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miércoles, 5 de agosto de 2015

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL - por CAROLINA JACKY - INCONSTITUCIONALIDAD - LEY 26944 - SACARON RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DEL CODIGO CIVIL - EXCLUSIÓN ART. 1112 CC - NECESIDAD REGLAMENTACIÓN POR LAS PROVINCIAS - PRINCIPIO ALTERUM NOM LAEDERE - PRINCIPIO DE IGUALDAD - DERECHO DE PROPIEDAD - DERECHOS ADQUIRIDOS - RESTITUTIO IN INTEGRUM - INDEMNIZACIÓN - DAÑO Y VIOLENCIA DE GÉNERO - NO REPARACIÓN LUCRO CESANTE - VIOLACIÓN ART. 17 C..NAC - - MANIFIESTA INEQUIDAD - PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD "EX OFICIO" - PROTECCIÓN INTEGRIDAD FÍSICA Y PSIQUICA DE LAS PERSONAS, SU VALOR INDEMNIZABLE - TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - ACCESO A LA JU STICIA -

Cuál es la “responsabilidad” del Estado respecto al Código Civil y Comercial reformado

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Por CAROLINA JACKY / 

Hasta hoy hemos escuchado y leído sobre todas las bondades del flamante Código Civil y Comercial de la República Argentina, ahora bien, como siempre, no todo es blanco o negro, también hay grises.

Es bueno que empecemos a saber con qué dificultades nos encontraremos de hoy en más con esta nueva legislación.

La verdad es que no se si esta nota debiera titularse “responsabilidad del Estado” o “irresponsabilidad del Estado”, en la reforma del Código Civil.

Para este artículo he buscado opiniones de juristas, y la intención es adelantar lo que vendrá y lo que desde hace un tiempo estamos estudiando: “la inconstitucionalidad de esta parte de la reforma”.

El Congreso de la Nación quitó el artículo que refiere a la responsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios y la pasó a una ley especifica que establece cómo deben ser los procesos en su contra (Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal). 

El artículo que se excluye es el 1112 que dice: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas son comprendidas en las disposiciones de este título”. 

El artículo estaba en el título IX que hace referencia a las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos.

La Ley 26.944 solo contempla el ámbito nacional, por lo que para no entrar en un vacío legal con relación con este tema, cada una de las provincias debe reglamentar una ley que se adhiera a las disposiciones de la nueva norma.

La ley 26944, fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 8/8/2014. El proyecto fue elaborado en consonancia con el Proyecto de modificación del Código Civil para regular, específicamente, la responsabilidad del Estado. 

De esta manera el Ejecutivo modificó lo actuado por la Comisión Redactora y estableció que este cuerpo normativo, por ser de derecho público, debía independizarse del código de fondo.

Uno de los principios que enmarcan a la responsabilidad civil, desde la época de los romanos, es el principio alterum non laedere, es decir no dañar al otro; tiene cabida en la medida que ello significa convivir dentro de una comunidad determinada.

En un Estado de Derecho, al particular se lo coloca en un plano de igualdad frente al Estado por lo que el referido principio rige también en esta relación pues, se trata de un principio general de nuestro derecho.

La interpretación del derecho de propiedad ha permitido la evolución y ampliación del mismo el que ha sido receptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Asimismo, se han protegido, en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, resolvió que la reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral. 

Asimismo, en el caso que ella no fuera posible se la sustituye con una indemnización que repare todos los perjuicios sufridos.

Como advertirán, mi preocupación es la reparación del daño en casos de violencia de género, derecho humano reconocido por la ONU, y por tanto protegido por los tratados internacionales, los que forman parte de nuestro andamiaje jurídico.

La Ley de Responsabilidad del Estado limita la reparación por parte del estado y sus funcionarios, no admitiendo, por ejemplo la procedencia del lucro cesante, controvirtiendo así la garantía establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional.

De acuerdo con ello, en todos los casos el juez debe aplicar lo que considera justo y equitativo y desestimar y declarar inconstitucionales aquellas normas que consagran una manifiesta inequidad.

Sin dudas en todos los casos que debamos demandar al Estado por la vía civil tendremos que plantear la inconstitucionalidad, a fin de garantizar el derecho de la mujer víctima de violencia de género a obtener una reparación integral.

La Corte Suprema tuvo oportunidad de examinar la limitación a la extensión del resarcimiento en el caso “Rodríguez Pereyra” y, este fallo enmarca la correcta pauta interpretativa.

Conforme lo dispuesto por la CIDH, el Poder Judicial debe realizar no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana por lo que, al efectuar el referido control y referirse a la norma que establecía una indemnización única, nuestro más Alto Tribunal consideró 

“Que en lo que interesa al caso, esta Corte ha dicho que el “principio general” que establece el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual se “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”, se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”, y que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y 327:3753)”.

Asimismo, por su importancia debe remarcarse que en el considerando 19 del citado fallo se expresó “Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros)”.

Sin dudas estamos ante una ley inconstitucional y una reforma del código que vulnera derechos de los particulares en beneficio del “príncipe”.

Las convenciones sobre violencia de genero (CEDAW y Belem do Pará) nos hablan del derecho a una tutela judicial efectiva, lo cual implica reconocer el acceso a la justicia, en forma rápida y eficaz, de acuerdo con lo dispuesto en el juego de los arts. 18, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, sino que el juez pueda, en forma imparcial e independiente, reconocer los derechos violados por lo que, las atribuciones que la Constitución le concede a tal fin, no pueden restringir la actividad que desarrolle para ejecutar sus pronunciamientos. 

En el caso que una norma prohíba tal ejercicio, se la considerará inconstitucional en tanto afectará nuestra más Alta Norma Fundamental. 

Para ello se le otorga constitucionalmente al Juez un poder de imperium, que constituye un factor de independencia insoslayable en un Estado de Derecho.

Cualquier norma que lo restrinja contraviene el sistema constitucional vigente.

Tanto la sanción por el Congreso de la ley 26. 994 que aprueba el Código Civil y Comercial (C.C.yC.) en lo que respecta a responsabilidad del Estado, como el contenido de la ley federal 26.944 que regula la responsabilidad civil del Estado y sus funcionarios son inconstitucionales.

Me atrevo a terminar esta nota transcribiendo una exposición de la Doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, quien expresó al respecto: 

“Desde hace muchos años vengo sosteniendo que, por el principio de igualdad, si una actividad es cumplida tanto por los particulares como por el Estado, y alguien resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa médica cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado por un automotor de propiedad del Estado o de los particulares) no hay razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. 

Es absurdo decir que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a un municipio es una “falta del servicio administrativo”.

La jurista sostuvo que “en responsabilidad civil se ha producido esto, la mayoría del Derecho vigente hoy tiene base jurisprudencial, tanta base que en algunos países se comenzó a ajustar, por ejemplo los franceses en el 2002 dictaron una ley que regula la responsabilidad civil de los médicos del hospital público y privados, mientras que aquí los señores del derecho administrativo nos dicen la responsabilidad del Estado no se rige por el Código Civil, los franceses dicen que para los hospitales la responsabilidad es una sola”.

“Si me atropella una ambulancia, por qué debe ser distinto si es pública o privada, la responsabilidad es una sola”, afirmó.

Y prosiguió “cuando decimos responsabilidad civil qué estamos diciendo?, insisto porque los administrativas no entienden lo que nosotros decimos cuando decimos responsabilidad civil y por eso nos sacaron la responsabilidad del Estado del proyecto, ellos se creen que para nosotros la responsabilidad civil de (Dalmacio) Vélez con base es la culpa y voy a ser más mala todavía, eso creían los grandes maestros del derecho administrativo, querían ampliar la responsabilidad del Estado y entonces decían no nos podemos ceñir en el Código Civil porque la base del Código Civil es la culpa y la responsabilidad del Estado es mucho mayor mucho, más amplia, está fundada en los principios constitucionales, estos lo que quieren es que el Estado no responda, y por eso no me voy al Código Civil y por eso voy a hacer una ley restringiendo lo que dice el Código Civil, o sea los grandes maestros del derecho administrativo querían salir del Código Civil para ampliar la responsabilidad del Estado, estos salen del Código Civil para achicar la responsabilidad del Estado, por eso me tienen tan enferma como me habrán visto, y estoy haciendo catarsis con ustedes, porque después de todo…”.

Y aclaró “la responsabilidad civil hace que quien sufrió el daño se lo pueda aunque sea patrimonialmente transmitir a otro para que sea ese otro el que le pague a él, se habló de culpas hasta aquí?, nada, he hablado de transferencias nada más para que esa transferencia pueda producirse, para legitimar esa transferencia es necesario una relación entre el daño y la persona que lo soportará, tiene que haber un factor de atribución que permita esa traslación”, indicó.

En cada caso de daños y donde hay una víctima habrá un por qué, dijo, ya sea por “el riesgo creado, por la culpa, por factores objetivos o subjetivos, como bien se ha sostenido, en un conflicto de intereses entre la víctima y el autor del daño el legislador tiene el deber de resolver la cuestión de la mejor manera posible de conformidad de las exigencias de la justicia y de la autoridad social, por eso es tan difícil regular sobre responsabilidad civil, por eso debe haber un legislador que permita mantener el equilibrio”.

Creo que las palabras de esta jurista expresan todo lo que de otra manera yo no podría haber expresado con tanta claridad y docencia.

Carolina Jacky