puede concurrir a los tribunales a hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente». El art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 2, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Políticos (FERREIRÓS, Estela M., "La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido", Errepar, 08/01). ---------- (*) Abogado y procurador. Profesor de Derecho del Trabajo en dos cursos de posgrado para médicos legistas, Universidades de Córdoba y Católica de Salta. Exprofesor de Derecho Social, Universidad Nacional de Catamarca. Exfiscal de Estado de la provincia de Catamarca. Expositor. Autor de obras como Ejercicio de la profesión de abogado en materia de derecho del trabajo.