NULIDAD DE LOS ACTOS JURÌDICOS SIMULADOS Y FRAUDULENTOS EN EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES
DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
CONCEPTO DE FRAUDE:
Paulus, manifiesta sobre este tema:
***Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido" (Digesto 1, 3, 29).
Francesco Ferrara manifesta sobre este mismo tema manifiesta que
***... el fraude constituye una violación indirecta de la ley, no según su contenido literal, sino según su espíritu.-***
Concuerda con Paulus al respecto debido que quien comete el fraude cumple estrictamente con la ley, pero viola su sentido; logra desproteger el bien jurídico protegido por la norma.-
Viola la ley ateniéndose estrictamente a su letra.-
Agrega:
***... en el fraude: los contratantes se proponen huir de la aplicación de una norma jurídica, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente y que, con el conjunto de los medios oblicuos empleados, venga a conseguirse el resultado que la ley quería impedir.***
La conducta fraudulenta tiene por finalidad substraerse a la fuerza coactiva del derecho.-
Por medio del fraude se modifica la realidad fáctica regulada por la ley, al efecto de lograr que esta no se aplique, se hace figurar como empleador a un Hombre de paja, un insolvente, de forma tal que llegado el momento las normas laborales no sean aplicables, o no se puedan cumplir atento a que quien se presenta como titular de la explotación carece de bienes para soportar las obligaciones laborales, de seguridad social, etc.-
El que defrauda la ley no hace más que evitar la comprobación de esos hechos jurídicos, para lograr que no se aplique el principio que lo regula.-
Se cumple la letra de todas las normas de la legislación de los trabajadores, pero quien formalmente aparece como cumpliéndolas no es el verdadero empleador, se trata de un insolvente, que llegado el momento de cumplir no podrá hacerlo, en consecuencia, la protecciòn formal se transformará en des-protección sustancial de los trabajadores.-
Con el negocio jurídico laboral fraudulento se pretende crear una realidad que encaje dentro de la letra de la ley.-
Por ello los negocios in fraudem son serios, reales, y realizados en tal forma que el empleador para conseguir el resultado prohibido huye sesgadamente de la aplicación de la ley, cumpliendo con su letra y violando su espíritu.-
No oculta el acto exterior, sino que lo deja claro y visible, no importa ya que se ajusta estrictamente a lo que dice la norma, mas viola lo que prohibe.- *] [*]Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - Madrid 1960
CONCEPTO DE SIMULACIÓN
El negocio jurídico laboral simulado tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece.-
Afirma Ferrara que: [op. cit]
***Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es en si mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.***
*** Ese negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato.- ***
*** Lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional entre voluntad y declaración.***
*** Lo interno, lo querido, y lo externo, lo declarado, están en oposición consciente.-***
En consecuencia, nos encontramos frente a dos negocios jurídicos, uno real, el negocio jurídico laboral existente entre trabajador y empleador y otro ficticio, el que se muestra a terceros, a las autoridades encargadas de la aplicación de las normas de trabajo, al efecto de evadir total o parcialmente las obligaciones laborales que surgen de las normas que regulan esta relación jurídica objetiva que en las formas externas se simula.-
*** ... las partes no quieren el negocio; quieren solamente hacerlo parecer, y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto jurídico y, al mismo tiempo, sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia.-***
*** ...Se trata, pues, de una declaración efímera, vacía, ficticia, que no representa una voluntad real y es, por ello mismo, nula, destinada únicamente a deslumbrar al público.-[ Ferrara - op. cit]
En el derecho civil, las partes no pueden ordenar la nulidad: no son dueños de esta sanción, que pertenece al orden jurídico y por haber celebrado el negocio jurídico simulado, deben soportar las consecuencias entre ellas de las obligaciones que asumieron.-
En el derecho de los trabajadores, una de las partes es hipo-suficiente por su permanente estado de necesidad agravado por la des-ocupación estructural y creciente marginalidad, todo ello le limita el pleno ejercicio de su voluntad de decidir, por eso una norma de orden público que tiene por finalidad lograr la autonomía de la libertad negocial de las partes ordena la nulidad del negocio jurídico simulado o fraudulento el que esencialmente subsiste por imperio del resto de las normas de orden público que forman parte del contrato de trabajo, en consecuencia, se nulifica el negocio jurídico simulado o fraudulento y persiste el negocio jurídico laboral.-
***El negocio simulado quiere producir una apariencia; los negocios simulados son ficticios, no queridos la simulación nunca es un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación, la trasgresión del contenido verbal e inmediato de la norma se encubre bajo el manto de un negocio lícito, lo cual no altera el carácter del contra legem agere. *] [*]Francisco Ferrara - La simulación de los Negocios Jurídicos - Ed. Revista de Derecho Privado - Madrid 1960
FRAUDE EN EL DERECHO DEL TRABAJO:
El Derecho del Trabajo es una rama autónoma del Derecho que tiene su propia lógica emanada de:
--- La naturaleza del fenómeno que regula, el trabajo;
--- La hipo-suficiencia negocial de una de las partes, el trabajador, quien se encuentra en estado de necesidad permanente.-
--- El Orden Público
EL FENÓMENO REGULADO:
Es el trabajo, o sea la actividad que realiza el Hombre para transformar la realidad con el fin de satisfacer sus necesidades tanto físicas como espirituales.-
De allí dimana que el trabajo no es una categoría económica sino antropo-logica.-
Es una categoría antropo-lógica atento a que se trata de la actividad productiva, creadora y transformadora del Hombre.-
El Hombre por propia naturaleza es un ser activo, de allí que su trabajo sea una atividad personal, mediante la que expresa sus capacidades físicas y mentales, como medio para desarrollarse y perfeccionarse.-
Es así que el trabajo es uno de los elementos que diferencia al Hombre de los animales, ya que estos no son capaces de producir sus medios de vida.-
El trabajo Humano pone en acción toda la mente y corporiedad del Hombre, sus brazos, sus piernas; proyectadas a traves de su inteligencia, para actuar sobre la naturaleza exterior transformándola y en sus excesos sometiéndola.-
Santo Tomás de Aquino expresaba que es la mano del Hombre la que provocaba la acción de trabajar.-
El trabajo es una acción del Hombre, sin Hombre que trabaja, no hay trabajo.-
El Trabajo no es una categoría económica, sino antropo-lógica, ya que no se trata de un mero medio para producir mercaderías, el trabajo es un fin en si mismo, un camino para la realización del Hombre en la vida.-
De estos conceptos se deduce que el Derecho de los Trabajadores es antropo-céntico, postura enfrentada a quienes creen que su naturaleza es antrópica.-
El antropo-centrismo considerada que las cosas solo tienen sentido cuando se ordenan al servicio del Hombre; considerando al Ser Humano el centro de todo, le rey del universo, por ello tiene derecho a realizar cualquier tarea aunque destruya el habitat que lo sostiene.-
Esa concepción le permite en este momento sustentar en la acción el paradigna del desarrollo-crecimiento indefinido, ignorando que la tierra es finita, y que la destrucción de la vida que hay en ella lleva a su propia destrucción y de su obra.-
Para lograr toda la Humanidad el nivel de vida de EE.UU y Europa se necesitan más de dos planetas tierra.- [Primera Ministro Noruega]
Se afirma que Levy Straus dijo, que cuidemos las condiciones de vida de la tierra, sino ella subsistirá, pero sin nosotros.-
Fente a él, el principio antrópico considera que si bien el Hombre es el sujeto más complejo e inteligente del universo, su vida se encuentra sustentada y correlacionada con la vida del conjunto; ya que el Universo no es absurdo, está cargado de sentido, de finalidad y de vida; todo ello articulado de forma tal que permitió que la vida pudiera surgir y que mientras subsistan esas condiciones permitirá que prosiga su curso.-
El principio antrópico a diferencia del antropo-céntrico, tiene conciencia de que el Hombre en general, y en nuestro análisis más acotado el Hombre que trabaja, es la forma más compleja y alta de existencia, que forma una especie única y que ocupa una casa común, la tierra, que no es un ser inerte, que posee vida, que es un super organismo vivo, necesario para la subsistencia de Hombre.-
La vida del Ser humano depende de la bio-diversidad, del resto de los seres vivos que habitan el otro ser vivo que es la tierra, por ello su destrucción con-lleva la destrucción del Hombre, uno de los peligros del antropo-centrismo, que no tiene en consideración estos límites de hecho y ecológicos del planeta.-
Por ello, si bien antes afirmábamos que la naturaleza del Derecho del Trabajo era antropo-céntrica; ahora creemos que es antrópica, o al menos debe serlo, ya que el Hombre en si y el Trabajador en nuestro caso no pueden suicidarse concientemente, ni ser un medio para ello.-
HIPO-SUFICIENCIA NEGOCIAL DEL TRABAJADOR:
El trabajador concurre a la contratación laboral en estado de necesidad, el trabajador vive en estado de necesidad permanente.-
Esta falta de suficiencia negocial o hipo-suficiencia, es lo que hace afirmar a Alfred Radbruch, que el primer paso a dar en el Derecho Social, es el de equilibrar las posibilidades negociales, mientras que en el resto de las ramas del derecho se parte de una paridad para el negocio, inexistente en el Derecho del Trabajo.-
Esta circunstancia limita la libertad de decisión del obrero, atento a que arriba a contratar con el peso de su probreza, su necesidad de trabajar, su dependencia para desarrollar su propio proyecto de vida, de conducir su propio destino.-
Los Hombres iniciamos nuestra aventura de vivir, sin poder elegir nuestros padres, ni la cultura, ni las posibilidades económicas de ellos; no elegimos raza, lugar de nacimiento, sexo, nación etc.; todos ellos son condicionantes que en el *aquí y ahora* limitan objetivamente la libertad de decisión, y de proyección de nuestro futuro.-
El hipo-suficiente, el trabajador, inicia su aventura existencial con un grave y permanente estado de necesidad; ergo, el condicionamiento fáctico de su libertad es mayor, sus posibilidades son menores.-
De acuerdo a la sociedad que le tocó en suerte, esa debilidad puede acentuarse, ya sea por cuestiones ideológicas, discriminación, intereses, jerarquías sociales, estructura productiva en la que presta servicios, mayor o menor dependencia del pais, costumbres; etc.; todo lo que afirma la injusticia que debe padecer.-
Desde la perspectiva económica cuando mayor es la hipo-suficiencia menor es su libertad, en consecuencia, menor es la posibilidad de que pueda elaborar, construir, desarrollar y concretar su proyecto de vida, el que siempre estará atado a el sustento diario a sus necesidades de subsistencia; mientras que la persona suficiente tiene un margen mayor para la proyección, elaboración y desarrollo del suyo.-
Desde la perspectiva del trabajo, su vida depende del vínculo existencial que se ve obligado a aceptar con su empleador; vínculo que se encuentra sujeto a la mayor o menor dependencia laboral, a la naturaleza del trabajo, a los tiempos de vida o espacios de libertad que debe entregar para recibir el salario que le permita subsistir.-
Su relación de poder con el empleador, es de un claro dis-poder, atento a que pone su fuerza de trabajo, ocho hs. diarias de su vida [en el mejor de los casos], a disposición del empleador, que debería emplearlas con los límites que fijan las leyes, pero que la realidad muchas veces desdice este deber ser.-
Por razones culturales hay quienes se colocan en una situación de hipo-suficiencia, como es el caso de profesionales recien recibidos que para poder desarrollar sus aptitudes asumen ulguna dependencia.-
Problemas de índole social pueden empujar a la hipo-suficiencia como es el caso de los *curas obreros*, que para evangelizar se convierten en trabajadores dependientes; o bien razones políticas, atento a que algunos dirigentes pretenden ser los representantes de los obreros y toman el mismo camino señalado.-
Se pueden resaltar como vinculadas a este tema los conceptos de Su Santidad Juan Pablo Segundo:
***Hay que subrayar también que la justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento merecen ser valorados según el modo cómo se remunera justamente el trabajo dentro de tal sistema.*** [Laborem exercens, edic.CIAS-Paulinas, BsAs, 1984, pár.89].-
ORDEN PÚBLICO:
La no-simetria negocial emanada de la hipo-suficiencia del Trabajador y el interés del Estado de Derecho de mantener un orden Social Justo, base de la Paz Social, lo impulsan a decidir políticas que amparan ciertas instituciones que se consideran fundamentales para su organización Social.-
Nace así el orden público, que al decir del Dr. Fernández Gianotti, es un conjunto de principios fundamentales, de carácter político, económico y social; esenciales para la existencia, seguridad y desenvolvimiento de una sociedad en una época determinada.-
Las leyes de orden público son imperativas, no-negociables y en el orden social se imponen de forma irrevocable con el objeto de conservar progresivamente el sistema social establecido, limitando el ejercicio de los derechos individuales y sociales, como así también la aplicación de la norma extranjera en el ámbito del derecho inter-nacional privado; o bien, en el inter-nacional público, la actividad contractual de las Naciones o la práctica cotidinana inter-estatal.-
No limitan la autonomía de la voluntad, impiden que una de las partes, en mejor situación de poder, en mejor situación económica o social, imponga a otra, que se encuentra signada por su estado de necesidad permanente, las condiciones de la negociación.-
Este mínimo inderogable, no-negociable es imperativo tanto para el negocio jurídico laboral individual, como para el colectivo.-
El orden público es una valoración jurídica respeto a la tutela de un derecho y el grado de tutela que el Estado considera merece; en el caso que nos ocupa se refiere a la tutela de un derecho del hombre que trabaja, que es el sujeto tutelado por el Derecho del Trabajo.-
Se sostiene que ante el cambio de la situación económico-social y del modelo de relaciones de trabajo que se adopte el orden público debe variar.-
Creemos, amerita re-elaborarse este concepto, atento a que el ius-cogens internacional, fundado en la dignidad del ser Humano, dato antro-pològico previo a los Derechos Humanos, es el fundamento de ellos y estos han fijado una serie de Derechos mìnimos inderoglables obligatorios para todos los Seres Humanos, estados, instituciones, empresas etc., que habitan la Tierra.-
De los Derechos Humanos dimanan los principios de progresividad positiva y negativa, los que determinan, desde esa atalaya axiológica, que la situación jurìdico-social lograda en una comunidad, nación, etc. ..., en un momento histórico determinado, no puede modificarse peyorativamente.-
Amen de ello, el Estado no puede usar el Orden Público como justificativo para des-naturalizar, suprimir, privar o derogar un Derecho Humano.-
Los Derechos Humanos forman parte del ius-cogens inter-nacional, tal como surge del Tratado de Viena sobre los Convenios, por lo tanto, son de aplicación Universal y Obligatoria.-
Por ello, se podrán mejorar, mas nunca des-andar y menos-cabar los beneficios sociales logrados.-
Entre los derechos sociales reconocidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 23 y 28, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7, y la Constitución Nacional Argentina, figuran el de condiciones dignas y equitativas de trabajo, una retribución justa.
Tambièn la propiedad privada es un Derecho Humano que tienen todos los hombres, y asì surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XXIII, la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17, el Pacto de San José de Costa Rica, art. 26, y la Constituciòn Nacional Argentina en su art. 17.-
La propiedad debe cumplir una función social; asì lo entendiò S. Santidad Juan Pablo II cuando afirmó que la propiedad privada de los medios de producción està gravada por una hipoteca social.- (IIa. Conferencia Episcopal Latinoamerica de Puebla de los Angeles -1979)
ORDEN PÙBLICO Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
En el ***Pacto Internacional de Derechos Econòmicos, Sociales y Culturales***, se establece el principio de progresividad, tanto negativo como progresivo.-
El principio de progresividad negativo, es el que impide un retroceso respecto de los Derechos Adquiridos, mas no obliga a acciones positivas para el mejoramiento de la situaciòn dada.-
Y el principio de progresividad positiva no solo impide el retroceso respecto de los Derechos adquiridos, sino que requiere del Estado medidas de acciòn para el mejoramiento de esta situaciòn, para su mejoramiento progresivo de una situaciòn determinada.-
Este pacto habla de reconocer Derechos, creemos que a contra-pelo de lo que diò origen a los Derechos Humanos, los que surgen no de un reconocimiento de los Estados, si no de la naturaleza misma del Ser Humano y del dato antropo-lògico bàsico de su Dignidad Humana.-
--- Frente al Derecho Humano de toda persona a estar protegido contra el **Hambre**, dicen ***adoptaràn las medidas necesarias*** para mejorar los mètodos de producciòn, conservaciòn y distribuciòn de alimentos ...
En este caso se trata de una medida de progresividad positiva, atento a que se compromete el estado a una acciòn efectiva para proteger a todo ciudadano contra del hambre, se compromete a tomar medidas concretas para que no viole el Derecho Humano a estar protegido contra del hambre.-
--- El art. 5 establece el principio de progresividad negativa al establecer que *no podrà admitirse* restricciòn o menoscabo a ningùn Derecho Fundamental, reconocido o vigente en un paìs en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que este pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.-
Esta hipotesis aplica el principio de progresividad negativa en los casos de que el Estado parte firmante tenga un mejor reconocimiento de Derechos que el que otorga el P.I.D.E.S..-
Se impide des-mejorar los Derechos ya logrados en ese Estado Parte que son de mejor calidad que los otorgados por el P.I.D.E.S..-
--- Mediante el art. 11 se aplica el principio de progresividad positiva que obliga al estado en forma imperativa, prospectiva, al afirmar que ***Tomaràn las medidas adecuadas*** para asegurar la efectividad del Derecho Humano de toda persona a un nivel de vida adecuado, para si y su familia, como asì tambièn a una alimentaciòn, vestido y vivienda adecuados y a ***la mejora continua*** de las condiciones de su existencia.-
Se trata del principio de progresividad positiva porque se exigen al Estado acciones concretas a mejorar el Nivel de Vida de las personas.-
Este Derecho Humano se encuentra muy ligado al Derecho de las Personas que Trabajan, en lo atinente a las Condiciones y medio ambiente de trabajo, a las condiciones dignas y equitativas de laboral; a salarios que les permitan: alimentaciòn, vestido, vivienda digna, esparcimiento, educaciòn para sus hijos; limitaciòn de la jornada de trabajo, etc..-
--- En su art. 12 impone a los Estados partes, que deberàn adoptar las medidas que permitan lograr la plena efectividad del Derecho Humano de todo ciudadano al disfrute del màs alto nivel posible de salud fìsica y mental.-
El principio de progresividad positiva que surge de esta norma, està muy relacionado con el Derecho del Trabajo, en todo lo referido a la Seguridad e Higiene en el Trabajo, como asì tambièn en lo relativo a los Riesgos del Trabajo.-
--- En el art. 14 tambièn se encuentra presente el principio de progresividad positiva al comprometerse los estados partes a elaborar y adoptar un plan detallado de aplicaciòn progresiva, que permita se logre la obligatoriedad y gratuidad de la enseñansa primaria.-
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO:
La Constituciòn de la Repùblica de Ecuador, en su art. 11 al referirse a ***Los Principios para el ejercicio de los Derechos***, trata el principio de progresividad, con lo que remarca la importancia que le otorga, ya que si bien la rige desde los Tratados sobre Derechos Humanos, es reforzado por su propia Carta Magna.-
--- Con respecto al principio de igualdad aplica el de progresividad positiva, ya que el Estado se compromete en forma imperativa ***adoptarà***, las ***medidas de acciòn afirmativa***, que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situaciòn desigual.-
El Estado Nacional se compromete a modificar la situaciòn de desigualdad mediante acciones afirmativas.-
De ese modo el Estado se crea la obligaciòn de lograr la igualdad de esos Derechos no-simetricos; ergo, sino cumple el ciudadano afectado tiene el Derecho de reclamar por el incumplimiento, e incluso de concurrir a la Justicia.-
--- Tambièn luce el principio de progresividad positiva en otro pàrrafo de la misma norma Constitucional al comprometerse el Estado en que el contenido de los Derechos ***se desarrollarà de manera progresiva***, a travès de las normas, la Jurisprudencia, las polìticas pùblicas y para ello ***el Estado generarà y garantizarà*** condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicido.-
Es de suma importancia este reconocimiento Constitucioinal, y mas que abarque a la Jurisprudencia, con la obligaciòn de ser elementos de acciòn en el desarrollo y afirmaciòn de los Derechos Humanos, sino tambièn porque coloca un balladar a la Jurisprudencia peyorativa, sobre Derechos que ya han logrado un nivel determinado de progreso social.-
--- Tambièn la progresividad negativa se encuentra presente cuando la norma Constitucional afirma que debe declararse la Inconstitucionalidad de cualquier acciòn u omisiòn de caràcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de derechos.-
El Estado dice todo aquello que quiera disminuir los mìnimos logrados es Inconstitucional, coloca un freno, un lìmite a los retrocesos dentro de los Derechos.-
EL DERECHO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO:
Como atinadamente lo señala el Dr. Ricardo Cornaglia en el art. 14 bis de la Constituciòn Nacional de la Rep. Argentina se encuentra inserto el principio de progresividad.-
Cita que en la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, se excpresaba:
“Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante", aun cuando ello "'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060)”.
Es evidente que al manifestar: * ... es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante*; se estaba desarrollando el concepto del principio de progresividad.-
Luego la redacciòn de la norma en tèrminos prospectivos ratifica en su contenido este principio.-
El art. 14 bis (op. cit) ordena en materia de Derecho del Trabajo dictar leyes que aseguren los Derechos del Hombre que trabaja y des-active las que lo privan de derechos adquiridos.-
Ello es asì atento a que el Principio de Progresividad actua en el Derecho que ampara al Hombre que trabaja reconocimiendo su estado de necesidad permanente, su hipo-suficiencia, y por ello resguarda sus Derecho Adquiridos, impidiendo su pèrdida, su retroceso social; al decir del Dr. Cornaglia actua como una vàlvula-seguro dentro del sistema que impide el retroceso sobre niveles de conquistas protectorias logradas.-
Este principio de progresividad actua articuladamente con los principios de irrenunciabilidad, de la norma màs favorable y de la condiciòn màs beneficosa para el Hombre que Trabaja.-
Dentro de este mismo orden de consideraciones, subordina la economìa a los Derechos Humanos y se basa en el deber de no dañar, debido a que quien viola el principio de progresividad daña al Hombre que Trabaja ya que le cercena sus derechos irrenuncibles.-
Este principio quita al estado su capacidad de des-poseer al trabajador de sus derechos, los que son adquiridos por imperio del orden pùblico internacional; atento a que los mismos no se encuentran ya anclados en el derecho positivo Nacional, que es los hace pasibles de derogaciòn por el Estado, ya que son consecuencia de la dignidad del Ser Humano, en este caso personalizado en el Hombre que Trabaja; no es una dàdiva de ningùn estado sino un dato antropo-logico, ya que la dignidad personal hace a la realidad òntica del Hombre.-
La defensa de este orden de garantias està relacionado con los lìmites jurìdicos del Estado Nacional, la capacidad de resistencia de este Estado Nacional frente al poder de las empresas globalizadas, que limitan la posibilidad de aplicar los Derechos no solo Nacionales, sino tambièn los Derechos Humanos, Derechos Humanos, que son los que impiden que las empresas tras-nacionales puedan legitimar su derecho al Daño.-
Es asì que podemos afirmar que los Derechos Humanos son un Derecho de Resistencia a las violaciones de la Dignidad del Hombre que trabaja y de garantìa frente a los daños que pueden infligirle.-
(*) *) EL LLAMADO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN RELACION CON LA CLÁUSULA DEL PROGRESO. - Por Ricardo J. Cornaglia
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD:
Ligado al Orden Público, en la normativa infra-constitucional se encuentra vinculado al principio de irrenunciabilidad.-
a] Principio de Irrenunciabilidad en el Derecho Infra-constitucional Argentino:
Està normado en los arts. 7 y 12 LCT.-
Estos artìculos de Orden Público, determinan específicamente que es nulo [se trata de nulidad absoluta], todo acuerdo por el que las partes convengan condiciones menos favorables o contrarias al trabajador, que las dispuestas en las normas legales, Convenios Colectivos de Trabajo o laudos con fuerza de tales.-
Estos acuerdos tampoco podrán suprimir o reducir los Derechos Previstos en la Ley de Contrato de Trabajo, estatutos profesionales, Convenios colectivos de Trabajo y contratos individuales de trabajo; ya sea al momento de su celebración, ejecución o extinción del negocio jurídico laboral.-
Este principio de irrenunciabilidad tiene su sustento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional Argentina donde se establece que el trabajo en sus diversas formas "gozará" de la protección de las leyes, las que "asegurarán" al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor.-
De estos principios dimana que:
--- Ningún convenio posterior realizado por las partes puede modificar el acuerdo anterior, más allá de que se encuentre por sobre los mínimos inderogables fijados por normas legales; atento el principio de prospectividad determinado en el art. 14 bis, y el principio de progresividad que surge de los Derechos Humanos que son operativos en virtud del ius-cogens internacional [tratados de Viena sobre los convenios].-
La CNAT, Sala IV, “García, Miriam M. y otros c/ John Wyeth Laboratorios”, 17.06.1989, resolvió:
***Ubicados los sujetos de la relación de trabajo en un estado de relación no-simétrica, en la cual el empleador está por encima desde el punto de vista económico y cultural, el derecho del trabajo debe acordar los derechos subjetivos apoyados por el orden público para hacerlos irrenunciables y evitar imposiciones unilaterales derivadas de la conveniencia económica del empleador y esto debe ocurrir aun más allá del límite fijado por las leyes y los convenios colectivos.- ***
--- La irrenunciabilidad impide abandonar los niveles protectorios logrados mediante cualquier tipo de comportamiento, contractual, convencional, unilalteral, etc.-
La CNAT, Sala IV,”Cutino, Carlos A. c/ Search Organización de Seguridad SA”, 07.07.1989, resolvió:
***Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 7º, 12 y 58 de la ley de contrato de trabajo, los derechos del trabajo son irrenunciables y por lo tanto no tienen ningún valor las declaraciones de tipo general por medio de las cuales los trabajadores renuncian anticipadamente a los derechos que les acuerdan los arts. 66 y 68 de la ley de contrato de trabajo.-***
El TS Neuquén, “Hernández, Salvato Jorge c/ Guereño SA”, 20-03.1998, resolvió:
***El art. 12 de la ley de contrato de trabajo consagra el principio de irrenunciabilidad regla que, en términos operativos, significa que el trabajador puede invocar la inoponibilidad de actos jurídicos en cuanto su contenido implique renuncia de derechos, aun cuando dichos actos sean válidos en principio, por no estar afectados por vicios del consentimiento.-***
--- Cualquier benefio logrado por el Trabajador por ley no puede ser desactivado por una ley posterior, ni por convenio colectivo de trabajo, ni por acuerdos de empresa, ni por usos y costumbres, ni por decisión unilateral del empleador o el trabajador.-
--- Ninguna condición laboral lograda en beneficio del trabajador mediante un negocio jurídico laboral puede ser dejada sin efecto por otro negocio jurídico laboral posterior, ni por decisión unilateral del trabajador o el empleador.-
La CNAT, Sala VI, "Bariain c/Mercedes Benz SA", 14.06.1985, resolvió:
***Nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de autonomía de la voluntad, recepcionado en nuestro derecho por el art. 1197 del Código Civil, porque comienza a advertirse que en las vinculaciones laborales, por la presencia misma de la relación de dependencia, en especial en su faceta económica, no puede decirse que exista "una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes" como requiere la definición de contrato (art.1117 del Código Civil) sino una voluntad con mayor poder de negociación - la del empleador - que se impone a la del dependiente.
***Como ya advirtió mi Derecho laboral (Platense, La Plata, 1979, tomo I, pág. 75) la base de la relación laboral es la situación de hipo/suficiencia del trabajador, situación social real que lo lleva a incorporarse como subordinado a las esferas empresarias.
***Esta situación se agrava en época de desempleo como lo ha señalado la OIT (cr. Informe sobre el programa PIACT, Ginebra, 1984, pág. 4) y lo indica el sentido común.
***Debe partirse del principio de que en una relación laboral una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y de que hay que interpretar estrictamente los alcances de un consentimiento que puede no ser tal.
***Es sabido que la imposición de la voluntad del empleador se sustenta en el temor del dependiente a verse privado de su sustento por un distracto, en especial en un mercado de trabajo particularmente competitivo. [del voto del Dr. Rodolfo Capón Filas]
--- El silencio del trabajador frente a estos ilícitos laborales, no son un consentimiento de ellos, debido a que el silencio por si mismo carece de fuerza jurídica, ya que no hay norma que de significado a este silencio, no hay norma que obligue al trabajador a resistir la conducta nula e injuriosa del empleador.-
A esto podemos anejarle que si no puede renunciar ni en forma expresa a sus derechos menos puede deducirse su renuncia del silencio.-
La teoría de los actos propios no es aplicable al trabajador debido a la irrenunciabilidad de los derechos.-
La Suprema Corte de Justicia de la nación resolvió al respecto:
***El argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concordantes de la LCT; no obsta que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo de diferencias de salarios, puesto que atento a los arts 256, 259 y 260 no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en esa normativa.- [Corte Suprema de Justicia, “Padín Capella c/ Litho Formas SA” ,12.03. 1987]
--- El trabajador tiene derecho a reclamar los incumplimientos contractuales del empleador [art. 256 LCT] por el término de la prescripción que es de dos años para todos los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, de los Convenios Colectivos de Trabajo, los laudos con fuerza de Convenio Colectivo de Trabajo y las disposiciones reglamentarias del Derecho del Trabajo.-
Este principio general de la prescripción es complementado por el art. 257 LCT que determina que ese plazo y condiciones lo son sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, que posee diferentes hipótesis de suspensión e interrupción de la prescripción, al igual que plazos en caso de nulidad, etc..-
B] Principio de irrenunciabilidad en el derecho infra-constitucional Ecuatoriano:
El art. 4 del Código de Trabajo determina que los Derechos del Trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación en contrario.-
Esta redacción es más genérica y menos detallada que la de la legislación Argentina, que vió limitada la interpretación de la irrenuncibilidad a los mínimos legales, permtiendo la renunciabilidad de Derechos otorgados por los Convenios colectivos de Trabajo, los contratos individuales, etc.-
Por otra parte el art. 244 del mismo código determina que las condiciones incorporadas en el contrato colectivo son incorporadas a los contratos individuales llevados a cabo entre empleadores y trabajadores que intervienen en el contrato colectivo, y en caso de contravenir el contrato individual al colectivo, este tiene pre-eminencia sobre el individual.-
De esta norma deducimos que si el contrato individual de trabajo otorgaba derechos más beneficiosos al trabajador que el contrato colectivo; atento la pre-eminencia de este el trabajador pierde esos derechos.-
Los arts. 7 y 12 LCT. declaran la nulidad de todo tipo de acuerdo que disminuya los beneficios logrados por el trabajador ya sea en un Convenio colectivo de Trabajo o bien lo convenido en el negocio jurídico laboral individual.-
ORDEN PÚBLICO Y NIVELES DE PROTECCIÓN:
Existen tres niveles de protección inderogables: Un nivel mínimo, uno medio y uno superior.-
El Nivel mínimo está conformado por:
--- Los Tratados sobre Derechos Humanos, los Tratados Internacionles, la Constitución Nacional.-
--- Las normas estatales, tales como las leyes, decretos reglamentarios, resoluciones de la administración del Trabajo; etc.-
El nivel medio por:
--- Los Convenios colectivos de Trabajo que apuntalan la escala legal y avanzan en la busca de mejores condiciones de trabajo, calidad de vida del obrero, mejores condiciones y medio hambiente de trabajo, mejores escalas salariales; etc..-
Y el nivel superior por:
--- El negocio jurídico laboral, o sea el acuerdo entre el empleador y el trabajador de las condiciones en las que se desarrollará su relación.-
--- Los acuerdos de empresa; los usos y costumbres propios de la empresa, o sea, los estándares de comportamiento; como también los módulos de la buena fe y las exigencias de la producción.
Ninguno de estos niveles puede oradar al de nivel inferior de ninguna forma, siempre deben proveer mejores condiciones para el trabajador, en caso de crear condiciones menos beneficiosas su nulidad es absoluta.-
Ergo, existe un nivel mínimo de protección, que puede ser mejorado por el medio y el medio puede ser mejorado por el superior, mas nunca ninguno de ellos des-mejorado por ninguno de los niveles de protección superiores.-
EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Estas conductas, son vilatorias del art. 28, de la Declaración Universal de DD.HH., ya que no permite a las personas víctimas del fraude o simulación gozar plena y efectivamente del orden social e internacional que los derechos y libertades proclamados ygaranrizados en esa Declaración; ergo, violan la su dignidad.-
EL FRAUDE, LA SIMULACIÓN Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGETINA
La simulación y el fraude también son violatorias del Art. 14 bis. de la C. Nac. Argentina, ya que impiden que el trabajo en sus diversas formas goce de la protección de las leyes, atento a que la finalidad de la conducta fraudulenta es evadir la aplicación de las normas de orden público aplicable al caso concreto; es la comisión de un ilícito laboral.-
SIMULACIÒN Y FRAUDE EN LA CONSTITUCIÒN DE LA REPÙBLICA DE ECUADOR
El art. 327 de la Constituciòn luego de definir la relaciòn Laboral entre personas trabajadoras y empleadoras como una relaciòn bilateral y directa, prohibe todo acto de fraude y simulaciòn y detalla algunos en forma especìrifica.-
El aserto de que los sujetos de la relaciòn de trabajo son personas es de suma importancia, ya que:
--- Confirma y avala a nivel Constitucional que detras de cada derecho se encuentra el Hombre; que el Derecho es una construcciòn cultural del Hombre y que tiene al Hombre como bien Jurìdico protegido.-
Cada rama del Derecho tiene al Hombre como sujeto en una actividad determinada, ya sea el trabajo, el comercio, el ejercicio de su derecho de contratar, ejercicio del Derecho de propiedad...etc.; siempre el Hombre.-
--- Tratàndose la relaciòn de trabajo, de una relaciòn entre el Hombre Trabajador y el Hombre empleador, se excluye desde la Constituciòn misma, el concepto de mercado de trabajo, ya que ninguna relaciòn entre seres Humanos se encuentra en el mercado, no se trata de mercaderìas, de una relaciòn entre mercaderes; sino que se trata de una relaciòn Humana, que tiene derivaciones de naturaleza econòmico-negocial.-
PROHIBICIÒN DE LA SIMULACIÒN Y EL FRAUDE
Luego la Constituciòn de la Repùblica de Ecuador, prohibe expresamente la simulaciòn y el fraude, en las relaciones de Trabajo.-
El hecho de que se le de caràcter constitucional a esta prohibiciòn demuestra la importancia y fortaleza de la misma, como que el resto de la normativa infra-constitucional y relaciones individuales y colectivas de trabajo deben abstenerse de esas conductas.-
En caso de cometerse fraude o simulaciòn esta conducta ilìcita es in-constitucional, atento a que viola la Constituciòn de la Repùblica y se encuentra signada por la nulidad y no-aplicabilidad.-
La fortaleza de la prohibiciòn, al tener nivel Constitucional, es mayor que la surjida del Derecho infra-constitucional.-
LA SIMULACIÒN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO INFRA-CONSTITUCIONAL ARGENTINO:
El Art. 14 de LCT., determina que:
***Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso la relación quedará regida por esta ley.***
El derecho siempre ampara al Hombre en alguna de sus conductas, en el caso del Derecho del Trabajo ampara el Hombre que trabaja.-
La simulación y el fraude son formas de que el empleador, con su evasiòn de las normas de orden pùblico que amparan al trabajador, se quede con parte de su salario, no tribute o tribute sumas inferiores, a la seguridad social, jubilaciones etc..-
Esa conducta viola el Derecho Humano a gozar de condiciones dignas y equitativas de labor, el derecho a la propiedad del producto de su trabajo, y con ello su dignidad que es el fundamento de todos los Derechos Humanos.-
Por sobre las formas del fraude y la simulación, prevalece la verdad objetiva, atento a que el Derecho de los Trabajadores se encuentra basado en el orden público; ergo, la demostración de la comisión de estos hechos no-lícitos trae aparejada su nulidad.-
El derecho infra-constitucional Argentino, en forma indistinta detalla los institutos del fraude y la simulación, fenómenos jurídicos diferentes, que en la práctica producen los mismos efectos.-
Tanto el fraude como la simulación ilícita tienen como finalidad evadir las normas imperativas de orden público que rigen el negocio jurídico laboral.-
No se requiere intención subjetiva de evasión de normas laborales, tuitivas del trabajador ni la demostración de una intención evasiva; basta que la conducta del empleador se traduzca en una sustracción a esas normas laborales .-
El fraude queda configurado, con intencion o sin ella.-
Al respecto, la Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, tiene resuelto:
***Por imperio del principio que rige en materia laboral de primacía de la realidad, deben prevalecer los hechos verificados en la causa sobre las formalidades o apariencias, mas allá de lo que las partes hayan pactado o entendido convenir y aún sin necesidad de examinar el grado de intencionalidad o responsabilidad de cada una de ellas...***(*) *) (SCBA "Abbondanza c/ Pacha Kin SRL" 03/08/93 DJBA 145-4828); en consecuencia resulta nula y sin valor alguna la pretendida locación de servicios invocada por la accionada en su defensa (art. 14 LCT).-
EN PARTICULAR, LA CONSTITUCIÒN DE LA REP. DE ECUADOR, PROHIBE VARIAS FIGURAS ESPECIFICAS DE SIMULACION Y DE FRAUDE, tales como:
....... El enriquecimiento injusto en materia laboral, figura que es una consecuencia directa de tales ilicitos, atento a que la evasion de las normas inderogables e imperativas que amparan al trabajador significan una transferencia de riqueza desde la persona trabajadora a la persona del empleador.
....... Toda forma de precarizacion como la intermediacion laboral y la tercerizacion de actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora.
La Tercerizaciòn en la Repùblica Oriental del Uruguay, en este paìs està regulado este fenòmeno mediante una ley que mereciò del Dr. Elios Shartou las siguientes reflexiones:
--- Expresa este Jurista que se trata de un fenòmeno por el que la empresa se externaliza, buscando que el trabajador subordinado quede fuera de ella, mediante la intervenciòn de otros sujetos de derecho, los que actùan como falsos empleadores.-
La ley que permite la tercerizaciòn legaliza el fraude del empresario, atento a que le pèrmite ubicar en su lugar a un aparente empleador, o a un intermediario, o a un suministrador de mano de obra, o a un sub-contratista; a los que transfiere sus obligaciones Laborales y de la Seguridad Social.-
Frecuentemente el aparente empleador no paga los salarios de ley, no cumple con sus obligaciones de la seguridad social, o con la inscripciòn debida en la documentaciòn laboral, y como suele ser insolvente el trabajador tercerizado queda desamparado.-
Con la tercerizaciòn el verdadero empleador pretende eludir y elude toda responsabilidad frente a un trabajador que se encuentra bajo su dependencia, pero tercerizado, tercerizaciòn que es legalizada mediante la norma que critica.-
Los empresarios tercerizados se presentan como los verdaderos empleadores, pretendiendo que el contrato de trabajo se celebrò con ellos; mas, el verdadero empleador es la empresa cliente, ya que el trabajador allì trabaja, allì presta realmente funciones, cumple las instrucciones que desde allì emanan, son los que le fizcalizan el trabajo, lo sancionan y se benefician con el producto de su trabajo y las ganancias que rinde ese trabajo.-
No debe descartarse que exista una situaciòn de buena fe en la tercerizaciòn frente al trabajador, mas la ley ha sido creada para legalizar el fraude.-
La tercerizaciòn mercantiliza la relaciòn de trabajo, el trabajo se convierte en una mercancìa.-
La energìa de trabajo es cosificada y posee un valor econòmico, el que incide en los costos de la empresa y en las ganancias de sus socios y accionistas, por lo que cuanto menor sea lo que se paga por el trabajo, menor serà el "costo laboral", y mayores seràn las ganancias de la empresa.-
La tecerizaciòn permite la creaciòn de fàbricas sin humo, debido a que un empleado con una computadora contrata trabajadores, que a su vez suministra a empresas, con lo que se manipula la fuerza de trabajo comercialmente.-
De esta manera, se viola la naturaleza antro-pocèntrica del Derecho del Trabajo que ampara la energìa Humana del ser como un valor indiscutido, ya que se la cosifica, se la mercantiliza, vaciàndola de su dignidad Humana.-
La Dignidad Humana es el fundamento de todos los Derechos Humanos, entre ellos el Derecho al Trabajo; ergo, la cosificaciòn y mercantilizaciòn que permite la tercerizaciòn es violatoria de este Derecho Humano.-
Al decir del autor citado, tambièn la ley en crisis es violatoria de la Declaraciòn de Filadelfia de la O.I.T. que reafirma los principios de que el trabajo no es una mercancìa y que la Paz permanente solo puede basarse en la Justicia Social.-
Tambièn sostiene que la tercerizaciòn es ilegitima social y jurìdicamente, debido a que:
--- Quien utiliza la energìa Humana en su beneficio debe responder frente a quien se la brinda.-
--- Que no se puede desplazar esa respondabilidad, ni por renuncia del Trabajador; tampoco es vàlido hacerlo.-
--- Que no se puede desplazar esa responsabilidad de quien se beneficia con el trabajo, a quien suministra la mano de obra.-
--- No se puede desplazar la responsabilidad por la inscripciòn de la persona que trabaja en una empresa irreal, intemediaria o subordinada y distinta de aquella en la que realmente presta los servicios el dependiente.-
La descentralizaciòn que permite esta figura puede darse dentro de la empresa ¨tercerizaciòn interna¨, o bien fuera de la empresa ¨tercerizaciòn perifèrica¨.-
El principio de la realidad objetiva por sobre la formal es el escudo que permite luchar contra el fraude laboral.- (*) *) Dr. Elios Sarthou - "Nuevo Mandamiento, tercerizaràs y lucraràs - La ilegitimidad Jurìdica y Social de la Tercerizaciòn).-
La tercerizaciòn en la Repùblica Argentina:
Subcontratación y delegación
En la Repùblica Argentina no se encuentra regulada constitucionalmente ninguna prohibiciòn de la tercerizaciòn, mas si regulada por el art. 30 LCT..-
Esta norma fija las siguientes hipòtesis:
--- Cesiòn total o parcial a otros del establecimiento o explotación habilitado a su nombre,
--- Contrataciòn o subcontrataciòn, cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.-
Se establecen como obligaciones del empleador titular:
--- En el caso de contrataciòn o sub-contrataciòn, el empleador titular deberá exigir a sus contratistas o sub-contratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
--- En ambas hipòtesis se exige a los cedentes, contratistas o subcontratistas que exijan además a sus cesionarios o sub-contratistas:
* el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y
* la constancia de pago de las remuneraciones,
* copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social,
* una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y
* una cobertura por riesgos del trabajo.
Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o sub-contratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá:
* delegarse en terceros y
* deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
El incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o sub-contratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.
--- En el supuesto de la primera hipòtesis, o sea, de la cesiòn total o parcial del establecimiento habilitado a su nombre; la responsabilidad solidaria ante las obligaciones laborales y de la seguridad social, surge por ese solo hecho de la cesiòn, sin necesidad de que se trate de la actividad normal y especìfica del cedente.-
Asì la Justicia Argentina responsabilizò solidariamente a un Supemercado por el hecho de haber cedido (alquilado) parcialmente su establecimiento a un negocio de venta de hamburguesas.-
--- En el supuesto de la segunda hipòtesis, o sea, cuando se trata de Contrataciòn o sub-contrataciòn, cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito; la situaciòn es diferente.-
En este tema la determinaciòn de la actividad normal y especìfica propia del establecimiento provoca una dura discusiòn, de la que surgen una tesis restrictiva y otra amplia.-
...Tesis resctrictiva:
Sostiene que no existe responsabilidad solidaria en los casos que una empresa suministra a otra un producto especìfico, desligàndose de su posterior procesamiento, elaboraciòn, distribuciòn, ya que son supuestos distintos ajenos a la actividad normal y especìfica de la empresa.-
Aceptan la responsabilidad solidaria entre las empresas en los casos en que se encomienda a un tercero la realizaciòn de aspectos, facetas, de la misma actividad por ellos desarrollados en su establecimiento, ya que se encuentran frente a una prestaciòn complementaria de la actividad propia del establecimiento.-
... Tesis amplia:
Sostiene que la responsabilidad solidaria entre empresas, en esta hipòtesis, abarca todo trabajo propio y normal de al empresa, o sea, todas las tareas que son necesarias para lograr el bien a producir.-
El fundamenteo de este aserto surge de que la actividad propia y especìfica de una empresa es consecuencia del segmento o actividad econòmica en que se desenvuelve el establecimiento.-
El segmento o actividad econòmica es el que permite definir las tareas.-
En la actividad normal y especìfica de un establecimiento existen tareas esenciales y tareas conducentes.-
Las tareas esenciales definen la actividad normal y especìfica del establecimiento o la empresa.-
Las tareas conducentes condicionan a las esenciales, estas son tareas no-prescindibles, sin su realizaciòn se hace imposible concretar las principales; condicionan la existencia de la empresa.
La Justicia Argentina hizo responsable solidaria a una Universidad por el servicio de limpieza tercerizado, debido a que la limpieza es una tarea inescindible de la actividad educativa, ya que sin higiene no se pueden impartir las clases, o sea, que no se puede cumlir con la actividad normal y especìfica de la casa de altos estudios.-
Ambas son importantes por igual, de allì que al efecto de evitar fraudes y dejar al des-amparo al trabajador se establece la responsabilidad solidaria.-
La intermediacion laboral :
Esta prohibiciòn constitucional se manifiesta en diferentes hipòtesis tales como:
--- Cuando un tercero, ya sea una persona fìsica o jurìdica contrata uno o màs trabajadores para proporcionarlos a otra persona o empresa, cualquiera sea el tipo de contrataciòn que tenga con la empresa beneficiaria de los servicios y con el trabajador.-
--- Tambièn puede darse la hipotesis de intermediaciòn, en el caso de las empresas que prestan servicios eventuales, las que a traves de dichos servicios colocan sus trabajadores al servicio de una tercera empresa o persona.-
El objetivo de amparo del trabajador en estos casos es evitar que las empresas eludan las normas de orden pùblico que los resgurdan para que gocen de sus Derechos.-
Esta forma de fraude se encuentra prohibida por la Constituciòn de la Repùblica de Ecuador. La jerarquìa constitucional de la prohibiciòn inhibe discusiones e interpretaciones laxas que pueden llevar a desvirtuarla.-
La interposiciòn y mediaciòn en el derecho infra-constitucional Argentino:
El fenòmeno se encuentra regulado en la Ley de Contrato de Trabajo, no està prohibido, solo se crea una responsabilidad solidaria entre el intermediario y la empresa que se beneficia con el trabajo del obrero.-
--- La primera hipòtesis trata del caso de que un tercero (empresa o particular) contrata a un trabajador para proporcionarlo a una empresa o empleador particular, cualquiera sea el acto o estipuciòn habida entre ellos.-
En este caso el art. 29 LCT., determina que el trabajador es empleado directo de la empresa que utililiza sus prestaciones laborales y ambas empresas son responsables solidariamente por los crèditos emanados del contrato de trabajo y la seguridad social.-
--- Otra posiblidad es que el contratante sea una empresa de servicios eventuales y los trabajadores estèn destinados a cumplir con esos servicios eventuales en otras empresas.-
El Contrato de Trabajo Eventual, cualquiera sea la denominaciòn que se le de, es el que sucede cuando un trabajador:
... trabaja bajo relaciòn de depedencia de un empleador
... para la satisfacciòn de resultados concretos, tenidos envista por la persona del empleador,
... o bien para prestar servicios extraordiarios, determinados o no de ante-mano o exigencias extra-ordianrias y transitorias, de la empresa
... que no puede preverse un plazo cierto del contrato
... ya que el vìnculo comienza y termina con la realizaciòn de la obra, ejecuciòn del acto o prestaciòn del servicio para el que fue contratado,
... la duraciòn del contrato està determinada por la duraciòn del evento que diò lugar al mismo.
En este caso el trabajador es empleado bajo relaciòn de dependencia permanente de la empresa de servicios eventuales y solo para prestar servicios eventuales en terceras empresas.-
El fraude se comete cuando las empresas de trabajos eventuales se convierten en empleadores aparentes y las terceras empresas en empleadores reales, que contratan a los trabajadores al efecto de que realicen trabajos permanentes que de esta forma tercerizan.-
Es asì que se convierten en trabajadores permanentes del empleador real y ambas empresas son responsables en forma solidaria por las obligaciones laborales y de seguridad social.-
Esta forma de fraude al tratar a la persona trabajadora como una mercancìa, al mercantilizar el fenòmeno Humano del trabajo, viola el principio fundante de todos los Derechos Humanos que es la dignidad de la persona, y tambièn:
... El derecho al trabajo;
... El Derecho a la Libre elecciòn y aceptaciòn de su trabajo;
... La protecciòn de las condiciones libres y equitativas de labor;
... El Derecho a igual remuneraciòn por igual tarea;
... A la protecciòn contra el despido arbitrario;
... El Derecho de la Persona Trabajadora a una vida decorosa.-
... El Derecho Humano a la propiedad individual y colectiva de la que nadie puede ser privado arbitrariamente.-
Todos estos Derechos estàn garantizados por los arts. 17 y 23 de la Declaraciòn Universal de los Derechos Humanos, art. 23 de la Constituciòn de la Repùblica de Ecuador y art. 14 bis de la Constituciòn de la Naciòn Argentina.-
Màs allà de las formas, probada la realidad material de los hechos se desbarata el fraude o simulaciòn, atento, a que por sobre las formas rige el principio de la verdad objetiva, principio vinculado a la Hipo-suficiencia negocial del trabajador y su estado de necesidad permanente, que dan lugar al principio protectorio.-
***... Por imperio del principio que rige en materia laboral de primacía de la realidad, deben prevalecer los hechos verificados en la causa sobre las formalidades o apariencias, mas allá de lo que las partes hayan pactado o entendido convenir y aún sin necesidad de examinar el grado de intencionalidad o responsabilidad de cada una de ellas "... (SCBA "Abbondanza c/ Pacha Kin SRL" 03/08/93 DJBA 145-4828); en consecuencia resulta nula y sin valor alguno la pretendida locación de servicios invocada por la accionada en su defensa (art. 14 LCT). *** (*) *) Del voto del Dr. Beltran Laguyas in-re Montoya, Stella M. c/ Obra Social del Personal de Dirección de las Empresas de la Alimentación s/ Despido” (expte. 45162) – Sentencia del 31/03/05 - Tribunal del Trabajo Nº 2 de Mar del Plata.
Como consecuencia de ello quien se beneficia del trabajo es el empleador, mas la empresa de servicios eventuales es tambièn solidariamente responsable, debido a que se convierte en agencia de colocaciones, e intermediaria entre el empleador y el trabajador.-
Empresas subordinadas o relacionadas:
Esta hipòtesis se presenta cuando:
*** una o màs empresas, cada una de ellas con personerìa jurìdica propia, se encuentran bajo la direcciòn, control o administraciòn de otra,
*** o bien se encuentran de tal modo relacionadas que forman un conjunto econòmico de caràcter permanente;
*** en este caso, si ha mediado maniobra fraudulenta o conducciòn temeraria todo el grupo econòmico es responsable solidariamente frente a los crèditos de los trabajadores y de los organismos de Solidaridad Social.-(art. 31 LCT)
Esta situación se da cuando una sociedad que en forma directa o indirecta se encuentra controlada por otra que posee participaciòn en ella por cualquier tìtulo, de forma tal que otorgue los votos necesarios que conformen la voluntad societal tanto en las reuniones sociales, asambleas ordinarias o bien ejerza influencia dominante en la toma de decisiones.-
Tambièn tiene capitales y negociaciones comunes, encontràndose generalmente la decisiòn de la empresa condicionada a la decisiòn de la empresa controlante.-
No importa quien ejerce la direcciòn efectiva, las sociedades siguen manteniendo su autonomìa jurìdica formal, pero son solidariamente responsables.-
El grupo econòmico permanenete se manifiesta cuando tienen el uso comùn de las personas que trabajan bajo su dependencia, como asì tambièn de los medios materiales e inmateriales de producciòn, comunidad de capitales, de directores. etc..-
NULIDAD:
Los fraudes y simulaciones en Derercho del Trabajo, son ilìcitos, son violaciones cometidos contra normas de orden pùblico, en consecuencia, la sanciòn prevista en la ley es su nulidad, o sea, que se priva al acto jurìdico del efecto que la parte prevaleciente en la negociaciòn quizo darle.-
La participaciòn del Orden Pùblico en la relaciòn negocial hace que la nulidad sea absoluta, ya que el ilìcito es un ilìcito al orden pùblico amparado por la ley o norma que se intenta evadir.-
En virtud del art. 1047 C.Civil Argentino, la nulidad absoluta; o sea, aquella que surge de un acto jurìdico que carece de un elemento esencial para su existencia, o bien, viola un principio de resguardo general de la sociedad; una vez verificada por el Juez debe declarar la nulidad, aun sin pedido de parte, atento su naturaleza y los remedios especìficos que da la ley en estos supuestos para la soluciòn del ilìcito.-
En el caso del Derecho del Trabajo, la LCT. prevee el reemplazo de la clausula nula por las normas de orden pùblico de naturaleza laboral que se han violado; ergo, rige la normativa laboral en forma automàtica y como parte del negocio laboral, ya que al ser las normas de orden pùblico forman parte del contrato celebrado por las partes.-
Al estar amparada la relaciòn por el orden pùblico, no existe interès, ni negocio jurìdico privado que pueda prevalecer, sustraerse, ni negociarse en violaciòn de ese amparo jurìdico jerárquicamente superior.-
Al determinar el art. 4 del Còdigo del Trabajo de la Republica de Ecuador que los Derechos del Trabajador son irrenunciables y que serà nula toda estipulaciòn en contrario; creemos se encuentra dentro del mismo orden de razonamiento, debiendo solo determinarse el nivel de los derechos irrenunciables o no.-
Por su parte el art. 40 regla que en general, todo motivo de nulidad que afecte a un contrato de trabajo solo podrà ser alegado por el trabajador; se tratarìa de un acto anulable, o sea que tiene validez, mientras no sea declarado nulo, con la caracterìstica de que el ùnico que puede pedirla es el trabajador.-
El problema que se presenta, es si el trabajador que necesita de su empleo para su subsistencia y la de su familia, tiene la libertad suficiente para solicitar esta nulidad, requerimiento que de seguro vendrà acompañada del despido.-
Creemos que en este caso los derechos del trabajador se convierten en negociables por la fuerza de la realidad.-
En esta situación el orden pùblico no juega, se posibilita, a pesar de la nulidad, la imposiciòn de condiciones no legitimas en una relaciòn de trabajo.-
A la luz de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos, que es operativa por imperio del ius-cogens internacional (Tratado de Viena sobre los Convenios), puede afirmarse y plantearse la inaplicabilidad de este art. del Còdigo de Trabajo.-
LA NULIDAD Y LA DECLARACIÒN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
El art. 28 de la referida declaraciòn nos informa que toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados por la misma se hagan plenamento efectivos.-
La simulaciòn y el fraude laboral, al violentar normas de orden pùblico que amparan a los trabajadores, garantizàndoles un Orden Social determinado, cercenan este Derecho Humano, en consecuencia, la nulidad de esas normas se encuentra en concordancia con lo ordenado en esta Declaraciòn.-
En su art. 3 (D.U.D.H.) establece que todo individuo tiene derecho a la libertad, y un sujeto hipo-suficiente que vive en estado permanente de necesidad, al tener que soportar un negocio jurìdico laboral simulado o fraudulento que viola el mìnimo inderogable de sus derechos como trabajador, està padeciendo una limitaciòn a su derecho al ejercicio de su libertad personal de negociar, segùn las pautas fijadas por el estado de derecho; por ello, estos actos consideramos correcto sean declarados nulos.-
Se refuerza esta Hipòtesis en el art. 7 (D.U.D.H.), cuando establece la igualdad de todos los hombres ante la ley, como asì tambièn que tienen sin distinciòn alguna derecho a igual protecciòn de la ley.-
La simulaciòn y el fraude, siendo siempre peyorativas de los derechos de los trabajadores, crea desigualdades de estos frente a otros ciudadanos, ante la ley; mientras que la declaraciòn de nulidad de esos actos jurìdicos ilìcitos provee al derecho la posibilidad de una igual protecciòn ante la ley.-
En su art. 17 (D.U.D.H.), garantiza a toda persona el derecho a la propiedad tanto individual como colectivo.-
El fraude y la simulaciòn en el Derecho del Trabajo se realiza para evadir normas que garantizan mìnimos inderogables de derechos de propiedad del trabajador, de allì que, la nulidad de estos ilìcitos tiendan a reparar estas violaciones a su derecho de propiedad.-
En el mismo camino su art. 22 (D.U.D.H.) establece que toda persona tiene derecho a la satisfacciòn de sus derechos econòmicos, sociales y culturales, indispensables para su dignidad y libre desarrollo de su pesonalidad.-
Limitados por la simulaciòn y el fraude, los salarios, la estabilidad en el empleo, la seguridad e higiene en el trabajo, la falta de respeto a la jornada de trabajo, la exposiciòn a riesgos en el trabajo no-necesarios, el trato del trabajador como una mera mercancia inserta en el mercado de trabajo, etc.; determina que este no pueda ejercer sus derechos econòmicos, ni sociales ni culturales indispensables a su dignidad Humana; dignidad Humana que es el dato antro-pològico que sustenta todos los Derechos Humanos.-
Màs especificamente en el art. 23 (D.U.D.H.), fija el principio de que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elecciòn de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a un salario igual por igual trabajo, a una remuneraciòn equitativa y satisfactoria que le asegure a el y a su familia una existencia conforme a su Dignidad Humana.-
La simulaciòn y el fraude impuesto al trabajador, disminuyen peyorativamente estos derechos HUmanos, de allì que la nulidad absoluta tiende a lograr su vigencia.-
El art. 14 bis de la Constituciòn Nacional Argentina concuerda con esta norma de la D.U.D.H., al establecer que el trabajo en sus diversas formas gozarà de la protecciòn de las leyes.-
El Orden Pùblico tiene esta importante incidencia y sustenta la nulidad absoluta, no solo porque por decisiòn de un Estado Nacional, sino tambièn por algo màs fuerte su anclaje en los Derechos Humanos.-
Este anclaje asienta al orden pùblico, en el concepto de Dignidad del Ser Humano, por ello el trabajo no es una mercancìa, sino un valor extra-econòmico, un hacer del Hombre una conducta Humana; ergo, està fuera del mercado, es un acto signado por la Dignidad Humana.-
EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
Abogado - julio 2010
