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viernes, 5 de octubre de 2012

RIESGOS DEL TRABAJO - DECLARACIÓN DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS (I.D.E.L.) DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS (F.A.C.A.), REFERIDA AL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO 24.557. - DR. RICARDO CORNAGLIA

DEL-FACA
DECLARACIÓN DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS (I.D.E.L.) DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS (F.A.C.A.), REFERIDA AL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO 24.557.
                       
Buenos Aires, 1 de octubre del 2012.

El IDEL-FACA en varias oportunidades se ha expedido en cuanto al tema de la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y reitera en esta ocasión dictámenes anteriores que fueron hechos suyos por la Junta de Gobierno de la Federación Argentina de Colegios de Abogados.
Con referencia al actual Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, ratifica sus posiciones y explicita en torno al mismo que:

I.- La necesidad de la reforma Ley 24.557 se impone, por cuanto el cuerpo normativo vigente ha sido objeto de tantas tachas de inconstitucionalidad consagradas por la jurisprudencia de los más altos tribunales, que resulta evidente que el mantenimiento de su vigencia atenta contra las más elementales reglas de seguridad jurídica.

II.- La reforma en consecuencia es necesaria, pero la proyectada por el poder Ejecutivo, no sanea a la norma vigente de sus vicios manifiestos.
El proyecto viola los principios constitucionales de indemnidad del trabajador, progresividad y protectorio, conforme son establecidos y recpetados por la C.S.J.N. en las causas "Castillo", "Aquino", "Milone" e "Itzcovich", “Arostegui” y “Lucca de Hoz”, entre otras.
De sancionarse la ley, queda el trabajador víctima de infortunios en peor situación de la que se encuentra en la actualidad. La norma insiste en vicios de inconstitucionalidad de Ley 24.557 y llega a agravar esas tachas,  en lo que hace al irrestricto acceso a la justicia ante el juez natural, para poder acceder a justas e integrales reparaciones de daños padecidos.

III.- El artilugio procesal de crear por una ley, una opción excluyente que coloque al trabajador que cobra las indemnizaciones tarifadas, en situación de no poder reclamar el daño mayor que pudiera haber sufrido, implica una burda extorsión a partir del estado de necesidad. Una coacción, de ese tipo vicia todo consentimiento, expreso o tácito, así otorgado y constituye una ficción para transformar en renunciable, lo irrenunciable. Se adjunta al presente resoluciones de Congresos de Derecho del Trabajo, que expresamente lo rechazan por constituir una grosera violación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional , agraviando el derecho de defensa en relación a la reparación por la violación del deber de no dañar.
En el caso, es de aplicación el art. 28 de la Constitución Nacional , por cuanto operativamente, el legislador debe reglamentar el derecho constitucional, para hacerlo efectivo y le está vedado con esa excusa dejar sin efecto el derecho a la reparación del daño causado, en todo o en parte.

IV.- La derivación de las acciones por derecho común a la justicia Civil constituye un agravio gratuito y torpe al derecho de acudir ante el juez natural.
Se destaca que en la mayoría de las Provincias Argentinas, las leyes de procedimientos locales y algunas de sus más avanzadas Constituciones,  esa competencia está adjudicada a la justicia de trabajo, con claro fin de dar mejor protección a las víctimas y comprender, como no se lo hizo en el Proyecto por ignorancia o desaprensión de sus redactores, que hay acciones comunes de reparación de daños integrales, que se fundan en normativa laboral. Esto, independientemente de otras normas del derecho civil, comercial, aeronáutico y de la navegación, que también pueden atribuir responsabilidad por daño a los trabajadores, en el marco de conductas encuadradas en ocasión y con motivo de las prestaciones del contrato de trabajo.
Resulta en consecuencia insostenible el trato peyorativo a la justicia del trabajo, que indirectamente castiga a los abogados laboralistas como auxiliares de esa justicia. Pero lo más grave de la propuesta, es el valladar que crea a los trabajadores, para acceder a jueces especializados en la rama jurídica que operativiza los derechos humanos y sociales, involucrados en la protección de su salud y vida de éstos como víctimas de daños, que suceden en función de las actividades lucrativas de sus empleadores.
Sólo una justicia especializada, capaz de racionalizar los conflictos sociales propios de un Estado de Derecho moderno, ofrece garantías de objetividad e idoneidad, que no brindan los jueces que no están preparados para ello. Menos aún cumplen esa función, los órganos administrativos con que se le pretende reemplazar, con una medida regresiva, violatoria del principio de progresividad, al colocar a los trabajadores al margen de una conquista social que se viene manteniendo desde 1948 y que sólo se intentó retacear en el art. 16 de la Ley 24.028, criticado y resistido por los estados provinciales con sobradas razones de justicia social.
      V.- La ratificación del procedimiento administrativo obligatorio previo en materia de infortunios laborales, robustecida por la arbitraria disposición que solo permite acceder a las acciones comunes judiciales de reparación integral, después de su ineludible engorroso y lento trámite y  a partir de imponer la renuncia a los beneficios propios de los derechos de un sistema de la seguridad social, en beneficio de empleadores dañantes o aseguradores, afecta al derecho de acceso irrestricto a la justicia.
   El derecho constitucional de acceso a la justicia por parte de los trabajadores  se garantiza mediante el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial (artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derecho Humanos).
El trámite administrativo impuesto como una carga a las victimas de ineludible tránsito, no puede condicionar el derecho a optar sin condicionamientos por la vía judicial,  cuando la jurisprudencia laboral registra miles de sentencias que reconocen los derechos que los empleadores y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo niegan, evidenciando los criterios arbitrarios la autoridad administrativa y de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, encontrando las víctimas en el proceso judicial el último amparo. Tardío y lento pero amparo al fin.
     VI.- En materia de enfermedades causadas, concausadas o agravadas por el trabajo, el sistema actual y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, prácticamente casi no otorgan prestaciones, con a aquiescencia de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo  y sus comisiones médicas, por lo que las víctimas son impelidas a la acción judicial como única forma de no resignar sus derechos.
           
   VII.- El juez natural y competente, en garantía del debido proceso judicial de los derechos humanos que se someten a su control, debe estar facultado ampliamente tanto para revisar el proceder administrativo como brindar el acceso irrestricto al reclamo judicial sin condicionamiento, cuando la víctima encuentre mayor garantía en la justicia para resolución de cuestiones, en las que la burocracia sirve para obstaculizar o desvirtuar esos derechos.

VIII.- El IDEL-FACA ha destacado que toda reforma que se intente debe respetar el programa constitucional y reconocer que los organismos de la Seguridad Social deben ser entidades nacionales o provinciales cogestionadas por sus beneficiarios y ajenas a la lógica propia de los fines de lucro. Ello determina necesariamente que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, deben dejar de constituirse en una privatización encubierta del subsistema de seguridad social que refiere a la salud y vida alcanzados por los riegos del trabajo e impone inserción en la seguridad social, funcionando en relación directa con el sector público de la medicina y con las obras sociales.

Ricardo J. Cornaglia
Presidente del IDEL-FACA

RIESGOS DEL TRABAJO - MODIFICACION LEY RIESGOS DEL TRABAJO - DICTAMEN DE LA SECCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO DEL INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS.

RIESGOS DEL TRABAJO - MODIFICACION LEY RIESGOS DEL TRABAJO - DICTAMEN DE LA SECCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO DEL INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS.

RIESGOS DEL TRABAJO - MODIFICACION LEY RIESGOS DEL TRABAJO - DICTAMEN DE LA SECCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO DEL INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS.


DICTAMEN DE LA SECCIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO DEL INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS.
                                               Buenos Aires, agosto del 2006.

            La Ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo, ha sido declarada inconstitucional en varias de sus disposiciones, en infinidad de juicios laborales y la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, también se ha expedido sobre el tema, en una zaga de fallos que comenzaran con los dictados en las causas “Castillo c. Cerámica Alberdi S.A.”, sentencia del 7 de septiembre del 2004, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, sentencia del 21 de septiembre del 2004, entre otras.
   
         Existen múltiples iniciativas parlamentarias y dictámenes de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, que procuran superar las contradicciones que esa norma mantiene con la Constitución Nacional y los medios periodísticos han recogido la información de que en el seno del Poder Ejecutivo se está discutiendo un proyecto de derogación de esa norma y consagración de un nuevo sistema.

            Esas circunstancias determinan que este Instituto de Estudios Legislativos, a propuesta de su Departamento del Derecho del Trabajo, arribe a la siguiente declaración que somete a la Federación Argentina de Colegios de Abogados:

La reforma deberá respetar un orden de valores esenciales y corresponde:

a) Cumplir con el mandato del art. 14 bis de la C.N., en cuanto prescribe que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y la ley establecerá el seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado.

El texto de la norma es categórico: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Coloca al Estado como responsable y titular de un deber que no puede transferir, que reconoce a la ciudadanía en situación de titular de un derecho esgrimible contra él. Es esta una norma de política económica no modificable por los gobiernos, en la medida en que la Constitución sea acatada.

La norma explicita además: “En especial, la ley, y establecerá: el seguro social obligatorio,...”. Por lo que el paso dado hacia los seguros sociales obligatorios no puede ser discutido, ni revertido, claro que debe ser cambiada la implementación privatista que lo caracterizara y terminara siendo la principal causa de su pésimo funcionamiento actual. 

Esa implementación vigente, es violatoria del resto del párrafo de la estipulación constitucional, ya que las A.R.T., institutos privados que se guían por la lógica del lucro, nada tiene que ver con la previsión de que ese seguro, “.... estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;...”
           
b) La reforma deberá integrar al derecho de la seguridad social, con el derecho de daños, fortaleciendo a ambos.

 Imponer un orden de valores que impulse al sistema a partir de la protección integral de la víctima, por la sociedad mediante los institutos que como el seguro social obligatorio, permitan recaudar los fondos respectivos y al mismo tiempo de los empleadores, que no pueden usar las prácticas socializadoras para construir un mecanismo de subsidiación en el que puedan refugiarse a partir de la liberación de la responsabilidad por sus conductas.

La reforma de la Ley 24.557 se impone con acatamiento al programa constitucional, y de ser cumplidas las previsiones del art. 14 bis, es de suponer que el infortunio laboral terminará integrado en el tratamiento de los riesgos por parte de la seguridad social.

Esto no puede ser nunca interpretado como un derecho alcanzado por las víctimas, que las despoje de lo que cuenta todo ciudadano en función del derecho de daños y en relación con la teoría general de la responsabilidad.

 De la socialización del riesgo, pueden desprenderse ventajas para los responsables (sean éstos los dañantes o sus aseguradoras),  pero éstas ventajas no pueden ir en detrimento de la protección de las víctimas del riesgo como valor primario y fundamental, al que no pueden desvirtuar los que logren ventajas haciendo del sistema de seguridad social un negocio.

El riesgo como concepto básico y fundante de la seguridad social, es el riesgo de las víctimas, no el de la suerte económica de la actividad empresaria.

Una política de apoyo al seguro de los empleadores en tal sentido es admisible y posible.

Pero cuando esa política hace pagar los costos de las medidas que aseguren la falta de riesgo del empleador, con la censura del reclamo reparativo de las víctimas, contradice el "alterum non laedere", a partir del cual se fundara el desarrollo del saber jurídico, a mérito de relaciones civilizadas del hombre.  De un hombre que desde su libertad, deba respetar la existencia del otro.

Es necesario abordar la reforma de la Ley 24.557, pero debe hacérselo desde una óptica que respete los criterios seguidos por la C.S.J.N., en sus más recientes fallos, porque esos criterios responden a la lógica subordinación que las leyes deben guardar con los derechos y garantías que la Constitución consagra.

La reforma deberá respetar un orden de valores esenciales y corresponde cumplir con el mandato del art. 14 bis de la C.N., en cuanto prescribe que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y la ley establecerá el seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación de ese Estado.

Ese programa no debe ser operativizado mediante sociedades anónimas especializadas en seguros, que conformen un oligopolio al que se les adjudica un mercado cautivo, para que intermedien en su beneficio fondos que provienen de verdaderos impuestos sociales.

Operadores que funcionan a partir de la lógica de la maximización de los beneficios, y logran mayores ganancias, cuanto menos prestaciones otorgan, hacen siempre sospechable e ineficiente a un servicio de cobertura de daños. De mantenerse la situación actual, se debe encontrar en ello la principal causa de la litigiosidad que con ligereza se suele denostar.

Tampoco sirven estas sociedades comerciales aseguradoras para controlar a sus clientes, en cuanto a la forma en que éstos puedan burlar la legislación de seguridad e higiene, como ha quedado demostrado con el incremento de los índices de la accidentabilidad laboral desde que funciona el sistema.

En consecuencia una reforma racional deberá integrar al derecho de la seguridad social, con el derecho de daños, potencializándolos. 

Imponer un orden de valores que impulse al sistema a partir de la protección integral de la víctima, por la sociedad, mediante los institutos que como el seguro social obligatorio, permitan recaudar los fondos respectivos, y al mismo tiempo, de los dañantes, que no pueden usar las prácticas socializadoras para construir un mecanismo de subsidiación en el que puedan refugiarse a partir de la liberación de la responsabilidad por sus conductas.

Desde la óptica de las víctimas que el trabajo produce, en un país en el que las normas de seguridad e higiene son violadas sistemáticamente y el trabajador por estado de necesidad debe exponerse al riesgo creado, con abandono del Estado del ejercicio del poder de policía en la materia, en la medida en que subsista un sistema de seguros obligatorios gerenciados por empresas de lucro, la reforma deberá:

a)     Respetar el derecho de las víctimas a una indemnización tarifada mínima, pero razonable, y contar con  las prestaciones salariales y en especie necesarias para alcanzar la rehabilitación posible.

b)     Adoptar las disposiciones que respondan a los principios de celeridad y automaticidad de otorgamiento de esas indemnizaciones y prestaciones.

c)      Reconocer el derecho a poder reclamar del dañante la superación de la indemnización mínima que reconozca el sistema, a partir de la prueba posible de un daño mayor y en cuanto la indemnización tarifada no sea suficiente para cubrir con la reparación integral.

d)     Calificar al infortunio laboral como aquél producido en ocasión o con motivo del trabajo, superando los criterios actuales, que limitan al accidente en su definición de tal dejando fuera de cobertura a los que no revisten el carácter de súbitos y violentos y a las enfermedades únicamente como a las consideradas como profesionales, dejando en principio sin cobertura a aquellas que no están listadas por la administración.

e)     Respetar el ejercicio libre de las acciones que cumplan esos fines, ante el juez natural, con acatamiento a las normas procedimentales locales  y respeto al derecho a la jurisdicción laboral sin retaceos.

f)        Rechazo a implementar legalmente opciones excluyentes de acciones, que impliquen limitar de cualquier forma el acceso irrestricto a la justicia para los trabajadores. 

g)     Sujeción de las Comisiones Médicas a las autoridades administrativas locales.

h)      Acceso de las víctimas a los recursos administrativos que correspondan a esos derechos a la jurisdicción ante las autoridades locales y revisión judicial amplia, incondicionada  e irrestricta. Sin condicionar el ejercicio de las acciones de daños judiciales, al agotamiento de los trámites ante las A.R.T. o las Comisiones Médicas.

i)        Reemplazo de las incumbencias jurídicas delegadas a los profesionales de las ciencias médicas en las funciones asignadas actualmente, con agravio de la abogacía, provocando con ello arbitrariedades manifiestas por falta de natural capacidad especializada de los que sin preparación técnica y científica resuelven cuestiones de derecho.

j)        Respeto del fuero del trabajo, como el idóneo para el tratamiento de los derechos sociales involucrados en estos conflictos.

LO FIRMAN: Ricardo J. CORNAGLIA – Néstor RODRIGUEZ BRUNENGO – Moisés MEIK – Eduardo O. ALVAREZ – Juan Carlos FERNANDEZ MADRID – Angel Eduardo GATTI – Rodolfo CAPÓN FILAS.

sábado, 29 de septiembre de 2012

El humanismo orwelliano - autor: Jesús María Dapena Botero - funciòn social del sujeto de la historia - antihumanismo teorico - marxismo - socialismo positivo - lo social - sujeto individual y colectivo - poder - ciudad y opresiòn - industrialismo - progreso - pauperizaciòn clase media - deshumanizaaciòn del sujeto individual y comectivo, de la ciencia - verdadera educaciòn cientìfica - censura, manipulaciòn informativa

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POBREZA Y MARGINALIDAD - AUTOR: EDUARDO ALFONSO DEPETRIS ¨{Marzo 2006} Voces: Pobreza, marginalidad, causas, degradaciòn ambiental, F.M.I., ajuste, deuda externa, agroquimicos - Desocupaciòn, precarizaciòn laboral, descenso social, marginalidad - Frustracion y pobreza - Sustentabilidad social - Vivienda digna - Cultura de la pobreza - cìrculo vicioso de la pobreza - Marginalidad ecologica - Villas Miseria: racismo, ausencia del estado, desigualdad social - Inseguridad: economica, social y fisica - Clientelismo politico - Funcion del Estado: estado semi-benefactor, estado penal - Violencia y Pobreza: movilidad social, colectiva, individual, ascendente y descendente - Economìa subterranea, trafico de drogas, cultura del terror, violencia estructural - Represiòn - Estigmatizacion de la pobreza y la exclusiòn -

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martes, 25 de septiembre de 2012

PRESCRIPCIÓN - LEY RIESGO DE TRABAJO - COMIENZO DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN - INCAPACIDAD DEFINITIVA - CONSOLIDACIÓN DE LA INCAPACIDAD - INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO

PRESCRIPCIÓN - LEY RIESGO DE TRABAJO - COMIENZO DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN - INCAPACIDAD DEFINITIVA - CONSOLIDACIÓN DE LA INCAPACIDAD - INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO

TERCERIZACIÒN - Art. 30 LCT, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, Arts. 669, 705 CC, derecho a demandar, actividad normal y específica propia del establecimiento, excepción de falta de legitimación, libertad empresaria de contratar - verdad real, verdad formal - art. 23 LCT, presunción existencia contrato, doctrina legal - Arts. 52, 54 y 55 LCT, falta exhibición documentación laboral, presunción - Art. 243 LCt, principio de buena fe, invariabilidad de la causa - despido indirecto, injuria, requisitos - art. 57 LCT, intimación, silencio, consecuencias - Art. 178 LCT, despido por maternidad, presunción - falta de legitimación pasiva y activa - hecho negativo, prueba - excepción de prescripción, prescripción liberatoria - declaración de inconsitucionalidad, requisitos.-

TERCERIZACIÒN - Art. 30 LCT, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, Arts. 669, 705 CC, derecho a demandar, actividad normal y específica propia del establecimiento, excepción de falta de legitimación, libertad empresaria de contratar - verdad real, verdad formal - art. 23 LCT, presunción existencia contrato, doctrina legal - Arts. 52, 54 y 55 LCT, falta exhibición documentación laboral, presunción - Art. 243 LCt, principio de buena fe, invariabilidad de la causa - despido indirecto, injuria, requisitos - art. 57 LCT, intimación, silencio, consecuencias - Art. 178 LCT, despido por maternidad, presunción - falta de legitimación pasiva y activa - hecho negativo, prueba - excepción de prescripción, prescripción liberatoria - declaración de inconsitucionalidad, requisitos.-

Enfermedad profesional - listado de enfermedades, patologìas que se encuentran fuera del listado, relaciòn causal adecuada de la patologìa con el trabajo - inconstitucionalidad art. 46 ley riesgos del trabajo - eliminaciòn enfermedades accidente - desatenciòn a doctrina constitucional -

Enfermedad profesional - listado de enfermedades, patologìas que se encuentran fuera del listado, relaciòn causal adecuada de la patologìa con el trabajo - inconstitucionalidad art. 46 ley riesgos del trabajo - eliminaciòn enfermedades accidente - desatenciòn a doctrina constitucional -

TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN - CATEGORIA LABORAL - TAREAS - HORARIO - CONVENIO COLECTIVO 75/75, ART. 5 - SALARIO FAMILIAR, PRUEBA - CERTIFICADO DE TRABAJO - COSTAS

TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN - CATEGORIA LABORAL - TAREAS - HORARIO - CONVENIO COLECTIVO 75/75, ART. 5 - SALARIO FAMILIAR, PRUEBA - CERTIFICADO DE TRABAJO - COSTAS

HORAS. EXTRAS - REGISTRACIÓN - Libro de horas extras - Obligación registrar - incumplimiento - Inversión carga probatoria - Acto ilícito, efectos - Convenios OIT Nº 1 y 30 - Art 75 inc. 22 Constitución Nacional, jerarquía supra-legal - LCT arts. 196, 55, 57, 9 - Ley 11.544 arts. 6, dcto reglamentario 11.615, art. 21 - Ley 11.653, art. 39

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HONORARIOS DEL ABOGADO, PRIVILEGIO GENERAL - PRIVILEGIO ESPECIAL - PROCEDIMIENTO - TERCERIA DE MEJOR DERECHO - GASTOS DE JUSTICIA - ARTS. 3879, 3880, 3881, 3879 C.C. - por ABOG. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS

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DAÑO AL PROYECTO DE VIDA, UNA PROPUESTA TEORICA DEL JURISTA PERUANO CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO - AUTOR: DRA. TANIA VAZQUEZ ABAD - Estado fin - Ser Humano fin - Libertad - coexistencialidad - tempoaralidad - Fin del Derecho - Daño a la persona - restitutio in integrum - lucro cesante - daño emergente - daño moral - daño biològico - Daño desde la perspectiva existencial - Cuantificaciòn del daño al Proyecto de Vida - Naturaleza del ente dañado, sujeto del Derecho, consecuencias y magnitud del daño - Visiòn Humanista del Derecho y de la victima - Daño continuado y sucesivo - CONSTITUTUCION NACIONAL DE ECUADOR: Estado Social de Derecho, Estado Constitucional de Derechos y Justicia - Universalidad e individualidad de los Derechos Humanos - Visiòn patrimonialista del Derecho - Despido mujer embarazada y daño al proyecto de vida -

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA, UNA PROPUESTA TEORICA DEL JURISTA PERUANO CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO - AUTOR: DRA. TANIA VAZQUEZ ABAD - Estado fin - Ser Humano fin - Libertad - coexistencialidad - tempoaralidad - Fin del Derecho - Daño a la persona - restitutio in integrum - lucro cesante - daño emergente - daño moral - daño biològico - Daño desde la perspectiva existencial - Cuantificaciòn del daño al Proyecto de Vida - Naturaleza del ente dañado, sujeto del Derecho, consecuencias y magnitud del daño - Visiòn Humanista del Derecho y de la victima - Daño continuado y sucesivo - CONSTITUTUCION NACIONAL DE ECUADOR: Estado Social de Derecho, Estado Constitucional de Derechos y Justicia - Universalidad e individualidad de los Derechos Humanos - Visiòn patrimonialista del Derecho - Despido mujer embarazada y daño al proyecto de vida -

TERCERIZACIÒN - Art. 30 LCT, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, Arts. 669, 705 CC, derecho a demandar, actividad normal y específica propia del establecimiento, excepción de falta de legitimación, libertad empresaria de contratar - verdad real, verdad formal - art. 23 LCT, presunción existencia contrato, doctrina legal - Arts. 52, 54 y 55 LCT, falta exhibición documentación laboral, presunción - Art. 243 LCt, principio de buena fe, invariabilidad de la causa - despido indirecto, injuria, requisitos - art. 57 LCT, intimación, silencio, consecuencias - Art. 178 LCT, despido por maternidad, presunción - falta de legitimación pasiva y activa - hecho negativo, prueba - excepción de prescripción, prescripción liberatoria - declaración de inconsitucionalidad, requisitos.-

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DERECHO LABORAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DE MINERA LA ALUMBRERA

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lunes, 24 de septiembre de 2012

LA INDUSTRIA DEL JUICIO O LA INDUSTRIA DEL DAÑO COLECTIVO E INHUMANO - Sobre la responsabilidad por los daños derivados de los accidentes de trabajo - DR. MOISES MEIK - renuncia a derechos - opciòn procesal - descalificaciòn a abogados laboralistas

LA INDUSTRIA DEL JUICIO O LA INDUSTRIA DEL DAÑO COLECTIVO E INHUMANO - Sobre la responsabilidad por los daños derivados de los accidentes de trabajo - DR. MOISES MEIK - renuncia a derechos - opciòn procesal - descalificaciòn a abogados laboralistas

DESPIDO - IUS VARIANDI - Principio de congruencia, verdad real, sana crítica, apreciación de la prueba - Prescripción, interpretación restrictiva, suspensión de la prescripción, subsistencia de la acción - Derecho procesal y sustancial del trabajo, principio protectorio, naturaleza del proceso laboral - Art. 256 Ley Contyrato Trabajo - art. 3986 Código Civil

DESPIDO - IUS VARIANDI - Principio de congruencia, verdad real, sana crítica, apreciación de la prueba - Prescripción, interpretación restrictiva, suspensión de la prescripción, subsistencia de la acción - Derecho procesal y sustancial del trabajo, principio protectorio, naturaleza del proceso laboral - Art. 256 Ley Contyrato Trabajo - art. 3986 Código Civil

ANALISIS CRÍTICO JURIDICO SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DE LOS TRABAJADORES. - AUTOR: DR. PABLO EFRAIN VINTIMILLA GONZALEZ - Desigualdad de condiciones entre empleador y trabajador - El trabajo es un derecho y un deber social - Trabajo decente y digno - Necesidades basicas del trabajador - El Buen Vivir - FRUSTRACION DEL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR, por no cumplimiento medidas seguridad e higiene en el trabajo, por discriminacion, por acoso moral, por violacion de la ley, por fraude, por simulacion, por tercerizacion, por enriquecimientio injusto en materia laboral, por despido intespectivo, efectos de los ilicitos laborales en el trabajador - RESARMIENTO Y PREVENCIÒN DEL DAÑO - El daño al proyecto de vida del trabajador en la constitucion de la Repùblica de Ecuador: arts. 34, 66, 326, 327, 426 - Derecho a una vida digna y a un ambiente adecuado y propicio de trabajo - Còdigo de Trabajo Ecuatoriano - Riesgos del Trabajo, indemnizaciòn - Aplicaciòn directa de las normas de los tratados de Derechos Humanos y de la Constituciòn

ANALISIS CRÍTICO JURIDICO SOBRE EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DE LOS TRABAJADORES. - AUTOR: DR. PABLO EFRAIN VINTIMILLA GONZALEZ - Desigualdad de condiciones entre empleador y trabajador - El trabajo es un derecho y un deber social - Trabajo decente y digno - Necesidades basicas del trabajador - El Buen Vivir - FRUSTRACION DEL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR, por no cumplimiento medidas seguridad e higiene en el trabajo, por discriminacion, por acoso moral, por violacion de la ley, por fraude, por simulacion, por tercerizacion, por enriquecimientio injusto en materia laboral, por despido intespectivo, efectos de los ilicitos laborales en el trabajador - RESARMIENTO Y PREVENCIÒN DEL DAÑO - El daño al proyecto de vida del trabajador en la constitucion de la Repùblica de Ecuador: arts. 34, 66, 326, 327, 426 - Derecho a una vida digna y a un ambiente adecuado y propicio de trabajo - Còdigo de Trabajo Ecuatoriano - Riesgos del Trabajo, indemnizaciòn - Aplicaciòn directa de las normas de los tratados de Derechos Humanos y de la Constituciòn

POBREZA Y MARGINALIDAD - AUTOR: EDUARDO ALFONSO DEPETRIS ¨{Marzo 2006} Voces: Pobreza, marginalidad, causas, degradaciòn ambiental, F.M.I., ajuste, deuda externa, agroquimicos - Desocupaciòn, precarizaciòn laboral, descenso social, marginalidad - Frustracion y pobreza - Sustentabilidad social - Vivienda digna - Cultura de la pobreza - cìrculo vicioso de la pobreza - Marginalidad ecologica - Villas Miseria: racismo, ausencia del estado, desigualdad social - Inseguridad: economica, social y fisica - Clientelismo politico - Funcion del Estado: estado semi-benefactor, estado penal - Violencia y Pobreza: movilidad social, colectiva, individual, ascendente y descendente - Economìa subterranea, trafico de drogas, cultura del terror, violencia estructural - Represiòn - Estigmatizacion de la pobreza y la exclusiòn -

POBREZA Y MARGINALIDAD - AUTOR: EDUARDO ALFONSO DEPETRIS ¨{Marzo 2006} Voces: Pobreza, marginalidad, causas, degradaciòn ambiental, F.M.I., ajuste, deuda externa, agroquimicos - Desocupaciòn, precarizaciòn laboral, descenso social, marginalidad - Frustracion y pobreza - Sustentabilidad social - Vivienda digna - Cultura de la pobreza - cìrculo vicioso de la pobreza - Marginalidad ecologica - Villas Miseria: racismo, ausencia del estado, desigualdad social - Inseguridad: economica, social y fisica - Clientelismo politico - Funcion del Estado: estado semi-benefactor, estado penal - Violencia y Pobreza: movilidad social, colectiva, individual, ascendente y descendente - Economìa subterranea, trafico de drogas, cultura del terror, violencia estructural - Represiòn - Estigmatizacion de la pobreza y la exclusiòn -

LA INDUSTRIA DEL JUICIO O LA INDUSTRIA DEL DAÑO COLECTIVO E INHUMANO - Sobre la responsabilidad por los daños derivados de los accidentes de trabajo - DR. MOISES MEIK - renuncia a derechos - opciòn procesal - descalificaciòn a abogados laboralistas

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TEORIA PURA DEL DERECHO DEL TRABAJO DEL DR. HELIOS SASRTHOU - POR EL DR. HUGO BARRETO GHIONE

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COOPERATIVAS DE TRABAJO - Por DR. RICARDO AGUSTÍN GILETTA - Concepto - Caracterísiticas formales y esenciales - Prestación de trabajo en el marco cooperativo, naturaleza jurídica - OBJETO DE LA EMPRESA COOPERATIVA: incompatibilidades y prohibiciones - SOCIO: su incorporación, condiciones, afectio coopertativa - Organización democráctica y participación de los asociados - Fin económico - El retorno a los asociados - USO FRAUDULENTO DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO - PRUEBA DEL FRAUDE -

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Enfermedad profesional - listado de enfermedades, patologìas que se encuentran fuera del listado, relaciòn causal adecuada de la patologìa con el trabajo - inconstitucionalidad art. 46 ley riesgos del trabajo - eliminaciòn enfermedades accidente - desatenciòn a doctrina constitucional -

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EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR EN LOS FALLOS DE SCJN - Autor: Depetris, Eduardo A — II. Lo decidido por la CSJN. — III. Dignidad del ser humano que trabaja bajo relación de dependencia. — IV. La justicia social como fundamento. — V. Alterum non laedere. — VI. Alterum non laedere y daño al proyecto de vida del trabajador.

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TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN - CATEGORIA LABORAL - TAREAS - HORARIO - CONVENIO COLECTIVO 75/75, ART. 5 - SALARIO FAMILIAR, PRUEBA - CERTIFICADO DE TRABAJO - COSTAS

TRABAJADOR DE LA CONSTRUCCIÓN - CATEGORIA LABORAL - TAREAS - HORARIO - CONVENIO COLECTIVO 75/75, ART. 5 - SALARIO FAMILIAR, PRUEBA - CERTIFICADO DE TRABAJO - COSTAS

Viajante de Comercio - Prescripción - Inconstitucionalidad ley 25.013 - Discriminación - Principio de igualdad - Indemnización por clientela - Entrega constancia de haber depositado los aporte y contribuciones - Interpretación de las leyes - Responsabilidad solidaria art. 30 LCT.

Viajante de Comercio - Prescripción - Inconstitucionalidad ley 25.013 - Discriminación - Principio de igualdad - Indemnización por clientela - Entrega constancia de haber depositado los aporte y contribuciones - Interpretación de las leyes - Responsabilidad solidaria art. 30 LCT.

HORAS. EXTRAS - REGISTRACIÓN - Libro de horas extras - Obligación registrar - incumplimiento - Inversión carga probatoria - Acto ilícito, efectos - Convenios OIT Nº 1 y 30 - Art 75 inc. 22 Constitución Nacional, jerarquía supra-legal - LCT arts. 196, 55, 57, 9 - Ley 11.544 arts. 6, dcto reglamentario 11.615, art. 21 - Ley 11.653, art. 39

HORAS. EXTRAS - REGISTRACIÓN - Libro de horas extras - Obligación registrar - incumplimiento - Inversión carga probatoria - Acto ilícito, efectos - Convenios OIT Nº 1 y 30 - Art 75 inc. 22 Constitución Nacional, jerarquía supra-legal - LCT arts. 196, 55, 57, 9 - Ley 11.544 arts. 6, dcto reglamentario 11.615, art. 21 - Ley 11.653, art. 39

MOBBING - ACOSO SEXUAL - VIOLENCIA MORAL - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR - contestaciòn demanda, negativa genèrica de los hechos - resolver ultra petita - Intimaciòn, silencio de la demandada, presunciòn, art. 57 LCT - sanciòn disciplinaria, comunicaciòn insuficiente, persecuciòn - Comunicaciòn postal, domicilio cerrado, negativa a recibirla, obligaciòn de recibirla, art. 11 ley 24.487, ley 23.789, principio buena fe arts. 62 y 63 LCT - Despido indirecto, causales: acoso sexual y laboral - Indemnizaciòn por despido, art. 245 LCT, mejor remuneraciòn mensual, normal y habitual, rubros incluidos y excluidos, remuneraciòn devengada - Indemnizaciòn por omisiòn de preaviso, arts. 231 y 232 LCT, rubros incluidos y excluidos -Indemnizaciòn integraciòn mes despido, , rubros incluidos y excluidos - Indemnización ley 25.323 - Daño moral, ambiente de trabajo nocivo, art. 1109 C. Civil

 MOBBING - ACOSO SEXUAL - VIOLENCIA MORAL - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR - contestaciòn demanda, negativa genèrica de los hechos - resolver ultra petita - Intimaciòn, silencio de la demandada, presunciòn, art. 57 LCT - sanciòn disciplinaria, comunicaciòn insuficiente, persecuciòn - Comunicaciòn postal, domicilio cerrado, negativa a recibirla, obligaciòn de recibirla, art. 11 ley 24.487, ley 23.789, principio buena fe arts. 62 y 63 LCT - Despido indirecto, causales: acoso sexual y laboral - Indemnizaciòn por despido, art. 245 LCT, mejor remuneraciòn mensual, normal y habitual, rubros incluidos y excluidos, remuneraciòn devengada - Indemnizaciòn por omisiòn de preaviso, arts. 231 y 232 LCT, rubros incluidos y excluidos -Indemnizaciòn integraciòn mes despido, , rubros incluidos y excluidos - Indemnización ley 25.323 - Daño moral, ambiente de trabajo nocivo, art. 1109 C. Civil

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - PRIMERA APROXIMACIÓN AL DERECHO DE LOS TRABAJADORES DESDE EL PENSAMIENTO DE CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO - autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS - SISTEMATIZACION DEL DAÑO - daño a la persona - daño moral - daño pisiquico - daño al proyecto de vida - DOCTRINA ITALIANA - daño biologico, daño moral, daño existencial - SISTEMATIZACION DEL DAÑO A LA PERSONA: segun sus consecuencias, en funciòn del lesionado - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA: naturaleza Humana, Matin Heidegger (El Ser y el teimpo), Sartre (La Nausea); tiempo, libertad, tiempo de libertad, libertad jurìdica, valoraciòn, jerarquizacion de valores, Protecciòn Jurìdica del Proyecto de Vida, Derecho a la integridad psico-fisica, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - CASO: WILSON GUTIERREZ SOLAR C/ COLOMBIA - obligaciòn de reparar, restitutio in integrum - daño material - pèrdida de ingresos - daño patrimonial familiar - daño inmaterial - reparaciòn en equidad - cosa juzgada fraudulenta - tratamiento mèdico psicologico - JUEZ CANCADO TRINDADE - el tiempo - el proyecto de vida y la vulnerabilidad de la existendia Humana - proyecto de post-vida

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA - PRIMERA APROXIMACIÓN AL DERECHO DE LOS TRABAJADORES DESDE EL PENSAMIENTO DE CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO - autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS - SISTEMATIZACION DEL DAÑO - daño a la persona - daño moral - daño pisiquico - daño al proyecto de vida - DOCTRINA ITALIANA - daño biologico, daño moral, daño existencial - SISTEMATIZACION DEL DAÑO A LA PERSONA: segun sus consecuencias, en funciòn del lesionado - DAÑO AL PROYECTO DE VIDA: naturaleza Humana, Matin Heidegger (El Ser y el teimpo), Sartre (La Nausea); tiempo, libertad, tiempo de libertad, libertad jurìdica, valoraciòn, jerarquizacion de valores, Protecciòn Jurìdica del Proyecto de Vida, Derecho a la integridad psico-fisica, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - CASO: WILSON GUTIERREZ SOLAR C/ COLOMBIA - obligaciòn de reparar, restitutio in integrum - daño material - pèrdida de ingresos - daño patrimonial familiar - daño inmaterial - reparaciòn en equidad - cosa juzgada fraudulenta - tratamiento mèdico psicologico - JUEZ CANCADO TRINDADE - el tiempo - el proyecto de vida y la vulnerabilidad de la existendia Humana - proyecto de post-vida

TENGASE PRESENTE - abogado de a pie - pretensión concreta - denegatoria de justicia - carece de contenido valorativo - arbitrariedad - viola Derecho Defensa en Juicio -

TENGASE PRESENTE - abogado de a pie - pretensión concreta - denegatoria de justicia - carece de contenido valorativo - arbitrariedad - viola Derecho Defensa en Juicio -

LIBERTAD DE PRENSA - LIBERTAD DE EXPRESIÓN O LIBERTAD DE PRESIÓN -Sócrates, relato, neo-realismo, verdad objetiva, Goebbels, condicionamiento de las conductas, grupo de poder, monopolios, creencias naturales, constrrucción del sentido común, élite política, voz del pueblo, propaganda, fraude, reflejos condicionados, temas silenciados, paradoja de Hume, demo-cracia, cracia.-

LIBERTAD DE PRENSA - LIBERTAD DE EXPRESIÓN O LIBERTAD DE PRESIÓN

HONORARIOS DEL ABOGADO, PRIVILEGIO GENERAL - PRIVILEGIO ESPECIAL - PROCEDIMIENTO - TERCERIA DE MEJOR DERECHO - GASTOS DE JUSTICIA - ARTS. 3879, 3880, 3881, 3879 C.C. - por ABOG. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS

HONORARIOS DEL ABOGADO, PRIVILEGIO GENERAL - PRIVILEGIO ESPECIAL - PROCEDIMIENTO - TERCERIA DE MEJOR DERECHO - GASTOS DE JUSTICIA - ARTS. 3879, 3880, 3881, 3879 C.C. - por ABOG. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS

miércoles, 12 de septiembre de 2012

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA, UNA PROPUESTA TEORICA DEL JURISTA PERUANO CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO - AUTOR: DRA. TANIA VAZQUEZ ABAD - Estado fin - Ser Humano fin - Libertad - coexistencialidad - tempoaralidad - Fin del Derecho - Daño a la persona - restitutio in integrum - lucro cesante - daño emergente - daño moral - daño biològico - Daño desde la perspectiva existencial - Cuantificaciòn del daño al Proyecto de Vida - Naturaleza del ente dañado, sujeto del Derecho, consecuencias y magnitud del daño - Visiòn Humanista del Derecho y de la victima - Daño continuado y sucesivo - CONSTITUTUCION NACIONAL DE ECUADOR: Estado Social de Derecho, Estado Constitucional de Derechos y Justicia - Universalidad e individualidad de los Derechos Humanos - Visiòn patrimonialista del Derecho - Despido mujer embarazada y daño al proyecto de vida -


UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUENCA-ECUADOR - MAESTRIA EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

DOCENTE: PROFESOR DR. EDUARDO ALFONSO DEPRETIS

DICENTE: DRA. TANIA VAZQUEZ ABAD
DAÑO AL PROYECTO DE VIDA, UNA PROPUESTA TEORICA DEL JURISTA PERUANO CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO

El Derecho ha venido revolucionándose con el mismo vértigo en que el ser humano se enfrenta a situaciones de su propia existencia que no acierta a resolverlas.

La denominada sociedad postmoderna, desde la óptica del sociólogo alemán Ulrich Beck ha abierto el debate en diferentes frentes científicos, buscando respuestas a los nuevos problemas que enfrenta la especie humana: la energía nuclear, el terrorismo, el crimen organizado, narcotráfico, delitos cibernéticos como la pornografía infantil, migración, etc., por citar solo algunos de ellos.

Esta óptica del riesgo, presente en los Estados postmodernos, ha generado un peligroso “renacimiento” del concepto de Estado fin, colocando a los Estados en la tentación de echar mano de todos los recursos posibles, para acabar con todo lo que signifique una amenaza inminente.

No obstante, esta tentación para los Estados, significa un grave retroceso en el desarrollo del Derecho, porque desde el proceso de “constitucionalización del Derecho”, impulsado después de la postguerra e introducido especialmente en las constituciones italiana, portuguesa y española, vivimos un proceso contrario, en el que el principio y el fin de los Estados constitucionales consiste en erigir al ser humano como amo y señor de todo el aparato jurídico político.

El ser humano es el fin en sí mismo, no el Estado.

De tal forma que, el Derecho busca, por todos los medios, que el ser humano, como principio y fin de los Estados, goce de los más elementales medios de vida: vida, salud, educación, vivienda, trabajo, etc.

En suma, que el hombre como ser ontológico, sea respetado en sus derechos fundamentales que están contenidos en las constituciones y en los convenios y tratados internacionales.

Derechos fundamentales que son progresivos, en los regímenes neoconstitucionale precisamente para que el ser humano goce de la plena protección de sus derechos.

En este marco de la progresividad de los derechos fundamentales es que tenemos que analizar la propuesta teórica del tratadista peruano César Fernández Sessarego, que lo denomina “Daño al proyecto de Vida.”

Para comenzar, Fernández Sessarego inscribe su análisis en el hecho de que el ser humano, el ser ontológico como tal, debe ser considerado en su plenitud para la tutela de sus derechos.

Basado en la filosofía de la existencia o existencialista, Fernández Sessarego señala que el ser humano no puede ser considerado únicamente como un animal racional, sino como un ser ontológicamente libre, en la medida que existe.

Es decir, parte de una nueva concepción del ser humano. Para ello cita a los filósofos existencialistas de la primera mitad del siglo XX, entre ellos Jean Paul Sartre, Marcel, Zubiri, Heidegger y otros, para tratar de comprender el misterio del ser humano que no atina a dar respuestas a los planteamientos simples: quién soy, de dónde vengo, a dónde voy.

Más allá de las miles de respuestas que puedan encontrarse o buscarse, existe un acuerdo sobre la esencia del ser humano: su libertad.

El ser humano en cuanto ser, es libre.

La libertad del ser humano se expresa en la coexistencialidad y en la temporalidad.

El ser humano es un ser único e irrepetible y en su esencia es libre, libre en dignidad. Es libre en la medida que existe.

Por ello sostiene Fernández Sessarego si el ser humano es un ser ontológicamente libre, es impredecible, cambiante, dinámico, creativo, estimativo.

Por ello no se puede conocer el futuro de cada persona.

No obstante, somos historia, vivimos en la historia, hacemos historia.

Para entender la propuesta teórica de Fernández Sessarego, es necesario conocer que el origen filosófico está en el hecho de considerar al ser humano no un simple animal racional, sino un ser en libertad, con un proyecto de vida, con un proyecto existencial por cumplir en la sociedad.

Por ello el derecho es libertario.

Esta nueva condición ontológica, a decir de Fernández Sessarego “ha generado una transformación esencial del Derecho, en toda su institucionalidad jurídica.

En la convivencia social, los seres humanos buscamos como marco de protección, que el derecho permita a cada ser humano cumplir con su propio destino personal, con su proyecto de vida, sin dañar ni ser dañado por otros.

Por eso, a decir de Fernández Sessarego, el derecho es una exigencia existencial.

Para entender esta nueva concepción del derecho, Fernández Sessarego nos propone una visión tridimensional del derecho, en el que el derecho ya no busca proteger a un animal dotado de racionalidad, sino a un ser humano libre, digno, a un ser en libertad.

En suma, en esta nueva concepción, el derecho protege la libertad, que se convierte en un axioma, evidentemente con la limitación que impone el orden público, la moral, las buenas costumbres, o el daño a terceros.

La libertad es un bien común, porque es un bien para todos y al mismo tiempo es un bien para uno mismo.

En esto radica la esencia del derecho libertario. El bien común y el bien individual.

El derecho tiende a que el ser humano, en cuanto ontológicamente libre, se realice como tal, es decir, pueda cumplir su proyecto de vida, con el menor número de obstáculos posibles.

Esta libertad del ser humano debe ser analizada en medio de su coexistencia, porque pertenece a una sociedad y en ella se desenvuelve, pero también en un tiempo determinado, es decir, en la medida en que existe y se proyecta como tal, con su proyecto de vida.

En esencia, la libertad es una condición ontológica del ser humano que sólo se realiza en la medida de su coexistencia en la sociedad y su propia realización con su proyecto de vida en un tiempo determinado.

Daño a la persona:

Varios juristas han centrado su atención al estudio del daño y cómo atender a la víctima, con mecanismos de reparación integrales, en base el principio restitutio in integrum.

No obstante, esta visión reparatoria no dejaba de ser esencialmente patrimonialista, a través del establecimiento del lucro cesante, daño emergente y daño moral.

En Italia, en la década del 70 se denominó daño a la persona, que consistía en categorizar los daños que incidían o lesionaban la estructura psicosomática del ser humano.

Entendido el ser humano como una categoría física y psicológica.

Por eso se llegó a denominar también como daño a la salud o daño biológico, que lo comenzó a utilizar la escuela de Pisa.

En esta concepción italiana del daño, los juristas no se alejaban del mero concepto biológico del ser humano.

La reparación alcanzaba la parte física lesionada, así como la parte psicológica.

El daño moral no era más que el resultado de la perturbación psicológica de carácter no patológico, generalmente transitorio que se había ocasionado con el daño.

No obstante, en la década de los noventa, se comienza a proponer la reparación del daño desde una visión mucho más holística del ser humano.

Es decir, apartándose de la mera concepción biológica del soma y psiqui.

Y se comienza a plantear el daño desde una perspectiva existencial, tomando como sustento la antropología filosófica.

Se habla de daño al proyecto de vida.

Si el ser humano es una unidad psicosomática, constituido y sustentado en su libertad el daño sólo puede atacar a esta categoría dual del ser: daño físico, psicosomático y daño existencial o daño al proyecto de vida, o daño a la libertad fenoménica del ser.

Todo daño ataca al ser en su integridad física, psíquica y en su libertad fenoménica.

Es decir, a más del daño físico y psicológico o de sufrimiento (daño moral), la lesión ataca gravemente la libertad del ser humano.

Sus proyectos existenciales, en virtud de la lesión, pueden frustrarse en forma total, parcial o sufrir un retardo considerable.

Este daño ocasiona graves consecuencias al ser humano, afecta al sentido mismo de la vida de una persona, por consiguiente, graves consecuencias de orden no patrimonial, a más de los del orden patrimonial.

Es decir que toda lesión debe ser considerada desde una categoría dualista, de orden patrimonial (física, psicológica y de sufrimiento), y de orden no patrimonial, que es el daño a la libertad fenoménica, el daño al proyecto de vida, el daño existencial, que no puede ser cuantificado fácilmente.

¿El daño al proyecto de vida, puede ser cuantificado?

Al tratarse de un daño al proyecto de vida, daño a la libertad fenoménica, todo juez tendrá dificultad para cuantificar el monto del daño existencial para ordenar su reparación.

¿Cómo conseguir que la reparación al daño existencial o daño al proyecto de vida, no caiga en la mera apreciación subjetiva del juzgador?

He ahí el dilema. Para el efecto, Fernández Sessarego propone Atender a la naturaleza del ente dañado.

Considera que es indispensable hacer una primera distinción con respecto al daño, dada su importancia teórica y práctica.

Para ello, es necesario partir de la valoración de la calidad ontológica del ente afectado por el daño.

A criterio de Fernández Sessarego, debe privilegiarse la calidad del ente dañado frente a las “consecuencias” producidas a raíz del daño.

Debe atenderse a si el ente dañado es una cosa u objeto cualquiera del mundo exterior al “sujeto de derecho”, o si por el contrario, el ente dañado es, nada menos, que el ser, a si el ente dañado es una cosa u objeto cualquiera del mundo exterior del ser humano “persona” para el derecho.

Sostiene que no se puede discutir la fundamental diferencia ontológica que existe entre el ser humano, que es libertad, coexistencialidad y temporalidad y sensibiliza valores, y las cosas del mundo exterior que, contrariamente, carecen de libertad, no vivencian valores y son acabadas, terminadas, macizas.

Esta tajante diferencia marca el diverso criterio y el tratamiento técnico-jurídico que merece cada una de estas tan disímiles calidades de entes en el trance de indemnizar las consecuencias de un evento dañino.

Ello, con mayor razón, debe manifestarse cuando se trata de apreciar la magnitud del daño, considerado en sí mismo, y sus consecuencias, ya sean estas patrimoniales o no patrimoniales

Esta propuesta de Fernández Sessarego implica una visión humanista del derecho, que coloca al ser humano como esencia, como razón de ser del derecho, como eje.

No al patrimonio que fue el fundamento de la disciplina jurídica.

Es decir, requiere el desarrollo de una visión humanista de la víctima, que requiere un trato preferente, para que no quede en indefensión

El ser humano no es un mero objeto patrimonial, un homo faber, productor o no de riqueza. Por eso no puede ser considerado desde ese enfoque para los efectos de la indemnización. Es decir si el ser humano dañado estaba o no en condiciones de generar riqueza.

El daño causado puede ser de graves consecuencias y ni siquiera puede ser cuantificado. Por ejemplo si un pianista en pleno apogeo de su carrera pierde sus dedos en un accidente, en el lugar de trabajo.

La persona o empresa que le ocasionó el daño puede ser obligada a la reparación del lucro cesante y el daño emergente. Es decir solamente desde la perspectiva de los conciertos que tenía programados.

Y ¿qué ocurre con el proyecto de vida del pianista que se truncó, que nunca más en su vida podrá ejecutar con maestría el instrumento que era su razón de vivir?

Por ello que el daño no puede ser analizado únicamente desde la perspectiva del daño psicosomático, sino también desde la óptica del daño a la libertad.

Es decir el daño radical que pone fin a la libertad ontológica (en el caso del pianista) que sufrirá una gran depresión, que quizá para atenuar su frustración caerá en las garras de la droga o del alcohol o quizá pueda incluso hasta verse tentado al suicidio.

El ser humano, en virtud de su libertad se propone un proyecto de vida, que es lo que la persona ha decidido hacer en su vida y con su vida.

Este qué hacer con su vida es lo que constituye su razón de ser, su proyecto existencial.

Por eso que el daño al proyecto de vida es un daño de tal magnitud que afecta, tanto la manera en la que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia, además del daño físico y psicológico que causa el daño.

Por eso Fernández Sessarego habla de que el daño al proyecto de vida es un daño continuado, es un daño futuro y cierto, generalmente continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias acompañan al sujeto, durante su transcurrir vital.

Es decir, es un daño que ha de aparecer luego de la sentencia.

El daño al proyecto de vida, al ser prolongado en el futuro, no implica una certeza en sentido estricto.

Pero precisamente por eso obtiene importancia, porque por su importancia existencial, es previsible que, una vez producido, sus consecuencias se prolonguen en el tiempo, según las circunstancias del caso y la experiencia de vida.

Es obvio que la vida de un ser humano afectado en su libertad, en su núcleo existencial, no será la misma en el futuro.

Corresponderá al juez, con su fina sensibilidad, con una recreación valiosa del caso, percibir la existencia y magnitud del daño al proyecto de vida.

La frustración del proyecto de vida puede generar consecuencias devastadoras, en tanto incide en el sentido mismo de la vida del ser humano, en aquello que lo hace vivir a plenitud, que colma sus sueños, sus aspiraciones, que es el correlato de ese llamado interior en que consiste la vocación personal.

Cada ser humano vive según y para su proyecto existencial. Es esta la trascendencia, aún indebidamente valorada, que acarrea el daño al proyecto de vida.

Sólo en tiempos recientes, por acción del personalismo, del humanismo, se ha logrado conocer mejor y, por ende, revalorizar al ser humano.

Por ello es que también sólo en estos tiempos sea posible empezar a comprender el tremendo significado que para la persona adquiere el daño al proyecto de vida.

Seguir ignorándolo significaría desconocer, o aparentar desconocer, la compleja realidad del ser humano, en cuanto ser libre y temporal, a la que hemos aludido en precedencia y, por consiguiente, representaría una actitud tendiente a empequeñecer el “valor de la vida humana”, sostiene el jurista Fernández Sessarego.

¿Daño al proyecto de vida una utopía?

Verdad es que el daño al proyecto de vida, por la dificultad de ser cuantificado, precisamente por constituir un daño a futuro, podría considerarse una mera utopía.

No obstante, el camino para la reparación integral del daño causado al ser humano en su integridad, es decir como ser ontológico libre, ha comenzado a hacerse realidad en nuestro sistema de derecho.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre 1998 y 2001 se ha referido ya al “daño al proyecto de vida”, si bien para la reparación todavía se centra en la visión tradicional del resarcimiento de los denominados daños materiales, como es el caso del lucro cesante, el daño emergente y el daño moral.

Las resoluciones de la Corte, en materia de reparación de daños dictadas como precedentes en los fallos de fondo que deben ser analizadas, son las del 27 de noviembre de 1998, en el caso María Elena Loayza Tamayo con el Estado Peruano; la de los Niños de la Calle, con el Estado de Guatemala, de fecha 26 de mayo de 2001; y, la sentencia “Cantoral Benavides”, con el Estado Peruano de 3 de diciembre de 2001.

En la sentencia dictada por la Corte en el caso de María Elena Loayza Tamayo, se realiza por primera ocasión un análisis muy extenso sobre lo que significa el daño al proyecto de vida.

La Corte realiza los primeros aportes sobre el daño a la libertad fenoménica, daño al proyecto de vida, no obstante en el resultado final, el análisis queda en el vacío porque la Corte no ordena una indemnización satisfactoria bajo el supuesto de que no tiene precedentes para ello.

En tanto que en el caso Cantoral Benavides contra el Estado Peruano, la Corte adopta una serie de mecanismos como reparación al daño al proyecto de vida ocasionado por el Estado Peruano.

Entre ellos la publicación en el Diario Oficial y otro diario de circulación nacional, reconociendo el daño causado por el Estado a Cantoral Benavides. Que el Estado Peruano le asigne una beca para que pueda realizar estudios superiores en la carrera que escoja la víctima y que el Estado cubra los gastos de manutención durante el tiempo que duren los estudios. Y finalmente, que el Estado Peruano, haga un reconocimiento público de su responsabilidad, como desagravio, para que hechos de esta naturaleza no vuelvan a suceder.

¿Es posible implementar la doctrina del daño al proyecto de vida en el Ecuador?

La vigencia de la Constitución de 2008, impuso en el Ecuador, un nuevo paradigma para mirar el derecho.

De la concepción del Estado Social de Derecho, hemos adoptado el sistema de Estado Constitucional de derechos y justicia, que consagra el Art. 1.

Este nuevo sistema no constituye sólo un cambio de denominación, sino un sistema diferente de distribución y ejercicio del poder político y sobre todo, un nuevo ordenamiento jurídico, en el que “El más alto deber del Estado, consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”. (Art. 11.9)

Esta nueva forma de mirar el derecho (garantista, neoconstitucional), exige el abandono de la subsunción positivista y la adopción del desarrollo de los principios fundamentales, a través de la ponderación.

Es decir, que hoy en día, quienes tienen a cargo el desarrollo del derecho, no pueden soslayar los convenios y tratados internacionales, especialmente en materia de Derechos Humanos, porque constituyen “el más alto deber del Estado".

La persona humana, se hace acreedora a un sistema de tutela por su pertenencia a un país y a una sociedad, y de ellas reclama el respeto a su dignidad e integridad, que le son debidas, precisamente por eso, por ser parte de la familia humana, por la simple circunstancia de ser miembro de la humanidad.

Esta concepción del ser humano, en calidad de miembro de la familia humana, exige el reconocimiento indeclinable de la universalidad de los derechos humanos y de la indivisibilidad y complementación de los mismos.

De modo que el ser humano es la razón de ser del sistema constitucional ecuatoriano, en la que los derechos de las personas, son plenamente justiciables.

No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

(Art. 11.3). de la Constitución que declara que “el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas… (Art. 11.7 C.R.).

Estos elementos permiten considerar al ser humano en su integridad, en su ser libre y en dignidad, con derecho a la integridad personal (Art. 66.3); el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás.

Es decir, que nuestra Carta Fundamental da las pautas para considerar que al ser humano íntegro, libre, digno, y como tal, sujeto de derechos fundamentales que consagra la Constitución y los convenios y tratados internacionales que son de directa e inmediata aplicación.

Cabe decir, que el sistema judicial tiene la obligación de tutelar los derechos de los ciudadanos (tutela judicial efectiva Art. 75 C.R.) para que en ningún caso las personas, queden en indefensión.

Como queda dicho, los jueces aplicando en forma directa los principios constitucionales, (Art. 5 de la Ley Orgánica de la Función Judicial) pueden desarrollar mecanismos de reparación que se alejan de la simple visión patrimonialista y adoptar el concepto de daño al proyecto de vida para la reparación integral del daño causado.

Me gustaría anotar un ejemplo concreto. Es precisamente el daño que se puede causar al proyecto de vida de una mujer al despedirla del trabajo en estado de embarazo.

Con mucho disgusto podemos observar que en nuestra ciudad de Cuenca, hoy en día, algunos empresarios, apenas se enteran de que una de sus empleadas se encuentran embarazadas buscan todos los mecanismos “legales” para deshacerse de ellas. Esto se vuelve una práctica cada vez más común.

Si bien nuestro código de trabajo en el Art. 153 prevé una sanción para el caso de despido a las mujeres embarazadas, mismo que consiste en la cancelación de un año de remuneración, no se valora de forma alguna el daño que se causa al proyecto de vida de esta persona, en cuanto le produce angustia, sufrimiento, e incluso un estado de necesidad ya que al ser despedida deja de contar con el medio necesario para llevar un vida decorosa y digna.

Las empresas hacen un análisis económico de lo que tendrán que “perder” cuando una mujer que pertenece a la nómina de la compañía se encuentra embarazada.

Es obligación de las empresas cumplir con los beneficios y protección que se le otorga a la mujer embarazada en el código de trabajo, así: darle el permiso de maternidad que consiste dos semanas antes del parto y 8 posteriores al mismo, además debe cumplir con otorgarle dos horas diarias para la lactancia, a más de la remuneración.

El pago de la indemnización se lo hace ante la autoridad administrativa y ante la autoridad judicial, quienes aceptan los acuerdos a los que llegan la parte trabajadora y empleadora, sin considerar el hecho de que, con este procedimiento, se vulneran los derechos consagrados en la constitución y en los convenios y tratados internacionales, especialmente el de no discriminación de la mujer por estado de embarazo y el derecho a trabajar.

Al aceptar la “reparación” como lo declara el Còdigo de trabajo, no estamos atentos a que, se está acabando con el proyecto de vida de esta persona.

Pese a no haber lesión, si existe el rompimiento de la realización personal de esa mujer.

Por ello los jueces y funcionarios judiciales deberían empaparse de la propuesta de Fernandez Sessarego para que en un futuro no muy lejano, tutelen los derechos de las mujeres embarazadas, no aceptando la “reparación” con la indemnización que prevé el código de trabajo sino que la reparación sea integral, digna de un ser humano.