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sábado, 15 de noviembre de 2014

EL SENTIDO DE UNA BIO-ECONOMÍA O DE UN ECO-DESARROLLO - POR: LEONARDO BOFF - 2014-10-19 - DESARROLLO - MACRO-ECONOMÍA - AMENAZAS SOBRE LA VIDA Y NUESTRA CIVILIZACIÓN - CARTA DELA TIERRA - DESTINO COMÚN - SOSTENIBILIDAD - EL PRECIO DE NUESTRA SUPER-VIVENCIA - RELACIÓN ENTRE ECONOMÍA Y BIOLOGÍA - INSOSTENIBILIDAD DEL CRECICMIENTO - SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL - EQUIDAD SOCIAL - DECRECIMIENTO CUANTITATIVO - CRECIMIENTO CUALITATIVO - PRESERVACIÓN Y REGENERACIÓN DE LA NATURALEZA - ANTROPOCENO - SOSTENIBILIDAD POSIBLE - SOLIDARIDAD -



El sentido de una bioeconomía o de un ecodesarrollo

2014-10-19




 Las actuales elecciones presidenciales han sacado a la luz la cuestión del desarrollo, tema clásico de la macroeconomía globalizada. 

Temas de absoluta gravedad como las amenazas que pesan sobre la vida y sobre nuestra civilización, que pueden ser destruidas ya sea por la máquina nuclear, química y biológica, o por el calentamiento creciente, eventualmente abrupto, que, como sugieren muchos científicos, destruiría gran parte de la vida que conocemos y podría poner en peligro la propia especie humana, ni siquiera fueron mencionados, bien por ignorancia, bien porque los candidatos se habrían dado cuenta de que tendrían que cambiar todo. 

Como dice la Carta de la Tierra: «el destino común nos convoca a un nuevo comienzo». 

Nadie ha tenido ese tipo de osadía, ni siquiera Marina que suscitó – ese es su gran mérito– el paradigma de la sostenibilidad.

Lo que podemos decir con toda certeza es que así como está no podemos continuar. El precio de nuestra supervivencia es un cambio radical en la forma de habitar la Tierra. 

La propuesta de un eco-desarrollo o de una bio-economía como nos la presentan Ladislau Dowbor e Ignacy Sachs, entre otros, nos anima a caminar en esa dirección.

Uno de los primeros en ver la relación intrínseca entre economía y biología fue el matemático y economista rumano Nicholas Georgescu Roegen (1906-1994). 

En contra el pensamiento dominante, este autor, ya en los años 60 del siglo pasado, llamaba la atención sobre la insostenibilidad del crecimiento debido a los límites de los bienes y servicios de la Tierra. 

Se empezó a hablar de «decrecimiento económico para la sostenibilidad ambiental y la equidad social» (www.degrowth.net). 

Ese decrecimiento, mejor sería llamarlo “crecimiento”, significa reducir el crecimiento cuantitativo para dar más importancia al cualitativo en el sentido de preservar los bienes y servicios que les serán necesarios a las futuras generaciones. 

La bio-economía es en realidad un sub-sistema del sistema de la naturaleza, siempre limitada, y, por eso, objeto de permanente cuidado por parte del ser humano. 

La economía debe obedecer y seguir los niveles de preservación y regeneración de la naturaleza (vea las tesis de Roegen en la entrevista de Andrei Cechin en IHU (28/10/2011).

Un modelo semejante, llamado eco-desarrollo y bio-economía viene siendo propuesto entre otros por el ya mencionado profesor de economía de la PUC-SP Ladislau Dowbor, que piensa en la línea de otro economista, Ignacy Sachs, un polaco, naturalizado francés y brasilero por amor. 

Vino a Brasil en 1941, trabajó aquí varios años y mantiene actualmente un centro de estudios brasileros en la Universidad de Paris. 

Es un economista que a partir de 1980 despertó a la cuestión ecológica y es posiblemente el primero que hace sus reflexiones en el contexto del antropoceno

Es decir, en el contexto de la fuerte presión que las actividades humanas hacen sobre los ecosistemas y sobre el planeta Tierra como un todo hasta el punto de hacerle perder su equilibrio sistémico, que se manifiesta por los eventos extremos. 

El antropoceno inauguraría, entonces, una nueva era geológica, que tendría al ser humano como factor de riesgo global, un peligroso meteoro rasante y avasallador. 

Sachs tiene en cuenta ese dato nuevo en el discurso ecológico-social.

Los análisis de Dowbor y de Sachs combinan economía, ecología, justicia e inclusión social. 

De ahí nace un concepto de sostenibilidad posible, dentro todavía de las limitaciones impuestas por el modo de producción predominante, industrialista, consumista, individualista, predador y contaminador.

Ambos están convencidos de que no se alcanzará una sostenibilidad aceptable si no hay una disminución sensible de las desigualdades sociales, incorporación de la ciudadanía como participación popular en el juego democrático, respeto a las diferencias culturales, la introducción de valores éticos de respeto a toda la vida y sin un cuidado permanente del medio ambiente. 

Cumplidos estos requisitos, se crearían las condiciones de un eco-desarrollo sostenible.

La sostenibilidad exige cierta equidad social, o sea, «nivelación promedio entre países ricos y pobres» y una distribución más o menos homogénea de los costes y los beneficios del desarrollo. 

Así, por ejemplo, los países más pobres tienen derecho de expandir más su huella ecológica (sus necesidades de tierra, agua, nutrientes y energía) para atender sus demandas, mientras que los más ricos deben reducirla o controlarla. 

No se trata de asumir la tesis equivocada del decrecimiento, sino de dar otro rumbo al desarrollo, descarbonizando la producción, reduciendo el impacto ambiental y propiciando la vigencia de valores intangibles como la generosidad, la cooperación, la solidaridad y la compasión. 

Enfáticamente repiten Dowbor y Sachs que la solidaridad es un dato esencial al fenómeno humano y el individualismo cruel que estamos presenciando en los días actuales, expresión de la competencia sin freno y de la ganancia de acumular, significa una excrecencia que destruye los lazos de la convivencia, volviendo a la sociedad fatalmente insostenible.

Es de ellos la hermosa expresión «bio-civilización», una civilización que da centralidad a la vida, a la Tierra, a los ecosistemas y a cada persona. 

De ahí surge, en su bella manera de decir, la «Tierra de la Buena Esperanza» (vea Ecodesarrollo: crecer sin destruir. 1986 y la entrevista en Carta Maior del 29/8/2011).

Esta propuesta nos parece una de la más sensatas y responsables frente los peligros que corre el planeta y el futuro de la especie humana. 

La propuesta de Dowbor (http://dowbor.org) y de Sachs merece ser considerada pues muestra gran funcionalidad y viabilidad.



miércoles, 12 de noviembre de 2014

LCT - EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR EN LOS FALLOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS Publicado en Revista La Ley: Doctrina Judicial 28/09/2011 - LO DECIDIDO POR LA SCJN -DIGNIDAD DEL SER HUMANO QUE TRABAJA BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA - LA JUSTICIA SOCIAL COMO FUNDAMENTO - ALTERUM NOM LAEDERE - ALTERUM NOM LAEDERE Y DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR -



miércoles, 30 de mayo de 2012


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EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR EN LOS FALLOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
Publicado en Revista La Ley: Doctrina Judicial 28/09/2011, 1

PRELUSIÓN:

El daño al Proyecto de vida del Trabajador es uno de los Derechos Humanos que emergieron de la tendencia Humanista de los fallos de la Nueva SCJN., mas quedó des-atendido, como si el trabajador no tuviese derecho a un proyecto de vida, como una figura secundaria, un mero adornoo de los profundos fallos que se referian a este tema como a muchos otros de igual importancia.-
De allí la necesidad de que quienes trajinamos el Mundo del Derecho reparemos en el ya que si no lo reclamamos y los Sres. Jueces no condenan a su reparación no lograremos nunca una reparación integral al daño que padece el trabajador, por el hecho de un tercero.- 

LO DECIDIDO POR LA SCJN:


1º En el año 2004 la SCJN, resuelve:
*** ....... la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y hace presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humano, que establece: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).- [A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004]


2º En octubre de 2004 la SCJN en el caso Milone, amplia y define con más precisión el concepto de daño al proyecto de vida del trabajador al resolver:
*** ....... una discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art. 14.2.b, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12, entre muchos otros). 
*Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador —y, en su caso, a la familia de éste— a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. 
*Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente previsto por la LRT. 
*En efecto, esta última reduce drásticamente el universo de opciones que le permitirían al trabajador reformular dicho proyecto. 
*De tal manera, y si bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo decisivo es que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo.
*Frente a tales circunstancias, además, la norma consagra una solución incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor (art. 14 bis cit.), al paso que mortifica el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida, e introduce un trato discriminatorio. [Corte Suprema de Justicia de la Nación - AUTOS: “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - Ley 9688” - FECHA: 26/10/2004]


3º En abril de 2008 en el caso "Arostegui", la SCJN amplia y profundiza la fundamentación al resolver:
***....... la sala dejó de atender a un agravio del actor relevante para el juzgamiento del sub lite como lo es el carácter desmembrado de la forma de percepción de la reparación prevista en la LRT (renta periódica). Esta circunstancia, por lo demás, fue tenida en cuenta de manera expresa por el Tribunal al pronunciarse en la causa " Milone" (Fallos: 327:4607), oportunidad en la que admitió que la señalada modalidad puede consagrar una solución "incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor (art. 14 bis de la Constitución Nacional)", así como mortificar "el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida", e introducir "un trato discriminatorio" (Fallos: 327:4607, 4619 y 4620). 
*Tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos "[e]l 'proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. 
*En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte" ( Loayza Tamayo vs. Perú (reparaciones y costas), sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C N° 42, párr. 148). [A. 436. XL. RECURSO DE HECHO AROSTEGUI, PABLO MARTÍN C/ OMEGA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y PAMETAL PELUSO Y COMPAÑÍA S.R.L. - BUENOS AIRES, 8 DE ABRIL DE 2008.]


4º En 2010 en el caso ASCUA reitera conceptos al resolver: 
***Tampoco puede ser pasada por alto otra advertencia formulada por el Tribunal en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador -y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit., p. 4619). [CORTE SUPREMA JUSTICIA - FALLO ASCUA C/SOMISA - INCONSTITUCIONALIDAD TOPE INDEMNIZATORIO ACCIDENTE Procuración General de la Nación]


DIGNIDAD DEL SER HUMANO QUE TRABAJA BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA


A nuestro criterio el argumento fundacional de la construcción argumental en este tema surge de que la SCJN, toma como suyo el antecedente "Campodónico de Beviacqua", cit., Fallos: 323:3239 y sus citas", que resuelve:
"El ser humano, desde luego, es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo [más allá de su naturaleza trascendente] su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.-"


Es inmportante por diversas razones este concepto, debido a que queda claro:


1º Que el principal bien jurídico protegido por el derecho, en todas sus ramas, es siempre el Ser Humano y no la relación, que es la que determina la existencia de las ramas autónomas.-


2º Que la persona es inviolable y constituye un valor fundamdental; ergo:
2º-1 El orden público económico no puede preterirla en orden a intereses económicos considerados superiores atento la filosofía político-económica que subordina toda consideración a lo económico.-
2º-2 De ello dimana que la dignidad humana de la persona es el fundamento ético y antro-pológico del Derecho y en especial del Derecho de las personas que trabajan bajo relación de dependencia.-


De allí en más la SCJN. desarrolla su pensamiento porfundizando este concepto desde los tratados internacionales de Derechos Humanos, tratados Internacionales, la Constitución Nacional y el Derecho infra-constitucional.-


En el debate sobre el origen de la Dignidad del Ser Humano, como fundamento de los Derechos Humanos se plantearon dos hipótesis:
1º Si se trataba de un reconocimiento realizado por los estados;
2º O si por el contrario la dignidad humana estaba ínsita en la naturaleza misma del hombre, ya sea como dato antro-pológico o bien como propio de la creación sobre-natural del hombre por Dios.-


La diferencia se sanjó a favor de que la Dignidad Humana es parte inescindible de la naturaleza humana, que la trae a cuestas el Ser Humano cuando irrumnpe en este mundo, en consecuencia, ningún Estado podrá derogarla, ignorarla, violarla, cercenarla, etc., y seguirá siendo la base de sustento de todos los Derechos Humanos.-


Es así que la Declaración Universal de Derechos Humanos [D.U.D.H.], declara expresamente que la Dignidad del Ser Humano no es un re-conocimiento de los Estados, sino que se trata de una calidad inherente a la Persona Humana y como consecuencia de ello agrega que ningún tratado puede interpretarse en forma que excluya otros Derechos y garantías inherentes al Ser Humano, deducción que luce lógica atento a que todos los Derechos Humanos surgen como consecuencia de la Dignidad Humana.-


En igual sentido lo regulan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturarles [P.I.D.E.S.C.], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [P.I.D.C.P.] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.] 


Más especificamente el P.I.D.E.S.C., en referencia al derecho al trabajo, determina:


1º Que el trabajo debe ser digno, lo que significa que debe respetar los derechos fundamentales de la Persona Humana, tanto en la integridad física y mental del trabajador; como así también que el trabajo debe ser aceptable y de calidad y, amen de ello, ser otorgado en condiciones equitativas, satisfactorias y seguras.-


Este concepto fue avalado [24/12/05], por una observación de la Comisión de Derechos Económicos Sociales y Culturales [órgano encargado de su intepretación oficial].-
Es claro que quien ve dañado su proyecto de vida, o sea, limitada su libertad fenoménica de decidir su trabajo por la limitación de opciones que padece como consecuencia de la responsabilidad objetiva, culposa o dolosa de un tercero; al no poder elegir el trabajo que el considera le permite trascender y realizar su proyecto de vida, no tiene un trabajo digno, tampoco aceptable ni de la calidad que el pretende de acuerdo a su realidad ontológica; en consecuenia, las condiciones de trabajo no son equitivas ni satisfactorias; ergo, el daño al proyecto de vida es violatorio de este art. del P.I.D.E.S.C., que es Derecho positivo Argentino.-


2º A su vez el art. 7 al reconocer el Derecho al Trabajo de toda Persona para ganarse la vida, señala que ese Derecho al Trabajo debe otorgarse de forma tal que el trabajador goce de condiciones equitativas y satisfactorias que le aseguren condiciones de existencia dignas, tanto de ellos como de sus familiares.-


En igual sentido se expresa el protocolo adicional de la Comisión Americana de Derechos Humanos [C.A.D.H.].-


La limitación de la libertad fenoménica de la persona que trabaja bajo relación de dependencia, le impide a esta, gozar de las condiciones equitativas y satisfactorias de labor que le aseguren  condiciones de existencia dignas para ellos y sus familiares; ya que no puede hacer uso de todas las opciones que tenía con anterioridad al hecho que lo para proyectarse.-


3º Refuerza estas garantías en el art. 11 donde establece que toda persona tiene derecho a la mejora continua de las condiciones de su existencia.-


En quien tiene limitadas, por responsabilidad de un tercero, sus posibilidades de elección, la mejora continua las condiciones de su existencia se ven cercenadas, por ese hecho, razón por la cual, surge su derecho a ser reparado de no poder el tercero volver las cosas al estado anterior a la circunstancia que dañó el proyecto de vida del trabajador.- 


También la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre [D.A.DyD.H], determina que las instituciones Jurídicas y políticas rectoras de la sociedad, tienen por finalidad la protección de los Derechos Esenciales del Hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar su felicidad.-


La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.] [op. consultiva O.C. 18/03 - 17/09/03 - serie A - Nº 18 - párr. 158], resolvió que el trabajo para el que lo presta debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades, potencialidades, las que le permitan el logro de sus aspiraciones y alcanzar su Desarrollo Integral, como Ser Humano.-


Un trabajo que por responsabilidad de un tercero produce un daño que impide la realización del proyecto de vida de la persona que trabaja bajo relación de dependencia, es claramente un trabajo que no permite un desarrollo de las aportunidades, habilidades, potencialidades ni un desarrollo integral del trabajador; muy por el contrario provoca una frustración, un deterioro de sus condiciones de vida e impide logre sus aspiraciones.-


Una relación de trabajo que permite el cercenamiento del proyecto de vida del obrero, es contraria de la definición de salud del trabajador adoptada por la O.I.T. y la O.M.S., ya que viola la finalidad de esta que no es otra que mantener el màs alto nivel de bienestar físico, psiquico y social del trabajador.-


También se encuentra a contra-pelo de la Declaración Socio-laboral del Merco-Sur, que establece que el trabajador tiene derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo  sano y seguro que preserve su salud física y mental y estimule su Desarrollo y desempeño profesional.-


También los fallos se fundan en la garantía a la Dignidad del Hombre desarrollados en nuestra Constitución Nacional, tales como:


1º El preambulo cuando enuncia desde 1853, el principio del Bienestar General, afirmando que este no es más que lo que ahora conocemos como Justicia Social.-


2º El principio protectorio del art. 14 bis, que indica que las leyes asegurarán condiciones dignas y equitativas de trabajo, o sea, un trabajo seguro que respete sus derechos fundamentales a la salud y seguridad en el empleo.-


3º También se sustentan los fallos, respecto del daño al proyecto de vida, en el art. 19 Constitución Nacional que regula todos los aspectos de la libertad personal:
3º-1 En el ámbito privado, o sea, la esfera de independencia personal; 
3º-2 y en el ámbito colectivo, tomando al hombre como miembro de la comunidad, lo que da nacimiento a la aplicación del principio "alterum nom laedere".- 


LA JUSTICIA SOCIAL COMO FUNDAMENTO


La Justicia Social es otro de los elementos axiológico-jurídicos que fundan el pensamiento de la SCJN. en este tema.-


En nuestra Constitución Nacional al determinarse en el preámbulo que su objetivo pre-eminente es el de lograr el "Bienestar General", se introduce la Justicia Social como paradigma a tener presente en todo el análisis de su texto.-


Ello es así ya que la Justicia Social es la que consigue o tiende a alcanzar las condiciones de vida que permiten al ser Humano desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.-


La SCJNac. la conceptúa como la Justicia en su más alta expresión.-


Constitucionalmente este concepto se fortifica con la introducción de la llamada clausula del progreso a traves del art. 75.inc.19, de la C.Nacional en 1994, donde se establece que corresponde al Congreso proveer todo lo conducente a los Derechos Humanos y al progreso económico con Justicia Social.-


En el mismo sentido que esta norma la Declaración socio-laboral del merco-sur, juridiza el concepto de Desarrollo económico con Justicia Social.-


Tanto en el preámbulo de la Constitución de la O.I.T., como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [ C.A.D.H.], es considerada un medio esencial para el establecimiento de la Paz y un fin en si misma.-


La Corte Inter-americana de Derechos Humanos [C.I.D.H.], juzgó que el bien común [bienestar General] tiende a otorgar condiciones de vida:


1º Que permitan a los integrantes  de la sociedad un mayor grado de desarrollo personal;


2º Que organicen su vida en sociedad de forma tal que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la Persona Humana.- [O.C. - 5/85 - 13/11/1985 - serie "A" Nº5 - párr. 66]


También se expidió sobre el tema [O.C. -17/09/03 - serie "A" - Nº18 - párr. 158], estableciendo que: 
"Para quien presta el trabajo, este debe ser una forma de realización, una oportunidad de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades en aras a alcanzar su Desarrollo Integral como Ser Humano.-"


En palabras de la SCJNac. la Justicia social consiste en:


1º Ordenar la actividad inter-subjetiva de los miembros de la comunidad;


2º Ordenar los recursos para que cada uno de los miembros de la comunidad participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.-


De esta conceptualización Jurídica de la SCJN dimana lógico que determine como daño a reparar la frustración del proyecto de vida del trabajador, como consecuencia de la violación de la Justicia Social, atento a que quien carece de libertad, quien ve limitadas sus opciones para proyectar su propia vida, por responsabilidad de un tercero:


1º Tiene limitadas sus oportunidades de desarrollar sus aptitudes, habilidades y potencialidades, en aras a alcanzar un desarrollo integral como Ser Humano.-


2º Tiene cercenadas sus posibilidades dentro del ordenamiento de las actividades intersubjetivas con el resto de los miembros de la comunidad.-


3º En el ordenamiento de los bienes materiales y espirituales de la civilización, sus posibilidades frente al resto de los miembros de la comunidad se encuentran mermados, por responsabilidad de un tercero.-


ALTERUM NOM LAEDERE


Como se indicara en párrafos que anteceden, el art. 19 Constitución Nacional regla diversos aspectos de la libertad personal, tanto en lo atinente  al vida privada, la esfera de independencia personal, donde no llega la ley; como, en lo atinente a la libertad del Hombre en tanto miembro de la comunidad, ámbito si regulado por la ley, de donde se deduce el principio general que prohibe a toda persona perjudicar los derechos de un tercero y su consecuencia el derecho de reclamar judicialmente la reparación integral.-


De este concepto jurídico-constitucional se deduce la idea de reparación, la que a su vez es integral como consecuencia, no solo del art. 19 Constitución Nacional, si no también:
aº del art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos [D.U.D.H.], del que surge que toda persona tiene derecho a la satisfacción de todos sus derechos económicos y sociales indispensables para su dignidad y libre desarrollo de su personalidad, y 
bº del art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [C.A.D.H.], de acuerdo al que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnización justa.-


Este principio es amplio y en su amplitud abarca:


1º Todo lo que amerita evitar las limitaciones que alteren Derechos reconocidos por la Constitución Nacional;


2º La responsabilidad por todo daño causado a un tercero y por las consecuencias de ese accionar ilícito, ya que el Derecho Constitucional a no sufrir daños por conductas ilegítimas de terceros debe ser protegido atento a que se trata de un Derecho básico a la la autonomía e inviolabilidad de la persona.-


3º La consideración de la persona Humana en su plenitud y los imperativos de Justicia que rigen toda conducta jurídicamente regulada.-


De allí que la S.C.J.N. para fundar la reparación integral y escapar del límite meramente económico de la misma establece que la reparación de la vida Humana no solo debe analizarse con criterios económicos, indicando que integran el valor vital del hombre otros bienes tanto espirituales como económicos ya que su naturaleza supera su capacidad de producir bienes, siendo necesario reparar todos los bienes que se dañen.-


También tiene en consideración que el principal señorío del Hombre, en este caso del Hombre que trabaja bajo relación de dependencia, es el señorío sobre su vida, su cuerpo, si identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascedentes, su libertad; o sea, su realidad integral, su personalidad que se proyecta al plano jurídico como transferencia de un ser humano.- Todos derechos esenciales que tienen su cuna en nuestra Constitución Nacional y en los tratados sobre Derechos Humanos de jerarquía constitucional y derecho positivo Argentino, en virtud del art. 75 inc. 22 C.Nacional.-


Un escalón debajo colocan su señorío sobre sus derechos reales, de crédito, de familia, etc.-
Esta humanización y des-mercatilización del derecho de los trabajadores es consecuencia de retomar el concepto ya fijado en fallos antecedentes de la S.P.J.N., en los que el Hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico, colocándolo como un fin en si mismo, más allá de su trascendencia; de ello se deduce que su persona es inviolable, que el valor rector de las relaciones Jurídicas que rigen al Hombre que trabaja bajo relación de dependencia, en su particular mundo, es la dignidad Humana, quedando la economía y el poder como valores meramente instrumentales.-


De allí deduce que la reparación debe ser integral, lo que afirma es igual a Justa, y agrega que si la reparación no es integral, si queda subsistente todo o parte del daño no existe reparación.-


La primera obligación de quien produce un daño ilícito, es restablecer la situación anterior a la del daño que ha causado y en su defecto abonar una Justa reparación la que será Justa en la medida que tienda a hacer desaparecer el efecto de la violación cometida.-


También señala, refiriéndose al daño al proyecto de vida del trabajador, que si el medio reparador es inadecuado, se añade una nueva frustración a la frustración que redujo el universo de opciones que este poseía antes del daño provocado por responsabilidad del tercero.-
Conceptualiza que la naturaleza y el monto de la reparación dependen del daño ocasionado y del bien jurídicamente protegido que se ha vulnerado, ya que no es la misma magnitud la del daño a un bien económico que la un bien de naturaleza humana, espiritual, psicológica, etc.; agregando que la víctima no debe nunca emprobrecer.-


Por otra parte, se señala claramente que el trabajo Humano tiene características que imponen consideraciones y criterios propios en su apreciación al momento de la reparación de los daños, ya que funda en criterios de cooperación, solidaridad y Justicia, según mandato Constitucional, lo que supera ampliamente el estrecho marco económico.-


Es por ello que cuando analizan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil como reglamentación del art. 19 Constitución Nacional, indican que no solo es una reglamentación del derecho privado, sino que se trata de un princpio general para cualquier disciplina jurídica..-


Por ello también, marcan los límites de la fijación de los porcentajes de incapacidad determinados por los peritos médicos, indicando que no se trata de una pauta estricta que el Juzgador debe serguir inevitablemente, debido a que los Jueces no solo justi-precian el aspecto laboral de la victima, sino que también deben tener en consideración todas las consecuencias que la afectan en los aspectos humano, individual, social; marco de apreciación que excede el de los parámetros de una pericia.-


ALTERUM NOM LAEDERE Y DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DEL TRABAJADOR


El proyecto de vida es un vivenciamiento axiológico del sujeto, en ejercicio de su libertad fenomenológica, mediante el que traza anticipadamente su destino, llena su vida de sentido, señala cuales serán sus realizaciones.- 


Este vivenciamiento axiológico le otorga sentido y trascendencia a la existencia del Ser Humano.-


Esta decisión está acompañada de la voluntad de cumplirlo, de realizarlo, y allí adquieren relevancia los medios que el sujeto tiene a su alcance.-


El Ser Humano, y en el caso que nos ocupa, el Ser Humano que trabaja bajo relación de dependencia, se vale de todo lo que tiene a su alcance para la realización de su proyecto de vida, con los condicionantes éticos y morales que su entorno cultural le proporciona y tiene internalizados como propios.-


Estos medios son el cuerpo o soma, la psique, los otros, la circunstancia en general [geográfica, cultural, histórica, política, etc.] El hombre vive realizando proyectos, tiene uno fundacional y una serie de proyectos aledaños a este, o sub-proyectos sobre diversos aspectos de su vida, todos, tanto el fundacional como el resto de los proyectos de vida, son bienes jurídicos protegidos y nadie puede dañarlos, ya que de suceder se aplica el principio *alterum nom laedere*.-


El daño se produce con solo incidir decisivamente en la posibilidad de impedir la realización de una decisión libre, que le permita actuar su proyecto de vida, desplegar su personalidad, al trabajador .-


Toda acto ilícito que cercena la expresión fenoménica de la libertad, o sea la libertad hecha acto, en la proyección axiológica de una vida, daña el proyecto de vida.-


Los Derechos que se violan son el Derecho a la Vida, el Derecho a la Libertad y a la Dignidad Humana; todos ellos Derechos Humanos y Constitucionales, pertenecientes al derecho positivo Argentino, atento a que se trata de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional de acuerdo al art. 72.22, art. 16, etc de la Constitución Nacional.-


Se viola la libertad del Trabajador, porque se limita el universo de posibilidades de optar como construir su vida; se viola el derecho a la Vida del Trabajador, porque se le impide construirla de acuerdo a sus posibilidades y petencialidades, ya que el derecho a la vida no es solo subsistir, respirar, comer, dormir; sino que comprende la posibilidad de construirla, re-construirla, formarla o re-formarla ejerciendo  cada sujeto su libertad fenomenológica y se viola el Derecho a la Dignidad Humana principio jurídico en el que se asientan todos los Derechos Humanos, debido a que quien no puede construir su vida por carecer de libertad carece dignidad Humana, y carece de ella porque un tercero es responsable del daño que le impide su ejercicio.-


Un accidente de trabajo, una enfermedad profesional consecuencia de un ilícito laboral cometido por el empleador que violó o ignoró las normas de seguridad e higiene en el trabajo, etc., y que como consecuencia de ello se produce un daño al trabajador que por su gravedad su vida pierde sentido, o se ven limitados los objetivos que tiene en la misma, ha provocado un daño a la persona que posee múltiples consecuencias, unas personales o no patrimoniales y otras no personales o patrimoniales.- 


El trabajador no es una "cosa", su peculiar naturaleza es la de ser un ser humano que trabaja para otro, libre y temporal; ergo, se despliega, se proyecta en el tiempo, ya que la vida es la vida en libertad, y la libertad es el presupuesto liminar del proyecto de vida.-


El ser del Hombre, y en consecuencia del Trabajador, es hacer proyectos, poner su ser en futuro, ya que no es cristalizable, se auto-construye en el tiempo, con su circunstancia y consigo mismo.-


El Hombre no puede existir sin decidir su propio destino, quien quiere ser, de que manera vivirá.-


El deber de no dañar es consecuencia de la dimensión co-existencial o inter-subjetiva del derecho; así el empleador tiene el deber de seguridad emanado de una ley de orden público, y si no lo cumple, y como consecuencia de ello el trabajador sufre un daño en su persona o en su patrimonio, debe repararlo.-


El principio de "alterum nom laedere" emandado del art. 19 C. Nacional, cubre al ser humano, entendido como una unidad existencial y lo protege, por ende, de modo integral y preventivo.  


FALLOS SCJN ANALIZADOS:


1] A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004 
2] “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - Ley 9688” - FECHA: 26/10/2004
3] L. 515. XLIII. - LUCCA DE HOZ, MIRTA LILIANA C/ TADDEI, EDUARDO Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL. - Buenos Aires, 17 de agosto de 2010
4] ASCUA C/SOMISA - INCONSTITUCIONALIDAD TOPE INDEMNIZATORIO ACCIDENTE 
5] DÍAZ, TIMOTEO FILIBERTO C/VASPIA SA - CORTE SUP. JUST. NAC. - 07/03/2006
6] A. 436. XL. RECURSO DE HECHO AROSTEGUI, PABLO MARTÍN C/ OMEGA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y PAMETAL PELUSO Y COMPAÑÍA S.R.L. - BUENOS AIRES, 8 DE ABRIL DE 2008.
7] "TORRILLO Atilio Amadeo c GULF OIL Argentina" RIESGO DEL TRABAJO RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENT LABORAL - RESPONSABILIDAD ART - T. 205. XLIV. - RECURSO DE HECHO - Buenos Aires, 31 de marzo de 2009

miércoles, 5 de noviembre de 2014

REFORMA DEL CODIGO CIVIL - LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO LABORAL Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO - ESQUEMA EN FORMA DE SUCESIÓN ARTICULADA DE TESIS - AUTOR: MARIO ELFFMAN - CONCURRENCIA ENTRE NORMAS DE IGUAL JERARQUIA: COMPLEMENTARIEDAD, SUPLETORIEDAD, SUBSIDIARIEDAD - NORMA MÁS BENFICIOSA AL TRABAJADOR - CONFLICTO DE NORMAS DEL DERECHO DEL TRABAJO CON NUEVO CODIGO CIVIL - LAGUNAS -. ART. 11 LCT - INTERPRETACIÓN NORMAS DERECHO CIVIL Y COMERCIAL APLICABLES AL DERECHO DEL TRABAJO - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD - VIAJANTE DE COMERCIO - FRAUDE - SIMULACIÓN -




LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO LABORAL Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO - ESQUEMA EN FORMA DE SUCESIÓN ARTICULADA DE TESIS 

Por Mario Elffman


El Código Civil y Comercial ya está entre nosotros, y aunque su presencia física demore unos 14 meses, ya tendremos que ir acomodando la casa para alojarlo por una larga temporada: al menos en los aspectos que más alteran derechos y afectan a los trabajadores, la arquitectura del sistema no aparece en la mira de quienes lo votaron a libro cerrado, y de quienes renunciaron a votarlo, ni a favor ni en contra.


Hay corridas hacia afuera del sistema de protección de derechos de los trabajadores, tal el caso extremo de los viajantes de comercio y de la reinstalación de un cadáver jurídico como el de la locación de servicios de naturaleza civil, que van a colisionar con normas y estatutos especiales que no han sido derogados. 

Existen múltiples reducciones en materia de tutela de los créditos de los trabajadores, que parecen destinadas ex profeso para disminuir las posibilidades de obtener la satisfacción de sus derechos violentados, tanto por la vía de las acciones de cumplimiento como las de ejecución o extinción de los contratos de trabajo: la responsabilidad limitada en las sociedades unipersonales, las exclusiones de responsabilidad obligacional pasiva en diversos tipos de contratos como los de las cada vez más utilizadas franquicias y otros contratos mercantiles asociativos, son elocuentes como alertas de una verdadera fractura de derechos y de garantías de tales derechos.

Los documentos emitidos por la Asociación de Abogados Laboralistas sobre el particular, cuyo contenido comparto íntegramente, son suficientemente descriptivos de esos cambios regresivos, e imponen una conducta activa en la preservación de todas y cada una de las categorías del derecho laboral, sistema de leyes especiales destinadas a la protección social de los sujetos merecedores de una especial tutela respecto del conjunto abarcado por las normas generales del Código Civil y Comercial.

Para esta etapa de estudio, reflexión y rescate en plenitud de todas y cada una de esas categorías objetivas y subjetivas de prelación normativa, los juslaboralistas estamos llamados a la elaboración y al perfeccionamiento de nuestro arsenal teórico, el que ha de informar los futuros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales.

Sin tiempo material para formular una ponencia que requiere estudios y desarrollos que permitan una elaboración integral de ese renovado espacio de diferenciación y afirmación del derecho laboral como una porción esencial de los derechos humanos, al menos para el ensayo de una presentación del tema en la muy próxima realización de las XL Jornadas de la Asociación de Abogados Laboralistas, en coincidencia con el 40º aniversario de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744; y vencido como está el plazo para la presentación de ponencias, considero que estas cuestiones no han de estar ausentes en un debate acerca del estado actual del sistema de las relaciones laborales y de su marco de regulación jurídica.

Por ello, y con el único propósito de intentar la apertura de análisis colectivos sobre estas cuestiones, remito esta modesta contribución en forma de sucesión orgánica de tesis, aún al riesgo de que su déficit de fundamentación ponga en grave riesgo su eficacia y capacidad de convicción.

PRIMERA TESIS: 

En las últimas décadas, en particular desde la adopción más franca por nuestros tribunales de las doctrinas monistas y de su recepción plena en la reforma constitucional de 1994 a través de su artículo 75.22 , los juslaboralistas nos hemos abocado prioritariamente al estudio, al examen y a la elaboración de soluciones a las situaciones de conflictos de normas en una escala vertical, soportada en un esquema que alcanzó en la Argentina un desarrollo muy importante, a nivel del derecho comparado, sustentado en la priorización de los valores del bloque de constitucionalidad en todas las hipótesis de conflicto con normativa de derecho interno. 

Perfeccionado aún más ese orden de prelaciones con los avances que en los últimos años se han dado en el control de convencionalidad y en abundantes y notablemente razonados fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de esta última década, el sistema parece destinado a seguir funcionando satisfactoriamente y en plenitud, a condición de que tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia, con el estímulo de la constitucionalización de los procesos, conserven en plenitud sus actualmente decantados y estables criterios.

SEGUNDA TESIS: 

Existe otro plano de concurrencia y conflictividad de normas jurídicas por oposición total o parcial en el que las que se relacionan son normas jurídicas de derecho interno y en un nivel de superposición horizontal. 

Que son las que han informado y sustentado los desarrollos de tres tipos principales de articulación y de prelación de unas sobre las otras, o de integración entre ellas. 

En general, han servido y sirven para esos supuestos en los que se requiere de la asistencia de normas de derecho común en el derecho laboral, o bien cuando ha de decidirse ya la elección y la interpretación de su resultante. 

Se trata de tres modelos básicos de articulación y uno de conflictividad en sentido propio. 

Los primeros son los supuestos de enlace de normas por complementariedad, por supletoriedad y por subsidiariedad.

El tipo de la complementariedad, en un esquema que facilite la comprensión inmediata, aunque es de mayor riqueza, es el que deriva de supuestos tales como el del reenvío expreso o tácito de las normas especiales laborales al régimen del derecho común, tanto civil como mercantil. 

Pueden servir de ejemplo los arts. 24 y 95 LCT; pero existen muchísimas otras situaciones en las que el reenvío es tácito, en particular cuando las normas laborales no definen de modo autónomo diversas instituciones jurídicas (vgr., mora, caso fortuito, fuerza mayor, prescripción, culpa y dolo, solidaridad obligacional, etc). 

Naturalmente, la normativa común es atrapada por esa misma vía en supuestos tales como los del ejercicio de la opción por acciones de ese tipo y sustento normativo en materia de riesgos e infortunios laborales.

El de la supletoriedad, que nunca ha sido discutido pese a que no hay norma alguna en el régimen de la LCT y de los estatutos especiales que se refiera al mismo, corresponde al supuesto de que las normas especiales contemplen parcialmente el ‘caso’ o sus supuestos de hecho, pero no de modo integral, debiéndose acudir a la articulación con las normas de derecho general o común que no resulten contradictorias ni inhiban la aplicación plena de las primeras.

El de subsidiariedad ha tenido más desarrollos en el interior del propio derecho laboral que en esta perspectiva de enlace con el derecho común, siendo su ejemplo más típico el de la aplicabilidad de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa proveniente de la negociación colectiva. 

Aunque no deja de tener importancia, en alguna escala, en este plano de la relación horizontal a la que me refiero en esta tesis, cuando el mayor beneficio pudiera surgir de la aplicación de la ley común desplazando a la especial laboral.

La cuarta hipótesis es la del conflicto por oposición, cuando la norma especial laboral y la común entran en contradicción insalvable, en la que corresponde la aplicación de la regla de la prelación de la norma especial, cualquiera sea el orden de ambas en el tiempo.

TERCERA TESIS: 

E

s esta articulación, concurrencia y conflictividad normativa de naturaleza horizontal la que va a demandar, a mi juicio, los mayores, mejores y –en todo caso- superiores niveles de reelaboración en el necesario cotejo entre dos sistemas en los que parece haberse alterado el orden que parecían conservar: es algo parecido a lo que sucedería si se alteraran bruscamente masa y energía al interior del estable sistema solar, que produjeran modificaciones en los efectos de la ley de gravitación universal.

Lo que en el cosmos parecería inimaginable, y aún más inimaginable la posibilidad de solucionar desde nuestra modesta perspectiva de interactuación científica y empírica, en el derecho puede encontrar modos de compensación y de equilibrio integrales.

Para ello se requiere el desarrollo de un ajuste conceptual en los siguientes planos:

a) Tanto en la concurrencia por complementariedad como por supletoriedad, las normas de derecho común han de ser descartadas cuando su aplicación, exclusiva o compartida con las normas laborales, contraríe a estas últimas o a los principios generales del derecho especial laboral.

b) De esa exclusión puede derivar la existencia de una laguna en el ordenamiento, que en tal caso ha de ser solucionada mediante las reglas que, en nuestro caso, proporciona el art. 11 LCT para la generación de una solución ‘ad hoc’.

c) En todos los casos, la interpretación de las normas de derecho común, civil o comercial, en el ámbito del derecho del trabajo, se debe efectuar de acuerdo a los principios interpretativos y propios de la hermenéutica del derecho del trabajo. 

Y como así ha sucedido pacíficamente durante tantas décadas, por ejemplo con el concepto de ‘cosa’, tan diverso en la interpretación desde el derecho laboral que en el pobre enunciado del viejo código civil, no es necesario que me detenga ahora en esta verdad jurídica ostensible.

Desde esos valores y pautas de aplicación e interpretación normativa, me parece que podemos abordar, brevemente, una tesis final.

CUARTA Y ÚLTIMA TESIS: 

El trabajador viajante de comercio seguirá regido, en las relaciones con su dador de trabajo, por el régimen del estatuto especial del viajante. 

Y la utilización de modos de contratación de apariencia mercantil, no afectará ni al principio de primacía de la realidad ni a sus consecuencias de sanción y persecución del fraude.

Las mentadas locaciones de servicios no podrán afectar la organización de un complejo de represión de la simulación y el fraude laboral. 

En todo caso, habrá que revisar, en un sentido de ampliación de la tutela, el viejo esquema de los signos triples de la subordinación laboral, el económico, el jurídico y el técnico, para asentar en la norma aquello que es dominante en la realidad de las relaciones sociales de trabajo, que es el dato definidor de la dependencia económica.

Los desarrollos de la simulación y el fraude han de continuar sirviendo para extender la órbita de la responsabilidad obligacional pasiva solidaria de las personas físicas, con todo su patrimonio, cualquiera sea el capital asignado , en el caso de las sociedades unipersonales. 

Lo mismo debe acontecer con las uniones transitorias o permanentes de empresas, con las empresas formalmente diferenciadas pero con unidad de dirección o dominio a su interior y en sus relaciones con terceros, o con esta pluralidad de contratos asociativos que parecen ser la puerta de ‘legalización’ aparente de tercerizaciones destinadas a intentar frustrar la realización y satisfacción de los derechos de los trabajadores.

No existe cotejo o equiparación posible entre el orden público laboral, que acota en todos sus aspectos la autonomía de la voluntad, con la declaración de un orden público de la norma común, que ni siquiera es compatible con el énfasis con el que ese sistema declara la más amplia libertad de contratación. 

La omisión de registro en el Código Civil de la función social de la propiedad ha de tener más aspectos de conflictividad con el orden de prelación jerárquico vertical, el bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad, que aquello en lo que haya de afectar al derecho de los trabajadores, expresado normativamente como un determinado nivel de compensación jurídica de las desigualdades que genera su extrañamiento de la titularidad de los bienes de producción. 

Ni ha de obstar a que se continúe bregando por la validación reglamentaria del derecho constitucional de participación en las ganancias de las empresas.

Puesto que el derecho , como la naturaleza, tiende a rechazar el vacío, uno de los aspectos más negativos de la reforma, el de la irreponsabilización del Estado, ha de encontrar respuestas frente a la aparente desposesión de algunos derechos de los trabajadores estatales.

Las aberraciones del régimen de prescripción de los créditos laborales deberán ser corregidas desde la reforma de la ley laboral, tanto en materia de plazos de liberación ilógicamente breves, como en la determinación del ‘dias a quo’ del comienzo del cómputo, como en materia de interrupción y suspensión de los plazos. 

Y esta reforma de la ley general debe servir de estímulo para la producción de esas necesarias modificaciones de la propia ley de contrato de trabajo, así como de la ley de riesgos de trabajo.

En última instancia, operará un adecuado control de constitucionalidad estimulado por la capacidad creativa de nuestros cuadros investigadores, docentes, operadores judiciales, y el nivel cultural asentado firmemente en nuestra disciplina.

Una cosa es criticar aspectos bastante centrales de una reforma, que lucen visiblemente regresivos, y muy otra asignarles un valor dogmático, si es que, como decía el texto de la Cantata de Santa María de Iquique, “mil cosas pueden pasar … si es que no nos preparamos resueltos para luchar.” 

Y como en ese final conmovedor, “si quieren esclavizarnos, jamás lo podrán lograr”.

C.A.B.A., 14 de octubre de 2014

martes, 4 de noviembre de 2014

DESPIDO INJUSTIFICADO - INDEMNIZACIÓN - SALARIO, concepto - PRESTACIONES DEL TRABAJADOR Y DEL EMPLEADOR, su naturaleza - EL SALARIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - TEST DE CONVENCIONALIDAD DE LAS NORMAS - SEGURO DE RETIRO - MEDICINA PRE-PAGA - GASTOS DE REPRESENTACIÓN - VIATICOS - GASTOS DE MOVILIDAD Y AUTOMOTOR - INDEMNIZACIÓN DESPIDO ART. 245 LCT - REPARACIÓN DE TODO EL DAÑO QUE CAUSA EL DESPIDO - INSUFICIENCIA DE LOS TOPES - PELIGRO DEL PROYECTO DE VIDA -

        

  Poder Judicial de la Nación

SENTENCIA DEFINITIVA N° - SALA VI - Expediente Nro.: CNT 24475/2011/CA1 (Juzg. N°48) AUTOS: “LUCIFORA MIGUEL OSCAR C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO” - 2014 - Sala VI.

VOCES:
SALARIO, concepto - PRESTACIONES DEL TRABAJADOR Y DEL EMPLEADOR, su naturaleza - EL SALARIO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS - PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - TEST DE CONVENCIONALIDAD DE LAS NORMAS - SEGURO DE RETIRO - MEDICINA PRE-PAGA - GASTOS DE REPRESENTACIÓN - VIATICOS - GASTOS DE MOVILIDAD Y AUTOMOTOR - INDEMNIZACIÓN DESPIDO ART. 245 LCT - REPARACIÓN DE TODO EL DAÑO QUE CAUSA EL DESPIDO - INSUFICIENCIA DE LOS TOPES - PELIGRO DEL PROYECTO DE VIDA - 

SÍNTESIS: 


1°| Deveali, debe entenderse que constituye salario “todas las prestaciones que el trabajador realiza o promete realizar, las realiza o promete con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que poseen igual carácter todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador durante la relación de trabajo tienen su causa en la prestación -presente o futura- del trabajo...”.


2°| ".......las prestaciones del trabajador y del empleador, se corresponden entre sí y ninguna de ellas puede ser entendida con prescindencia de la otra. Ninguna prestación del empleador se presume gratuita, pues el cambio de trabajo por salario es el fundamento del contrato. De ahí que toda prestación entregada por el empleador al trabajador debe reputarse en principio que tiene su causa en el contrato de trabajo y su carácter remuneratorio o salarial dependerá de que se trate de una contraprestación debida a raíz del trabajo prestado o comprometido.-


3°| La jurisprudencia, con antelación a la L.C.T, estableció que el salario es la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador. Si el patrón no utiliza dichas energías no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de pagar el salario (C. Trab. Tucumán, 21/10/69; J.A. 6-1970-804)


4°| ".......el salario forma parte toda prestación que tenga por causa el trabajo prestado o puesto a disposición.


5°| Cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si —como enseña Justo López— se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste. Es decir: debe mediar un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

6°| "Todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo aunque no necesariamente para trabajar o por haber trabajado, es salario.

7°| EN LO RELATIVO A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL (CONSTITUCIÓN NACIONAL, ART. 75, INC. 22, SEGUNDO PÁRRAFO), EL SALARIO HA OCUPADO PLAZA EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (ART. XIV), EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (ART. 23), EN EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC, ARTS. 6º Y 7º), EN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL (ART. 5º, INC. E]) Y EN LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (ART. 11, INC. 1º.D]).


8°| ".......las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059,  1064).

9°| INDICA EL ALTO TRIBUNAL QUE ESTÁ FUERA DE TODO DEBATE QUE, ENTRE LAS FINALIDADES QUE DEBE PERSEGUIR EL LEGISLADOR SEGÚN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL, REVISTA EL “MEJORAMIENTO” (ppio de Proogresividad) DE LA CALIDAD DE VIDA DEL TRABAJADOR Y DE SU FAMILIA, 

10°| "EL PRECEPTO DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL SEGÚN EL CUAL LOS HOMBRES “DEBEN COMPORTARSE FRATERNALMENTE LOS UNOS CON LOS OTROS” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ART. 1º; ASIMISMO: DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, PREÁMBULO, PRIMER PÁRRAFO), SUPONE, AL MENOS, EL CUMPLIDO RESPETO Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES. “LA OBLIGACIÓN DE LOS QUE UTILIZAN LOS SERVICIOS, EN LOS TÉRMINOS DE LAS LEYES RESPECTIVAS, A LA PRESERVACIÓN DE QUIENES LOS PRESTAN” (“MANSILLA”, CIT., P. 421 Y SU CITA), DA POR SENTADO, NATURALMENTE, QUE EL PRIMER LUGAR ENTRE AQUÉLLAS ES OCUPADO POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, LA CUAL, ADEMÁS, CUANDO ENUNCIA DERECHOS LO HACE PARA QUE ÉSTOS RESULTEN EFECTIVOS, NO ILUSORIOS, MÁXIME SI LO PUESTO EN JUEGO ES, COMO AQUÍ OCURRE, UN DERECHO HUMANO (“VIZZOTI”, CIT., P. 3688).


11°| "LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, ....... LA OBLIGACIÓN DE RESPETO Y  GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, QUE NORMALMENTE TIENE SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LOS INDIVIDUOS SOMETIDOS A SU JURISDICCIÓN, “TAMBIÉN PROYECTA SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES INTERINDIVIDUALES”, LO CUAL ALCANZA AL “MARCO DE LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA, EN LA QUE EL EMPLEADOR DEBE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS DE SUS TRABAJADORES” (“CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS”, 18, párr. 146; asimismo: Opinión Consultiva OC- 18/03, 17/9/2003, Serie A, párr. 151).


12°| ".......todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo, y sólo quedan fuera de esta calificación los pagos extra laborales, es salario. VA DE SUYO, POR TANTO, QUE ATRIBUIR CARÁCTER NO REMUNERATORIO A LOS DENOMINADOS BENEFICIOS SOCIALES INTRODUCIDOS EN EL ART. 103BIS DE LA LEY 20.744 CONTRARÍA EL CONVENIO 95 DE LA OIT Y DEBE SER INVALIDADO PORQUE NO SUPERA EL TEST DE CONVENCIONALIDAD.


13°| ".......los rubros arriba indicados, incluso el seguro de retiro, tienen naturaleza remuneratoria. No debe entenderse de otro modo el hecho de que Aerolíneas Argentinas haya contratado una póliza de seguro de retiro colectivo susceptible de ser rescatada por el beneficiario 

14°| Este seguro, del que Aerolíneas se hizo cargo, es una contraprestación ligada a los servicios prestados por el actor y, por tanto, en su valor mensual $7.145,80 incrementa el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos del cálculo de los rubros por los que procede la demanda.              

15°| “medicina prepaga” que un nuevo examen de la cuestión me lleva a considerarlo salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT.

16°| ".......los gastos de representación en la medida en que son abonados sin rendición de cuentas, tienen el mismo carácter que los viáticos en iguales condiciones, por los que son remuneratorios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 106 de la LCT. La cobertura médica pagada por la demandada sigue la misma suerte del salario ordinario ya que su otorgamiento forma parte de las contraprestaciones comprometidas y determinantes de la celebración del contrato. 

15°| Los gastos de movilidad automóvil en la medida en que además de servir al beneficio de la empresa, signifiquen un beneficio particular, constituyen salario y el apelante sólo cita alguna jurisprudencia que no se relaciona con lo actuado y no da argumentos que permitan que me aparte de lo dicho acerca de la naturaleza remuneratoria de estos rubros. La telefonía celular tiene la misma caracterización.

 16°| ".......las deficiencias registrales a que debe considerarse referido el art. 1 de la Ley 25.323 son aquellas contempladas en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley de Empleo, es decir falta de registración, registración tardía o pagos en negro.


17°| La multa del art. 80 LCT procede porque el certificado de trabajo debe contener como lo dice el fallo apelado constancias verdaderas, no siendo útil ni legítimo otorgar un instrumento con asientos que no se condicen con la realidad.


18°| Y AL RESPECTO SEÑALO QUE EN PRINCIPIO LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN TARIFADA ES DE EXCLUSIVO RESORTE DEL LEGISLADOR NACIONAL, VALE DECIR QUE EN ABSTRACTO LA MISMA NO ES CUESTIONABLE. LA TARIFA QUE SE ESTABLEZCA DEBE RESPETAR LAS PAUTAS SUPRALEGALES QUE EMANAN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, EN ESPECIAL LA REGLA DE INDEMNIDAD (ART. 19 CN) Y LA DE RAZONABILIDAD (ART. 28 CN). COMO EL DESPIDO ES UN ACTO ILÍCITO QUE ORIGINA UN DAÑO, EL MISMO, EN PRINCIPIO, DEBE SER REPARADO EN SU TOTALIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN QUE SE LE RECONOZCA A LA VÍCTIMA DEBE SER SUFICIENTE EN EL SENTIDO DE QUE DEBE REFLEJAR, EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, LA TOTALIDAD DEL DAÑO ORIGINADO POR LA PÉRDIDA DEL EMPLEO PUES COMO LO HA DICHO LA CORTE EN PROVINCIA DE SANTA FE C. NICHI, INDEMNIZAR ES EXIMIR DE TODO DAÑO O PERJUICIO MEDIANTE UN CABAL RESARCIMIENTO. ESTA DOCTRINA APLICADA RESPECTO DE UNA EXPROPIACIÓN Y CON BASE EN EL ART. 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, CON MAYOR RAZÓN DEBERÁ APLICARSE CUANDO SE TRATA DEL DAÑO DERIVADO DE LA PRIVACIÓN DEL EMPLEO –MEDIO DE SUSTENTO DEL HOMBRE- POR CUANTO LA REDUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 245 LCT BENEFICIA AL EMPLEADOR Y NO OTORGA NINGUNA CONTRAPARTIDA AL EMPLEADO.

20°| EL ART. 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTABLECE, A CONTRARIO SENSU, QUE LA PROHIBICIÓN DE DAÑAR Y CONSECUENTEMENTE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR TODO DAÑO QUE SE PRODUZCA Y, EN ESPECIAL, EN EL CASO DEL TRABAJADOR ESTA DISPOSICIÓN DEBE SER LIGADA CON LA PROTECCIÓN PARTICULAR QUE SURGE DEL ART. 14 BIS; LO QUE LLEVA A DETERMINAR LOS ALCANCES DEL RESARCIMIENTO QUE DEBE ESTABLECERSE EN ESTE CASO PARA EL DESPIDO ARBITRARIO. 

21°| EN ORDEN A LO EXPRESADO, EN PRINCIPIO, LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL PUES ASÍ LO INDICA EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD QUE RESULTA DEL ART. 19 CITADO. EN ESTE SENTIDO, LA REGLAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DEBE CONSIDERARSE QUE CONSTITUYE UNA EXCEPCIÓN A LA REGLA DE REPARAR INTEGRALMENTE EL DAÑO Y, COMO TODA EXCEPCIÓN, DEBE SER INTERPRETADA CON ALCANCE RESTRINGIDO. 

22°| LA DISPOSICIÓN DEL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), COMO LO HA DICHO LA CORTE SUPREMA, DEBE SER PROYECTADA AL CASO CONCRETO PARA DETERMINAR SU VIABILIDAD.

23°| EN EL PRESENTE, EN CONSIDERACIÓN A LAS CONDICIONES PERSONALES DEL ACTOR, 58 AÑOS AL TIEMPO DEL CESE, A SUS IMPORTANTES INGRESOS MENSUALES (VER FS. 20 A 50) POR LO QUE CALCULAR SU INDEMNIZACIÓN LIMITADAMENTE CON SUJECIÓN A UN TOPE PONDRÍA EN PELIGRO SU PROGRAMA DE VIDA POR LA PROBABLE DIFICULTAD PARA CONSEGUIR UN EMPLEO CON RETRIBUCIÓN EQUIVALENTE A AQUEL DEL QUE FUE PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE. 

24°| EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN EL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), CONSIDERO QUE DEBE ESTARSE A LA MEJOR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL PERCIBIDA POR LUCIFORA, QUE ES LA PAUTA GENERAL PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES, ACORDE CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ARRIBA INDICADOS QUE JUSTIFICAN QUE RESPECTO DEL DESPIDO DE QUE SE TRATA SE TOME EN CONSIDERACIÓN EL MONTO ESTABLECIDO POR EL JUEZ A QUO Y SE EXCLUYEN CONSIGUIENTEMENTE LAS LIMITACIONES QUE SURGEN DEL TOPE LEGAL, QUE DA ORIGEN EN EL CASO A UN RESARCIMIENTO INSUFICIENTE E IRRAZONABLE. 

25°| ".......intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 -modificando el Acta 2357-  que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”. Por lo expuesto, queda resuelto el quinto agravio de fs. 486vta. pues este interés suple lo peticionado por el apelante.

DESARROLLO DEL FALLO:

SENTENCIA DEFINITIVA N° - SALA VI - Expediente Nro.: CNT 24475/2011/CA1 (Juzg. N°48) AUTOS: “LUCIFORA MIGUEL OSCAR C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO” - 2014 - Sala VI.

EL DOCTOR FERNANDEZ MADRID DIJO:

II. En orden a los agravios expresados, trataré en primer lugar la naturaleza remuneratoria de los rubros gastos de automotor, viáticos, seguro, celular, medicina prepaga y seguro de retiro.

Para decirlo con palabras de Deveali, debe entenderse que constituye salario “todas las prestaciones que el trabajador realiza o promete realizar, las realiza o promete con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que poseen igual carácter todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador durante la relación de trabajo tienen su causa en la prestación -presente o futura- del trabajo...”.

En definitiva las prestaciones del trabajador y del empleador, se corresponden entre sí y ninguna de ellas puede ser entendida con prescindencia de la otra. Ninguna prestación del empleador se presume gratuita, pues el cambio de trabajo por salario es el fundamento del contrato. De ahí que toda prestación entregada por el empleador al trabajador debe reputarse en principio que tiene su causa en el contrato de trabajo y su carácter remuneratorio o salarial dependerá de que se trate de una contraprestación debida a raíz del trabajo prestado o comprometido.

La jurisprudencia, con antelación a la L.C.T, estableció que el salario es la remuneración correspondiente al hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador. Si el patrón no utiliza dichas energías no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de pagar el salario (C. Trab. Tucumán, 21/10/69; J.A. 6-1970-804)

Por consiguiente el salario forma parte toda prestación que tenga por causa el trabajo prestado o puesto a disposición.

Cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si —como enseña Justo López— se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste. Es decir: debe mediar un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

Todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo aunque no necesariamente para trabajar o por haber trabajado, es salario.

La CSJN, el 1/9/2009 en autos “Pérez, Aníbal c. DISCO SA” (SCP 1911, L. XLII) sentó algunos principios fundamentales sobre la identificación del salario. El Alto Tribunal expresó que el art. 14 bis, al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y al señalar que estas últimas “asegurarán al trabajador”, refiere al salario, retribución o remuneración, de manera directa: “retribución justa”, “salario mínimo vital”, “igual remuneración por igual tarea”, “participación de los trabajadores en las ganancias de la empresa”. 

También lo hace, indirectamente, al mentar el “descanso y vacaciones pagados”, la “protección contra el despido arbitrario” y la garantía a los gremios de “concertar convenios colectivos de trabajo”. Todo ello, cabe advertirlo, con prescindencia de lo que pueda quedar comprendido en el aseguramiento de “condiciones dignas y equitativas de labor”.

EN LO RELATIVO A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL (CONSTITUCIÓN NACIONAL, ART. 75, INC. 22, SEGUNDO PÁRRAFO), EL SALARIO HA OCUPADO PLAZA EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (ART. XIV), EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (ART. 23), EN EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC, ARTS. 6º Y 7º), EN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL (ART. 5º, INC. E]) Y EN LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (ART. 11, INC. 1º.D]).

Lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad.

Son éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059,  1064).

En tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación.

Prosiguiendo con este último orden de ideas, INDICA EL ALTO TRIBUNAL QUE ESTÁ FUERA DE TODO DEBATE QUE, ENTRE LAS FINALIDADES QUE DEBE PERSEGUIR EL LEGISLADOR SEGÚN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL, REVISTA EL “MEJORAMIENTO” (ppio de Proogresividad) DE LA CALIDAD DE VIDA DEL TRABAJADOR Y DE SU FAMILIA, tal como lo pretende la norma impugnada. 

También lo está que, en su medida, ello es propio del empleador, puesto que EL PRECEPTO DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL SEGÚN EL CUAL LOS HOMBRES “DEBEN COMPORTARSE FRATERNALMENTE LOS UNOS CON LOS OTROS” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ART. 1º; ASIMISMO: DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, PREÁMBULO, PRIMER PÁRRAFO), SUPONE, AL MENOS, EL CUMPLIDO RESPETO Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES. “LA OBLIGACIÓN DE LOS QUE UTILIZAN LOS SERVICIOS, EN LOS TÉRMINOS DE LAS LEYES RESPECTIVAS, A LA PRESERVACIÓN DE QUIENES LOS PRESTAN” (“MANSILLA”, CIT., P. 421 Y SU CITA), DA POR SENTADO, NATURALMENTE, QUE EL PRIMER LUGAR ENTRE AQUÉLLAS ES OCUPADO POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, LA CUAL, ADEMÁS, CUANDO ENUNCIA DERECHOS LO HACE PARA QUE ÉSTOS RESULTEN EFECTIVOS, NO ILUSORIOS, MÁXIME SI LO PUESTO EN JUEGO ES, COMO AQUÍ OCURRE, UN DERECHO HUMANO (“VIZZOTI”, CIT., P. 3688).

TIENE DICHO LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EN UN CASO ESTRICTAMENTE RELACIONADO CON EL DERECHO DEL TRABAJO, QUE LA OBLIGACIÓN DE RESPETO Y  GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, QUE NORMALMENTE TIENE SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LOS INDIVIDUOS SOMETIDOS A SU JURISDICCIÓN, “TAMBIÉN PROYECTA SUS EFECTOS EN LAS RELACIONES INTERINDIVIDUALES”, LO CUAL ALCANZA AL “MARCO DE LA RELACIÓN LABORAL PRIVADA, EN LA QUE EL EMPLEADOR DEBE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS DE SUS TRABAJADORES” (“CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS”, 18, párr. 146; asimismo: Opinión Consultiva OC- 18/03, 17/9/2003, Serie A, párr. 151).

En síntesis, anoto que cualquiera que sea la causa del pago a cargo del empleador (trabajo efectivo, trabajo ofrecido y no aceptado o trabajos de imposible cumplimiento por hechos que afecten a la empresa, a la persona del trabajador o por mandato legal), la prestación tendrá carácter salarial si media un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente. 

Por tanto, reitero que todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo, y sólo quedan fuera de esta calificación los pagos extra laborales, es salario. VA DE SUYO, POR TANTO, QUE ATRIBUIR CARÁCTER NO REMUNERATORIO A LOS DENOMINADOS BENEFICIOS SOCIALES INTRODUCIDOS EN EL ART. 103BIS DE LA LEY 20.744 CONTRARÍA EL CONVENIO 95 DE LA OIT Y DEBE SER INVALIDADO PORQUE NO SUPERA EL TEST DE CONVENCIONALIDAD.

A partir de lo expuesto, considero que los rubros arribas indicados, incluso el seguro de retiro, tienen naturaleza remuneratoria. No debe entenderse de otro modo el hecho de que Aerolíneas Argentinas haya contratado una póliza de seguro de retiro colectivo susceptible de ser rescatada por el beneficiario (ver fs. 250/252) ya que la cuenta respectiva llevada por BBVA Francés se componía de aportes efectuados por la demandada que sumaron a la fecha del rescate total la suma de $212.154,52 (ver fs. 251). 

Este seguro, del que Aerolíneas se hizo cargo, es una contraprestación ligada a los servicios prestados por el actor y, por tanto, en su valor mensual $7.145,80 incrementa el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos del cálculo de los rubros por los que procede la demanda.              

Aclaro respecto del rubro “medicina prepaga” que un nuevo examen de la cuestión me lleva a considerarlo salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT.

Con lo expresado quedan resueltos los agravios de ambas partes sobre el punto, incluso el tercer agravio de fs. 485, que ha tenido respuesta con lo dicho acerca del salario computable.

Lo que articula la demandada sobre la remuneración a considerar, no desautoriza las conclusiones a que ha arribado la sentencia de grado, con cuyos términos concuerdo. Sólo aclaro que los gastos de representación en la medida en que son abonados sin rendición de cuentas, tienen el mismo carácter que los viáticos en iguales condiciones, por los que son remuneratorios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 106 de la LCT. La cobertura médica pagada por la demandada sigue la misma suerte del salario ordinario ya que su otorgamiento forma parte de las contraprestaciones comprometidas y determinantes de la celebración del contrato. 

Los gastos de movilidad automóvil en la medida en que además de servir al beneficio de la empresa, signifiquen un beneficio particular, constituyen salario y el apelante sólo cita alguna jurisprudencia que no se relaciona con lo actuado y no da argumentos que permitan que me aparte de lo dicho acerca de la naturaleza remuneratoria de estos rubros. La telefonía celular tiene la misma caracterización.

III. El actor reclama por el rechazo de la indemnización del art. 1 de la Ley 25.323 sosteniendo que la deficiente registración de la remuneración justificaba la aplicación de la sanción que indica la norma que trato. Al respecto comparto la decisión del juez a quo pues las deficiencias registrales a que debe considerarse referido el art. 1 de la Ley 25.323 son aquellas contempladas en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley de Empleo, es decir falta de registración, registración tardía o pagos en negro.

IV. En orden a la aplicación de la sanción del art. 275 LCT señalo que la conducta de la demandada no constituye temeridad o malicia, sino una distinta apreciación sobre la naturaleza jurídica de los pagos de que se trata.

V. La multa del art. 80 LCT procede porque el certificado de trabajo debe contener como lo dice el fallo apelado constancias verdaderas, no siendo útil ni legítimo otorgar un instrumento con asientos que no se condicen con la realidad.

VI. La procedencia de la multa del art. 2 de la Ley 25.323 corresponde a un pago incompleto por lo que la queja debe ser desestimada. Más aun teniendo en cuenta que el juez de grado ha hecho lugar a este rubro “con base en la diferencia indemnizatoria entre lo devengado y lo percibido por ese concepto al egreso”; criterio que comparto.

VII. El juez a quo entendió, con criterio que comparto, que, tratándose de un trabajador fuera de convenio, no resulta aplicable tope convencional alguno.

Y AL RESPECTO SEÑALO QUE EN PRINCIPIO LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN TARIFADA ES DE EXCLUSIVO RESORTE DEL LEGISLADOR NACIONAL, VALE DECIR QUE EN ABSTRACTO LA MISMA NO ES CUESTIONABLE. LA TARIFA QUE SE ESTABLEZCA DEBE RESPETAR LAS PAUTAS SUPRALEGALES QUE EMANAN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, EN ESPECIAL LA REGLA DE INDEMNIDAD (ART. 19 CN) Y LA DE RAZONABILIDAD (ART. 28 CN). COMO EL DESPIDO ES UN ACTO ILÍCITO QUE ORIGINA UN DAÑO, EL MISMO, EN PRINCIPIO, DEBE SER REPARADO EN SU TOTALIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN QUE SE LE RECONOZCA A LA VÍCTIMA DEBE SER SUFICIENTE EN EL SENTIDO DE QUE DEBE REFLEJAR, EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, LA TOTALIDAD DEL DAÑO ORIGINADO POR LA PÉRDIDA DEL EMPLEO PUES COMO LO HA DICHO LA CORTE EN PROVINCIA DE SANTA FE C. NICHI, INDEMNIZAR ES EXIMIR DE TODO DAÑO O PERJUICIO MEDIANTE UN CABAL RESARCIMIENTO. ESTA DOCTRINA APLICADA RESPECTO DE UNA EXPROPIACIÓN Y CON BASE EN EL ART. 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, CON MAYOR RAZÓN DEBERÁ APLICARSE CUANDO SE TRATA DEL DAÑO DERIVADO DE LA PRIVACIÓN DEL EMPLEO –MEDIO DE SUSTENTO DEL HOMBRE- POR CUANTO LA REDUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTABLECIDA EN EL ART. 245 LCT BENEFICIA AL EMPLEADOR Y NO OTORGA NINGUNA CONTRAPARTIDA AL EMPLEADO.

EL ART. 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTABLECE, A CONTRARIO SENSU, QUE LA PROHIBICIÓN DE DAÑAR Y CONSECUENTEMENTE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR TODO DAÑO QUE SE PRODUZCA Y, EN ESPECIAL, EN EL CASO DEL TRABAJADOR ESTA DISPOSICIÓN DEBE SER LIGADA CON LA PROTECCIÓN PARTICULAR QUE SURGE DEL ART. 14 BIS; LO QUE LLEVA A DETERMINAR LOS ALCANCES DEL RESARCIMIENTO QUE DEBE ESTABLECERSE EN ESTE CASO PARA EL DESPIDO ARBITRARIO. 

EN ORDEN A LO EXPRESADO, EN PRINCIPIO, LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL PUES ASÍ LO INDICA EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD QUE RESULTA DEL ART. 19 CITADO. EN ESTE SENTIDO, LA REGLAMENTACIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DEBE CONSIDERARSE QUE CONSTITUYE UNA EXCEPCIÓN A LA REGLA DE REPARAR INTEGRALMENTE EL DAÑO Y, COMO TODA EXCEPCIÓN, DEBE SER INTERPRETADA CON ALCANCE RESTRINGIDO. 

LA DISPOSICIÓN DEL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), COMO LO HA DICHO LA CORTE SUPREMA, DEBE SER PROYECTADA AL CASO CONCRETO PARA DETERMINAR SU VIABILIDAD.

EN EL PRESENTE, EN CONSIDERACIÓN A LAS CONDICIONES PERSONALES DEL ACTOR, 58 AÑOS AL TIEMPO DEL CESE, A SUS IMPORTANTES INGRESOS MENSUALES (VER FS. 20 A 50) POR LO QUE CALCULAR SU INDEMNIZACIÓN LIMITADAMENTE CON SUJECIÓN A UN TOPE PONDRÍA EN PELIGRO SU PROGRAMA DE VIDA POR LA PROBABLE DIFICULTAD PARA CONSEGUIR UN EMPLEO CON RETRIBUCIÓN EQUIVALENTE A AQUEL DEL QUE FUE PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE. 

EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN EL ART. 254 LEY P1018 (ANTES 245 DE LA LCT), CONSIDERO QUE DEBE ESTARSE A LA MEJOR REMUNERACIÓN MENSUAL, NORMAL Y HABITUAL PERCIBIDA POR LUCIFORA, QUE ES LA PAUTA GENERAL PARA CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES, ACORDE CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ARRIBA INDICADOS QUE JUSTIFICAN QUE RESPECTO DEL DESPIDO DE QUE SE TRATA SE TOME EN CONSIDERACIÓN EL MONTO ESTABLECIDO POR EL JUEZ A QUO Y SE EXCLUYEN CONSIGUIENTEMENTE LAS LIMITACIONES QUE SURGEN DEL TOPE LEGAL, QUE DA ORIGEN EN EL CASO A UN RESARCIMIENTO INSUFICIENTE E IRRAZONABLE. 

POR TANTO, EN ESTE ASPECTO, PROPICIO DE RATIFIQUE EL CRITERIO EN VIRTUD DEL CUAL EL JUEZ HA RECONOCIDOS LOS DERECHOS INDEMNIZATORIOS DEL TRABAJADOR.-

VIII. Por todo lo precedentemente expuesto, y a raíz de una nueva base salarial compuesta por la remuneración efectivamente percibida como sueldo mensual ($21.859) más los importes de los rubros cuya naturaleza salarial aquí se declara según los montos y razones que se dan a fs. 486 que considero atinadas (a saber: $1000, gastos automotor; $2000, viáticos/ gastos de representación; $246,52, celular; $1523, medicina prepaga; $7145,80, seguro de retiro), lo que arroja un total de $33.774,32, el actor resulta acreedor de los siguientes rubros y montos:

Integración de Mes de Despido (33774.32/31*25) 27.237,35

Preaviso (un sueldo) 33.774,32

SAC s/ Preaviso (33774.32/2) = 2.814,52

Indemn. Por Antigüedad (33774.32*3)= 101.322,96

Días de Octubre 09 (33774.32/31*6) = 6.536,97

Vacaciones Proporcionales 09 (33774.32/25*14*279/365)  14.457,25

SAC s/ Vac. Prop. (14.457,25/12)  1.204,77

SAC Prop. 2º semestre 09 (33774.32/2*98/183)  9.043,39

Art. 2 Ley 25.323 (162334.63 – 71640.06)*50% = 45.347,28

Art. 45 Ley 25.345 (33774.32*3)= $101.322,96

Subtotal  343.061,77

Deducido lo percibido 122.751,24

Total $220.310,53

En consecuencia, propicio elevar el monto de condena a la suma total de $220.310,53 con más los intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 -modificando el Acta 2357-  que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”. Por lo expuesto, queda resuelto el quinto agravio de fs. 486vta. pues este interés suple lo peticionado por el apelante.

IX. Las costas han sido bien impuestas a la demandada, que también soportará las de esta instancia ya que ha resultado sustancialmente derrotada en los aspectos fundamentales de las cuestiones planteadas (conf. art. 68 CPCCN).

Los honorarios regulados a fs. 480 los considero equitativos en atención a las labores que se retribuyen, por lo que propicio se confirmen dichos porcentajes, los que se calcularán sobre el nuevo monto del juicio más intereses (conf. art. 279 CPCCN).

Los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada los estimo en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en origen (conf. art. 14, Ley 21.839).     

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia de primera instancia estableciendo como nuevo monto de condena la suma total de $220.310,53 con más los intereses dispuestos por esta Cámara en el acta 2601 del 21/5/14 que estableció la aplicación de la “tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”; II) Confirmarla en lo restante que decide; III) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida; IV) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta etapa los estimo en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en origen.

Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

  JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID -   JUEZ DE CAMARA

 LUIS A. RAFFAGHELLI -   JUEZ DE CAMARA