Nuevo mandamiento: terceriza y lucrarás
La ilegitimidad jurídica y social de la tercerización
Fresca la tinta del Diario 0ficial del día de hoy, 18 de enero, en que escribimos esto. Leemos la nueva ley de tercerización de los contratos de trabajo, en que de acuerdo a lo conocido , la empresa se externaliza buscando al trabajador subordinado fuera de la misma, y lo hace a través de la intervención de otro u otros sujetos de derecho, que actúan como falsos empleadores.
El primer aspecto que debemos precisar y que debe quedar claro para los trabajadores es que esta ley tiene dos caracteres negativos.
Uno, es la confirmación por la nueva normativa de la validez jurídica de la tercerización o supuesta externalización de la empresa, que había sido legitimada jurídicamente por la ley anterior, 18099, lo que en puridad de concepto constituye una reafirmación de la oportunidad de fraude patronal. En efecto, un empleador pone a cargo de un aparente sujeto patronal, ya sea como lo dice la ley, intermediario o suministrador de mano de obra o subcontratista, la carga de las obligaciones laborales y de la seguridad social. Frecuentemente, ese tercer aparente empleador, no paga el salario debido, no cumple con las obligaciones de la seguridad social, ni la inclusión en forma correcta en la documentación pertinente. Además, a menudo suele ser insolvente cuando el empleado tercerizado acciona para el cobro de sus créditos, o el reconocimiento de sus derechos.
El empleador verdadero pretende eludir y elude toda su responsabilidad, salvo en caso de juicio exitoso, pero que dura un promedio de tres años como mínimo.
De ahí la trascendencia de la correcta ubicación conceptual sobre el tema.
Con cierta confusión jurídica deliberada, se pretende especialmente por parte de los empresarios tercerizadores, que el contrato de trabajo se celebra con esas empresas intermediarias, cuando en realidad el verdadero empleador es la empresa cliente y tercerizadora donde el trabajador presta realmente sus funciones , se le dan instrucciones para el trabajo, se fiscaliza su desempeño y eventualmente se le sanciona.
Se trata de la explotación del hombre por el hombre, propia de la relación de trabajo, pero por mano ajena.
Por supuesto que pueden existir situaciones de buena fe contractual, en que la tercerización respeta excepcionalmente los derechos del trabajador, pero suelen ser excepcionales. Y cuando no existe el supuesto de incumplimiento de las obligaciones laborales.
En segundo término se hace preciso alertar que además de la invalidez de esa simulación del contrato de trabajo con los terceros, existen razones filosófico-jurídicas que demuestran que la tercerización intenta cosificar la energía, convirtiéndola en una mercancía que se vende como cualquier bien material.
Un empleado y un escritorio de una suministradora de mano de obra instalan lo que se ha dado en llamar la fábrica sin humo, manipulando comercialmente la energía del trabajador. Pese a rectificaciones promovidas por la flexibilización, la OIT ha resistido ese tráfico de la energía laboral. Porque es imposible admitirlo en un derecho laboral antropocéntrico que respete como valor indiscutido la energía humana del ser.
Como lo enseño en mis clases, una vez más se debe recalcar que la tercerización o externalización de la mano de obra, no era admitida en nuestra realidad laboral y en nuestro derecho. No podía admitirse porque se consideraba y aún se debe considerar a nuestro juicio, violatoria de la declaración de Filadelfia de la OIT que sigue en plena vigencia.
Dice esa Declaración que LA CONFERENCIA REAFIRMA LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LOS CUALES ESTÁ BASADA LA ORGANIZACIÓN Y EN ESPECIAL LOS SIGUIENTES:
A) EL TRABAJO NO ES UNA MERCANCÍA.
Debe aclararse que ese concepto armoniza además, con el texto en el capítulo II de la declaración referida, que señala que "la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social".
El movimiento sindical nunca admitió en el pasado en nuestro país la tercerización, en razón de que era violatoria de ese principio fundamental sobre la no cosificación de la energía humana, que es inescindible del ser, existencial.
Excusándome por citarme a mí mismo en texto extenso, pero con la idea de que siempre le acordamos trascendencia a este principio y que no es resultado de una posición concreta política solamente de hoy, decíamos en el 2004 en nuestro libro Trabajo Derecho y Sociedad Estudios de derecho Colectivo del Trabajo Publicado Por FCU: El contrato de trabajo subordinado no se ajusta a la naturaleza de las cosas, implica virtualmente la cosificación del hombre y su energía, El hombre no tendría que abdicar de su libertad de pensar, de reír, de trasladarse, de conversar de equivocarse durante el llamado horario de trabajo, para poder vivir. De algún modo es una esclavitud cuotificada. Por eso el Derecho Laboral es derecho mientras tanto . Porque el sueño señala para algún día, que el trabajo de un hombre subordinado a otro hombre su igual que es mal necesario, pero no un bien, será sustituido por el trabajo autónomo que hace al hombre dueño de su propia energía y su persona".
Ilegitimidad social de la tercerización por lo dicho, pero además ilegitimidad jurídica, porque quien utiliza la energía del hombre debe responder por esa utilización en su beneficio.
Y esa responsabilidad no la puede desplazar, porque no es válida la renuncia del trabajador a responsabilizar a su patrono real, mediante el subterfugio del suministro de la mano de obra, o el fraude de una anotación irreal del trabajador como subordinado de otra empresa intermediaria o subordinadora, distinta a aquella en que actúa materialmente aportando su fuerza de trabajo. Y todo en virtud del principio de primacía de la realidad, que rige y debate en el derecho del trabajo como escudo contra el fraude laboral.
LOS EJES DE LA NUEVA LEY.
Sin perjuicio de una ulterior profundización, hoy, en esta primera lectura de la nueva regulación de la tercerización, nos importa señalar además de lo ya expresado en el plano jurídico y filosófico otros tres aspectos, para que se conozcan especialmente por los trabajadores.
Concepto y clases de tercerización.
La nueva ley en su artículo primero prevé tres formas de descentralización legal de la empresa, y dos de ellas son el caso de los intermediarios y de los suministradores de mano de obra. Ambos casos son violatorios del principio a que se aludió, de que el trabajo no es una mercancía, pues funcionan ambos casos como traficantes de la mano de obra de los trabajadores. En realidad, en ese caso el contrato de trabajo verdadero se celebra con la empresa cliente, o principal, como la llama la ley que estamos examinando, que es para quien se suministra la energía, se opera el trabajo dependiente, la fiscalización y la eventual sanción. En todo caso esos intermediarios o suministradores de mano de obra son por intervenir en la mediación de la energía de trabajo responsables solidarios con la empresa cliente, por integrar juntos lo que se ha dado en llamar por los fallos de los jueces, sujeto complejo.
Tampoco el tercer caso de los subcontratistas es correcto en su totalidad, dado que cuando el subcontratista actúa dentro y en el marco de la empresa principal, no puede desligarse para nada a la empresa cliente, de las obligaciones de los trabajadores que actúan en la interna de la empresa principal.
La única externalización válida y real de la empresa en el caso de subcontratistas, sucede cuando se trata de subcontratistas con empresas independientes, que con sus trabajadores cumplen etapas del proceso de producción autónomas respecto a la empresa cliente.
No corresponde que se considere descentralización válida, la del subcontratista que actúa dentro de la empresa cliente, lo que la doctrina llama tercerización interna y periférica, cuando por ejemplo, funciona una empresa de limpieza o de vigilancia en el espacio de una empresa cliente, porque siempre que el personal ha trabajado en el espacio de una empresa, el titular de la misma no puede descargar su responsabilidad de ninguna manera tanto en materia de accidentes o seguridad o pago de la energía, porque de ese modo cualquiera podría eludir su responsabilidad sosteniendo que los trabajadores que se desempeñan en su empresa, pertenecen a otra. El patrono de una empresa es el responsable y como decía Durand es deudor de seguridad de todos los trabajadores del espacio laboral que le pertenece como empleador.
Las ventajas otorgadas a los patronos.
A) En el marco de un complejo texto que dificulta la explicación, el origen de esta nueva ley que desarrolla y modifica la ley anterior 18099, beneficia a los empleadores, porque su sanción respondió a exigencias patronales, que incluso abandonaron el llamado pacto social en razón de sus discrepancias. Pero dejaron el huevo de la serpiente.
Esta ley 18251 es la contestación del gobierno, aceptando las objeciones más importantes que hacían las gremiales patronales, aun cuando al parecer no fueron todas a las que aspiraban, lo que explica las quejas. Como resultado de esa situación, esta nueva ley beneficia a la patronal, en tanto retrocede sobre lo que la jurisprudencia correctamente ha sostenido, que es la solidaridad de todos los integrantes de un sujeto complejo como patrono, y el criterio de solidaridad previsto en la ley 18099. Se considera sujeto complejo a todas las empresas que se benefician con la utilización de la energía de los trabajadores, se llamen subcontratistas intermediarios o suministradores de mano de obra, con la excepción ya vista del subcontratista de empresa independiente, que actúa fuera de la empresa tercerizadora en su propio local.
La nueva ley hace responsable sólo en subsidio y no solidario al que llama empresario principal, o sea al empresario que terceriza en el caso de que los tercerizadores sean intermediarios, suministradores de mano de obra o subcontratistas no paguen a sus trabajadores o violen sus obligaciones pero siempre que el patrono principal haya ejercido la cautela que preceptúa la ley.
Esa cautela necesaria para que funcione esta limitación de la responsabilidad del empresario principal a la subsidiariedad, requiere que el empresario principal haya cumplido con el pedido de información previsto en el artículo 4 de la ley. Este artículo otorga el derecho a que el empresario principal exija la información y la exhibición de documentos, que demuestren el cumplimiento de las obligaciones por los terceristas, de las obligaciones laborales y previsionales.
De no haberse cumplido este requisito, el empresario responde solidariamente, mientras que en la ley anterior que resulta modificada, el empleador que tercerizaba era siempre responsable solidario.
B) Otro beneficio que esta ley le incorpora a los patronos además del cambio de responsabilidad solidaria por la subsidiaria, es que en caso de tercerización, si el patrono utilizó la tercerizada y esta no cumplió con los trabajadores, el patrono responde por lo adeudado pero no de las multas, los recargos los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social, ni por las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales.
Esto crea el riesgo de que el Banco de Previsión exija a los trabajadores cuando tengan que jubilarse, el pago de esas cantidades que no pagaron ni el empresario tercerizador cliente ni la tercerizada.
C) Por último, se excluye la aplicación de esta ley en el caso de la distribución del decreto-ley 14625 de la dictadura, que fue dictado para beneficiar en un caso notorio un reclamo de trabajadores, donde actuaba el que esto escribe como abogado de los mismos a una empresa de refrescos durante la dictadura, por lo que no tiene explicación la excepcionalidad de esta exclusión.
D) El empresario principal que terceriza, podrá retener y pagar de las obligaciones que tenga con los tercerizadores las sumas que estos adeuden a sus trabajadores, a la entidad previsional acreedora y al Banco de Seguros.
E) Como la ley excluye de su aplicación los casos de trabajos tercerizados de carácter ocasional, estos se regularán conforme al principio de solidaridad previsto para los casos de sujeto complejo.
Conclusión.
La nueva ley reitera, como se dijo, la convalidación de una figura como la tercerización, que implica la alteración de un principio de justicia y también de contractualidad en cuanto a que quien emplea la fuerza de trabajo sea cual fuere la colaboración de cualquier intermediario debe ser totalmente responsable solidario de las deudas y obligaciones emergentes de ese aprovechamiento contractual de la energía del trabajador. Facilita así el fraude y complejiza una serie de hipótesis confusas para el trabajador, inventadas para paliar infructuosamente los efectos negativos de la admisión de la figura jurídica de la tercerización o externalización.
Está demás señalar que también perjudica la admisión de trabajadores tercerizados en pretendida ajenidad respecto al lugar de trabajo, en cuanto a la unidad de la acción sindical, configurando cuando se terceriza más de una actividad, una especie de islas de insolidaridad, desde que se pretenda exigir para la acción sindical la identidad empresarial.
A pesar del desarrollo de las" Fábricas sin humo" en alguna sociedad de comercializadoras del trabajo subordinado, sigue siendo verdad que la energía humana no se puede manipular como una cosa porque no es una mercancía más del mercado.
HELIOS SARTHOU
excelente articulo gracias Eduardo...abrazo
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